AL JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 DE PARLA EJECUCIÓN

AL JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 DE PARLA
EJECUCIÓN HIPOTECARIA 956/11
DON JUAN JOSÉ MARTÍNEZ CERVERO, Procurador de los Tribunales, en
nombre y representación de DOÑA ELISA BEART SALCEDO, representación que
tengo acreditada en los Autos de ejecución hipotecaria 956/11, seguidos contra mí
mandante por BANKIA S.A. representada por el procurador DON JUAN JOSÉ
CEBRIAN BADENES, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en
Derecho, DIGO:
Que por medio del presente escrito ponemos en conocimiento del Juzgado una
serie de irregularidades existentes en el procedimiento y que podría dar lugar a la
NULIDAD DE ACTUACIONES , por lo que se solicita que, mientras se tramita la
presente solicitud se proceda a la SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO para evitar
perjuicios mayores con posterioridad, todo ello en base a las siguientes:
ALEGACIONES:
PRIMERA.- Solicitamos la FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA
ACTORA. Elemento de IUS COGENS y de obligada observancia por el Juzgado que,
en el momento de admitir la demanda debe comprobar la capacidad y legitimación de
las partes en el proceso, sin perjuicio de las alegaciones que las partes puedan realizar.
En el encabezamiento de la demanda, la parte actora interviniente (BANKIA
S.A.) establece que es sucesora universal en todos los derechos y obligaciones de
Banco Financiero y de Ahorro S.A. y esta a su vez de Caja de Ahorros y Monte de
Piedad de Madrid. Sin embargo, a pesar de citar los datos de las escrituras NO
APORTA DOCUMENTO ALGUNO SOBRE LA SUPUESTA
SUCESIÓN NI ACREDITA, COMO ES DEBIDO, DICHO EXTREMO.
Debemos recordar que el Art. 217 DE LA L.E.C. dice textualmente:
“1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal
considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las
pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según
corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y
fundamenten las pretensiones.
2.
Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar
la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas
jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la
demanda y de la reconvención.”
Por tanto, la parte actora debe acreditar los hechos fundamentales de su
reclamación y no basta con señalarlos sino que debe aportar UN AUTÉNTICO Y
EFICAZ MEDIO DE PRUEBA. Es que la parte actora, ni siquiera, hace mención a
dejar citados los archivos de la Notaría a efectos probatorios, fórmula por otra parte
inadecuada cuando no se aporta el citado documento, pero al fin y al cabo una forma de
establecer su acerbo probatorio.
En este momento debemos traer a colación la Sentencia de la A.P. de Salamanca
de 8 de octubre de 2007 que viene estableciendo lo siguiente: “CUARTO.- La
excepción de falta de legitimación activa, se ha de estimar, conforme razona la parte
demandada, dado que - al margen de la incongruencia interna que se advierte entre el
Fundamento de Derecho 1º en relación con el Fundamento 2º de la sentencia apelada -,
sí consta probado que, a través de las escrituras notariales aportadas, UNOE BANK
S.A. a través de una operación de aumento de capital, adjudica acciones a FINANCIA
BANCO DE CRÉDITO. S.A.,quien en pago de las mismas cedió a aquél las operaciones
de financiación con cliente final y sus correspondientes saldos contables, afirmándose
que el crédito que se reclama deriva de un contrato de tarjeta de crédito formalizada
entre FINANZIA SERVICIOS FINANCIEROS E.F.C. y D. Carlos Antonio, y esta
sociedad fue absorbida, con fecha 7 de septiembre de 2000, mediante escritura de
fusión, quedando disuelta, sin liquidación e integrando, por tanto, su patrimonio en el
de FINANCIA BANCO DE CREDITO S.A., se ha de concluir que se ha operado una
transmisión universal del negocio de consumo, constituida por" las operaciones de
financiación con cliente final y sus correspondientes saldos contables, a excepción del
negocio de automoción y la financiación relacionada con la enseñanza de idiomas no
reglada, instrumentados mediante: préstamo, crédito, tarjeta de crédito.........", se podrá
concluir que si bien se ha operado una transmisión universal del negocio de consumo,
sin embargo, y esto es lo decisivo para construir la legitimación activa ad causam, no
se ha probado que la operación concreta de venta de bienes muebles de baño con el
establecimiento colaborador Yatay se encuentre inventariada a 31 de marzo de 2003
en la relación grabada en dos discos CD-ROM (sólo aptos para la lectura), que se
entregaron, uno al Notario autorizante de la escritura, en depósito junto a su matriz,
durante el plazo de cinco años; y otro para su devolución a UNOE BANK S.A., en los
que se recogían las operaciones de financiación en estado litigioso.”
La última de las afirmaciones de la Sentencia transcrita es demoledora, no sólo es
necesario acreditar la transmisión y segregación universal operada, sino, lo que es más
importante; LA INCLUSIÓN DEL CRÉDITO RECLAMADO EN DICHA
OPERACIÓN. La parte actora que ni siquiera ha podido demostrar el “primer” paso,
mucho menos ha podido acreditar este “segundo” elemento fundamental.
Por tanto, ante la falta de legitimación activa de la parte actora procede la
determinación de la nulidad de actuaciones operada en el procedimiento ya que no se ha
cumplido con un requisito fundamental de los impuestos por la Ley la acreditación de la
adquisición de la hipoteca concreta que se ejecuta por parte de la actora.
SEGUNDA.- Que por medio del presente escrito queremos poner en
conocimiento del Juzgado que la notificación a los avalistas de la operación NO SE HA
EFECTUADO DENTRO DE LOS PARÁMETROS ESTABLECIDOS EN LA
ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN DE PRÉSTAMO.
Por tanto se ha producido una NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO por cuanto
se ha tramitado el mismo sin la debida notificación y emplazamiento en forma a los
avalistas lo que supone la infracción de lo dispuesto en el Art. 682.2.2º de la L.E.C.
Se produce indefensión puesto que, como tiene recogido la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que se reconoce en el
Art. 24 de la Constitución, garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos
legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercitar la defensa de los
derechos e intereses legítimos en un procedimiento en que se respeten los principios de
contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos
judiciales un especial deber de realización de los actos de comunicación, que se han de
cumplir con la máxima diligencia y celo, para asegurar que las notificaciones,
citaciones, emplazamientos y requerimientos llegan a sus destinatarios dándoles así la
oportunidad de defensa y de evitar la indefensión
También establece el Tribunal Constitucional que la finalidad de los actos de
comunicación procesal consiste en llevar al conocimiento personal de los litigantes las
decisiones y resoluciones judiciales, así como otras circunstancias del proceso, a fin de
que aquellos puedan adoptar la conducta procesal oportuna, por lo que esa
comunicación al interesado ha de ser real y efectiva.
El Tribunal Constitucional establece que existen deberes específicos del órgano
jurisdiccional en orden al aseguramiento de la efectividad real de emplazamiento, dado
que éste es la forma por la que los demandados pueden ejercer su legítimo derecho de
defensa.
TERCERA.- Como bien establece la propia demanda uno de los requisitos
fundamentales de cualquier procedimiento de ejecución hipotecaria es cumplir con lo
dispuesto en el Art. 682.2.2º de la L.E.C. que exige la fijación de un domicilio en la
escritura para LA NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES.
Pues bien, en la CLÁUSULAS HIPOTECARIA TERCERA (folio 40) se
establece literalmente: “ que el domicilio de la parte PRESTATARIA O DEUDORA
para citaciones y requerimientos será el de la finca hipotecada”
Como es evidente los avalistas, en puridad, NO TIENEN LA CONDICIÓN DE
PARTE DEUDORA, por tanto la determinación de este domicilio sólo tiene efectos
para la parte deudora, mí representada, pero no para la avalista, que debe ser
especificada de forma expresa.
En este sentido debemos recordar que la propia escritura, al reseñar a los avalistas
en el folio 2, establece un domicilio distinto para los mismos del especificado por la
deudora. Debemos recordar que, cuando el banco avala una operación, no tiene la
condición de deudor y siempre fija un domicilio distinto del deudor para hacer efectivo
el aval que presta; por tanto, si esa es la forma de dirigirse a la entidad (cuando es
avalista) debe hacerse igual cuando lo son otros.
Domicilio del avalista que no tiene nada que ver con los usados por la entidad
para el envío de los burofax. Los envía a la propiedad hipotecada (ya hemos visto que
no procede) y a otro domicilio que no es el señalado por el avalista en la escritura de
constitución de la hipoteca.
En conclusión no procede la continuación del procedimiento sino retrotraer las
actuaciones hasta el momento de la notificación a los avalistas de la existencia del
mismo, para que puedan ejercer su legítimo derecho de defensa.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito, lo admita, y por
solicitada la nulidad de actuaciones expuesta y, mientras se tramita la misma se proceda
a la suspensión del procedimiento, acordándose la misma y retrotrayendo el
procedimiento al momento de la admisión de la demanda y se proceda a la no admisión
por los defectos expuestos, todo ello por ser de Justicia que pido.
Parla a 11 de septiembre de 2012.
Fdo. Ldo. José María Capel Cabrera.
Cdo. N.º3.763