La gestión de la inmigración en la VIII legislatura (2004

La gestión de la inmigración en la
VIII legislatura (2004-2008)
PABLO SANTOLAYA*
1. INTRODUCCIÓN1
E
l objetivo de este trabajo es tratar de
aportar un diagnóstico sobre la situación actual de la inmigración en
España, realizado desde la óptica de su marco normativo y la estructura administrativa
encargada de su gestión.
Se analiza para ello una Legislatura que
arranca con las elecciones de 14 de marzo de
2004, sólo tres días después del mayor atentado terrorista de la historia de Europa, y se agota con la nueva convocatoria electoral y posterior celebración de las elecciones, el 9 marzo de
2008. Durante ese periodo ha habido un
* Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Alcalá. [email protected].
1
Este trabajo es continuación, tanto desde el punto
de vista material como temporal, del Capítulo «España»
en la obra colectiva coordinada por ELISEO AJA y LAURA
DÍEZ: La regulación de la inmigración en Europa. Colección Estudios Sociales núm. 17 Obra social de la Fundación «la Caixa». Barcelona 2005. Págs. 242 a 276 (Versión electrónica disponible en www.estudios.lacaixa.es.)
proyecto que iba a tener continuación con el nombre
Current Immigration on European Estates/ La situación
de la inmigración de los Estados Europeos, en el que me
ocupaba nuevamente del caso español, finalizado hace
unos meses y que no ha llegado a ser publicado, por lo
que he solicitado y obtenido autorización de Eliseo Aja
para hacerlo en esta Revista en una versión actualizada.
Gobierno encabezado por el Presidente Rodriguez Zapatero que ha contado con una mayoría
precaria, necesitada del apoyo de otras fuerzas
políticas para la aprobación de sus proyectos
legislativos, mayoría que, ligeramente reforzada, ha repetido en la actual legislatura. Es, por
tanto, una crónica, con algún grado inevitable
de subjetividad, de lo ocurrido en España, desde el punto de vista normativo y organizativo
en materia de Inmigración a lo largo de la VIII
Legislatura, aunque la explicación de muchas
de las cosas narradas requiere retrotraerse a
periodos anteriores.
Durante estos años nuestro país ha alcanzado la cifra de 4 millones 482 mil extranjeros
sobre un total de 45.200.000 habitantes2, y
ello tras un proceso de depuración censal, que
se ha empezado a aplicar en diciembre de
2005, que ha afectado a 230.000 extranjeros a
los que no se ha renovado su empadronamiento3. En fin, en noviembre de 2007, tenía-
Real Decreto 1683/2007, de 14 de diciembre, por
el que se declaran oficiales las cifras de población resultantes de la revisión del padrón municipal referidas al 1 de
enero de 2007. (BOE de 28 de diciembre de 2007).
3
Vid. ANDREU DOMINGO I VALLS y JOAQUÍN RECAÑO
VALVERDE: Perfil demográfico de la población extranjera
en España. En ELISEO AJA y JOAQUÍN ARANGO (eds.): La
inmigración en España en 2006. Anuario de inmigración
y políticas de inmigración. Edición 2007. CiDOB Barcelona 2007, págs. 20-43.
2
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ESTUDIOS
mos 2.038.000 afiliados extranjeros a la
Seguridad Social, lo que implica un crecimiento superior al 120% con relación a
diciembre de 2003.
Y en el que, de forma inicial, y sin ánimo de
exhaustividad, entiendo que se deben destacar los siguientes hechos:
• La aprobación del Reglamento de
Extranjería mediante el Real Decreto
2393/04, de 30 de diciembre, cuya novedad más importante es su clara apuesta
por la laboralización, tendencia que
había tenido su primera manifestación
en la propia estructura del Gobierno,
que hace depender del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales, y no del de
Interior, como era tradicional, la Secretaria de Estado de Emigración e Inmigración.
• El proceso de normalización, previsto en
la Disposición Transitoria 3.ª del citado
Reglamento realizado a lo largo del año
2005, y que culminó con la regularización de más de 578.000 trabajadores
extranjeros4.
• La aprobación de varios Estatutos de
Autonomía, comenzando por el Catalán
y el Andaluz, que contienen importantes novedades en la materia, sobre todo
al otorgar a las Comunidades Autónomas competencias en la gestión de los
permisos de trabajo5, lo que probablemente determinará, en el inmediato
futuro, la necesidad de armonizar estas
previsiones con la Ley de Extranjería.
4
Un juicio claramente positivo de este proceso en:
MIGUEL PAJARES ALONSO: «El proceso de regularización de
2005. Sus efectos posteriores sobre la inserción laboral
de la población inmigrada». En La Inmigración… cit.
págs. 212-225
5
Sobre las nuevas competencias estatutarias en esta
materia vid. PABLO SANTOLAYA: Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía. Revista de Estudios Autonómicos y
Federales. Número 4/ 2007, págs. 159-183.
82
• La aprobación del Plan África, como respuesta político-administrativa a los
cambios de rutas migratorias6, del que
se derivaron una serie de Acuerdos
internacionales con distintos países
africanos que incluyen cláusulas de
readmisión y la previsión reglamentaria
de un nuevo supuesto de denegación de
entrada7.
• La puesta en funcionamiento, a partir
de 2005, del Fondo de apoyo a la acogida
e integración de inmigrantes así como al
refuerzo educativo de los mismos, que
en mi opinión significa el principal instrumento de cooperación entre administraciones públicas territoriales en esta
materia8.
• La saga de sentencias que se inicia con
la STC 236/2007, de 7 de noviembre de
2007, que declaran inconstitucional
buena parte del diseño legal de los
derechos fundamentales de los extranjeros, lo que hará inevitable, más pronto que tarde, la reforma de la Ley de
extranjería.
• En fin, la aprobación de importante normativa europea aún no traspuesta, en
concreto las Directivas de reagrupación
y de residentes de larga duración9, normas que, sin perjuicio de su posible aplicación directa, requieren, al menos en
6
Vid. ANA MARÍA LÓPEZ SALA: «Política migratoria e
inmigración irregular a través de embarcaciones. El caso
del archipiélago canario». En La Inmigración en Europa...
cit. págs. 226-244.
7
Vid. JOSÉ ANTONIO MONTILLA MARTOS y JOSÉ LUIS
RODRÍGUEZ CANDELA: Las normas generales del Estado en
La inmigración en Europa. Cit. págs. 84-97.
8
Vid. ITZIAR GÓMEZ FERNÁNDEZ: Las normas y políticas de los entes locales en materia de inmigración. En La
inmigración en Europa Cit. págs. 128-147.
9
2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de
2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar y
2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003,
relativa al estatuto de los nacionales de terceros países
residentes de larga duración.
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alguno de sus aspectos, la adaptación de
nuestra Ley de extranjería10.
El listado de los eventos normativos producidos en la legislatura pone de manifiesto
un hecho de singular importancia. En estos
cuatro años no se ha modificado la Ley de
extranjería, lo que en nuestro contexto no
deja de ser una novedad digna de mención.
En efecto, el marco institucional básico ha
permanecido invariable desde la importante
Ley 14/2003, que afectó a 31 de sus 70 artículos e introdujo 8 nuevos.
Sin embargo esta situación está a punto de
cambiar. Tanto la necesidad de modificar los
preceptos declarados inconstitucionales referentes a derechos fundamentales de los
extranjeros «en un plazo razonable» como se
encarga de subrayar el Fundamento Jurídico
17 de la STC 236/2007, como la de adecuar
nuestra ley al reparto competencial derivado
de los nuevos Estatutos de Autonomía, como,
en menor medida, el cumplimiento de nuestras obligaciones comunitarias, hará inevitable que en esta legislatura deba abordarse
una nueva reforma de la ley de extranjería.
Partiendo de esa realidad, son posibles dos
estrategias legislativas, la primera consiste
en limitar los cambios normativos, manteniendo, en lo sustancial, el modelo existente,
sobre el que, al menos en su última reforma,
la Ley 14/2003, se logró un acuerdo entre los
dos principales partidos políticos. La segunda, de mucho mayor alcance, significaría
constatar que la realidad actual no requiere
tanto una ley de extranjería, en la que se
determine quien y en que condiciones puede
entrar en nuestro país y quien ha de ser
expulsado, sino una ley de inmigración, en la
que se regule, sobre todo, las condiciones de
convivencia de un número creciente de inmi-
grantes estables, de forma que el próximo
texto legal fuera ya una ley de inmigración y
no la enésima reforma de una normativa de
extranjería que parece haber cerrado definitivamente el ciclo que inició en 198511.
2. LAS MEDIDAS DEL GOBIERNO
ZAPATERO DIRIGIDAS
A LA LABORALIZACIÓN
DE LA INMIGRACIÓN
2.1. Organización
La primera decisión del Gobierno en materia de inmigración tras las elecciones de 2004
está contenida en el Real Decreto 562/2004,
de 19 de abril por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los Departamentos
Ministeriales (BOE de 20 de abril), cuyo artículo 8 creaba, como órgano superior del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales la
Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración y el Real Decreto 1600/2004, de 2 de
julio, por el que se desarrolla la estructura
orgánica básica del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales (BOE de 3 de julio), cuyo
artículo primero le atribuye «el desarrollo de
la política del Gobierno en materia de extranjería e inmigración», creando a estos efectos
(artículo 5) en esa Secretaría de Estado, la
Dirección General de Inmigración, la Dirección General de Integración de los Inmigrantes y la Dirección General de Emigración, y
adscribiéndole el Consejo Superior de Política de Inmigración, el Observatorio Permanente de la Inmigración la Comisión Interministerial de Extranjería, y el Foro para la
integración social de los inmigrantes.
Con ello el Ministerio de Trabajo asume
las competencias que hasta ese momento
Vid. sobre este planteamiento PABLO SANTOLAYA:
«Los inmigrantes en situación irregular: derechos, expulsión y regularización» en ELISEO AJA y JOAQUÍN ARANGO:
Veinte años de inmigración en España. Perspectiva jurídica y sociológica. Fundación CIDOB, Barcelona 2006,
págs. 129-141.
11
Vid. AURELIA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ: Directiva 2003/
109/CE versus legislación española actual: ¿la trasposición exige la modificación de la LO 4/2000? En Revista
de Derecho Migratorio y Extranjería. Nº 15 julio 2007,
págs. 9-42.
10
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estaban situadas en el Ministerio del Interior, Ministerio al que, al margen de las competencias policiales, no le quedan más que –y
por razones nunca explicadas– las correspondientes a la tramitación del derecho de asilo.
Posteriormente, a partir del Real Decreto
991/2006, se le reconocerán también competencias en los foros internacionales policiales
de extranjería12.
Quizá en este mismo sentido deba ser
entendida la opción, prevista en la Disposición Final Primera de la ley 28/2006, de convertir la Secretaría de Estado en una Agencia
Estatal de Emigración e Inmigración, autorización aún no materializada por el Gobierno,
y que teóricamente debería realizarse en la
actual legislatura, aunque, en mi opinión, no
resulte fácil ver con claridad las ventajas que
puede deportar el nuevo modelo a la gestión
de la inmigración.
En cualquier caso, parece claro que existe
una decidida apuesta por la gestión desde el
Ministerio de Trabajo y no desde el interior,
12
El Real Decreto 1599/2004, de 2 de julio, por el
que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio
del Interior inmediatamente después de las elecciones,
hoy formalmente derogado pero no modificado en estos
puntos, reservaba (art. 3.4.d.) a la Comisaría General de
Extranjería y Documentación la organización y gestión
de los servicios de expedición de…las tarjetas de los
extranjeros; el control de entrada y salida del territorio
nacional de los españoles y extranjeros; la prevención,
persecución e investigación de las redes de inmigración
ilegal, y, en general, el régimen policial de extranjería,
refugio y asilo e inmigración. Por su parte el art. 8 atribuía a la Dirección General de Política Interior la instrucción, y tramitación de los procedimientos en materia de asilo, refugio, régimen de apartidas y atención a
los desplazados. Con posterioridad en esta materia la
única novedad importante ha sido la creación, por el
Real Decreto 991/2006 de la Dirección General de
Relaciones Internacionales y Extranjería, cuyas competencias son, atendiendo al Real Decreto 1571/2007 que
regula en la actualidad la estructura del Ministerio (art. 5)
fundamentalmente la de representación del Ministerio
del Interior en los numerosos foros policiales de la Unión
Europea.
84
desde la óptica laboral y no policial, de manera que en la tradicional dualidad existente en
nuestro ordenamiento entre permiso de residencia y permiso de trabajo, va a ser éste último el determinante de la situación de legalidad de los extranjeros.
Intención que quedó también patente en el
Plan de Choque de Medidas Urgentes en
Materia de Extranjería, aprobado por el
Gobierno en Junio de 2004, elaborado por los
Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales y
Administraciones Públicas –significativamente no Interior– y Coordinado por la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración,
cuyas líneas generales consistieron en refuerzo de las plantillas de las Oficinas de extranjería, la desconcentración de las tramitaciones utilizando las redes de las Oficinas del
INEM y la Seguridad social, y permitieron,
según los datos hechos públicos por el Ministerio, la resolución de 100.000 expedientes en
21 días.
2.2. Reglamento de la Ley
de extranjería
Un fundamental paso adelante en la dirección señalada es la aprobación del Reglamento de extranjería, por el Real Decreto
2393/2004, de 30 de diciembre, cuya principal
apuesta es la laboralización de esta materia13, lo que se hizo patente incluso en su proceso de elaboración, en el que se buscó un
acuerdo con las fuerzas sociales, sindicatos y
empresarios, más que con los partidos políticos. Importancia de los aspectos laborales de
los fenómenos migratorios que se manifiesta,
13
Vid. EDUARDO ROJO TORRECILLA e IGNACIO CAMÓS
V ICTORIA : «La laboralización de la inmigración en
España. Estudio del Real Decreto 2394/2004, de 30 de
diciembre y de su impacto sobre la problemática laboral
de la Inmigración» en Revista de Derecho Migratorio y
Extranjería n.º 8, 2005, págs. 83-106. JAIME MARTÍN
MARTÍN: «Análisis de las principales novedades del actual
Reglamento de extranjería» en Revista de Derecho
Migratorio y Extranjería n.º 9, 2005, págs. 87-131.
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entre otros, en los siguientes aspectos de su
contenido:
• Vinculación de la inmigración al acceso
al mercado de trabajo, previa valoración
de la situación nacional de empleo. La
novedad más significativa es la previsión
de elaboración de un Catálogo trimestral
provincial de ocupaciones de difícil cobertura, (art. 50) que simplifica muy considerablemente la exigencia generalizada
de emisión de una certificación individual, procedimiento que, sin embargo,
continúa vigente para aquellos puestos
de trabajo no incluidos en el «catálogo».
• Desarrollo (arts. 81 a 83) de la figura del
«visado para búsqueda de empleo». Con
carácter general, y salvo para descendientes de españoles, son visados ligados a los sectores de actividad de difícil
cobertura, y a la existencia de un Acuerdo de flujos migratorios con el país de
origen, en el que se les seleccionara14.
Permiten la estancia legal por un periodo de tres meses para buscar un empleo
en el sector y ámbito territorial para el
que se le ha expedido.
• Nueva regulación del contingente de
trabajadores. El origen de la política de
Durante la legislatura que estamos analizando se
han subscrito o entrado en vigor Acuerdos de Flujos
Migratorios con la República Islámica de Mauritania
(Aplicación provisional BOE de 30 de octubre de 2007),
la República Dominicana (BOE de 26 de marzo de
2007, aplicación provisional 23 de febrero de 2002),
Bulgaria (BOE de 5 de abril de 2005, aplicación provisional 15 de diciembre de 2003). Existen Acuerdos similares con Polonia (BOE de 8 abril de 2004 y aplicación
provisional 20 de septiembre de 2002), Rumania (BOE
de 3 de diciembre de 2002), Colombia (BOE 9 de mayo
de 2002 aplicación provisional BOE de 4 de julio de
2001), Ecuador (BOE de 10 de julio de 2001). Significativamente igual a los anteriores, aunque con distinta
denominación es el Acuerdo sobre mano de obra entre
España y el Reino de Marruecos (BOE de 13 de mayo de
2005, aplicación provisional BOE 20 de septiembre de
2001).
14
contingentes se remonta al Acuerdo del
Pleno del Congreso de los Diputados de
9 de abril de 1991, sin embargo, durante
un periodo muy dilatado, sirvió como
mecanismo para regularizar trabajadores que ya se encontraban en España y
no en absoluto como instrumento para
canalizar flujos organizados. Sólo a partir de la LO 8/2000 queda claro que las
ofertas se dirigen a trabajadores «que no
se hallen ni residan en España» y la
situación se perfila aún más en la LO
14/2003 con la introducción de los visados para búsqueda de empleo y su focalización en los países con los que se han
firmado Acuerdos migratorios. Por fin el
Reglamento lo regula (arts. 77 y
siguientes), junto al visado para búsqueda de empleo. Se configura, en definitiva como un instrumento que permite cuantificar anualmente, aunque posibilitando su revisión a lo largo del año,
la contratación programada de trabajadores que serán seleccionados y formados en el extranjero, en especial en los
países con los que se han subscrito
Acuerdos de Flujos Migratorios. La
cuantía del contingente ascendió a
40208 trabajadores para el año 2007,
106.225 para el año 2006, 41.139 para el
2005 y 46.582 para el 200415.
• La Disposición Adicional Primera 4ª
otorga al Consejo de Ministros la facultad de dictar instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones temporales de trabajo y/o residencia cuando
«circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen», lo que
significa, en la práctica, el establecimiento de regímenes de contratación
mucho más flexibles para determinados
tipos de trabajadores o incluso para personas individuales. A lo largo de la legis-
15
Vid. respectivamente BOE de 9 de enero de
2007, 17 de enero de 2006, 5 de febrero de 2005 y 20
de marzo de 2004.
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latura esa posibilidad ha sido utilizada
en cuatro ocasiones, por ejemplo para
deportistas profesionales 16 , pero sin
duda el más trascendente es el Acuerdo
de Consejo de Ministros, de 16 de febrero de 200717, que simplifica extraordinariamente el trabajo y residencia en
España de trabajadores cualificados de
grandes empresas (con más de 1000 trabajadores o inversiones superiores a 200
millones de euros o 20 si proceden del
exterior), científicos e investigadores,
artistas y sus familias, norma con la que
nuestro país se enmarca en la política
europea de facilitar la inmigración escogida o cualificada, sometiéndola a normas muy diferentes de la ordinaria.
2.3. Proceso de «normalización»
Por último dentro de este capítulo de laboralización de la inmigración hay que referirse
al Proceso de normalización puesto en marcha por la Disposición Transitoria 3ª del Real
Decreto 2393/2004, desarrollado de acuerdo a
la orden 140/2005, del Ministerio de la Presidencia, y que se realizó en el año 2005.
Es una práctica constante en la historia de
nuestro régimen de extranjería, que toda
reforma legal o reglamentaria de alguna
16
Acuerdo de Consejo de Ministros, de 15 de julio
de 2005, por el que se aprueban las Instrucciones por las
que se determina el procedimiento para autorizar la
residencia y el desarrollo de actividades laborales deportivas profesionales por extranjeros (BOE de 22 de agosto
de 2005).
17
Acuerdo de Consejo de Ministros, de 16 de febrero de 2007 por el que se aprueban las Instrucciones por
las que se determina el procedimiento para autorizar la
entrada, residencia y trabajo en España, de extranjeros
en cuya actividad profesional concurran razones de
interés económico, social o laboral, o relativas a la realización de trabajos de investigación y desarrollo, o
docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural. (BOE de 16
de marzo de 2007).
86
importancia ha venido acompañada de un
proceso de «regularización», supuestamente
extraordinario, para terminar con las bolsas
de irregulares que había generado la normativa anterior. Se produjeron procesos de este
tipo, basados en la estancia en España en un
determinada fecha anterior, la existencia de
un oferta de trabajo y la ausencia de antecedentes penales, en los años 1986, 1991, 1996,
2000 y 200118, lo que se explica, con Miguel
Pajares, porque durante años «hemos tenido
una economía que ha generalizado una fuerte
demanda de mano de obra inmigrada, una
normativa de inmigración que ha hecho difícil su entrada legal y unos índices de economía sumergida que han hecho posible que
la entrada irregular resultase útil para el
mercado de trabajo. El resultado es que,
durante bastantes años la forma ordinaria de
inmigración fue la irregular»19.
La principal novedad, en esta ocasión, consistió en que la regularización no se condicionó a la existencia de una oferta de trabajo,
sino a su efectiva formalización mediante el
alta en seguridad social del trabajador, unido
a un procedimiento especial para la tramitación de los contratos para empleados de
hogar.
Se produjeron 691.665 solicitudes, de las
que se aprobaron definitivamente, mediante
la correspondiente alta en seguridad social
578.375, es decir aproximadamente el
83,64%, destacando, por Comunidades Autónomas, Madrid, con 134.000 regularizados y
Cataluña con 118.000, y por países de origen
Ecuador, con 127.000, y Rumania con
100.000. Afloró un sorprendente volumen de
18
Vid. PABLO SANTOLAYA: «Los inmigrantes en situación irregular», cit. págs. 139 y ss.
19
MIGUEL PAJARES ALONSO, El proceso de regularización… cit. pág. 214. Sobre algunos problemas jurídicos
que planteó el proceso; Vid. EDUARD SAGARRA TRIAS:
«Sujeto legitimado, sujeto interesado y sujeto afectado
por el proceso de regularización «normalización» de
inmigrantes del 2005. En Revista de Derecho Migratorio
y Extranjería nº 8, 2005, págs. 23-36.
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economía sumergida, lo que, sin ningún género de duda, benefició al conjunto del mercado
laboral, a las cuentas de la seguridad social,
y, en definitiva, a la realidad de la inmigración en España.
3. LA COMPLEJA CONFIGURACIÓN DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LOS EXTRANJEROS
3.1. La STC 236/2007 de 7 de noviembre
El Tribunal Constitucional resuelve en la
STC 236/2007, de 7 de noviembre uno de los
recursos contra la Ley Orgánica 8/2000, en
concreto el interpuesto por el Parlamento de
Navarra, Sentencia a la que han seguido la
STC 259/2007, de 19 de diciembre y las SSTC
260 a 265/2007, todas ellas de 20 de diciembre20. Se trata de un conjunto de decisiones
trascendentes, que no solamente se limitan a
analizar la posibilidad constitucional de limitar el ejercicio de determinados derechos fundamentales a los extranjeros en situación de
irregularidad, sino que aborda otras cuestiones de singular importancia práctica del régimen de extranjería.
No creo que sea éste el lugar adecuado
para realizar un comentario completo y sistemático de tan importante doctrina, pero si
creo necesario al menos dar noticia de sus
principales contenidos, lo que se realizará a
partir de la STC 236/2007.
El primero de los problemas que resuelve
esa sentencia es el de si es posible una confi-
20
La reforma de la Ley de extranjería por la Ley
8/2000 fue en su día impugnada por 50 Diputados del
Grupo Parlamentario Socialista y por los Gobiernos y/o
Parlamentos de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Castilla – la Mancha,
Extremadura, Navarra y el País Vasco, es decir por todas
las que en ese momento no estaban gobernadas por el
Partido Popular, con la excepción de Cataluña. Su resolución ha tardado casi 8 años, plazo que en forma alguna podemos considerar razonable en un asunto de esta
importancia.
guración de los derechos de reunión y manifestación, asociación y sindicación y huelga
consistente en su reconocimiento con carácter general para todos los extranjeros y en las
mismas condiciones que los españoles, pero
haciendo depender su ejercicio de que obtengan autorización de estancia o residencia, en
definitiva; reconocimiento abstracto del derecho, pero condicionado en su ejercicio a que el
extranjero se encuentre en situación regular21.
Y, en este sentido el Tribunal Constitucional comienza por afirmar (FJ. 2º) que es posible que el legislador establezca diferencias
por razón de la regularidad de la residencia, y
que tiene una notable libertad para regular
los derechos de los extranjeros (FJ. 4º), pero
teniendo en cuenta el grado de conexión de
los concretos derechos con la garantía de la
dignidad humana, el contenido perceptivo del
derecho, cuando éste venga reconocido a los
extranjeros directamente por la Constitución
y, en todo caso, el contenido delimitado por la
Constitución y los tratados internacionales.
A partir de este planteamiento el Tribunal
considera, quizá no de forma suficientemente
persuasiva, que esos derechos son derivados o
inherentes a la dignidad humana, lo que a su
vez, afirma, proviene de los grandes tratados
internacionales en los que esa vinculación
resulta, a su entender, clara.
Resulta al menos sorprendente que el Tribunal, a pesar de apoyar su razonamiento
entre otros tratados en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos y en la jurisprudencia
del Tribunal Europeo, obvie absolutamente el
artículo 16 del citado Convenio, que parecería
abonar precisamente la tesis opuesta. El citado precepto bajo el significativo nombre de
«restricciones a la actividad política de los
21
Vid. para este planteamiento PABLO SANTOLAYA
comentario a los artículos 7, y 8 y el correspondiente al
art. 10 realizado por DIEGO IÑIGUEZ en el libro Comentarios a la Ley de Extranjería. Lex Nova, 2ª. Ed., Valladolid
2002.
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extranjeros» señala que ninguna de las disposiciones de los artículos 10 (libertad de expresión) 11(libertad de reunión y asociación) y 14
(prohibición de discriminación) prohíbe a las
Altas Partes Contratantes imponer restricciones a la actividad política de los extranjeros22. Al menos en ese sentido, es decir en el
de la no evidente conexión entre dignidad
humana y tratados internacionales, pueden
resultar correctas las consideraciones realizadas en el Voto Particular subscrito por dos
de los Magistrados.
Dicho esto, creo que hubiera sido posible
otro tipo de razonamiento que condujera
igualmente a la declaración de inconstitucionalidad por un camino más persuasivo. Se
trataría de reconocer, como hace la propia
Sentencia, que estos preceptos no se limitan a
condicionar el ejercicio de estos derechos a los
extranjeros en situación irregular, sino que
impiden radicalmente cualquier ejercicio de
los mismos a las personas que se encuentren
en esa situación, no una modulación sino
pura y simplemente una denegación, para, a
continuación, lo que ya no realiza la decisión
judicial, haber analizado la proporcionalidad
de esta restricción absoluta, su carácter necesario en una sociedad democrática, y por último las consecuencias que pueden derivarse
para un extranjero irregular que, por ejemplo, ejerce su (inexistente) derecho de manifestación, que puede llegar hasta la expulsión
de territorio nacional, para concluir que una
regulación de este tipo vulnera el principio de
proporcionalidad.
En definitiva, por medio de un razonamiento no totalmente persuasivo el Tribunal
declara la inconstitucionalidad de este tipo de
restricciones, pero su decisión no acaba en
22
Vid. JUAN FERNANDO DURÁN: «La restricción de los
derechos políticos de los extranjeros (art. 16 CEDH) en
La Europa de los Derechos. El Convenio europeo de
Derechos Humanos. JAVIER GARCÍA ROCA y PABLO SANTOLAYA (Coordinadores) Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid 2005, págs. 717-726.
88
este punto, sino que, siguiendo una línea
cada vez más frecuente, distingue entre
inconstitucionalidad y nulidad, señalando
(FJ 17) que no puede declarar sin más la nulidad del precepto «porque ello conduciría a la
denegación de tales derechos a todos los
extranjeros con independencia de su situación» y que tampoco procede declararla sólo
del inciso que señala que «sólo podrán ejercer
cuando obtengan autorización de estancia o
residencia» «puesto que entrañaría una clara
alteración de la voluntad del legislador ya
que de este modo se equipararía plenamente
a todos los extranjeros»… sin que corresponda a este Tribunal decidir una determinada
opción en materia de extranjería.
Compete por tanto al legislador establecer
las condiciones de ejercicio de estos derechos
para los extranjeros, que, en consecuencia, no
se proclaman que deban ser necesariamente
iguales que las de los españoles, pero deberán
estar en condiciones de superar un eventual
control posterior por parte del propio Tribunal, afirmación en la que sí parece apuntarse
al requisito de la proporcionalidad de las eventuales restricciones que, por razón de la nacionalidad de los sujetos, puedan imponerse.
Con relación a la regulación en la Ley del
derecho a la educación el planteamiento es, al
mismo tiempo, más concluyente y más claro.
Parte la Sentencia de la afirmación de que
(FJ 8) las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas
de conformidad al art. 10.2, no se limitan a
garantizar la enseñanza básica, sino que se
extienden también a los niveles superiores,
de manera que el criterio a tener en cuenta es
la edad, no el nivel educativo, y existirá un
derecho a la educación para todos los extranjeros menores de 18 años, con independencia
de su regularidad, aunque la gratuidad de la
enseñanza solo afecte a la obligatoria. El
extranjero menor de 18 años en situación de
irregularidad sigue teniendo el derecho constitucional a la educación aunque haya culminado la secundaria obligatoria, de manera
que es inconstitucional limitar ese derecho
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PABLO SANTOLAYA
por razón de la residencia, y en esta ocasión si
se une «inconstitucionalidad» y «nulidad», de
manera que el derecho a la educación es de
todos los menores de 18 años con independencia de su residencia.
Por último, hay que hacer referencia a la
exigencia del requisito de legalidad de la residencia para el acceso a la asistencia jurídica
gratuita, cuestión ya resuelta en la STC
95/2003, a cuya doctrina se remite para
declarar la inconstitucionalidad del aparto 2
del artículo 22 de la Ley (FJ 13).
Hasta aquí el contenido de la Ley de
extranjería declarada inconstitucional, sin
embargo la sentencia es igualmente importante por las declaraciones de expresa conformidad a la Constitución que realiza de otros
aspectos de nuestra normativa, y en concreto:
La regulación «en blanco» o por pura remisión reglamentaria del derecho a la reagrupación familiar, que el recurrente considera
incompatible con el art. 18 de la Constitución.
El Tribunal niega que el derecho a la reagrupación sea desarrollo del derecho a la intimidad privada y familiar del art. 18 de la CE o,
dicho de otra manera, que en este punto sean
equivalentes el derecho a la vida privada y
familiar del art. 8 del CEDH con nuestro
derecho a la intimidad familiar, por lo que
parece entender, tal como hace el Abogado
del Estado – aunque rechaza expresamente
hacerlo por no considerarlo necesario – que es
desarrollo del principio rector de protección a
la familia del artículo 39 de la Constitución23.
23
He defendido esa configuración del derecho a la
vida familiar de los extranjeros como desarrollo del principio rector de protección a la familia, y no del derecho
fundamental a la intimidad familiar, y en consecuencia
la diferencia de tratamiento en este aspecto entre el
CEDH y nuestra Constitución y la amplia capacidad del
legislador al definir el contenido de ese derecho en mis
trabajos El derecho a la vida familiar de los extranjeros.
Institut de Dret Public/ Tirant lo Blanch, Valencia 2007,
especialmente págs. 14 y ss. Y en Derecho a la vida privada y familiar, un contenido notablemente ampliado
del derecho a la intimidad. (art. 8 CEDH) en La Europa
de los Derechos. Cit. págs. 487 y ss.
El Tribunal reconoce en consecuencia que al
no tratarse de un derecho fundamental, no
existe una reserva de ley y que la remisión en
blanco no puede ser inconstitucional.
Por otra parte hay que constatar que
resultan al menos discutibles las consideraciones (FJ 12) en torno a la constitucionalidad de los artículos 20.2 y 27.5, que permiten la no motivación de una parte importante de los visados; Todos los que no se refieran
a reagrupación familiar o permisos por
cuenta ajena.
En este punto la LO 8/2004 supuso una
evidente marcha atrás de las garantías de
los solicitantes de visados con relación a la
LO 4/2000 que había establecido la necesidad de motivación24. El Tribunal considera,
sin embargo, que «la inconstitucionalidad
del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control
jurisdiccional de estos actos administrativos, basándose en su carácter potestativo o
discrecional. Pero la Ley enjuiciada somete
a control de los Tribunales esta actividad
administrativa con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales».
La argumentación resulta, a mi entender,
forzada, porque la motivación tiene la triple
finalidad de asegurar el sometimiento de la
Administración al ordenamiento jurídico,
garantizar la corrección de la resolución
adoptada y facilitar el control jurisdiccional
de la decisión. Permitir que pueda ser adoptada sin ella porque en el contexto de un proceso contencioso-administrativo el interesado
va a tener ocasión de saber los motivos por los
que se le denegó y el juez ocasión de anular
24
Vid. DIEGO IÑIGUEZ: «Comentario al artículo 27.
Expedición de visado en Comentarios a la Ley. Cit. págs.
183 y ss.
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ESTUDIOS
tal decisión si resulta inmotivada significa no
solo obligarle a acudir a los tribunales para
saber si ha existido o no arbitrariedad, sino a
hacerlo en unas condiciones que, en contra de
la propia jurisprudencia del Tribunal, por
todas STC 14/1991, ni siquiera le permiten
tener constancia de los criterios jurídicos
esenciales que han fundamentado la decisión. Todo ello hubiera debido llevar, en mi
opinión, a declarar la inconstitucionalidad de
esta excepción de motivación.
Tiene también importancia, y cierta polémica, el pronunciamiento contenido en el FJ
14 en el que reitera que la expulsión por condena dolosa superior al año no vulnera el
principio non bis in ídem conectado con el de
legalidad y tipicidad de las infracciones y
sanciones, al estar la condena y la expulsión
orientadas a la protección de intereses o bienes diversos, imponerse la pena en el marco
de la política criminal del Estado y la expulsión en el de la política de extranjería, lo que
afirma «son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes» (ATC
331/1997, de 3 de octubre, FJ 6).
El razonamiento hubiera merecido mayor
argumentación, al menos con relación a los
extranjeros con un determinado nivel de
arraigo en nuestro país. Quizá el Tribunal
hubiera debido al menos plantearse un problema que encontramos con frecuencia en los
Votos particulares de las Sentencias del
TEDH sobre expulsión de extranjeros arraigados y vulneración de su vida familiar, que
no es otro que el de si tiene sentido que su tratamiento administrativo o penal sea distinto
al de los nacionales o si, por el contrario la
sanción adicional es discriminatoria, o, con el
Juez Voighel en su voto particular de la
STEDH en el caso El Boujaïdi contra Francia,
de 26 de septiembre de 1997, preguntarnos si
no es cierto que «las leyes penales de los países de acogida deberían ser normalmente
suficientes para castigar los actos delictivos
cometidos por un extranjero integrado de la
misma manera que se consideran suficientes
90
para castigar en el mismo supuesto a un
nacional»25.
Por último la sentencia se refiere a dos
aspectos; el papel del Juez en el retorno (FJ
15), que es claramente susceptible de una
interpretación conforme a la Constitución,
como ya había realizado la STC 115/1987, y el
rechazo a la idea de que el «procedimiento
preferente» para la tramitación de las expulsiones, sea eo ipso inconstitucional, argumentación solo sustentable a partir de la confusión entre la brevedad de los plazos y la
ausencia de tutela.
3.2. El problema en otras leyes
aprobadas en la legislatura
La conflictiva configuración de los derechos fundamentales de los extranjeros debe
ser completada con la realizada en dos leyes
sucesivas, aprobadas en esta legislatura, en
concreto la Ley 39/2006 de 14 de diciembre,
de Promoción de la Autonomía personal y
atención a las personas en situación de
dependencia y la Ley 40/2006 del Estatuto de
la ciudadanía en el exterior, ambas publicadas en el BOE de 15 de diciembre de 2006)
3.2.1. La ley 39/2006 de 14 de diciembre,
de Promoción de la Autonomía
personal y atención a las personas
en situación de dependencia
Comencemos por la llamada Ley de dependencia, una norma de singular importancia
que ha sido calificada del tercer pilar del
Estado social en cuanto asegura la atención
social a esas personas, y que, sin embargo, a
la hora de establecer los titulares de los derechos «tiene más sombras que luces»26 y entre
25
Vid. PABLO S ANTOLAYA : El derecho a la vida
familiar… Cit. págs. 107 y ss.
26
JOSÉ ANTONIO MONTILLA MARTOS y JOSÉ LUIS RODRIGUEZ CANDELA: Las normas generales del Estado, cit.
pág. 95.
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PABLO SANTOLAYA
las «sombras» de su artículo 5 se pueden
señalar las siguientes:
La primera de ellas, que establece, hasta
donde tengo conocimiento por primera vez en
el ordenamiento jurídico español, una diferenciación entre personas con nacionalidad
española tanto de origen como por adquisición, al exigir, para ser titular de los derechos
comprendidos en esta ley no solo la nacionalidad, sino la residencia en España (art. 5.1.c.)
«durante cinco años, de los cuales dos
deberán ser inmediatamente anteriores a la
fecha de presentación de la solicitud».
Regulación que puede resultar absolutamente sorprendente a una generación de
juristas educados en la idea de que el derecho
constitucional es el derecho de la igualdad27
de manera que la nacionalidad significa la
totalidad de los derechos en un proceso histórico de superación de discriminaciones, por
ejemplo por razón de género, y que, por el contrario, la extranjería es el campo en el que era
posible la diferencia de trato, y que, en definitiva ser español era gozar, sin discriminación
alguna prohibida por el artículo 14 de la
Constitución, del conjunto de los derechos
fundamentales de la Constitución española.
Sin embargo esta ley establece una configuración diferente y ciertamente problemática, a tenor de la cual la nacionalidad no será
requisito suficiente para el reconocimiento de
los derechos derivados de una situación de
dependencia, sino que, además, se exige la
residencia en nuestro país durante un determinado número de años.
Es cierto que la propia Ley prevé, por una
parte, que «el Gobierno podrá establecer
27
El planteamiento de que la igualdad es la base
misma del Estado Constitucional es el presupuesto de
uno de los manuales de derecho constitucional más
influyente en nuestro país, en concreto el de JAVIER PÉREZ
ROYO: Curso de derecho constitucional. Marcial Pons. La
última edición, es de 2007 y ha sido revisada y puesta al
día por MANUEL CARRASCO DURÁN.
medidas de protección a favor de los españoles no residentes en España» (art.5.3) y por
otra que «El Gobierno establecerá, previo
acuerdo del Consejo Territorial del Sistema
para la Autonomía y Atención a la Dependencia, las condiciones de acceso al Sistema de
Atención a la Dependencia de los emigrantes
españoles retornados» (art. 5.4) con lo que
previsiblemente en el futuro se suavicen esas
exigencias legales, pero no deja de ser significativo y de presentar al menos dudas desde el
punto de vista constitucional, que una ley
establezca por primera vez diferencias jurídicas no menores en los derechos de los españoles, y que curiosamente, por el mecanismo de
residencia elegido, el peor estatus afectará de
manera especial no a españoles nacionalizados, que por definición, necesitan esos años
de residencia para logar la ciudadanía, sino a
nacionales de origen que han traslado su residencia al extranjero o que nunca han residido
en nuestro país.
Tampoco resulta particularmente clarificador, excepto para los menores, el tratamiento de la titularidad de los extranjeros en
situación de dependencia. La norma (art. 5.2)
se limita a remitir a la Ley de extranjería,
además de a los tratados internacionales y
convenios que se establezcan.
Parece razonable entender que la remisión
se refiere al derecho a los servicios y prestaciones sociales del artículo 14 de la Ley de
extranjería. Sin embargo, a tenor de este precepto, los extranjeros residentes (art. 14.2.)
tendrán derecho a los servicios y prestaciones
sociales, tanto a los generales y básicos como
a los específicos, en las mismas condiciones
que los españoles, y los que se encuentren en
situación irregular solamente a los servicios y
prestaciones sociales «básicas». Parece que
en este punto la Ley de Dependencia no varia
el estatus de los extranjeros, sin embargo en
la medida en que (art. 1) pretende regular
«las condiciones básicas» en el ejercicio del
derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las
personas en situación de dependencia», puede igualmente defenderse que son «básicas»
todas y cada una de las prestaciones que ella
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91
ESTUDIOS
establece, y que por tanto deben garantizarse
a todos los extranjeros con independencia de
su situación administrativa, en el supuesto,
eso sí, de que puedan probar una residencia
de facto, mediante el empadronamiento u
otro medio, en nuestro país de al menos cinco
años, incluidos los dos últimos.
Se trata, sin ningún género de duda, de
una cuestión trascendente, de gran repercusión práctica, que la ley no hubiera debido
dejar abierta.
3.2.2. La Ley 40/2006 del Estatuto
de la ciudadanía en el exterior
Otro de los aspectos permanentemente
problemático del estatus de los extranjeros en
nuestro país es el referente al derecho de
sufragio. En esta ocasión el problema arranca
de su configuración constitucional reservada
a los españoles «salvo lo que atendiendo a criterios de reciprocidad pueda establecerse por
tratado o por ley para el derecho de sufragio
activo (y pasivo a partir de la única reforma
constitucional aprobada hasta el momento)
para las elecciones municipales (art. 13.2)
marco ciertamente restrictivo y atípico en lo
que se refiere al requisito de la reciprocidad,
y que además no ha conocido avance alguno –
excepto para los ciudadanos comunitarios–
en toda nuestra historia democrática reciente, de manera que, hoy en día, los únicos
extranjeros no comunitarios que votan en las
elecciones municipales son los Noruegos, y
las leyes que abordan esta materia se limitan, una detrás de otra, a reproducir el enunciado constitucional28.
La VII legislatura parecía destinada a terminar con esa situación, pero una vez más no
Vid. PABLO SANTOLAYA: «Nacionalidad, extranjería
y derecho de sufragio». Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Madrid 2007 (Con un comentario «El
reto de la normalización del inmigrante» de Miquel
Revenga). Y PABLO SANTOLAYA y MARÍA DIAZ CREGO: «El
derecho de sufragio. Un estudio de derecho comparado». Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Madrid 2008.
28
92
ha sido así. El Boletín del Congreso de los
Diputados de 3 de febrero de 2006 publicó una
Proposición no de Ley del Grupo Parlamentario de Izquierda Verde - Izquierda Unida instando al Gobierno a avanzar en el ejercicio del
derecho de sufragio de los extranjeros que fue
aprobada por unanimidad e inmediatamente
olvidada. Unos meses más tarde es el propio
Grupo Socialista el que asume la iniciativa,
presentando una nueva Proposición No de Ley
muy adecuada técnicamente, en la que no se
ha producido ninguna actividad parlamentaria posterior a su publicación el Boletín de las
Cortes de 11 de septiembre de 2006, y, en consecuencia, decayó por fin de la legislatura.
Pero, sin ninguna duda, lo más significativo es la regulación contenida en el artículo
4.2 de la Ley 40/2006, que afirma «El Estado
fomentará los tratados internacionales oportunos para que los residentes españoles en el
exterior vean reconocido el derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales de
su lugar de residencia, bajo los criterios de
reciprocidad que se establezcan en dichos tratados o en la ley…» una mera reiteración del
contenido constitucional, una pura declaración política que, para ser llevada a la práctica, deberá ser normativizada en un futuro
incierto e indefinido.
Llama poderosamente la atención que el
Parlamento haya utilizado precisamente el
instrumento de la Ley, que era el adecuado
para solucionar el problema, para decir, pura y
simplemente, que debe de hacerlo. Desgraciadamente, una legislatura más, no hay novedad alguna en este importante aspecto de los
derechos fundamentales de los extranjeros.
4. LA NECESARIA COLABORACIÓN EN
LA GESTIÓN DE LA INMIGRACIÓN
EN UN ESTADO FUERTEMENTE
DESCENTRALIZADO
4.1. La realidad actual
A lo largo del periodo analizado se han
producido avances significativos en la consi-
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80
PABLO SANTOLAYA
deración de la inmigración como un asunto
que debe ser resuelto por el conjunto de las
Administraciones públicas competentes en
las materias que afectan a la vida diaria de
los inmigrantes. Parece, en definitiva, que se
está abandonando la idea de que la extranjería es una cuestión en el que las decisiones
prácticamente únicas son quien entra y quien
debe ser expulsado, y que se están dando
pasos consolidados hacia una configuración
cooperativa de la administración de la inmigración.
En este orden de cosas es preciso hacer
referencia a aspectos tales como la nueva configuración y funciones del Foro para la integración social de los inmigrantes, constituido
el 6 de junio de 200629. También al papel más
destacado que ha jugado el Consejo Superior
de Política de Inmigración, previsto en el artículo 68 de la ley, como órgano tripartito entre
el Estado, las Comunidades autónomas y los
municipios30.O la aparición de un incipiente
mecanismo de reparto de cargas o «burden
sharing» entre comunidades autónomas como
respuesta a la llegada masiva de extranjeros
a las Islas Canarias, desbordando los servicios de asistencia social de la Comunidad31.
29
Real Decreto 3/2006, de regulación, competencias y funcionamiento del Foro para la integración social
de los inmigrantes, BOE 17 de enero de 2006.
30
El Consejo está compuesto por 30 representantes,
de ellos diez de la Administración del estado, 10 de las
Comunidades autónomas y diez en representación de
los municipios, designados por la FEMP. Su regulación se
encuentra en el Real Decreto 344/2001, de 4 de abril
(BOE de 6 de junio) modificado por el 507/2002, de 10
de junio (BOE de 15 de junio).
31
El Consejo de Ministros de 28 de enero de 2005
aprobó un Protocolo de actuación para la atención
humanitaria y acogida de los inmigrantes desplazados
de Canarias a la península, del que se han derivado, por
ejemplo, una normativa de ayudas para entidades
encargadas de la atención de menores vid el Real decreto 868/2007, de 2 de julio, por el que se regula la concesión directa de subvenciones a las entidades encargadas de la atención de menores extranjeros no acompañados en el marco del Programa Especial para el traslado y atención de menores extranjeros no acompañados desde la Comunidad Autónoma de Canarias. (BOE
de 14 de julio).
Sin embargo la novedad más importante
es la creación, en el año 2005, del «Fondo de
apoyo para la acogida e integración de los
inmigrantes así como para el refuerzo educativo de los mismos», cuya dotación inicial fue
de 120 millones de euros y ha crecido hasta
200 millones para el año 200732.
Los criterios para la distribución del fondo
correspondiente a 2007 fueron aprobados por el
Consejo Superior de Política de Inmigración el
6 de febrero de 2007 y por el Consejo de Ministros el 23 del mismo mes y establece tres partidas fundamentales, consistentes en 98 millones de euros para «acogida e integración» (con
una asignación básica para todas las Comunidades del 10% que sube al 20% para las comunidades con mayor número de extranjeros y la
ponderación de factores como la población
empadronada, los afiliados a la Seguridad
social), 90 para «refuerzo educativo» (con criterios como el número total de alumnado y los
procedentes de países de lengua no castellana)
y 10 para atención a menores extranjeros no
acompañados procedentes de Canarias (que se
asignarán por el número de plazas destinadas
en cada comunidad a esos menores).
Territorialmente el Fondo se distribuye
entre todas las CCAA con cantidades que
oscilan entre los 42 millones 485 euros que
corresponden a Cataluña, o los 40 millones
794 mil de Madrid hasta los 871 mil de Ceuta. Las cantidades se reparten posteriormente mediante Convenios entre el Estado y las
Comunidades Autónomas33.
32
Resolución de 5 de marzo de 2007, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que
se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 23
de febrero de 2007, por el que se formalizan, para el
año 2007, los criterios de distribución, así como la asignación resultante de los compromisos financieros, informados favorablemente por el Consejo Superior de Política de Inmigración. (BOE de 21 de marzo de 2007.)
33
Por ejemplo el BOE de 21 de diciembre de 2007
ha publicado la Resolución de 12 de diciembre de
2007, de la Secretaría General Técnica, por la que se
publica el Protocolo por el que se prorroga para el año
2007, el Convenio de colaboración suscrito entre el
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la Administración General del País Vasco para el desarrollo de actuaciones de acogida e integración de personas inmigrantes
así como de refuerzo educativo, y el de 12 del mismo
mes otro similar referido al Principado de Asturias.
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ESTUDIOS
Fondo que, con Itziar Gómez, ha permitido
al mismo tiempo, crear un marco de cooperación estable entre la Administración general
del Estado y las Comunidades Autónomas y
hacer patente la importancia de los entes
locales en el proceso de integración de las personas de origen extranjero, poniendo el acento en la cooperación institucional34.
4.2. Un futuro inmediato por concretar.
Las reformas estatutarias en
materia de extranjería
Sin duda la novedad normativa más significativa en materia de extranjería es la irrupción de las Comunidades Autónomas entre
las Administraciones públicas que van a
encargarse de importantes aspectos de su
gestión, como consecuencia de la reforma de
los Estatutos de Autonomía, y especialmente
el reconocimiento de competencias en materia de autorizaciones de trabajo, incluida su
tramitación y resolución desde la inicial, así
como los recursos que pudieran generar y la
aplicación del régimen de inspección y sanción, presente en el artículo 138 del Estatuto
catalán y en el 62.1 del Andaluz35.
Competencia cuya efectiva asunción
requiere solucionar un problema material y
un problema formal.
Materialmente se trata de hacer compatible la actuación administrativa de la Comunidad autónoma en trabajo con la paralela
que, en principio, y salvo que medie una ley
de transferencia o delegación ex artículo
150.2 de la Constitución, debe permanecer en
manos del Estado, por formar parte del
núcleo de su competencia exclusiva 149.1.2
en materia de inmigración y extranjería, que
es la autorización de residencia.
34
ITZIAR GÓMEZ FERNÁNDEZ: Las normas y políticas…
Cit. pág. 143.
35
Vid. PABLO SANTOLAYA: «Extranjería y nuevos Estatutos…», cit. págs. 159-183.
94
Durante años, una parte importante de los
problemas de la gestión de la extranjería obedecían a la separación de los procedimientos de
residencia y trabajo, y su asignación a dos
Ministerios diferentes, que, la experiencia ha
demostrado, no siempre trabajaban desde exactamente la misma lógica. Apenas hemos solucionado ese problema, mediante la laboralización del tratamiento de la extranjería, cuando
se entrevé, en el futuro inmediato, la posibilidad
de que renazca, en una versión mucho más compleja, al atribuirse gestiones necesariamente
paralelas a dos Administraciones públicas diferentes, que quizá respondan también a dos
mayorías políticas de signo distinto, y, por qué
no, con visiones diferentes acerca del tratamiento adecuado de la extranjería.
Los Estatutos son conscientes de esta realidad y tanto el Andaluz como el Catalán afirman que esta competencia se ejercerá «en
necesaria coordinación con la que corresponda al Estado en materia de entrada y residencia». Sin embargo esa coordinación está aún
por diseñar, es difícilmente compatible con la
actual Ley de extranjería, que parte con absoluta claridad de que toda esta materia es
competencia estatal, y debe incluir, muy probablemente, como señalan Aja y Arango,
algunos límites como puede ser un número
máximo de autorizaciones o el efecto de la
autorización de una comunidad autónoma
sobre el territorio de las demás36.
Todo ello provoca, a mi entender de manera evidente, y pasamos con ello al problema
formal, que el único instrumento adecuado
para realizar esta operación es precisamente
la reforma de la Ley de extranjería, de manera que, a diferencia de la VIII legislatura, la
IX parece estar destinada, una vez más, a
aprobar un nuevo marco legal. Es de esperar
que en esta ocasión se opte, por fin, no por la
enésima reforma de la Ley de extranjería,
sino por la aprobación de la Ley de inmigración que nuestro país parece necesitar.
36
ELISEO AJA y JOAQUÍN ARANGO: Introducción a La
inmigración, cit. pág. 13.
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RESUMEN
El trabajo analiza las novedades normativas y organizativas en la gestión de la inmigración en España a lo largo de la legislatura 2004-2008. Considera que los elementos más
destacables son la laboralización del tratamiento de la extranjería, la configuración de los
derechos fundamentales de los extranjeros a partir de la STC 238/2007 y la progresiva
adaptación de la Administración a la realidad de un Estado fuertemente descentralizado,
que tiene su manifestación más llamativa en la reforma de los Estatutos de autonomía.
Todos ellos confluyen en la necesidad de que se aborde, en el futuro inmediato, una profunda reforma de nuestra ley de extranjería, que ha de ser ya, fundamentalmente, una ley
destinada a regular la inmigración.
Palabras clave: Ley de extranjería / Derechos fundamentales de los extranjeros / Competencias autonómicas en extranjería / Reglamento de extranjería / Laboralización de la
inmigración.
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