EL DELITO DE ABORTO EN NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL

EL DELITO DE ABORTO EN NUESTRA
LEGISLACIÓN PENAL
María Dolores Finochietti
I- Delitos contra las Personas: Sistema del Código Penal.
Se ha criticado esta designación adoptada por nuestro Código Penal, aduciendo
que muchos delitos que se encuentran descriptos en otros títulos -como los delitos
contra la integridad sexual o contra el honor- también son delitos contra las personas,
por lo que en este título en particular debería hacerse una referencia más concreta al
bien jurídico protegido.
El Proyecto de Código Penal de 1960, tratando de superar esta falencia, los
denominó “Delitos contra la vida y la integridad de las personas”, pero lo cierto es que
el Anteproyecto de Código Penal en el que se viene trabajando en los últimos años,
reitera la denominación tradicional, aunque en su Título II ya que esta parte dedicada a
los delitos en particular se inicia con un Título I referido a los delitos contra la
humanidad.
Tanto el texto vigente como el de la reforma integral que se está impulsando
actualmente, incluyen como Capítulo I de este Título los que denominan “Delitos contra
la Vida” y dentro de él se encuentran tipificados el homicidio y el aborto.
Si bien ambos constituyen atentados contra la vida humana, difieren
absolutamente en su descripción y características, lo que nos da la pauta de que
protegen modos o formas de vida humana que pueden y deben distinguirse en su
diversidad, cuya diferenciación se torna aún más necesaria frente al Derecho Penal que,
precisamente por eso, establece condiciones y sanciones sensiblemente dispares para
uno y otro delito.
También resulta absolutamente trascendente determinar cuándo comienza la
vida del feto y cuándo se inicia el embarazo, para poder distinguir las conductas que
están penalizadas de todas aquellas que no se encuentran típicamente descriptas, y son
por lo tanto lícitas para el derecho penal.
Trataremos de delimitar con la mayor precisión posible cuándo y en qué
condiciones resultan aplicables estas figuras penales, teniendo especialmente en cuenta
que los procesos biológicos son precisamente eso, procesos, y no suceden en forma
instantánea sino que se van desarrollando en el tiempo, aún cuando la mayoría de las
veces, una vez iniciados su desenlace final ya está predeterminado.
II- Protección de la vida desde el punto de vista constitucional, de la ley
civil y de la ley penal.
El derecho a la vida es un derecho de la persona humana, quizás el derecho
humano más básico y esencial, tan obvio que nuestros constituyentes ni siquiera
consideraron necesario explicitarlo en el texto nacional y sólo se lo encuentra hoy
expresamente mencionado gracias a la incorporación de los tratados del art. 75 inc. 22, a
raíz de la reforma a la Constitución Nacional aprobada en 1994.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la
Declaración de los Derechos Humanos establecen respectivamente que “Todo ser
Humano tiene derecho a la vida…” y que “Todo individuo tiene derecho a la vida …de
su persona”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice que “El
derecho a la vida es inherente a la persona. Este derecho estará protegido por la ley.
Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Por su parte, la Convención de los
Derechos del Niño “…reconoce que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.”
No obstante, es la Convención Americana sobre Derechos Humanos el
instrumento internacional de jerarquía constitucional más específico en la materia, ya
que en su art. 4 establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Si bien parece haber perfecta coincidencia en todas estas expresiones, la
evolución científica va llevando a diferenciar estos términos y a comprender que no
quieren decir exactamente lo mismo o, al menos, no todos los interpretan de un modo
análogo ni coinciden en cuanto a su significado.
Nos hace notar el Dr. Germán Bidart Campos1 que “Los avances científicos y
tecnológicos, la bioética … inducen a algunos a diferir el instante en que –ya producida
la concepción- se tiene por cierto que hay un “individuo” de la especie humana”,
distinguiendo dos etapas:
a) el período de la vida humana desde la concepción (que para este
constitucionalista es sinónimo de “fecundación”) hasta la individuación del nuevo ser
humano como persona. Esta etapa tiene protección constitucional, pese a que todavía no
es posible hablar de “derecho a la vida” porque no hay una “persona” individual para
titularizarlo;
b) el período de vida humana ya como “persona” humana, en cuanto sujeto
(individuo) que está en condiciones (ontológicas) de titularizar ese derecho.
Para Bidart Campos, por el contenido de las disposiciones mencionadas, sería
inconstitucional dar una autorización para realizar un aborto o practicar eutanasia, pero
el mismo autor se encarga de aclarar a renglón seguido, que eso “no significa que las
respectivas conductas inconstitucionales deban estar incriminadas y sancionadas
penalmente”.
El constitucionalista toma posición en esta materia, dejando claro que aún
cuando sería inconstitucional el dictado de una norma general permisiva de estas
conductas, eso no quiere decir que ellas necesariamente sean típicas y penadas como
delictuosas y sobre esta posibilidad concluye que: “Lo último no lo compartimos”.
Similar observación efectúa Sagües2, advirtiendo que si la Constitución Nacional
–a través de su texto más amplio y explícito que es el del Pacto de San José de Costa
Rica- establece la tutela de la persona por nacer desde el momento de la concepción,
“…el aborto discrecional o libre es un acto prohibido por la Constitución. Pero ello no
quiere decir, necesariamente, que deba ser delito.” Ejemplifica con otras infracciones
constitucionales que no constituyen delitos, como no pagar el salario mínimo vital
móvil o no otorgar vacaciones pagas a un empleado.
Agreguemos que ningún derecho es absoluto y hasta el derecho a la vida cede
ante circunstancias serias y graves como el estado de necesidad o la legítima defensa.
1
BIDART CAMPOS, GERMÁN J. Manual de la Constitución Reformada- Tomo
II, CAP. XVI, Los Derechos Implícitos. EDIAR Bs. As. 2006
2
SAGÜÉS, NESTOR PEDRO Manual de Derecho Constitucional.pag. 644 y sig.
Editorial ASTREA, Bs. As. 2007
También nuestra ley civil (C.C. art. 63, art. 70) establece la protección legal y la
adquisición de derechos por parte de las “personas por nacer” desde el momento de la
“concepción en el seno materno”.
La terminología empleada se presenta como sumamente útil, especialmente a
partir de los avances científicos que en los últimos años han permitido el desarrollo de
técnicas de fertilización (fecundación) extracorpórea, es decir fuera del seno materno,
quedando claro que estos embriones no están incluidos en el concepto de personas por
nacer ni tienen los derechos que a éstas se les reconocen en la legislación, mientras no
se los implante dentro del mismo.
II.I- Feto y Persona
Hemos visto que para el Código Civil son personas por nacer las que se
encuentran concebidas en el seno materno y que desde el momento de la concepción
pueden adquirir derechos, los que quedan recién irrevocablemente adquiridos cuando se
cumple una condición: que nazcan con vida.
Nuestro Código Penal también contempla los atentados contra la vida humana
desde la concepción hasta la muerte, pero diferencia la vida humana anterior de la
posterior al nacimiento, acuñando dos figuras delictivas básicas que son sustancialmente
distintas: el homicidio y el aborto.
Armonizando la legislación que existe sobre el tema, hemos de concluir que para
la ley penal “El producto de una concepción lograda fuera del seno materno, que no ha
sido implantado todavía en él, que se sostiene artificialmente fuera del mismo (vida in
vitro), aunque biológicamente pueda catalogarse como vida humana, no es la que la ley
protege bajo este título.” 3
Esto quiere decir que sólo existe un feto (persona por nacer) cuando hay un
embrión fecundado implantado en el seno materno.
Aquí surge otra cuestión que se vincula con el momento en que el embrión
puede considerarse “concebido en el seno materno”. Producida la fecundación, el
embrión (o más propiamente dicho pre-embrión) permanece unos días en las trompas y
luego se dirige hacia el endometrio, implantándose en el útero unos siete días después.
3
FIGARI, RUBÉN E. –BAILONE, MATÍAS El aborto y la cuestión penal, pag.
41- Editorial Mediterránea. Córdoba 2006
Este momento que es conocido con el nombre de nidación o anidación es el que marca
el comienzo del embarazo.
Si el aborto es la interrupción dolosa del embarazo que provoca la muerte del
feto, queda excluida fuera de toda duda, la tipicidad penal de situaciones como la de la
“píldora del día después”, cuya fabricación fuera prohibida en base a una decisión de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en el caso “Portal de Belén” (Fallos
325:292) del año 2002, por entender -en mi criterio erróneamente- que “todo método
que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo.”
En el otro extremo del proceso de gestación, la existencia del feto como tal se
extiende hasta que el nuevo ser nace con vida propia fuera del seno materno. Este
momento también presenta sus aspectos críticos vinculados con la circunstancia
apuntada más arriba, cuando decíamos que los hechos vitales no son instantáneos sino
que constituyen procesos que se desencadenan y se desarrollan en el tiempo hasta
arribar a su resultado final.
II.II- Aborto e infanticidio
Cuando nuestra legislación penal contemplaba el delito de infanticidio, existían
algunas dudas en cuanto al momento en que el hecho ilícito dejaba de ser un aborto y
pasaba a convertirse en infanticidio, ya que el antiguo art. 80 inc. 2º incluía en este
último a la muerte provocada “durante el nacimiento”. Es así que autores como Fontán
Balestra, Soler o Núñez, entendían que para la ley penal la vida del feto propiamente
dicho, finalizaba con el comienzo del trabajo de parto porque este hecho marcaba el
inicio de la aplicación de otra figura penal: la del infanticidio.4
Suprimida la figura del infanticidio en el Código Penal, hoy pasamos
directamente del delito de aborto al de homicidio, sea que la muerte sea provocada antes
o después del nacimiento con vida. Se impone entonces una actitud prudente que nos
lleva a adoptar un criterio médico, científico y jurídico para definir la separación entre
ambas figuras típicas.
Teniendo en cuenta que la ley civil marca el comienzo de la existencia de la
persona cuando el concebido nace con vida, aunque sea unos instantes separado del
4
PELOSSI, Dener N. Problemática en el delito de Aborto e Infanticidio,
Ed. Lerner, Bs. As. 1976
seno materno, debemos concluir que jurídicamente es éste el comienzo de la vida como
individuo de la especie humana.
Entendemos, en consecuencia, que sólo a partir de ese momento, si se da muerte
al recién nacido se comete homicidio, el óbito provocado durante el proceso de parto,
antes de que el feto haya sido separado y viva por sí fuera del seno materno constituirá,
por el contrario, un aborto.
III- El delito de aborto en nuestra legislación penal
Nuestra legislación y, en general, todas las legislaciones que prevén esta figura,
no definen en qué consiste el aborto, limitándose a establecer una pena para aquel que lo
causa.
Carrara lo llamaba “feticidio” y señalaba que se requerían como extremos de la
figura: la gravidez de la mujer, el dolo en la producción del resultado, el uso de medios
violentos y la muerte del feto como consecuencia de los mismos.
Dado que el sujeto pasivo es un feto, podemos decir que habrá aborto cuando se
produce la interrupción del proceso de gestación o gravidez, por la muerte del feto
ocurrida con posterioridad a la anidación del embrión en el seno materno.
Esta muerte puede producirse dentro del propio seno materno o por la expulsión
violenta prematura de un feto que por estar inmaduro no resulta “viable”, es decir que
no tiene condiciones mínimas para poder sobrevivir fuera del seno materno.
III.I- Estado de embarazo, feto con vida y muerte del feto
Se da el estado de embarazo cuando la mujer tiene implantado en su seno el
embrión producto de la fecundación, sin interesar el modo en que la misma se haya
producido.
El aborto consiste en la muerte de un feto que se encontraba con vida en el seno
materno, es decir que para que se produzca un aborto es condición necesaria la
existencia de una mujer embarazada.
Con la figura penal del aborto lo que se pretende proteger es la vida del feto, por
lo que la acción típica sólo se puede dar cuando éste se encuentra vivo dentro del vientre
de la madre.
No obstante, dado que lo que se pena es la muerte del feto, tanto es aborto el
óbito de éste dentro del seno materno como el que se produce como consecuencia de su
expulsión prematura, cuando por su inmadurez tal expulsión implica necesariamente
terminar con su vida.
Ya hemos visto que dar muerte al recién nacido separado con vida del seno
materno no es aborto sino que –eliminado el delito de infanticidio de nuestro Código
Penal- hoy constituye un homicidio, en el caso de la mujer agravado por el vínculo, si
bien existen también a su respecto las circunstancias extraordinarias de atenuación
previstas en la última parte del art. 80.
IV- Aborto causado por un tercero- Figuras Típicas-
A) Aborto doloso causado por un tercero
Hemos visto que en el sistema de nuestro Código Penal, el aborto está colocado,
junto con el homicidio, dentro de los delitos contra la vida. Queda entonces claro que el
bien jurídico que pretende proteger la figura es la vida, obviamente del feto. Lo que se
pena es haber dado muerte a éste a través de una conducta del agente.
Dicho esto, ya introduciéndonos en las dos figuras básicas, podemos ver que se
establece una notable diferencia en cuanto a la pena prevista para ambas (la mínima del
art. 85 inc. 1º es casi la máxima del 85 inc. 2º), según que el aborto haya sido provocado
con o sin el consentimiento de la mujer.
Se puede inferir que esta distinción se debe a que en este último caso, además de
vulnerarse el derecho a la vida del feto, se viola la libertad de la mujer a decidir sobre su
propio cuerpo, ya que el feto es una parte inescindible de éste, que separado de él deja
de existir como sucedería si se amputara cualquier órgano o parte del mismo.
Es así que la figura del art. 85 reprime al que causare un aborto con una pena de
tres a diez años si obrare sin consentimiento de la mujer (inc. 1º) y con una pena de
uno a cuatro años si lo hiciere con consentimiento de la mujer (inc. 2º).
A.a) Consentimiento de la mujer
El consentimiento dado por la mujer es para que otro cause el aborto y sea el
autor material de la acción típica descripta en este artículo. La acción propia de la mujer
se describe en otra figura autónoma, la del art. 88 del mismo texto legal.
Ahora bien ¿Qué alcance tiene la palabra “consentimiento” en la norma
analizada?
Ninguna duda cabe de que el consentimiento debe ser libre y válidamente
prestado, pero junto al paradigma de la mujer adulta, plenamente capaz, que contando
con toda la información necesaria para tomar su decisión, presta el consentimiento, hay
casos más dudosos y son ellos los que merecen otro análisis.
Podría establecerse como regla general que la capacidad de la mujer para prestar
el consentimiento está dada por su propia capacidad para estar incursa en la figura del
art. 88, ya que si la consideramos capaz de comprender (con capacidad de culpabilidad)
al punto de poder imponerle una pena por su propia conducta, también lo será para
entender los alcances del consentimiento dado para que se le practique el aborto.
Sería una exageración exigir la plena capacidad civil para poder prestar el
consentimiento, pero tampoco parece prudente adoptar criterios tan amplios que
impliquen, en algunos casos, correr el riesgo de que la niña o adolescente que lo presta,
no tenga la madurez emocional suficiente como para evaluar el alcance de su acción.
Un parámetro objetivo podría ser, en mi criterio, la capacidad de culpabilidad
que se adquiere cuando una persona comienza a ser punible. En nuestra ley tal
capacidad se adquiere a los 16 años de edad, ya que a partir de ese momento, la joven
que da su consentimiento para que otro le cause un aborto, también sería punible por su
propia acción (art. 88 C.P.) en virtud de lo dispuesto por el art. 1, párrafo 1º de la ley
22278/803.
Siendo la práctica del aborto un acto ilícito en nuestro país, no existe una
“forma” de prestar el consentimiento, por lo que en virtud del principio “in dubio pro
reo” habría que adoptar también fórmulas amplias al momento de examinar si éste fue
prestado libre y voluntariamente por la mujer.
En estos casos el consentimiento generalmente es tácito y se infiere del
comportamiento de la propia embarazada –pagar por la práctica, internarse en un lugar
destinado a tal propósito-. Este consentimiento no puede ser suplido por el de un
tercero (pareja, representante legal del menor o incapaz) dada la fórmula expresa del
art. 85 C.P.
Por otra parte, la inequívoca retractación del consentimiento ya dado, si la
misma se produce antes de que el agente haya realizado las maniobras abortivas y éste
sigue igualmente adelante, coloca al autor en la situación del art. 85 inc. 1º, siempre que
haya tomado real conocimiento de tal retractación.
A.b) Tentativa
Las maniobras realizadas con el propósito de dar muerte al feto pero que no
logran el resultado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, constituyen una
tentativa del delito de aborto.
No son típicas las acciones desplegadas sobre un feto ya muerto o inexistente
(caso de la mola hidatiforme) o las totalmente ineficaces o inidóneas para producir el
resultado (rituales, plegarias, tisanas). Sin embargo, podrían desplegarse maniobras en
principio eficaces para lograr la expulsión del feto, pero a pesar de ello no conseguir
finalmente el resultado muerte, sino simplemente provocar un parto por las condiciones
de madurez del feto. En este caso estaríamos ante una tentativa de delito imposible.
A.c)Culpabilidad
Se trata de una figura que sólo admite el dolo directo ya que el eventual se
descarta a partir de la interpretación que cabe dar al texto del art. 87 C.P. El agente debe
querer el resultado y desplegar las acciones necesarias para lograrlo.
Soler señala que existe la posibilidad de dolo eventual. Este supuesto podría
darse cuando se provoca la expulsión prematura del feto (por ejemplo al adelantar
excesiva e inmotivadamente la fecha del parto) corriendo el riesgo y consintiendo la
probabilidad de su muerte. En su criterio habría dolo directo en cuanto al
procedimiento, pero sólo eventual en cuanto al resultado.
Núñez y Fontán Balestra opinan que en este ejemplo lo que se intenta no es
provocar un aborto sino anticipar un nacimiento por lo que la conducta, en principio, no
sería típica.5
5
CREUS, Carlos – BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal – Parte Especial, 7º
Edición actualizada y ampliada, T. I, Ed. Astrea, Bs. As. 2007
Si bien ya se ha tocado el tema al tratar el consentimiento de la mujer,
reiteramos que para estar incurso en la figura del art. 85 inc. 1º es preciso también el
dolo del agente, es decir su cabal conocimiento de que obra sin el consentimiento de la
mujer embarazada. Su error o ignorancia respecto, por ejemplo, de la retractación
posterior de la mujer al consentimiento previamente dado, encuadran su conducta en la
figura del art. 85 inc. 2.
A.d) Agravante
Ambos incisos del art. 85 incluyen al final una misma agravante: el resultado
muerte de la mujer sometida a la práctica abortiva.
Esta agravante ¿constituye un tipo de delito preterintencional?
Para Soler la redacción de la norma marca una diferencia con el homicidio
preterintencional, ya que mientras éste sólo es imputable al autor si el medio empleado
era capaz o apto para causar la muerte, en el caso de la agravante del aborto, el autor
responde porque las maniobras abortivas pueden o son aptas para causar la muerte.
Si bien no podríamos considerarla lisa y llanamente una presunción legal,
igualmente está clara la forma más directa de la atribución del resultado muerte (de la
mujer) al autor de la práctica del aborto.
Edgardo Donna concluye que el tipo al que nos venimos refiriendo es un delito
calificado por el resultado. Existe una imputación objetiva del resultado al autor por la
relación causal que existe entre la conducta ilícita que le da base -el delito de aborto- y
la muerte que se produce a raíz de éste, por el peligro para la vida de la madre que es
inherente a la acción de matar el feto que lleva en sus entrañas. En definitiva, se le
atribuye el resultado por la relación causal y el incremento del riesgo para la vida de la
mujer que implica necesariamente la provocación de un aborto.6
B) Abuso de la profesión- Participación
Este tipo de aborto punible sólo puede ser cometido por los profesionales del
arte de curar enunciados expresamente en el artículo. Se trata de una norma de
contenido axiológico, en la que el “plus” se debe a los principios éticos que deben regir
6
DONNA, Edgardo, Derecho Penal – Parte Especial, T. I. Rubinzal y
Culzoni, Santa Fe 1999
la práctica de cualquier profesión y que implican el deber de no cometer delitos en su
ejercicio.
No se trata de imponer principios éticos al profesional vinculados con su íntima
postura personal de aceptación o rechazo al aborto, sino de reprimir la conducta
inadecuada de quien abusa de sus conocimientos profesionales para desplegar conductas
que la legislación penal local tipifica como delictivas.
La expresión “abusando de su ciencia o arte” implica que el profesional debe
practicar él mismo el aborto, fuera de los casos autorizados legalmente, realizando la
acción típica por motivos ajenos a los terapéuticos -estos podrían justificarla- que
deben guiar el ejercicio de su profesión.
Soler señala que el “abuso” que requiere la acción típica, está colocado para
excluir múltiples conductas profesionales que no revisten tal carácter ya que no pueden
considerarse prácticas abusivas.
Por su parte, Donna entiende que si el propósito del agente fue evitar
sufrimientos u otros conflictos o problemas psíquicos o físicos a una paciente, no puede
entenderse que el profesional ha “abusado de su arte o profesión” porque sus acciones
están comprendidas entre las que se aceptan como propias de ella. En su criterio, haber
traspasado el límite de la licitud no importa “per se” que la conducta del profesional
constituya “abuso” y habrá que mirar en cada caso concreto si resulta aplicable o no el
tipo agravado del art. 86.
El hecho de que no sólo se incluya en este tipo agravado a quien causó el aborto
sino también a los que “cooperaren a causarlo”, amplía la aplicación de la figura en
carácter de autores a otros profesionales que, de otro modo, sólo hubiesen respondido
como partícipes.
La enunciación del tipo es taxativa y la acción o cooperación en el hecho de otra
clase de profesionales del arte de curar no mencionados en esa enumeración, sólo los
hará merecedores de la aplicación de las figuras básicas, bajo las reglas normales de la
participación.
C) Formas de participación punible en todas las figuras analizadas
El delito de aborto admite todas las formas de participación e intervención
punible.
El esposo o concubino de la mujer que busca al médico o partera que va a
realizar la práctica, paga por su realización, acompaña a la mujer al consultorio o
clínica, no es coautor de delito pero es punible en virtud de lo dispuesto por el art. 45
del C.Penal.
Sin salir de este texto legal, podemos advertir que el delito también admite la
instigación. Es el caso de quien, aún sin llevar a cabo ninguna de las acciones
mencionadas en el párrafo anterior, puede (la pareja de la mujer por ejemplo) haber sido
la persona que la determinó a que tomara la decisión de practicarse un aborto. También
puede ser de este modo incriminado quien influyó decisivamente sobre un tercero para
que realizase la maniobra (esto puede darse por especialmente cuando el autor es una
persona del grupo familiar o del círculo íntimo de la pareja).
También podemos imaginar partícipes secundarios como quien facilita el lugar
donde la práctica se va a realizar, a sabiendas de lo que allí se va a hacer, pero sin
prestar ningún otro tipo de colaboración en el hecho en sí.
Podría pensarse además en encubridores que, habiendo tomado conocimiento
posterior y sin promesa anterior, ayudan a limpiar el lugar, hacen desaparecer el feto
muerto, etc.
V- Abortos no punibles
La segunda parte del art. 86 se refiere a los abortos que la ley declara impunes.
Se trata de abortos practicados por médicos diplomados, con consentimiento de la mujer
o de su representante legal en el caso del inc. 2º.
Se trata de causas de justificación especiales que se establecen por atender a la
salud física o psíquica, aunque hay autores que consideran, especialmente en el caso del
aborto terapéutico, que son casos particulares del estado de necesidad excusante. Los
proyectos que han apuntado a una mayor liberalización de la práctica del aborto han
llegado a hablar de “estados de necesidad social”.
Las causas de justificación son preceptos permisivos que, parafraseando a
Zaffaroni, reconocen la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo cuando el agente
actúa dentro de su órbita de legítima libertad. En esos casos se excluye la posibilidad de
cualquier consecuencia jurídica para el autor, penal o no penal.
A) Aborto terapéutico
En este caso, para que la conducta resulte justificada, se exigen tres requisitos: 1)
la condición especial de quien lo practica, 2) el consentimiento de la mujer embarazada
y 3) la finalidad de resguardar la vida o la salud de ésta.
Esta finalidad ha llevado a algunos autores a sostener una aparente superposición
con las normas del estado de necesidad excusante (art. 34 inc. 3 C.P.), no obstante
veremos que se trata de situaciones diferentes que pueden escindirse y aplicarse cada
norma cuando el caso encuadre dentro de sus requisitos específicos.
A.a) Relacion con el estado de necesidad excusante
Para ingresar en el terreno del art. 34 inc. 3 C.P. deberíamos pensar en
situaciones graves, de riesgo inminente para la vida de la mujer, que obliguen a tomar
una medida heroica.
Es fundamental advertir que en este caso no sólo un médico, sino cualquier otra
persona podría practicar el aborto y no requeriría el consentimiento de la mujer ya que
quien realiza el acto obra por hallarse en una situación de verdadera necesidad
excusante y ejerce la opción priorizando la vida en plenitud de desarrollo de la madre,
por sobre la mera expectativa de viabilidad del feto.
La situación prevista en el caso del art. 86 inc. 1º, por el contrario, si bien no
cuenta con tiempos ilimitados –un embarazo sólo dura 9 meses- tampoco tiene las
características de inminencia y urgencia del 34 inc. 3º del C. Penal. Lo que prevé la
norma específica es una decisión razonada, planificada, adoptada con anticipación, por
eso mismo susceptible de plantear la exigibilidad de que sea practicada por un médico
diplomado y de que se debe contar con el consentimiento informado de la mujer.
En el caso no hay (relativamente como lo hemos señalado) urgencia ni
inminencia de daño, sino “peligro” para la madre. Debe considerarse determinante para
practicar legalmente este aborto, el consentimiento de la mujer que lo pide, ya que si
sólo se atendiera a una indicación terapéutica podría resultar que los médicos, por temor
o por cualquier otro tipo de motivación propia, sólo indicasen la práctica en casos límite
o “de laboratorio” y se frustrase el propósito de la norma que ha hecho claramente una
opción legal al priorizar la vida y la salud de la madre.
A.b) El principio “in dubio pro muliere”
En este caso debe regir el principio “in dubio pro muliere” y adoptarse criterios
amplios en la interpretación de la gravedad del peligro para su salud, permitiendo que,
advertida una situación de esa naturaleza, sea la voluntad de la mujer la que tenga la
última palabra.
La decisión se forma con el criterio médico de peligro para la vida o la salud,
pero se completa y se integra con el consentimiento de la mujer que evalúa lo que ese
riesgo significa para ella.
Insistimos en que se trata de una situación de peligro, pero no del estado de
necesidad excusante que autorizaría a cualquier persona a actuar, aún sin
consentimiento.
Ningún otro operador debería intervenir y los jueces carecen de competencia
para decidir (autorizando o negando la práctica) en situaciones de esta naturaleza.
“La decisión para abortar, en estos casos, pertenece al arbitrio privado del individuo, sin
que ello importe compromiso alguno para el orden público ni para los derechos de los
terceros.”7
A.c) Consentimiento de la Mujer- Retractación
En este punto, podemos remitirnos a lo dicho respecto de la figura básica ya que
deben aplicarse los mismos criterios y parámetros en uno y otro caso. No hacerlo
importaría una situación de desigualdad jurídicamente inaceptable.
No obstante, siendo el consentimiento dado en este caso un requisito para que se
aplique la justificación, necesario para dar licitud a la práctica médica, el profesional
actuante tiene el deber de brindar a su paciente toda la información necesaria para que
ésta tome una decisión libre y consciente, en los términos de lo que se conoce como
consentimiento informado.
El consentimiento debe éste ser expreso y no meramente tácito dado que esta
norma privilegia el derecho de la mujer a la autodeterminación y a decidir sobre lo que
se va a hacer en su propio cuerpo.
7
BUOMPADRE, Jorge,
Corrientes 2003.
Derecho
Penal
Parte
Especial,
T.
I,
Mave,
Sin perjuicio de ello, entendemos que cuando exista incapacidad para brindar el
consentimiento, el facultativo en este caso podría recurrir a que lo presten los
representantes legales.
Ya hemos fundamentado nuestra postura en cuanto a que la menor a partir de
los 16 años tiene capacidad para dar su consentimiento en estos supuestos, por ser a
esta edad cuando adquiere su capacidad de culpabilidad para el tipo específico (art. 88
C. Penal, en función de lo dispuesto por el art. 1º de la ley 22278).
La mujer embarazada que no haya cumplido los 16 años de edad deberá ser
escuchada y podrá dar su consentimiento por medio de su representante legal u órgano
apropiado, en consonancia con lo dispuesto por el art. 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
La retractación fehaciente de la mujer para que se practique el aborto convierte
en ilícita la práctica, salvo que ésta resulte finalmente encuadrable en el supuesto del art.
34 inc. 3º del C.Penal.
A.d) Concepto de salud
Clásicamente la salud se ha definido en contraposición con la enfermedad,
integrando ambos conceptos una especie de binomio inseparable.
En la antigüedad estar sano equivalía a poder desarrollar las actividades
cotidianas. Alguien con capacidad para el trabajo y las relaciones familiares y sociales
era considerado sano, aunque padeciese algunos de los procesos que hoy consideramos
“enfermedades”.
Con el advenimiento de la medicina científica se comienza a definirla por
criterios negativos, considerando que la salud es la ausencia de enfermedad. No
obstante, en la segunda mitad del siglo pasado comenzó a adoptarse una perspectiva de
la salud que trascendía el binomio salud/enfermedad.
En 1956, René Dubos incluyó en su definición, tanto al bienestar físico como al
psíquico: "Salud es un estado físico y mental razonablemente libre de incomodidad y
dolor, que permite a la persona en cuestión funcionar efectivamente por el más largo
tiempo posible en el ambiente donde por elección está ubicado".
También en la década de 1950 Herbert Dunn aportó una descripción de la salud
en la que incluía tres aspectos: orgánico o físico, psicológico y social. Esta
incorporación de la dimensión social fue adquiriendo un progresivo énfasis en los años
sucesivos.
El máximo exponente de esta perspectiva amplia de la concepción de la salud es
la definición de la OMS recogida en su Carta Fundacional del 7 de abril de 1946: "La
salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia
de afecciones o enfermedades”. Se trata de una definición que resultó sumamente
innovadora, ya que abrió las puertas a una concepción más subjetiva y menos
“normativa” de entender la salud.
Algunas voces críticas han cuestionado este sentido absoluto de bienestar que
incorpora la definición de la OMS, proponiendo la eliminación de la palabra “completo”
de la misma, ya que en la salud, como en la enfermedad, existen diversos grados de
afectación y no debería ser tratada como una variable dicotómica. Se ha dicho también
que su subjetividad hace que la definición de la OMS no ofrezca la posibilidad de
criterios de medición que permitan “cuantificar” la salud.
Una propuesta alternativa, respetuosa con los logros de la misma pero con algún
grado mayor de objetividad, propugnaría un enunciado del tipo: "La salud del individuo
se define como un estado de bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de
afecciones o enfermedades”.
A.e) El concepto de salud aplicado al art. 86 inc. 1
Teniendo en cuenta la definición a la que hemos arribado, partiendo en principio
de que toda dolencia tiene cierto grado de subjetividad y de la necesidad, actualmente
aceptada, de que el concepto de salud abarque las tres dimensiones señaladas al concluir
el punto anterior, el médico deberá evaluar tanto el riesgo de enfermedad física como
psíquica grave para la salud de la mujer que consiente en realizar el aborto.
No cualquier enfermedad autoriza la práctica de un aborto, pero la existencia de
cardiopatías graves, tumores malignos, enfermedades hepáticas o renales severas
deberán ser valorados por el profesional, tanto como las depresiones agudas, grave
desequilibrio o inestabilidad emocional, tendencias suicidas de la embarazada o
cualquier otra patología que seria y previsiblemente ponga en riesgo la salud de ésta
según el criterio médico.
B) Aborto Eugenésico y Aborto Sentimental
El inciso 2 del art. 86 presenta serios problemas sobre los que la doctrina y
jurisprudencia aún hoy no logran ponerse de acuerdo.
Sabemos que esta norma fue tomada del art. 112 del Anteproyecto Suizo de
1916 que preveía tres supuestos alternativos de aborto permitido no punible:
•
cuando el embarazo procede de una violación,
•
de un atentado al pudor cometido en una mujer idiota, enajenada
inconsciente o incapaz de resistencia
•
o de un incesto.
En pleno auge del positivismo y la criminología científica, no causa extrañeza la
fundamentación de la Exposición de Motivos cuando señala, orgullosamente, que “Es la
primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin
eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto nazca un
ser anormal o degenerado”.
El Anteproyecto Suizo establece claramente la distinción entre lo que entiende
estrictamente como una “violación” común y aquella practicada sobre mujer idiota,
demente o imposibilitada de resistir, a la que no llama “violación” sino que le da el
nombre de “ultraje o atentado al pudor”.
Aquí es importante hacer notar que esta norma de la legislación suiza separa
ambos supuestos con una coma porque al final agrega un tercer supuesto, por motivos
“étnicos”, separado por la disyunción “o”: el caso de incesto.
Aún cuando todavía hay quienes sostienen que la norma comete una redundancia
al hablar de “violación o ultraje al pudor”, previendo sólo el supuesto de aborto
eugenésico (tesis monista o restringida),8 tal interpretación, en nuestro criterio, no se
sostiene ni por razones históricas ni por razones gramaticales.
Conociendo el origen de la norma, está claro que quienes la redactaron no
pretendieron repetir la misma acción nombrada de distinta manera, sino prever dos de
los supuestos (posición dualista o amplia) contemplados en el Código Suizo: los casos
de violación propiamente dicha y aquellos en los que se autoriza el aborto con un fin
eugenésico como son los de la segunda parte del inciso, justificados por esa razón en la
exposición de motivos.
8
Se cuentan entre quienes han sostenido esta postura, juristas como
NUÑEZ, PECO, ODERIGO y actualmente CREUS y BUOMPADRE, entre otros.
La inexistencia de la coma entre “violación” y la segunda parte que agrega “o de
un atentado al pudor…” no es óbice para esta interpretación ya que no se requiere una
coma intermedia cuando lo que se marca es la disyunción entre sólo dos opciones.
Recordemos que entre ambas expresiones existía la coma en el Código Suizo,
porque este texto legal preveía una tercera posibilidad: el incesto, pero éste fue
eliminado en nuestro Código. En consecuencia, la coma intermedia se justificaba en el
texto suizo, no en nuestro caso.
Si dijéramos que a Europa se puede ir en avión o en barco ¿sería necesaria una
coma antes de la o?, ¿no está esta expresión proponiendo dos opciones que mutuamente
se excluyen? El ejemplo demuestra que la necesidad de una coma en una disyunción de
dos términos, es una exigencia que no existe en ninguna regla gramatical conocida.
Sostener que el legislador simplemente cometió una redundancia es no querer
admitir que lo que estableció el legislador, en el momento en que la norma fue dictada,
fueron dos supuestos permisivos distintos, uno por cuestiones sentimentales y otro por
motivos eugenésicos.9
La confusión surge porque la Comisión del Senado que trabajó en la reforma
tomó el texto de la versión francesa del proyecto suizo que tradujo el “Schändung” del
texto en alemán como “attentat à la pudeur d´une femme idiote, alienée …”.
Explica Soler que en alemán no se usa una única palabra genérica como
“violación” para definir el abuso sexual con penetración, sino que para la violación por
la fuerza se utiliza la denominación “Notzucht” , mientras
que para nombrar la
violación de mujer idiota o demente el término preciso es otro: “Schändung”. En su
criterio una traducción más precisa de “Schändung” sería “profanación”, no atentado al
pudor. 10
Como en el idioma francés –igual que en nuestra lengua- no existen estos dos
términos diferentes, para suplir esa falencia, la versión francesa del anteproyecto
nombra violación a la relación sexual obtenida por la fuerza y a la “Schändung” la
traduce como “attentat à la pudeur…” y luego, nuestros traductores tomaron el texto
francés y lo tradujeron en la forma que conocemos.
Lo cierto es que en francés o en alemán, el texto siempre previó dos supuestos
diferentes, correspondiéndose la “Schändung” con los casos que en el texto original del
9
Conf. JIMENEZ DE ASÚA, Luis El aborto y su impunidad, L.L. T. 26.
SOLER, Sebastián Derecho Penal Argentino Ed. L.L. nov. 1945, p. 128
y sig.
10
art. 119 del Código Penal se describían en su inc. 2º y la “Notzucht” con la violación
prevista en el inc. 3º de ese texto legal.
Luis Jiménez de Asúa, quien tuvo personal protagonismo en la redacción de la
norma, se encarga de explicar claramente esta situación en el artículo referido en la nota
9, explicando y justificando la posición dualista. Además de Sebastián Soler, que
efectúa el desarrollo referido en los párrafos precedentes, han adherido a esta
interpretación juristas como Fontán Balestra, Molinario, Donna, entre otros.
En una interpretación evolutiva del derecho, podríamos decir que la
“Schändung” se ha diluido en nuestra legislación para amalgamarse con todos los otros
supuestos de abuso sexual con penetración, concretados sin el consentimiento libre y
real de la víctima. Esto es lo que recoge la reforma de 1999 (ley 25087) cuando
reelabora el texto del art. 119.
La evolución ocurrida en materia de derechos humanos respecto de personas con
capacidades diferentes, impide sostener hoy que la razón de ser de la impunidad de este
aborto es que no nazcan individuos “anormales” o “tarados”.
Si el fundamento más humanista del “permiso” en estos casos es que una mujer
que tiene sus facultades mentales alteradas o disminuidas no puede consentir
libremente la cópula y no se la puede cargar con un embarazo y un hijo que no deseó ni
previó concebir ¿Cuál sería la razón para diferenciar tal situación de la mujer violada en
su sano juicio que tampoco consintió libremente la cópula ? ¿No serían iguales ante la
ley?
Como vemos, cualquier interpretación racional de la norma, que considere al
ordenamiento jurídico como un sistema que debe guardar coherencia y armonía para
poder regular con cierto nivel lógico de previsibilidad las relaciones interpersonales,
conduce inevitablemente, en mi criterio, a desechar la tesis monista.
B.a) Consentimiento del representante legal
Cuando la mujer está mentalmente incapacitada para dar el consentimiento, la
ley prevé expresamente que éste sea dado por un representante legal.
VI- El llamado “ Aborto Preterintencional”
Se trata de una figura que genera controversia ya que, si bien habitualmente se lo
denomina de este modo, muchos autores discuten su carácter, situándolo algunos en el
terreno exclusivamente de la culpa otros considerándolo como una forma especial de
dolo o como un típico caso de responsabilidad objetiva por el resultado.
Se ha debatido mucho en doctrina el carácter de la “preterintencionalidad”
aunque podríamos decir que se trata de una acción dolosa típica que produce un
resultado también típicamente antijurídico pero que encuadra en una figura que excede
lo intencionalmente emprendido por el autor.
A) Acción típica
En la figura que nos ocupa (art. 87 C.P.) se requiere:
1. Haber ejercido violencia dirigida contra una mujer embarazada.
2. La violencia se ejerce contra la mujer (no directamente sobre el feto).
3. Conocimiento del estado de embarazo por parte del autor (asertivo, porque le
consta o porque el estado es manifiesto y notorio para cualquier persona).
4. Que se produzca la muerte del feto (resultado) a causa de la violencia ejercida.
5. Que el autor no haya querido producir dolosamente el aborto.
A.b) Participación y tentativa
Asumiendo que la “violencia” puede ser física o psicológica, a condición de que
inequívocamente haya producido como resultado el aborto, es un delito que no admite la
tentativa.
Por el contrario, son imaginables supuestos de participación como puede ser el
hecho de conducir a la mujer hasta el lugar donde se encuentra el autor, a sabiendas de
que se va a ejercer sobre ella una agresión, o mantenerla sujeta físicamente o mediante
engaños en un lugar para que luego venga el autor a ejercer la acción violenta en su
contra.
A.c) Concurrencia con otras figuras
Si bien las lesiones leves producto de la violencia que exige la figura o las que
son inherentes al propio aborto como podrían ser las lesiones en el aparato genital de la
mujer, resultan absorbidas por la figura, si se han causado lesiones de carácter grave o
gravísimo, escindibles del propio aborto, o la muerte de la mujer como consecuencia del
mismo, éstos serán hechos independientes que concurren realmente con el delito del art.
87.
VII- Aborto propio
A) El aborto causado por la propia mujer o consentido por ésta
El artículo 88 del C.Penal contempla dos supuestos: que la mujer cause su
propio aborto o que la mujer consienta en que otro se lo cause.
En el primer caso la mujer obra como autora de su propio aborto, aunque se
puede pensar en otros partícipes –necesarios o secundarios- e incluso en la figura del
instigador.
Se requiere el dolo directo de causar el aborto y no se encuadran en la figura
otras conductas que podrían causarlo pero no llevan esa intención.
El segundo supuesto se vincula con la figura del art. 85 inc. 2º, no obstante, dado
que el punto de mira del consentimiento es desde el ángulo opuesto, tratándose de una
figura autónoma, el consentimiento dado por la mujer debe analizarse desde su lugar
propio.
Vale aquí lo dicho acerca del consentimiento informado, lo que implica que la
embarazada debe contar con todos los elementos necesarios como para que su
consentimiento sea verdaderamente un acto voluntario, libre y plenamente comprendido
en cuanto a sus alcances y consecuencias. También es válida la retractación en cualquier
momento previo a la práctica.
Así como en el caso del art. 85, si no está claro que el médico haya conocido
fehacientemente el acto de retractación de la mujer se entenderá que su conducta
encuadra en el inc. 2º, en este caso se da la situación inversa y si existe duda al respecto,
se entenderá que la retractación de la mujer fue oportuna.
En este supuesto, el sólo consentimiento sin que se le lleguen a realizar las
maniobras abortivas no es punible, sólo iniciadas éstas podríamos ingresar en el plano
de la tentativa.
A.a) Tentativa de la mujer
La última situación prevista en la norma es la tentativa de la mujer embarazada
de causar el aborto propio, estableciéndose expresamente que esta situación no es
punible.
Sólo comprende el caso de que la mujer misma realiza los actos de ejecución, ya
que si la mujer presta su consentimiento para que otro le cause el aborto y éste fracasa
en el intento, ambos serán punibles por la tentativa.
A.b) Situación de los partícipes
Quienes sostienen que los partícipes no son punibles suelen partir de que la
razón de la exención de pena para la mujer es evitar el conocimiento público de la
situación, con los perjuicios que eventualmente ello puede provocar en las relaciones
familiares y con la misma criatura que sobrevive y luego se entera del acto cometido por
su propia madre. Si esto es así, siguiendo con este razonamiento, tampoco serían
punibles los partícipes porque si lo fueran no se lograría el objetivo de impedir el
“estrépito del foro”.
Otro argumento que se da es que tampoco serían punibles por las reglas
generales de la participación, que requieren para su punibilidad que se haya intervenido
en un hecho objetivamente antijurídico y susceptible de punición, situación que no se
daría en este caso.
Terán Lomas opina, por el contrario, que se trata de una excusa absolutoria que
persigue el objetivo de incentivar a la autora a desandar el camino delictivo iniciado,
por lo que la impunidad no se transmite a los partícipes.
Algunos fallos han llegado a sostener que si participa un cómplice éste debe ser
punible y, ya que no será posible lograr el objetivo señalado en el primer párrafo de este
punto (evitar el estrépito del foro), su intervención hace que el hecho sea punible, aún
para la propia mujer.
Una interpretación sistémica y coherente nos lleva a pensar que la solución más
razonable es la dada en los dos primeros argumentos y que, por lo tanto, si la tentativa
de la mujer de causar su propio aborto no es punible, tampoco serán pasibles de una
pena quienes de algún modo hayan participado en el hecho tentado.
VIII) Breve referencia al secreto profesional frente a la obligación de
denunciar el delito de aborto.
A) Denuncia del aborto por el profesional del arte de curar que lo conoce
en el ejercicio de su profesión. El Plenario “Frías”
Existe una clara tensión entre la obligación de denunciar que imponen
habitualmente los Códigos procesales a los profesionales del arte de curar,
principalmente a quienes prestan servicios en el sistema público de salud, y su deber de
guardar secreto en razón de su profesión.
Esta situación tiene especial trascendencia en el delito de aborto, ya que es
relativamente frecuente que la mujer que ha causado su propio aborto o que ha dejado a
otro que se lo haga, recurra al sistema de salud cuando la práctica tiene complicaciones
que ponen en riesgo su vida (hemorragias, infecciones).
En este caso, la paciente es además la autora de un delito y ha surgido la
pregunta ¿debe el médico denunciarla en virtud de la obligación legal de la ley procesal
o no debe hacerlo bajo pena de violar el secreto profesional (art, 156 C.P.)?
El fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional dado el 26 de agosto de 1966 en el caso “Frias” nos da, en principio, una
respuesta: “No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya
causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de una
denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en
ejercicio de su profesión o empleo -oficial o no- pero si corresponde hacerlo en todos
los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices.”
Su fundamento es la obligación del profesional interviniente de guardar el
secreto y la prohibición constitucional de obligar a la autoincriminación, entendiendo
que la mujer que recurre en ese caso al servicio de salud, lo hace porque está en riesgo
su vida y si no confiesa el delito sabe que puede morir. Tal disyuntiva hace que se vea
forzada a confesar el acto ilícito cometido para poder salvar su vida.
Una denuncia de esta naturaleza nunca puede ser idónea como “notitia
criminis” para dar base al inicio de una investigación contra la mujer. Sin embargo,
hemos visto que en el plenario mencionado se deja a salvo la posibilidad de persecución
contra los partícipes del delito.
B) La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De
Zambrana Daza a Valdivieso
B.a) La obligación de denunciar a la luz de lo resuelto en el caso Zambrana Daza
En el caso Zambrana Daza, la Corte falló (en el año 1997) respecto de a una
mujer que actuaba como “mula” transportando estupefacientes en su cuerpo y que fue
hospitalizada, habiendo vomitado cuatro bombitas de látex que contenían clorhidrato de
cocaína; éstas fueron entregadas a personal de la Policía Federal por la médica tratante.
Iniciada la causa a raíz de este procedimiento y al ser condenada la procesada
a la pena de cuatro años de prisión por el delito de transporte de estupefacientes, apeló
ante la Cámara Federal y ese tribunal anuló las actuaciones y absolvió a la imputada.
Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
por mayoría, revocó la sentencia apelada.
En su fallo la Corte dijo que “La garantía constitucional que prescribe que
nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo no debe interpretarse de modo que
conduzca inevitablemente a calificar de ilegítimas las pruebas incriminatorias obtenidas
del organismo del imputado en todos los casos en que el individuo que delinque
requiera asistencia médica en un hospital público.”
Dijo que “Lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o
moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que
debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es
de índole material y producto de la libre voluntad del procesado.”
Agregando luego que “El privilegio contra la autoincriminación no puede ser
invocado en casos como el de autos en que no existe el más mínimo rastro de que la
incautación de los efectos del delito haya sido obtenida por medios compulsivos para
lograr la confesión. Lo contrario significaría llevar al absurdo de sostener que los
funcionarios públicos se hallarían impedidos de investigar las pistas que pudieran surgir
del secuestro de efectos obtenidos a raíz de la concurrencia a un hospital público por
parte del individuo que ha delinquido.”11
La sentencia no se refiere a un caso de aborto, pero es clara la forma en que
resuelve utilizando argumentos contrarios a los que sustentaron el Plenario “Frías”, si
bien en el caso se hace referencia a que existió un secuestro –las bolsitas que contenían
la droga y fueron expulsadas por la paciente- que sería prueba “independiente” de la
confesión del hecho al profesional.
Cabe aclarar que con posterioridad a lo resuelto por la Corte en “Zambrana
Daza”, otros tribunales como la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires (fallo
del 7/6/2006) o la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala
VI (sentencia del 04/06/2008), siguieron aplicando en casos de aborto los principios
sentados en el plenario “Frias”.
B.b) Criterio sustentado por la CSJN respecto de la obligación de denunciar en el
caso Baldivieso
Actualmente, sin embargo, la doctrina de la Corte ha cambiado este criterio al
fallar en una situación de características muy similares a las que se dieron en Zambrana
Daza –en el caso Baldivieso- sentando una postura contraria a la que fijara en aquella
ocasión.
El 20 de abril de 2010 la C.S.J.N., con una nueva integración ya que varios de
sus miembros cambiaron desde 1997 a la fecha, también en un caso de transporte de
estupefacientes en el propio cuerpo, dijo que “La dignidad de la persona es un valor
supremo en nuestro orden constitucional y, en consonancia con ello, el principio
republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios
inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el
procesado que acude a la atención médica —en el caso, debido a la ingesta de cápsulas
11
Corte Suprema de Justicia de la Nación • 12/08/1997 • Zambrana Daza,
Norma B. • LA LEY 1999-B, 166
de cocaína—, mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un
agente de la persecución penal del Estado. “
Señalando también, en orden a los valores en juego, que “La confrontación de
los valores de la vida y el interés del Estado en perseguir los delitos —en el caso,
tráfico de estupefacientes—, cualquiera sea la gravedad de éstos y sin que quepa tomar
en cuenta distinciones contenidas en disposiciones procesales, no puede resolverse con
otra base que la jerarquía de valores y bienes jurídicos que deriva de la propia
Constitución Nacional.” 12
(El destacado me pertenece)
Con votos propios de varios de sus miembros, el máximo tribunal de la Nación
ha dejado sentado que el Estado no puede perseguir los delitos valiéndose de los dichos
de quien acude en busca de atención médica ante un inminente peligro para su vida, ya
que en estos casos la intimidad del paciente debe quedar resguardada a través de la
obligación del médico de guardar el secreto profesional.
Así como Zambrana Daza tuvo influencia en muchos fallos dictados en casos
de aborto, la doctrina sentada en Baldivieso también tendrá una importancia decisiva en
la resolución de los casos sumamente frecuentes en que una mujer se ve obligada a
recurrir a la asistencia de un profesional de la salud, por complicaciones que generan
riesgo para su vida como consecuencia de una práctica abortiva.
IX) A modo de conclusión
Analizar el delito de aborto resulta particularmente interesante porque, más
allá de las múltiples aristas jurídicas –constitucionales, penales, procesales- que
presenta, sus implicancias éticas, religiosas, de género y hasta los sentimientos y
emociones que moviliza, hacen que muchas veces los jueces y operadores del sistema
judicial no puedan enfocarlo con la misma objetividad que ponen al examinar otro tipo
de ilícitos.
12
Corte Suprema de Justicia de la Nación • 20/04/2010 • Baldivieso, César Alejandro • , La Ley
Online; AR/JUR/7491/2010
Tampoco la doctrina es ajena a este fenómeno y existen muchas obras y
artículos escritos más desde la militancia ideológica que desde el sentido jurídico.
Es por eso que me parece necesario poner una mirada desapasionada sobre el
delito de aborto e intentar ubicarlo e interpretarlo textual, contextual e históricamente,
para poder encontrar el verdadero alcance del plexo normativo que lo contempla, sin
olvidar que, si todo el derecho penal debe ser interpretado a la luz del principio “pro
homine”, algunas de sus normas, como las referidas al delito de aborto, que involucran
siempre en forma directa la vida, la salud, la integridad física y el derecho a la intimidad
de una mujer, deberían enriquecerse con una generosa y amplia interpretación “pro
muliere”.
BIBLIOGRAFIA
AZZERRAD, Marcos Edgardo, Aborto. Despenalización o no, Un debate necesario.
Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 2008.
BASSO, Domingo O. P., Nacer y morir con dignidad. Bioética Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1991.
BIDART CAMPOS, GERMÁN J. Manual de la Constitución Reformada- Tomo II,
CAP. XVI, Los Derechos Implícitos. EDIAR Bs. As. 2006
BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal Parte Especial, Mave, Corrientes 2003.
CREUS, Carlos – BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal – Parte Especial, 7º Edición
actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs. As. 2007
DONNA, Edgardo, Derecho Penal – Parte Especial, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe 1999
FIGARI, RUBÉN E. –BAILONE, MATÍAS El aborto y la cuestión penal- Editorial
Mediterránea. Córdoba 2006.
JIMENEZ DE ASÚA, Luis El aborto y su impunidad, L.L. T. 26.
PELOSSI, Dener N. Problemática en el delito de Aborto e Infanticidio, Ed. Lerner, Bs.
As. 1976.
SAGÜÉS, NESTOR PEDRO Manual de Derecho Constitucional. Editorial ASTREA,
Bs. As. 2007.
SOLER, Sebastián Derecho Penal Argentino Ed. L.L. nov. 1945.
TERRAGNI, Marco, Delitos contra las personas, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2000.
Fallo Plenario de la Cámara Criminal y Correccional en caso, "Natividad Frías",
resuelto en fecha 26/08/66.
Corte Suprema de Justicia de la Nación • 12/08/1997 • Zambrana Daza, Norma B. LA
LEY 1999-B, 166.
Corte Suprema de Justicia de la Nación • 20/04/2010 • Baldivieso, César Alejandro. La
Ley Online; AR/JUR/7491/2010.