75 SOBRE EL COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA

SOBRE EL COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA
EN EL ANTEPROYECTO DE REFORMAS DE LOS CÓDIGOS
CIVIL Y DE COMERCIO
Por Eduardo A. Sambrizzi
1. La norma proyectada y la relevancia de la cuestión contenida en la
misma
El artículo con el que comienza el Título de la persona humana, ubicado en el
Libro Segundo de la Parte General del Anteproyecto de Reformas de los Códigos Civil
y Comercial -cuyo análisis haremos en esta nota- dispone lo siguiente: Comienzo de la
existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el
cuerpo de la mujer o la implantación en ella del embrión formado mediante técnicas de
reproducción humana asistida. Por lo que, de acuerdo a ello, los embriones obtenidos
por reproducción asistida que no hayan sido transferidos a una mujer, no son
considerados como personas humanas; o, dicho en otras palabras, son cosas.
Pero antes de ocuparnos de dicha norma –con cuyo contenido discrepamos-,
creemos conveniente referirnos al comienzo de la existencia de la vida humana y a las
normas vigentes en nuestro país al respecto, debiendo poner de relieve la relevancia de
estas cuestiones, dado el respeto que debe guardarse hacia el ser humano, lo que no
depende de una visión religiosa, sino que constituye una expresión de la dignidad y la
igualdad universal que tienen y les corresponde a todos los seres humanos, lo que
constituye el fundamento de la convivencia entre los hombres y entre los pueblos.
2. Con respecto al comienzo de la vida humana
No cabe duda sobre la necesidad de precisar el momento del inicio de la vida
humana, por cuanto ello determina “la vigencia de la personalidad jurídica y la calidad,
por ende, de sujeto de derecho”.125 Pues bien, a partir del momento en que se conjugan
—produciéndose la denominada singamia— los 23 cromosomas paternos con los 23
maternos, quedando de tal manera impreso un nuevo y único código genético, se crea un
nuevo ser, irrepetible, con una autonomía y una identidad genética propia, distinta a la
de sus padres, el cual posee la potencialidad suficiente como para desarrollarse hasta su
nacimiento mediante un proceso irreversible y continuo. Cada etapa del desarrollo del
embrión exige la anterior, ya que se trata de la misma realidad, del mismo ser que tiene
una estructura exclusivamente humana y estrictamente suya. 126
125
TOBÍAS, JOSÉ W., Derecho de las Personas. Instituciones de Derecho Civil. Parte
General, Buenos Aires, 2009, pág. 26.
126
CHOMALI G., FERNANDO, Pbro., “La píldora del día después. Consideraciones
antropológicas y éticas”, en Vida y Ética, año 2, nº 2, pág. 179. Véase, asimismo,
RODRÍGUEZ VARELA, ALBERTO, “La persona por nacer y el derecho a la salud”, ED, 215813; PERRINO, JORGE, “La persona por nacer y su derecho a la vida en el Código Civil
Argentino”, trabajo presentado en el 1er. Congreso Provincial de Ciencias Jurídicas,
celebrado en la ciudad de La Plata los días 13 y 14 de septiembre de 2007.
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Esa individualidad genética que tiene el nuevo ser desde el momento de la
fecundación, hace que sea un individuo distinto a la madre, a lo que no obsta que
necesite de ella para subsistir, ya que externamente depende de la misma, de quien se
alimenta,127 no debiendo confundirse existencia con subsistencia. Y aun cuando se
produjera un pequeño espacio de tiempo entre la fecundación y el momento en que el
nuevo ser tiene una individualidad genética propia,128 ello no significaría que desde
aquel instante no se lo deba respetar en su integridad e individualidad, lo cual determina
su dignidad 129 y sus derechos, debiendo desde ese momento, en consecuencia, ser
respetado como persona, y gozar de la dignidad intrínseca que tiene y le corresponde a
todos los seres humanos, por cuanto la noción de dignidad de la persona —
expresamente reconocida por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, del
año 1948 130— es algo inseparablemente unido al ser humano; es, como bien ha señalado
Tobías, una calidad inherente o intrínseca al hombre, “cuyo reconocimiento exige la
127
Véase en sentido concordante, entre otros, QUINTANA, EDUARDO MARTÍN,
“Consideraciones respecto a proyectos legislativos sobre fecundación asistida”, ED,
147-849 y sigte.
128
Véase sobre esto, entre otros, ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA ELSA, “El
derecho frente al congelamiento de óvulos humanos fecundados. Suspensión de la
práctica y adopción prenatal para los embriones ya existentes”, ED, 182-1648; BASSO,
DOMINGO M., BURONI, JOSÉ RAÚL, MOSSO, HÉCTOR ENRIQUE, MERCHANTE, FERMÍN
RAÚL, MOSSO, CARLOS JOSÉ, HECHT, JUAN PEDRO, Problemas éticos que plantean las
técnicas que actúan sobre la reproducción humana desde la perspectiva cristiana a fines
del siglo XX, Buenos Aires, 1995, págs. 167 y sigte.; LOYARTE, DOLORES y ROTONDA,
ADRIANA E., Procreación humana artificial: Un desafío bioético, Buenos Aires, 1995,
págs. 189, y 225, nota 40.
129
La afirmación de la dignidad de la persona humana es una cuestión
universalmente aceptada, que resulta del hecho de ser el hombre un ser trascendente —
pues trasciende más allá de su vida en esta tierra—, hecho a imagen y semejanza de
Dios.
130
Entre muchos otros documentos que reconocen el respeto de la dignidad
humana, recordamos la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos de las Naciones Unidas del 19-10-2005, en cuyo art. 2° inc. c) se
enumeró entre los objetivos de esa Declaración, el de “promover el respeto de
la dignidad humana y proteger los derechos humanos, velando por el respeto
de la vida de los seres humanos y las libertades fundamentales, de
conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos”.
Sobre dicha Declaración remitimos a la excelente nota de SIRO M.A. DE MARTINI,
“La protección de la vida humana en la Declaración Universal sobre Bioética y
Derechos Humanos de las Naciones Unidas (UNESCO) del 19 de octubre de
2005”, ED, diario del 08-07-2008, quien, entre otras cuestiones, señala que “la
dignidad humana recorre la Declaración del principio al fin. Ella aparece como
suprema guía conductora para penetrar adecuadamente los problemas éticos
que la ciencia y la tecnología plantean a nuestro mundo; es el máximo criterio
de interpretación de todos y cada uno de los principios bioéticos explicitados;
es el límite del desarrollo científico y también su corazón o razón de ser
profundo”. Como también, que “la dignidad no es algo que el ser humano
posea o adquiera en razón de la utilización, o del nivel de utilización, de sus
potencias o facultades, sino una cualidad que corresponde a su naturaleza. La
cual es la misma en todos los seres humanos”.
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igualdad entre todos los hombres a través de un igual reconocimiento de derechos
fundamentales inalienables”.131 Lo que en nuestro país ha llevado a nuestro más Alto
Tribunal a definir a la dignidad del ser humano como el centro sobre el que gira la
organización de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución.132
Como señala Vicente Bellver Capella, la potencialidad antes mencionada de
desarrollarse hasta el nacimiento, se encuentra ya en el huevo recién fecundado,
formado por una sola célula pero con toda la dotación genética para llegar a desarrollar
un ser humano en su plenitud.133 Es que desde ese momento ese ser no desarrolla
cambio alguno de carácter sustancial. “De ningún modo puede admitirse —como con
razón sostiene Zubizarreta— que ciertos hechos biológicos, que hacen a la evolución de
los individuos, puedan catalogar a los seres humanos de una manera diferente”. 134 El
hecho de que todos y cada uno de los seres vivos lleve el mismo material genético
durante toda su vida, no puede sino significar que ese ser pertenece desde un comienzo
de su existencia a una especie determinada, no pudiendo nunca cambiar de especie. 135
En ese sentido, Catalina Elsa Arias de Ronchietto se pregunta, ¿qué otra cosa que vida
humana se puede suponer que surge del encuentro del óvulo y el espermatozoide
humanos? Y agrega que el reconocimiento jurídico de la existencia —y por tanto, de la
dignidad— de la persona humana desde la concepción, “fundamenta el derecho de cada
ser humano concebido al desarrollo continuo e integral del proceso de su gestación en el
seno de su madre y conlleva la prohibición legal de su interrupción por toda vía…”. 136
Ese continuo desarrollo de la persona desde el momento en que se produce la
fecundación ha sido puesto de relieve, entre otros, por el Consejo de Europa, que en la
Recomendación N° 1046 sobre la utilización de embriones y fetos humanos con fines
diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales, del año 1986, afirmó
que “desde la fecundación del óvulo, la vida humana se desarrolla en un proceso
continuo, de modo que no son posibles diferenciaciones claras a lo largo de las primeras
fases (embrionarias) de su desarrollo...” (N° 5), y que “el embrión y feto humanos
deben ser siempre tratados con el respeto debido a la dignidad humana...” (N° 10).
Fernando Pascual ha dicho al respecto que negar esa dignidad de la persona antes del
nacimiento, es deslizarse por un tobogán que nos llevará a negarla también después; y
concluye que quien piense de esa manera podría decir un día que en nuestra ciudad
131
TOBÍAS, JOSÉ W., “Persona y Mercado”, en LA LEY, diario del 28-02-2012.
Remitimos para ampliar dichos conceptos, entre otros documentos, a la
Alocución del Santo Padre Benedicto XVI al recibir en audiencia a los
participantes de la XVI Asamblea General de la Academia Pontificia para la
Vida (véase www.zenit.org, del 15-02-2010).
132
Fallos, 314-421.
133
¿Clonar? Ética y derecho ante la clonación humana, Granada, 2000, pág. 137.
Ver asimismo al respecto, OBIGLIO, “En Homenaje al Nascituro”, en Revista de la
Corporación de Abogados Católicos, julio de 2000, año IV, N° 6.
134
ZUBIZARRETA, EDUARDO, “El derecho a la vida de la persona por nacer”, en El
Derecho a Nacer, AA.VV., Buenos Aires, 1993, pág. 38.
135
RODRÍGUEZ VARELA, ALBERTO, “Persona humana, experimentación y
clonación”, ED, 171-1052. Conf., LUCAS LUCAS, RAMÓN, L.C., “El estatuto
antropológico del embrión humano”, en Identidad y Estatuto del embrión humano,
AA.VV., Madrid, 2000, pág. 161.
136
“Trascendente fallo de la Cámara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones
crioconservados. Derecho del concebido a su gestación continua e integral en el seno de
su madre”, ED, 188-993.
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sobran varios miles de individuos, a los que hay que eliminar. Quiera Dios —dice—
que no nos toque entrar en el número de los sobrantes... 137
El reconocimiento de la existencia de la persona desde el mismo momento de la
fecundación, con la consiguiente capacidad jurídica y, por tanto, la de ser titular de
derechos tales como, entre otros, el de la vida y la integridad física y psíquica, resulta
asimismo de las recomendaciones aprobadas en el IX Congreso Mundial de Derecho de
Familia celebrado en la ciudad de Panamá entre el 22 y el 27 de septiembre del año
1997. 138 En igual sentido, en el actual Código Civil del Paraguay, cuya vigencia data del
1° de enero de 1987, se establece que “la persona física tiene capacidad de derecho
desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado” (art. 28, 1ª
parte); también en el Código Civil peruano de 1984 se reconoce el comienzo de la vida
humana desde el momento de la concepción. Esa es, asimismo, la solución
expresamente admitida por el artículo 74 del Código Civil chileno, habiéndose
reconocido explícitamente en la legislación de Dinamarca, entre otros países, que la
vida humana comienza desde la fecundación. Como se advierte, en ninguna de dichas
normas se efectúa distinción alguna con relación al lugar donde se haya producido la
concepción -dentro o fuera del seno materno-, ni tampoco si el embrión fue o no
transferido a la mujer, como, en cambio, sí se hace en la norma proyectada.
La ley alemana de 1990, por su parte, no deja dudas sobre la protección del
embrión desde la concepción, así como tampoco sobre el instante en que ésta se
produce, al establecer en el inciso 3° de su artículo 1°, que “la vida humana comienza
desde el instante de la introducción del espermatozoide en el óvulo hasta la culminación
del proceso de fecundación”.
En las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de San
Juan en el mes de agosto de 1989, se resolvió en forma unánime que “el desafío que la
genética ofrece a los estudiosos del derecho exige establecer como principio
fundamental el respeto incuestionable a la persona humana desde el momento de su
concepción”. Debemos asimismo recordar sobre el tema la Declaración de la Academia
Nacional de Medicina del 23 de noviembre de 1995, en el sentido de que “la puesta en
marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del
óvulo por el espermatozoide”. 139 Por su parte la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires emitió el 11 de agosto de 1994 un documento
denominado “Declaración en defensa de la vida”, donde se puso de relieve que el
comienzo de la vida humana se produce en la concepción. También es ilustrativo al
respecto recordar la fórmula de juramento galeno adoptada en Ginebra por la Asamblea
General de la Asociación Médica Mundial en el año 1948, que dice así: “Mantendré el
absoluto respeto de la vida humana desde la concepción, incluso bajo la amenaza, jamás
admitiré el empleo de mis conocimientos médicos contra las leyes de la humanidad”. 140
137
“Fenómeno frecuente y cotidiano: las discusiones”, en www.es.catholic.net, voz
Bioética.
138
Remitimos al respecto a la reseña efectuada sobre dicho Congreso por MOLINA,
ALEJANDRO, “La fecundación artificial en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de
Familia – Consideraciones y aplicaciones a nuestra realidad actual”, ED, 175-599. Ver
asimismo, Revista de Derecho de Familia, N° 11, año 1997, págs. 213 y sigtes., espec.
pág. 217.
139
Cit. por RODRÍGUEZ VARELA, ALBERTO, en “Persona humana, experimentación y
clonación”, ED, 171-1052.
140
Cit. por BANCHIO, ENRIQUE CARLOS, “Status jurídico del nasciturus en la
procreación asistida”, LA LEY, 1991-B, 833, V.
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Debemos asimismo traer a colación lo expresado por una reconocida autoridad
científica, como lo es el Profesor Jerome Lejeune, en el sentido de que “la fecundación
extracorpórea es la demostración experimental en nuestra especie de que el hombre
comienza en el momento mismo de la fecundación. Es decir, que el comienzo del ser
humano no es ya una cuestión metafísica sino una demostración experimental”. Y
agrega Lejeune, aludiendo al nacimiento de Louise Brown, la primera bebé probeta: “si
Edwards y Steptoe no hubiesen estado totalmente seguros, en el sentido científico del
término, de que lo que iban a implantar en el interior del útero de la madre no era ni un
tumor ni un animal, sino un ser humano, jamás hubiesen osado efectuar tal
manipulación”. 141
Como enseña Mons. Elio Sgreccia, no se puede caer en el dualismo que pretende
que exista el cuerpo antes que el espíritu que lo anime, que lo estructure, que le dé su
singularidad, lo cual, dice, tiene muchas consecuencias en el campo de la bioética,
como, por ejemplo, el hecho de que el embrión es persona desde el mismo momento de
la fecundación, “porque no existe una corporeidad animada, espiritualizada en el
Hombre que no sea de la misma dignidad que en el niño, en el joven y en el adulto. Es
una misma sustancia, una misma realidad, desde el principio hasta el fin; posee la
misma calidad. La misma dignidad se encuentra en el Hombre que goza de salud, así
como en el que es enfermo, en el anciano, en el que tiene la capacidad de
autodeterminarse, en el que ha perdido las facultades mentales por la edad o por la
enfermedad mental”. 142 Lo cierto es que no resulta posible atribuir personalidad
únicamente al ente humano que tiene conciencia de sí mismo, o que está en relación
con los demás seres humanos, doctrina por aplicación de la cual, además de los
embriones de probeta, también carecerían de personeidad, por ejemplo, los comatosos,
los enfermos de Alzheimer, los esquizofrénicos en sus brotes, etc..143 Lo cual resultaría
claramente inaceptable.
Señalamos, asimismo, que en numerosos documentos de la Iglesia se ha
explicitado con una claridad incuestionable que la vida humana comienza desde la
concepción, y como consecuencia, la necesidad de respetarla desde ese momento,
debiendo entre muchos otros recordar lo expresado en tal sentido en la Instrucción
Donum Vitae, la Constitución Gaudium et Spes, la Carta de los Derechos de la familia
y la Declaración sobre el aborto procurado, de la Sagrada Congregación para la
Doctrina de la Fe.
3. Las disposiciones actualmente vigentes en nuestro país
con respecto al comienzo de la vida de la persona humana
Antes de ahora 144 hemos recordado que en nuestro derecho la vida comienza
desde la concepción, habiendo establecido al respecto el artículo 63 del Código Civil,
que son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno
141
LEJEUNE, P., cit. por BASSO, DOMINGO M., en Nacer y morir con dignidad.
Bioética, 3ª ed., Buenos Aires, 1993, págs. 332 y 333, nota 106.
142
“La bioética personalista”, en Vida y Ética, año 2, N° 2, cit., pág. 10.
143
MOSSO, CARLOS, “Clonación. Una mirada desde la Ética y el Derecho”, año 2,
N° 2, cit., págs. 187 y 188.
144
Véase nuestro Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2010, t. VII, págs.
53 y sigs., nº 1566; y nuestro trabajo La procreación asistida y la manipulación del
embrión humano, Buenos Aires, 2001, págs. 130 y sigtes..
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materno. 145 A su vez, el artículo 70 dispone, siguiendo al Esboço de Freitas, 146 que la
existencia de las personas comienza desde el momento de la concepción, y aunque no
define qué se entiende por concepción, no puede sino entenderse en el sentido de haber
sido asimilada a fecundación. 147 Y si bien es cierto que el artículo 70 se refiere sólo a la
concepción que se produce en el seno materno, ello no debe ser entendido como
limitada únicamente a ese supuesto específico, 148 pues la norma se encuentra redactada
de esa manera debido a que en la época de la sanción del Código Civil no se conocía
otra forma de producirse la concepción más que en ese ámbito, resultando evidente del
contexto de la normativa referente a las personas de existencia visible —como las
denomina el Código—, que cualquiera que sea el lugar en el que ello hubiera ocurrido,
el producto de la unión de ambos gametos, femenino y masculino, es considerado una
persona, 149 debiendo al respecto aplicarse el principio de la analogía. 150
145
En la interesante nota a este artículo, Vélez Sarsfield señala que “las personas por
nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen
personas futuras no habría sujeto que representar”. Recuerda asimismo y entre otros, el
Código de Austria, que en el art. 22 establecía: “Los hijos que aun no han nacido, tienen
derecho a la protección de las leyes, desde el momento de su concepción. Son
considerados como nacidos, toda vez que se trate de sus derechos y no de un tercero”.
146
En el art. 221 del Esboço se disponía que “desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia visible de las personas, y antes de su nacimiento ellas
pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido”. Cabe señalar que dicha
normativa se apartó de la legislación francesa, pues para el Código Napoleón, la vida de
las personas comienza con el nacimiento. A pesar de lo cual, en dicho Código se han
reconocido derechos al no nacido, como la posibilidad de recibir una donación entre
vivos, así como recibir bienes por testamento, aunque para que esos actos tuvieran
efecto, se requería que el niño fuera viable al nacer.
147
Conf., CARRANZA, JORGE A., “Acerca de la concepción extracorporal de la
persona de existencia visible”, cit., JA, 1978-IV-725; MAAS, NOEL y DANIELIÁN,
MIGUEL, “Los inciertos extremos de la existencia humana”, ED, 105-789, IV; Juzg. Fed.
N° 3 de Córdoba, LA LEY, 2000-D-883, 42.915-S.
148
De la misma manera que los signos característicos de humanidad a que se refiere
el art. 51 del Código Civil no deben ser entendidos, como bien sostiene RODOLFO BARRA,
en el sentido de que se limitan a los caracteres morfológicos, sino que son los que se
encuentran en el patrimonio genético del embrión desde los primeros estadios de su
existencia, que no son los de un animal ni de un vegetal, sino los de un ser humano (“El
estatuto jurídico del embrión. La solución argentina”, cit., ED, 187-1516).
149
Conf., entre otros, MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA N., Bioderecho,
Buenos Aires, 1998, pág. 50; BOCCHIARDO, GUSTAVO J. y RODOLFI, GUSTAVO A.,
“Proyecto presentado por los Senadores Britos, Rivas y otros”, en El Derecho frente a la
procreación artificial, Buenos Aires, 1997, pág. 115; ANDRUET (h.), ARMANDO S., “La
eticidad en las ciencias médicas en general y en la fecundación in vitro en particular”,
ED, 127-823 y sigtes.; QUINTANA, EDUARDO MARTÍN, “Consideraciones respecto a
proyectos legislativos sobre fecundación asistida”, cit., ED, 147-852; MATOZZO DE
ROMUALDI, LILIANA A., “¿Por qué No al Proyecto de Laferriere-Storani de regulación
de la fecundación asistida?”, ED, 163-986; BASSO, DOMINGO M. y otros, Problemas
éticos que plantean las técnicas que actúan sobre la reproducción humana desde la
perspectiva cristiana a fines del siglo XX, cit., págs. 230 y 231; SCALA, JORGE,
“Comienzo de la vida humana: implicancias jurídicas”, ED, 204-803, N° 3; ACOSTA DE
FARAH, MARIEL VICTORIA y CABRERA DE GARIBOLDI, MARÍA DEL LUJÁN CECILIA, “El
80
Esto último ha sido resuelto en igual sentido por la Sala I de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1999, donde se
afirmó que “en nuestro ordenamiento legal y constitucional todo ser humano es persona,
y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él, y a partir de entonces,
consecuentemente, es titular de derechos, entre ellos y ante todo de los derechos a la
vida y a la integridad física y psíquica”. 151 En sentido concordante, afirma Tobías que
concebido por métodos de reproducción asistida. Reflexiones en torno a su vocación
hereditaria”, ED, 163-1003; BARRA, RODOLFO CARLOS, “El estatuto jurídico del
embrión. La solución argentina”, cit., ED, 187-1516; MOSSO, CARLOS JOSÉ, “Algunas
consideraciones éticas y jurídicas acerca de la procreación artificial”, ED, 167-961;
CHIAPERO DE BAS, SILVANA M. y TAGLE DE MARRAMA, VICTORIA M., “La protección
jurídica del embrión”, JA, 1989-IV- 879; ANDORNO, ROBERTO L., “El derecho a la vida:
¿Cuándo comienza? (A propósito de la fecundación in vitro”, ED, 131-907;
“Procreación artificial: en torno a un proyecto de ley”, ED, 148-888, nota 10; y “El
Derecho Argentino ante los riesgos de la cosificación de la persona en la fecundación in
vitro”, en El derecho frente a la procreación artificial, cit., p. 61, nota 2, donde cita en
igual sentido a las conclusiones a las que arribó la Comisión N° 8 en las XII Jornadas de
Derecho Civil celebradas en la ciudad de Bariloche en el año 1989; conf., asimismo, el
art. 4° inciso 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A su vez, en
las Jornadas de Derecho Civil de Morón, del año 1994, se aprobó por unanimidad la
modificación de los arts. 63 y 70 del Cód. Civil, en el siguiente sentido: art. 63: Son
personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas dentro o fuera del seno
materno; art. 70, 1ª parte: “Para todos los efectos jurídicos, la existencia de las personas
comienza desde la concepción”. Cabe por otra parte señalar en cuanto a lo expresado en
el texto, que lo allí dicho es así inclusive desde antes de que se fusionen los dos
pronúcleos, puesto que como bien señala el Presbítero Pedro José María Chiesa, ya en
ese momento existe un proceso autónomo irreversible que lleva a la existencia de una
vida independiente (“El estatuto biológico-moral. Sobre la procreación humana y las
denominadas técnicas de reproducción artificial”, en El derecho frente a la procreación
artificial, cit., pág. 45). Recordamos, asimismo, que el Código Penal considera al aborto
como un delito contra las personas, título en el cual lo incluye (arts. 85 a 88).
150
Conf., RODRÍGUEZ VARELA, ALBERTO, “La vida y la muerte frente al derecho”,
ED, 155-563; ANDORNO, ROBERTO, “Procreación asistida: posiciones contrapuestas en
el Derecho europeo y en los proyectos de ley argentinos”, JA, 1994-III-927; BLANCO,
LUIS GUILLERMO, “El preembrión humano (Apostillas acerca de una falacia y sus
consecuencias)”, ED, 155-595 y 596; FERRER, FRANCISCO A. M., “El embrión humano
y la nueva Constitución”, JA, 1995-II-856; BANCHIO, ENRIQUE CARLOS, “Status jurídico
del nasciturus en la procreación asistida”, LA LEY, 1991-B-836 y sigtes., VIII;
MEDINA, GRACIELA, “De la naturaleza jurídica y los derechos patrimoniales y
extrapatrimoniales del embrión de probeta”, en Derecho de Familia, Libro en homenaje
a la doctora María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 1991, pág. 330; y “Genética y
derecho. Comercialización de óvulos y esperma y personalidad del embrión”, JA, 1989IV-843; ACOSTA DE FARAH, MARIEL VICTORIA y CABRERA DE GARIBOLDI, MARÍA DEL
LUJÁN CECILIA, “El concebido por métodos de reproducción asistida. Reflexiones en
torno a su vocación hereditaria”, cit., ED, 163-1004, II.
151
ED, 185-408, con nota de BENAVENTE, MARÍA ISABEL, “El comienzo de la vida.
Su protección constitucional a la luz del derecho argentino vigente”. El fallo fue
también comentado por JULIO CONTE-GRAND, “In dubio pro vita. Ante un enigma
interpretativo, una decisión judicial a favor de la vida”, ED, 186-1350; y por CATALINA
81
“la referencia a que la concepción se produce en el seno materno se corresponde con la
realidad imperante al tiempo de la sanción del Código; el desarrollo de las modernas
tecnologías biomédicas de fecundación ectogénica (in vitro) —obviamente
desconocidas en aquel entonces— tornan indudable la afirmación que también el
concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho”.
Se impone, en efecto, una interpretación superadora del elemento gramatical —
humanista y finalista— acorde con la evolución de los avances científicos y congruente
con el pensamiento del codificador de tutela de la vida humana (arg. arts. 63, 70, 72, 75
Cód. Civil), superadora de una antinomia manifiestamente discriminatoria que
diferenciara la situación del concebido según el diverso lugar en que se produce el
contacto fertilizante de las células germinales”.152 Mazzinghi señala, a nuestro juicio
con acierto, que la mudanza de las circunstancias no altera la vigencia del principio de
que la concepción implica el comienzo de la existencia de la persona, y ello,
dondequiera que la concepción haya ocurrido. 153 Y Alejandro C. Molina afirma que
“aunque la concepción se produzca in vitro, igual hay un nuevo sujeto de derecho que la
ley reconoce como persona por nacer como la que se origina en el seno materno”, 154 lo
que reitera Jorge Perrino, quien señala que “la legislación argentina reconoce
expresamente que comienza la existencia de las personas desde el momento de la
concepción sea que ésta ocurra en el seno materno o fuera de él y que desde instante se
es persona y se tiene derecho a la vida y a nacer”.155 Loyarte y Rotonda, por su parte,
ponen de relieve la imposibilidad de que un objeto se transforme en sujeto, lo que
implica la existencia del sujeto desde la fecundación. 156
Además, en el artículo 264 del Código Civil no se hace distinción alguna entre
las personas concebidas dentro o fuera del seno materno, al disponer en su primera parte
que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación
integral, desde la concepción de éstos…
Tampoco hace distinción alguna al respecto la ley 23.849, que al aprobar la
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas con fecha 20 de noviembre de 1989, formuló una Declaración
interpretativa con respecto al artículo 1º de la Convención, en el sentido de que debía
interpretarse que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad, no habiéndose distinguido -en el supuesto de
ELSA ARIAS DE RONCHIETTO, “Trascendente fallo de la Cámara Nacional Civil: Censo
de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del concebido a su gestación
continua e integral en el seno de la madre”, cit., ED, 188-993. Véase, asimismo, un
reciente fallo de la Sala J de la CNCivil, en el que también se reconoció como persona a
los embriones crioconservados (ED, diario del 27-10-2011).
152
TOBÍAS, JOSÉ W., Derecho de las Personas, cit., pág. 27, N° 2.
153
MAZZINGHI, JORGE A., Derecho de Familia, 4ª ed., Buenos Aires, 2008, t. IV, p.
122, a), parágr. 726. Conf., entre muchos otros, RECALDE, JORGE y GARCÍA BERRO,
SANTIAGO, “El principio de la vida humana. Aspectos médico-legales”, ED, del
12/01/2000. Esa es, asimismo, la doctrina que resulta de la Instrucción Donum Vitae.
Con respecto a otros documentos de la Iglesia en el mismo sentido, remitimos a BASSO,
DOMINGO M., O.P., Nacer y morir con dignidad. Bioética, cit., pág. 105.
154
“El interés superior del niño ´congelado´”, ED, diario del 24-02-2012.
155
“La persona por nacer y su derecho a la vida en el Código Civil
Argentino”, cit.
156
Procreación humana artificial: Un desafío bioético, cit., págs. 218 y sigtes.
82
haberse producido la concepción fuera del seno materno- el hecho de haber sido los
embriones así obtenidos, transferidos o no a una mujer. Por otra parte, el artículo 6 de la
Convención textualmente expresa lo siguiente: 1. “Los Estados Partes reconocen que
todo niño tiene derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la
máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.” Quizás no esté de
más poner el acento en que dicha Convención tiene jerarquía constitucional (conf. art.
75 inciso 22 CN), habiendo sido la misma –tal como resulta del texto de ese incisoincorporada a la Constitución en las condiciones de su vigencia, o sea, con la referida
Declaración interpretativa. 157 Recordamos, asimismo, que en el artículo 4° de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), aprobada por la ley 23.054, se dispone que toda persona tiene derecho a que se
respete su vida y, en general, a partir del momento de su concepción, sin hacerse
distinción alguna sobre el lugar en el que la misma se produce.158
Asimismo, en el Art. 75 inc. 23 de la CN se atribuye al Congreso la facultad de
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los niños…
Debemos también recordar que en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en la ciudad de Rosario en el mes de septiembre de 2003, se aprobó
por mayoría en la Comisión N° 1, en la que se trató el tema del inicio de la vida, que “la
existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como
fecundación y a partir de ese momento tiene derecho a que se respete su vida, integridad
física, psíquica y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la
persona humana”. También se aprobó por mayoría un agregado que propusimos, y que
de alguna manera completa lo recién transcripto, en el sentido de que “la fecundación se
produce con la penetración del óvulo por el espermatozoide”. En similar sentido, en un
fallo relativamente reciente nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que
“el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a
toda legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional
(doctrina de Fallos: 323: 1339, entre muchos), derecho presente desde el momento de la
concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía
constitucional”. 159
157
Conf., entre muchos otros, BASSET, ÚRSULA C., “Derecho a la vida del no
nacido en la Convención sobre los Derechos del Niño”, ED, diario del 07-072008, y autores citados en nota 11, donde recuerda en igual sentido un
Dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires sobre los Tratados Internacionales y la Supremacía de la Constitución
Nacional, de fecha 25-08-2005.
158
Entre las Conclusiones aprobadas en el más arriba cit. 1er. Congreso
Provincial de Ciencias Jurídicas, se afirmó que “la persona por nacer comienza
su existencia a partir de la concepción tanto dentro como fuera del seno
materno”.
159
C.S.J.N. “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos”, dictamen de la Procuración General del 28/02/2006 y votos de los
Ministros Higthon de Nolasco y Eugenio Zaffaroni. Véase sobre este fallo,
TOBÍAS, JOSÉ W., “El derecho a la vida de la persona por nacer”, LA LEY, 2007-F797.
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4. Análisis de la norma proyectada por la Comisión de Reformas
No obstante lo hasta aquí expresado sobre el comienzo de la vida humana, en la
norma proyectada por la Comisión de Reformas se dispone, tal como recordamos al
comienzo de esta nota, que la existencia de la persona humana comienza con la
concepción en el cuerpo de la mujer o la implantación en ella del embrión formado
mediante técnicas de reproducción humana asistida; por lo que cuando el embrión
obtenido por medio de una de dichas técnicas no es transferido al cuerpo de la mujer, se
considera que ese embrión no es una persona humana. Con lo que se viola claramente
una norma constitucional, por cuanto, como más arriba dijimos, de acuerdo a la
Convención sobre los Derechos del Niño –que, de acuerdo al artículo 27 de la
Convención de Viena sobre los Tratados, tiene primacía sobre el derecho interno- y lo
que resulta de la Declaración interpretativa introducida por la ley 23.849, que aprobó
la Convención, se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su
concepción, la que se produce al ser fecundado el óvulo por el espermatozoide, como ha
sido fehacientemente demostrado por la ciencia.
De más está poner de relieve que como antes puntualizamos, cuando la precitada
Declaración interpretativa contenida en la ley 23.849 hace referencia a la concepción,
no efectúa distinción alguna sobre si la misma se produce dentro o fuera del cuerpo
materno, no importando tampoco si el embrión obtenido por reproducción asistida fue o
no transferido a la mujer, por lo que de acuerdo a la Constitución, en todas esas
circunstancias el embrión humano es un niño. Lo que nos lleva a afirmar que de
sancionarse la norma proyectada, resultaría que el embrión obtenido por reproducción
asistida y no transferido a la mujer sería un niño (según la Constitución), pero no una
persona (según el Código Civil), lo que en nuestro Derecho no es concebible. Como se
advierte, la contradicción con la norma constitucional es más que evidente.
Además, con la disposición proyectada se incurre en una injusta discriminación además de atentarse contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la
CN.- entre los embriones que se hallan dentro del cuerpo de la mujer, y los que no
hayan sido transferidos a la misma, lo que resulta de que a diferencia de aquéllos, estos
últimos no serían personas; y ello no obstante que no existe entre ellos diferencia
ontológica alguna. 160 A la luz de los criterios fijados en las normas a las que nos hemos
venido refiriendo, no puede controvertirse hoy, en términos jurídicos, que el derecho a
la vida se extiende desde la concepción –producida tanto dentro como fuera del seno
materno- hasta la muerte natural, lo que hace que la discriminación y el atentado contra
la igualdad que resultan del Anteproyecto de Reformas al efectuar la distinción antes
apuntada, resulta violatoria de los más arriba recordados preceptos constitucionales.
Por otra parte, la pretensión de no reconocer como personas a los embriones
humanos no transferidos a la mujer, lleva a considerarlos como si fueran una cosa, 161
creando de tal manera la posibilidad de manipularlos y destruirlos –mediante la
investigación y la experimentación, o de alguna otra manera-, no obstante no existir
diferencia alguna entre ellos y los fecundados en el cuerpo de la mujer o transferidos a
la misma. No se puede reducir la vida humana a simple material biológico del que se
160
Véase al respecto, MEDINA, GRACIELA, “De la naturaleza jurídica y los derechos
patrimoniales y extrapatrimoniales del embrión de probeta”, cit., pág. 332.
161
Loyarte y Rotonda ponen de relieve la imposibilidad de que un objeto se
transforme en sujeto: Procreación humana artificial: Un desafío bioético, cit., págs. 218
y sigtes. Véase, asimismo, CONTE-GRAND, JULIO, “In dubio pro vita. Ante un enigma
interpretativo, una decisión judicial a favor de la vida”, cit., ED, 186-1350.
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puede disponer libremente, 162 debiendo señalar al respecto que el uso de embriones
humanos como objeto de experimentación constituye un delito en consideración a la
dignidad que tienen y les corresponde en su calidad de seres humanos, lo que hace que
tienen derecho al mismo respeto debido al niño ya nacido y a toda persona; así como
también, que la eliminación de criaturas humanas inocentes, aun cuando beneficie a
otras, constituye un acto absolutamente inaceptable. 163
Debemos a esta altura recordar lo expresado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el fallo dictado con fecha 5 de marzo de 2002 en el
juicio de amparo que inició la Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de
Belén contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, con la
finalidad de que se le ordene revocar la autorización y se prohíba la fabricación,
distribución y comercialización del fármaco de nombre Inmediat, por tratarse de
una píldora con efectos abortivos 164. Entre otras cuestiones, afirmó la Corte
que para el comienzo de la vida humana no era necesaria la implantación o
anidación del óvulo fecundado en el útero materno. 165
Manifestamos, por tanto, nuestra disconformidad con la norma
proyectada sobre el comienzo de la vida humana, por efectuar la misma una
distinción arbitraria que no condice con la realidad, además de ser
inconstitucional y discriminatoria, y atentar contra el derecho a la igualdad. Por
lo demás, la disposición en cuestión no goza en absoluto de consenso
doctrinario en nuestro país, 166 pretendiéndose legislar en contra de nuestra
tradición jurídica, lo que resulta ciertamente inadmisible.
162
Como ha señalado Benedicto XVI en la Alocución a los participantes de
la XVI Asamblea General de la Academia Pontificia de la Vida, más arriba
recordada, “cuando se trata de ámbitos relativos al ser humano, los científicos
no pueden pensar nunca que tienen en mano sólo materia inanimada y
manipulable”.
163
Conf., Encíclica Evangelium Vitae, N° 63.
164
ED, 197-13, con nota de BADENI, GREGORIO, “El derecho a la vida”.
165
Con respecto a otros fallos de la Corte en que dicho Tribunal reconoce
que la vida humana comienza con la concepción, remitimos a la nota de CLAUDIA
BONDANZA DE QUIROGA, “Un compromiso por la justicia debe ser también un
compromiso a favor de la vida humana”, especialmente, parte II, N° 4 (ED,
diario del 08-07-2008).
166
Además de lo hasta aquí dicho, señalamos que el comienzo de la persona
humana desde la concepción fue seguido por los distintos proyectos de reforma del
Código Civil, como el Anteproyecto de Bibiloni (arts. 30 y 31, el Proyecto del año 1936
(art. 14), el Anteproyecto del año 1954 (art. 22) y el Proyecto de 1998 (art. 15).
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