CONTRI~UCION AL ESTUDIO DE LA HIPOTECA

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DE COLOMBIA
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CONTRI~UCION AL ESTUDIO DE LA HIPOTECA
TESIS
P.\R.\, RL
DOC'l'ORADO
EX
DEUECH()
y CIEXCIAS
l'OLITICAS
~IANUEL FELIPE CAAl\IAÑO
BOGUT~.-~--::-,.'
IM:PRI!~TA
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Calle 15.Nq·
BANCO DE LA· RfPual.tCA
IJIUOTE~A LUIs-A~L. ~
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REPUBLICANA
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DE COLOMBIA
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CONTRI8UCION AL ESTUDIO DE LA HIPOTECA
TESIS
PAR.\ I;L
DOCTORADO
EX
DERECHO
Y CIEXCIA~
1\IAN"UEL FELIPE
CAAl\IAÑO
BOGuTA
IMPRE:-\l'A
!lE .~l'1I. AM~R(CA.I
Calte1:1, "., 49
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tANCO DE LA REPUaf.!CA
IlIUOTECA
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ARANGO
j'OLIl'ICAS
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(..·-:·0 / 1 I ,. ) (: .
A MI PADRE
Sr. 93. Benjamln
~.
A ~H MAESTRO
(7_
~aamanc
Rector de la Universidad
Presidente de Tesis
-ooc_
CONSl:.]O DE EXA¡\;lINADORES
VI'.
C/ímaco
Dr.
Fernando
CaldertÍ1J
Cortés
Dr. Edl1ardo Rodríg17ez Piñeres
.EnfGrmedel Presldente de cresis
HogotlÍ. Octll.bre 7 de 1.9Q9
Señor Rector
<1e/;¡ L'lIivcrsi¡/ad
El Sr. NI anuel
•Hipoteca))
L<epu1Jlicww.-puscntt·.
F Caamaño
e1l Sll
escrito sobu:
especialn1t:nte las cuestiones
qJle pueden suscitar las hipotecas cOllstituldEfs en
país extn-llÚero. In inrJderminaci(w
de la awtidad
que la hipotcc¡¡ ~t1nll1tiza y los efectos que produce la nulidad del pago sobu la hi]Jotec;~ con que esexwllÚW
taba
a~egllrado el crédito.
La dm idad. /<1 lógica _1' el '('igOl de razonamietlto con ('lIC estéÍ1l tratadas dichélS cllf..·stiones, rel'elan qw: el Sr. C:Ul1l1aiJo conocl':í fondo los temas
sobre los Ltwles ha escrito.
Su ntcnto serridor.
C. IRIAR1'E
CONTRIBUCION AL ESTUDIO DE LA HIPOTECA
La palabra Hipoteca viene de dos voces griegas :)'1'0,
bajo y tither11i, colocar; etimológicamente significa. CQnlO
dice Esuiche, suposición.
La etimología de la palabra
indica por sí sola el caráder esencial <kl derecho hipotecario, derecho accesorio, subordinado á. la existencia de
otro derecho al clIa! sine como de apoyo ó garantía,
ú, desde otro punto <1cvista, .bligación accesoria de:otra
obligación principal.
La etimología de la palabra Hipoteca ha hecho .peu~
sar á algunos expositores como Dal1oz,quelain.St1tuciQ~
hipotecal"iaes de origen griego, pero es cosa averiguada
-que,losromanos no tomaron de aquella fuente ~:que
d
llQ!lJbre, como lodemuestrncIaramellte
eI~eny,
d~o-<
lIo s~ue
en el Derecho romano tuvolq~lb1
p~~:~
dpi()f~_eJM!,jenacióll fiduciaria y que despti~s ~.bfas 'y
cuidadQsasreformas vino Ú ser la instituci6n hipot~riadel últimoe&tado
del derech~4m. el cual alcanza e1ntM ..:.
alto grado de perfección comI)atible con ltici~aci6n'de_.
aquella época ..
_
Anduvieron confundidas en el Derecho romano la
prenda.(p1'gz:¡r¡.s) y la Hipoteca, de tal modo, .qUe el jurisconsultQ-Marciano decía que entre una y otra no· había
más diferencia que el nombre; pero al fin llegaron á dif~
renciarse c~p1etamente
y en.W.últimos
tiempos pudo
decirseqileJa:Hipoteca era U11-:';--·
ho reat'accesorio s~
cionadopot~l. Pretor con el (;) _. de ~jorar!!-~~i-~_~.
de ]a~~s
que unaereedorpodíadat_ :"~~c'
Se. '~bledi.,~re
toda clase de bienes.~~
podu:"~J".Y
podíaser legal,judiciafJ
S~g-úD.'U~rigen.
_
F':-.
-
1'* -
--En este eStado tomó el DerechOHpañol del·romano
la instituci6n hipotecaria á la cual ~w algunas reformas,
una de ellas muy importante, pues se refiere al principio
de la publicidad desconocido en Roma. Pero es principalmente el Derecho germánico el que el legislador colombiano, 6 mejor dicho, el chileno, ya que nuestro C6digo
Civil es tomado casi completamente del de Chile, sigui6 tn
esta materia de la publicidad que en el Derechoespañol no
alcanz6 un completo y definitivo desarrollo.
Las legislaciones mencionadas y el célebre Código
Napole6n á donde los legisladores hispano-americanos
fueron á abrevar los últimos adelan,tos de la Jurispl11den·
cia, luégo que se independizaron de España, son los antecedentes de nuetro Derecho Civil y el1a¡¡nos servirán por
tanto, de ~ía en el estudio del~principio~
objeto de
nuestra testS..•
1
« Artículo 2448. Toda obligaci6n personal da. a
acreedor el dert.'Chode perseguir su ejecución sobre 'todos
los bienes raíces 6 muebles del deudor, sean presenmó
futuros, exeptuándose solamente los no-t.·mhargablesdesignados en el artículo 1.677.»
.
Pero esta seguridad así establecida por nuestro Código Civilno es eficaz,está sujeta álos actos del deudor á·los
cuales el acreedor no puede, en principio, oponerse. De ahí
la necesidad de la caución que no es otra cosa que una.nueva obligación constituída con el objeto de asegurar el cumplimiento deuna priment obligaci6npiincipal. (Artkulo 60
del Código Ci,·il), Entre esas obligaciones accesorias (,
cauciones, estft en primer lugar la Hipoteca que es, al decir
de Paul Pont, de todas las seguridades la má.s seria, la más
s61ida, como también la más enérgica.
La Hipoteca es un derecho real cOllstituído com'encionalmentc sobre inmuebles que se posean en propiedad ó
usufmcto 6 sobre naves para asegurar el cumplimiento.de
una obligación principal. (Artículos 2.432, 2405 Y 24.4B
Ibídem).
Tal es el concepto de la Hipoteca deducida: de los
.priQcipiosformulados en loscitado$ articUlos. La·definici6n que de la Hipoteca da núestro Código. Civil ha sido
justamente -criticada como incorrecta; dice<¡neestm'derecho de prenda, cuando.el legisladót' ha estableéi~difereacia entre los dos clelUhos ~1es: acaso sea' eIta un
rezago de sistemas que expresamente se h&ndesechado.
-
Ir-
Como se ye, según el concepto que de la Hipotec&:~
bamos de establecer, ~uestro Códig? abatldoná deCi~~
mente.el Derecho anbg?o
.el CódIgO Napole.6~,rech~-ª
las HIpotecas legal ¡ JudiCIal para. no adm}tI~ ~ ~~
una sola clase: la HIpoteca con.-enclOnal,. Sm ~ttltj~~
los artículos 273 del Código de Minas y 1,402 del F~:
estahlecen nrdaderas
Hipotecas legales, rompien.do"aF
la preciosa unidad en la legislaci6n, la ~rmOufu.en 19f:
principios tan provechosa y fecunda en bieiiés y <itiec;e1;
redactor de nuestro Código Civil supo conserv:ar.u_:....::.~
La Hipoteca da al acreedor el derecho de persepti
la cosa hipotecada sea quien fuere el que 'la po~a Y'~
cualquier título que la haya adquirido (artÍtul(f2~452'4:1¡t:
Código Ciyil): es éste un derecho absoluto pOrQuese:~i:""
ce sin respecto á determinada persona, un derecho qttev~~
adherido, por así expresamos, á la finca hipotecada! un
jus in rem, es, el1 una palahra. un derecho real. (Artículo:
665 Ibídem.)_
El caráder de derecho real de I~t Hipoteca hah~lt<),
pensar quc sea clla una limitaci6n. del dominio ó propié~
dad. pues. se dice, si el derecho de (lominio sobre una cosa
es In suma de todos los derechos reales que se tienen soh.~
ella. una vez que se constituye sobre esa cosa un derechQ,
real como el de hípoteeH en favor de 11ntercero, se rerce'ri'if
el derecho de dominio. se limita. ~o vemos la importati""
cia práctil'a <¡ueIn decisión de si la IIipoteCt't es 6 no 1t1l~
limitaci6n del dominio. pueda tener; sin embargo, á fin.c:l~
precisar mejor el vcrdadero carácter.r nattiraleza del gravamen hipotccario, nl1110Sá hacer alg1111HSohservaciones:
{l este respecto,
Es e\"Ídente que la Hipoteca es un derecho real CO~
lo son el usuti"ucto, las servidumbres y demás gravá~i
nes reconocidos unánimcnte como limitaciones d~l'dcieéhQ
de dominio, pero nosotros creemos con DemótO:mbe que:et
valo.r y efectos que en Derecho Civil tienen estos diversos:
derechos reales no son unosm.ismos v de ahlta cIasifitliCión
que el citado jurisconsult()establece:di~iendoCtltre
10$
derecho~ reales principales, entre los cualeS~coloca~el
usufrncfó;'y las gervidftmbre5, y los derechos reales acre'
sorios entre los cuales dehe c;olocarse la Hipoteca. Lós priti1~r08 son verdaderas limitaciones del dominio. mientras
qtie16s segUndolt~<,
.'.
.~.., Btarlicttlo 708'~
Cóqigo Civil estab1ecede
mb~ritmtrttivo
cuáfes"s0ntos der~chos reales' que'de~
r
-
12-
considerarse como limitaciones de la pro.¡>iedad, el legisla- .
d~r ha eX1?resado ter?)~ina'?tem~nte. ~~8
son esos d~.redios . ., e1tnteré,¡.públ1Co vInculado á~.fórmula
p~sa
que~asegUre ese. derecho, que le dé estábilidad, ha siqp
do en cuenta al redactarlo. y el derecho ureall1ipoteca'ño
é01nprendido en la taxativa enumeraci6n- del
'pradicho artículo 703.
.
Ahora bien, 108 tres elementos del dominio, son, conforme- á la tradición romana seguIda h'a.sta nuestros dias:
·elju8 utendi, eljus fruendi yel jus Ilbu tendi, eS decir, el
'~~J¡o de dominio comprende los derechos de usar, gozar
,1 a,busllr de la cosa; nuestro Código Civil confunde en litto
'djus·utendlyel
jus froendi, distinguiendo estos dos ,~l~·
.'mento_s ret1nidos que llama goce, del jus abutendi que
-Ina mera <') nuda propiedad, cuando está. separada delpri~mero~ pero que estos tres elementos •. 6 dos" como establecenuestro
Código Civil, se encuentran en el dereCho
que el deudar hipotecario tienc sobre la cosa hipotecada,
10 pone.de manifiesto el artículo 2,440 que á la letra dice:
.tldueño de los bienes gravados con hipoteca podrásiempre enajenarlos é hipoÚcar]os,
no obstante cualquiera
-~puladón
en contrario.» Evidentemente, de actterdo con
lo dispuesto en este artículo, el deudor,hipotecario no pierdé--slisfacultades dispositivas, puede,enajenar el inmueble,
hij>otecariE> de nuevo y hasta destruirlo como lo deja
~nder
el artículo 2,461. Aquí encontramos, al parecer,
una e;xcepción á la regla general formulada, excepciónque
fien~lugar cuando se trata de una deudailíquida,
coDdie
CÍoña.l ó indeterminada, caso en el cual, el deudor no pued~
disponer ad libitum de su cosa, pues el acreedor tieñderecho á impetrar providencias conservativas. Pero debe
tene~ en cuenta que el referido artículo lo que conc~~ al
a<:reedor es la facultad de exigir que se mejore la Hipo~t
«ário ser que consienta en que se le dé otrasegtU'Ídad eqúi_valente. y es en defecto de una y otra cosa que puede'RD_petrar providencias conservativas, siendo ta deuda iliquida, condicionll1 6 indeterminada,
deci$i6n que en n~tto
CODc~ptodesvirt:6a el valor que la parte final de este~
culo pudiera tener ~omo excepción .I~'ct"eglaque dej¡unQsestablecida •.
. __. '"
. -, Como lo dijimos al considerar laciimología de t...par
-labra Hipoteca, el derecho real hipotecario es, und~
accesoria. Así mismo el contrato q~ sirve para darle nacimiento es igualmente accesorio, pues sirve de g~autíaJ'
nOestá
teni·
.su..
na·
-13-
sirve para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de modo que no pu~de subsistir sin ella; no se
concíbcun contrato de hipoteca sin una obligación á la
cual referirs(·. (Artículo 1,499 del C6uigo Civil).
La obligaci6n garantizada
por una hipoteca pª~de
ser 110 sólo una obligación civil sino también una ob1igtl~
ciónl1atural (artículo 1,529). En este último caso la hipo.
teca (lebe de ser constituída por un tercero ó porel mismo
deudor cuando ya sea capaz pnrn garantizar Iolo obligaci6n
contraída durante su incapacidad relttti\'a, pues, si suponemos quc un mcnor adulto, pongamos por caso, contrae
una obligación, (que sería natural conforme al artículo
1,527, numerall Q) Y al mismo tiempo constituye hipoteca
para asegurar su cumplimiento, tal hipoteca no tendña
valor alguno. (Artículo 345. Ibidem).
Considerado por otro aspecto el contrato de hipoteca,
atendiendo á los requisitos que la ley exige para su perfeccionamicnto, es éste un contrato solemIle, porque SOn necesarias ciertas formalidades: la escritura pública y el registro de ella, para Ciueel contrato hipotecario quede perfeccionado, (Artículos 2.t:H y 2,:>::-:\f). rbidem).
11
La Hipotecaesindin'sibJe.
Principio consagrado por el
Derecho Ci\'il de todas la~_naciones (IUC han seguido la
tradición romana. Ella es tCita in toto et tota irI qttalibet
parte conformc {t la muy socorric1HtQrmula. Veamos cual
es el alcance de este principio consagr;~
artíctdo
2,433.
Elmisll10 nos dice eu su inciso 2" que caoa una de 1~
cosas hipotecadas á una deuda y cada parte de eUa$'~
obligadas al pago de todn la cleucia y de- cada parte de e~
así, pue$, tenemos:En primer lugar, que cada Ulla de las cosas hipotecadas está obligada al pago de toda la dtuda. Por ejemplo:
si A contrae una obligación para C011 B y asegura su cumplimiento constituyendo una hipoteca á f:.n"or de B sobre
un potrero y una casa, 13 puede, si al vencimiento de laobligaci6n no se le paga, perseguir d potrero ó la casa
para que se le pague el total dc1a deuda. El hcredero del deudor hipotecario {t quien se adjudique el inmueble hipotecado
puede ser obligado por la acción real hipotecaria y comodCl,1dorpropter rem, al pago total de la deuda bien que per~
sonalmente no sea obligado sino á prormta clc su derecho
-
14
-
en la herencia. (Artkulos 1,422 y 1,583, número
1', del C6·
,digo Civil).
,
En ~gundo lugar, cada una de las partes de las eosU
hipotecadas responde del todo de la d~a ..Si se ha hipO·
teca~o un predio, demos por caso, y el deudor haenajenado Já mitad, bien puede el acreedor perseguir el pago de su
deuda vencida entablando su acción bipotecatiacontra'eJ
poseedor de la mitad enajenada sin que éste, diciéndose
ouei\o, pueda oponer un beneficio de excusión real; y
Finalmente, cada una de las cosas hipotecadas y cada
una de sus partes responde del pago del total de la deu~
da y de cada una de sus partes. Además de que si cada,
urla.delaséo&~shipot~adas
y cada unad~ sus partes t~spond~ del todo de la deuda, ti ma;ori sil mlnus pod~~
concluir que responden también de cad~ u,na de las partes
de la deuda; nuestro artículo lo expresa <;lárameiite. ,
Establecido como queda el caráct~r qe indivisible que
tie,t:teIn Hipoteca y vistos sus princip,al.escasos de aplicó.ción, rés14noS averiguar si ese carácti!t -que le da la ley, si
esa disposición legal, es ó no derogable por la voluntad de
las partes.
El artículo 15 del Código Civil dice: «Podrán renundarse los derechos conferidos por la~eyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante y que no esté
prohibida la renuncia,» y en seguida dice el Artículo 16.
«No podrán derogarse por conv'enios particulares, las ,leyes en cuya observancia están interesados el orden y las
buenascos~~
Confórme al primero ue los artículos transcritos, para
que puedan renunciarse los derechos conferidos por laley
son necesarios dos requisitos: 1? que el der~cho ó derechos
renunciados sólo miren al interés individual del renunciante; y 2Q que la misma ley no prohiba la renuncia. Como
acabamos de verlo al estudiar el alcance y aplicación del
principio de la indivisibilidad de la Hipoteca, es el interés
del acredor lo que el legislador ha tenido principalmente en
cuenta al consignar ese principio' en el citado artículo
2,433. Es ese el espíritu que infoOlla el principio de la indi~'
visibilidad de la Hipoteca así como la iristituci6n hipotecaria eilgeneral. Sabemos, cómo desde los primeros tiempos
del Derecho romano se sintió la necesidad de proteger al
acreedor contra los hechos del deudor que redu~an supatrimoIlio, que es la garantía de los acreedores; desd~ en,,:
tODcesse dijo: plus est c8utiones itl re quam in persi>fiB~En
- JSlo moderno, según dijimos al pondpío de est-e rstudi9,
tampoco aquel principio es una garantía suicient-c, p~
que el acreedor no puede premunirse contra los actos fraudulentos ó no fraudulentos del deudor llue disminuya!! su
patrimonio, y de ahí la necesidad de una scguridad real,
esa seguridad es la Hipoteca, institución en que aparecen
admirablemente combinados las seguridades del acreedor
que se buscahan y el interés del deudor llue no dehe d~idar ]a le\'.
Los motivos para prohibir la renuncia de derechos
llue la ley tiene en cuenta, parece que no son otros que los
mencionados en el inserto artículo 1ti; el orden público y
las buenas costumbres. El orden público no es otra cosa
(lue el interés general; es decir, que en nuestro caso, ]a ley
prohibe que se ucroguc por convenios particulares las disposiciones que ella misma consagra pal'a proteger el deredIO de cada uno y el bien de la cOIl1nuidad en general. Y sila Hipoteca. y principalmente su carÚctcr de indivisible, son
cosas que miran exclusivamcnte al interés del acreedor, no
se ve cómo la le.'"pudiera prohihir á fste la renuncia del de- .
recho quc ese caráder]c concede.
Por otra parte, en materia de contratos,. el principio
llominantc en nuestro Código Civil es de la libeitf;Uljutid~
ca, según ]a cual las partes pueden estipur~r libremente_
todo aquello que la ley 110 les prohiba; de modo tal, que
ella se limita simplemente {t interpretar la voluntad de
las partes cuando éstas no ]a formulan expresamente. La
ley presume que el acreedor entiende que cada una de 1as
~'osas hipotecauas y caela una de sus partes, están afectas
al pago total ue la obligación ascguraua y de cada una de
sus partes; si pues, ,el acrceuor renuncia su ~hO,
renun-·
da quc á él solo pubde perjudicar, se egtará. á. - .~~. deseo, ya
que ]a ley no tienc lllOtj,·os que ]a decidan enc6ntra.
Hay más todavía. l'll favor llc nuestra doctrina. El
Código Ciyil (listingue (mtículo 1,301) en los ·e1ementos
de un contrato, aquellos que son de su esenem, los naturale~ los accidcntales;
dicc que los primeros
aqucll~.
(Ism los cuales, (¡ 110 produce efecto alguno Q _degenera en
otro contrato diferente» y que son de su tia1:11r~le~aaque-1Ios «que 110 siendo esenciales en él, se e1:ltien<te.lfpertt;l1~le, sin necesidad de una dA usuJa especial.» Los'acddcntales
sedefincn por sí mismos. Dc acuerdo con 10 q~edejamos expuesto, la indivisibilidad es un elemento evid~ntementc natura] de) contrato de hipoteca y puede derogarse por las
y
y
son
-16-
partes sin que el contrato deje de producir efecto ó degenenere en un contrato diferente.
111
Hemos insinuado arriba que la hipoteca es un contrato solemne, es decir, que exije el cumplimiento de ciertas·
.formalidades sin las cuales no produce efecto civil. Lá primera de estas forl1\alidades es el otorgamiento
de escritupública para·constituír el gravamen hipotecario; .pero
pUede ser una misma la escritura de constitucic')u de la hipoteca y la del contrato á que accede. (Artículos 2,434-y
2;517 del Código Civil) ...
_
La escritura de constitución de hipoteca deberá, .además, inscribirse en el Registro de instrumentos públicos;
sin este requisito no tendrá \'alor alguno, y no secoritárá
.
su fecha sino desde la inscripci6n. (Artículos 2,435 y 2,652
número 3) ....
La falta del primero de estos requisitos de formit,' induce nulidad del contrato.
Respecto de la segunda formalidad, la inscripción, la:
sanción que trae su falta, nos la. expresa el articulo 2,673
conforme al cual el título constitutivo de Hipoteca no ha.Cé
fe en juicio ni antc ninguna autoridad, empleado 6 funcionario público.
Conforme al Código Civil el registro del título debía'
hacersc dentro de los \'einte días siguientes al otorgari1iento de éste. Vinieron luégo varias leye-s reformatorias ha-sta
JaLey· 56 de 1904., hoy vigente, que estableció quesólópodrán registrarse los títulos constitutivos
de Hipoteea en
los 90 días siguientes á su fccha.
Vcamos ahora q'uEdecide nuestra ley respt-Ctode las
Hipotecas constituídas en país extranjero sobre bienes situados en Colomhia.
Cuestión es ésta de la mayor importancia porque concierne directamente á las prerrogativas de la soberanía por
las cuales los Estados todos se muestran celosos defeD.$<r
res; predominan distintos criterios que imponen variados
principios lo cual hace que las reglas adoptadas ~an -asímismo múltiples. El artículo 2,436 del C6digo Civil que
sienta la regla aceptada en la materia. por el legislad,or
colombiano, está en íntima relación cOn los artículos::20
y siguientes del mismo, y en armonía con ellos debemos,
por tanto estudiarlo.
. ra
- t,-De acuerdo con los mencionados artículos podemos
establecer los siguientes principios:
a) Los bienes· situados en el territorio
colombiano
están sujetos á las leyes colombianas aunque sus propietarios sean extranjeros. Regla es esta que contiene el ejercicio de los atrihutos de la soberanía; puesto que los predios hacen parte del territ()rio del Estado, tiene éste la
facultad de someterlos á sus leyes. El supradicho artkn.lo
20 dice en su inciso 2<'>que este principio ó esta reglase
entenderá .sin perjuicio de las estipulaciones de los contratos celebrados válidamente en país extranjero.lI Excepci6n que, en nuestro concepto, queda desvirtuada por el
último inciso del mismo artículo que en sustancia dice qne
los efectos de dichos contratos se arreglarán á laleycolombiana, lo que equivale á reconocer la regla primitivamente
expuesta.
b) La forma de los instmmentos
públicos se re~la á
las leyes del país donde se otorgaron. Pero la autentiCldad
de ellos se probará de acuerdo con lo estahlecido por la
ley colombiana.
En armonía con los anteriores conceptos nos dice el
«Artículo 2,436. Los contratos hipotecarios celebrados
fuéra de la.-Repú,blica 6 de un territorio, darán hipoteca
sobre bienes situados en cualquier punto de ella 6 del respectivQ:;.temtorio con tal que se inscrihnn en el competente Registro.lI
Está. fundado el precedente artículo en prindpi08
netamente jurídicos y tiende {i facilitar el comercio internacional borrando inconsultos cxclnsivismos. y en efecto,
no sería ni justo, ni conveniente, que ft los individuos que
constituyen una Hipoteca en el extranjero, se les ~
á seguir nuestros trámites legales que ellos no e~1;Ían
obligados á conocer, y que por otra parte serían i~lacti.
cables pues no encontrarían
funcionarios compéteft~
para desempeñar legalmente una tramitación~tt4fia>
.
Pero respecto de los efectos de ese contrato,et
principio es otro; los efectos de la constitución deUDA Hipoteca deben ajustarse á la ley colombiana. Probada
autenticidad de la constitución (según la l~y colombiana)
los efectos deben ajustarse igualmente ft ella.
Si respecto de la celebración d~l contrato hay razón
para que los contratantes
no sigan la ley del país, no la
hay para que ellos se nieguen á reconocerln en sus efectos,
Cuando se constituye una IIipoteea sohre un itlm~':'&al-
la
-18-
taálavista que los contratantes
tienen s!lhido~~
eae
contrato va á tener cumplimicBto en un l-ugardctOwainadQ y: pGrcl-los conocido, deben conocer entonces.-~QPlO es
natural suponer que conocen, las-leyes delpais-d~'-eatá
situadoel-i;nmueble. y no podía ser de etro modo,LpOl"~
entonces ~ pondría alJuez nacionalá admipistraJi~ticia
¡;¡egúnunaS leyes que no son las de la Nación y qaer basta.
p~lffi~r
contrarias á ellas.
¿ Qué resolver respecto de la Hipoteca que accedcáun
acto ó contrato celebrado validamente en el extranjero,
queuuestras leyes no reconocen y cuyocumplimientO-:8e
pide en Colombia porque aquí están situados lQB:~ien~
gra--v.ados? Tal podría suceder, por ejemplo, en cl~a80;de
una obligaci6n proveniente del juego, cuando lC»J_contr-a"
~tes
~en~ontrascn en un país~,dondeprodujeae~-;
el que adeuda una suma por eita causa, hipoteca un im1meblesituado enColomhia,
para garantizar
el pago; ese
eontr~e8 válido allí pero no-lo es entre nosótrOlt-donde
el juego no produce acción ni excepción; ¿ r¡ué resolver en
este caso?
. El contrato de Hipoteca, creenws nosotros, no produ-Qe-~tanc~s efecto alguno en Colombia, porque si lo-produkra, eso:ina contra el derecho público de la nMi€m, contra
la~ leyes nácionales, sería en una palabra, violatorio de la
$oberanf$.. Las leyes de algunos países consagta¡l.,.tx~~ente estepril1cipio. Así el artículo 3,129 del C~i4Lrge&'-tinp~~¡,~L~hipotecacon~it1iiMdesde
país u~debe tétlerl1naCatlSa lícita por laskyesdela
RepÚbJ~ ••;daregla lexloci con tra tus, II dkc elpu blicista e alv-o--..no:~plica,_sinembargo, en los casos enq-ue su aplicación traería la
V-Í()la~ón formal de las kyes ,del país donde el contrato debe
anulat'se ó recibir s-ueject.tcióu. El deber recíproco de las
nac~~
no va, en efecto; hasta dejar violar sus- leyes particulares, hasta prestar su Sa!lCIDn á las obligagio.nes-contrarias al orden público ..Ú á-ta moral yc-nyo vicio 6 m:tli7
dad nada puede borrar» ....
- -!'ueae succder queelcontratoo por el-cual $t;é;PJlstituye
una Hipoteca esté viciado; yeftt4)nces, segúu _ d~-de
v~io,la,hipoteca
estará afectada:ac nulidad q,ilef»1ci;1eser
absoluta 6 relativa según ln's -;reglas general$;Si ••
dad ~s relativa, puedenocur¡jr~os
casos: que*, ~y~--pe~
didoy subsiguientemente dec«tado laresci8ióndcl@tlitrato, caso en el cual la rescisión producirá lQ$ efectos que le
asigna el Título 20 del Libro 4<:> del C6digo Civil 6 la nu
mi-
-19-lidád viene á sanearse por la ratifu:ación ó por la'prer
cripci6n.
-Una YCZ saneada el vi{:iode que adolecía el cOntrato-t'e~
lativamente nulo, es considerado como válido desdept'iBcipio. Esta decisión tmtándose del contrato hipotecario-n06 pone en presencia de dos puntos quecomsiderar,
cuáles son, la fecha dcl contrato, y la fecha de la inscripción
6rcgistro dcllllismo. El {:olltrato, 6 mejor dicho, el grava~
men hipotecario, existe desde la fccha de lainscripci~Jl;(Ai..,
tículo 2,4:-H del Código Civil). La lcy, celosa ocfensoradeloe
dt.'1"echosde los tcrceros, establece esa regla pordemásjusta~
El contra to validado del modo dicho, no puede aducirsecau~
tra terceros sino desde la fecha de la inscripción, porqliecomo
creemos huhedo insinuado ya, aquellos actos Ó _oontr-atos
respedode loscualesla lcy ha cstablecido la publieidad;nfi
existen pura el público sino desde que se cumple esa for~
malidad, garantía de los particulares y base sobrequedescansan la scguridun cle los acreedores y d crédito tem--
el
t.orial.
IV
-
Hemos visto hasta aquí la naturuleza .rcaracteres~
ncrales de la Hipoteca y su constitución, ya se trate del
ca6Q..;-eJ1 que el promitentc
se encuentre en-el paíS; ya ene1e~jel-o
y grava biencs que tiene en Colombia. Veamos
ahor.a;~l primer lugar, <1t1i~nespueden constituir Hipo~
cas,: esd!ecir, qué personas pueden gravar los biencscQJ1 el
derechO.real hipotecario, lo que Baudry·Lacantineri~;
condiciones de fondo, y luego, que bienes son autept:ibles
de C@eg,ravamen.
Para constituir Hipoteca es necesario ser propietario;:
el artículo 2,4--~ lo establece terminantemente:
«la Hipdtecano-podrá tener lugar si.no,sobre hictK'S que se-poseao
f!npiopiedad.»-La constituciÓn del gravamen hipotecario'
es lrilacto dispositi\'o y s610 el~tario
puede disponer:
de sus bienes. Síguese deaqu1, qúe no se puede constituir,
Hipoteca sohre los bienes ajenos, bien que-si~.:'.:IW.'
vender;_la compraventa, según el sistema dtHttWetro,Có.
dige Civil, s610 produce-ohligaciones, no transmite Japro.
piedad •..por donde se puede concebir muy bien que una persona se obligue á entregar la cosa de otro; 110 sucede 10
mismo con -la-;Hipoteca en virtud (k In cunl, se grava la
cosa~--un
derecho real.
_
Pero-no todo propietat-io es capaz de enajenar y-de
-20-
ahí que para constituir Hipoteca no basta ser propietario
necesario también tener la facultad de enajenar el inmueble que se trata de gravar. (Articulo 2,439 del C6digo
Civil) .
. La Hipoteca no viene á ser otra cosa, en el fondo,que
una enajenación, pero una enajenación en germen, puesto
que al gravar hipotecariamente un inmueble, no se hace
otra cosa que autorizar al acreedor para que lo haga vender en pública subasta para pagarse con su precio si la
obligación se vence y no se verifica el pago. No quiere esto
decir, con todo, que cuando la ley faculta para enajenar,
faculta igualmente para hipotecar y al contrario. (Artfcu102169 del Código Civil).
Si la ley exige requisitos especiales para la enajenación
de los bienes raíces de ciertas personas, esos mismos requisitos deben llenarse para la constitución de Hipoteca sobre esos mismos bienes, siempre que esos requisitos sean
compatibles con la naturaleza de ésta. El marido no puede
hipotecar como tampoco enajenar los bienes de la mujer
sin el consentimiento de ésta y previo decreto judicial con
conocimiento de causa. Este último requisito se exige respecto de la Hipoteca lo mismo que respecto de la enajenación de los bienes del hijo de familia, del menor habilitado
de edad y del pupilo; pero respecto de los bienes de éste último no se exige para la constitución del gmvaJ1).et1 hipotecario el requisito de la subasta pública, como para la
enajenación, porque éste último requisito no está de acuerdo con la naturaleza de la Hipoteca. (Artículos 2,439,
1,810, 303, 345 Ibidem).
Otra consecuencia de la estn.>charelación entre la c.••alidad
de propietario y la facultad de constituir Hipoteca, es que
el derecho del estípulante afecta naturalmente los 'caracteres del derc,~ho de propiedad del promitente; de modo
que si el derecho de éste es eventual, el derecho adquirido
por aquéllo es igualmente; si es limitado ó rescindible el derecho del constituyente, 16 será del mismo modo el derecho
deladquirentc. (Artículo 2,441 Ibidem). Todo ello conforme
al prineipio de que nadie puede transmitir más der~hos
que los que tiene. Así, pues, la Hipoteca constituida sobre
inmuebles adquiridos con pacto de retroventa, desaparece
si el vendedor ejercita su der~ho en el término legal.
(Artículos 1,940 y 1548 Ibidem). La Hipoteca constituida por el donatario sobre los inmuebles donados,
desaparece si el donante que ha prohibido enajenar revoca
eg
la donación por causa legal. (Arlícul() J ,4·89 del C6d;g0:~
Civil). Y finalmente, la Hipoteca constituida ~bretlli
~~
mueble comprado á un menor es rescindihle lo misID9 que
el del'ccho del constituycnte •.
No <.1ebende olvidarse, sin embargo, los cas08deex,~p-_
\.'iones legales, uno de ellos es el de rescisión pork~ió:tItmormI.'; si el comprador contra quien sepiltc la rcscisióndela
ta por lesión enorme, se haya en el caso de restituirlacosa,
la Hipotecaconslituida
por él 110 se extingue, dcberásipurific~r el inmueble de los gravámenes lJue sobre él h~~tableeido. (Artículo 1903 Ibidem).
Estos mismos principios son aplical>h:s al I.,'asoeU:l}ue
se hipoteque el inmueble que se posee bajo una eondi~~
resolutoria: resoluto jure da1Jtis, rcsolvitur jus accipientis; pero para íJue la Hipoteca desaparezca en este :caSO.
C$ necesario que la condición conste en el título
respectivo
registrado. (Artículos 5,441 y 1,548 lbidem).
La ley autoriza (artículo 2,41·1., inciso 2V lbidem)
la.. ~onstitución de Hipoteca para seguridad de ulta
obligación ajena; pero no quiere esto (1<:cirquc el coustituyente 4uede obligado personalmente-salvo
el caso de
que expresamente se obligue; el acreedor s()lo podrá ejercer contra él la acción real como dcudOl' lll'uptcr rem,$in
pe1juicio de su acción personal contra el aeudor priuii1iv:o.:
Las a~ciones del acreedor hipotecario querlan divididas en
este-casoparticular ..
._. ¿ Sobre que clase de l>ienesJlucde constituirse Hipoteca?
El artíeuio 1,443 responde á esta pregunta. ~le~tab1eee
de modo limitativo qué hienes son hipoteeables. «La hh
pote ~a,» dice, 1I1l0podrá b:ner lugar sino so hrc biencs raí·
ces que se posean en propiedad ó usufructo ú sobre naves,»
Se presenta aquí la cuestión de saber si todas las co~
sas que nuestro Código Civil llama «(biencsraíces» pueden
hipotecarse. Para re80lverJa debemus teller en ~uenta el objeto de la misma Hipotel'n, Ese objdo eS, :-;<:gíl11se ha dicho, vender en pÚblica subasta los biem's gravados para
pagar \.'011 su precio al acreedor hipotecario cuanllo al
vencimicnto no sc ha hecho el pago. Dc acuerdo C011 esta
regla gcneral establecida por ValdLe, l'a1)\:, desde luego,
afirmar que para que las cosas sean su'.:'eptiblcs de Hipoteca, es ncccsario, en primcr lugar, que esas cosas esténen el comercie, que sean stlceptib1cs dC}Jropiedad privada,para 4UCJluedan venderse en pública subasta, por eso los
ríos, los lagos, los paseos públicos, etc .. no son suceptibles
de hipotecas.
ven·
Volvicndo ahora á la cucsti6tt propuesta, CleeDl*,
nosotros que, de los bienes raíces, s610 son hipotecab1es
aquellos que sean COStlS corporales con la excepci6n ~á~
tiva al usufructo que cs cosa incorporal. Si consideramos
uno á. uno aquell os bienes consistentes en derechos ql1CpoCe1
objeto á que se refieren se reputan inmuebles, v(~remos-que
á ninguno de ellos puede aplicarse la- regla arriba dicha.
Tal sucede, por ejemplo, con las set-vidumbres, el uw, la
habitaci6n, la misma Hipoteca ctc. Ninguno de estos de-'
rechos es suceptible de Hipoteca. El artículo 2,445 c-;)Idir~
ma esta teoría, pues se ve que cvidentemente eS en elsen~
tido dicho que la ley toma la expresi6n «biencs raíces.
materia de Hipoteca, porque cs respecto de eosna cOrppra~
les que puede haber lugar á la accesi6n de muchles de que
él habla.
Entre IQs derechos llamados bienes inmuel}les por el
objcto sobre que recacn figura el derecho de usufructo so"
bre rnmuebles el cual sí puede scr hipotecado, porqtie' expresamente lo establece nucstro artículo. Desde h.regote&el derecho de usufructo, ó, cn otros términos, el d~(á;_
los fmtos lo que se hipoteca y no los frutos mismos que-es
cosa distinta. (Artículo 2,447 del C6digoCivil).
Pero, se nos dirá tal vez, quc '80 Se hipoteca el derecho
de usufructo, sino el inmueble (lUe se posec en usufructo
como parece decirlo el artículo 2,443. Nosotros crémos
que hay impropiedad cn los tém1Ínos de-que el legi~r
se sirvi6 en la redacción de ese artículo, pues de la ~~:+
ci6n que-de la posesi6n nos da el artrCWe -67-e y :de lÓ?~.i
tUldo cn el artículo 776, tlO puede c.oJegit"Se que:el ~~
tuario posea el inmueble usufructuado, poseerá SÍ una
cosa incorporal,
su derecho de usufructo. Diee el
«Artículo 776. Se llama mera tenenencia la que ~ ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar6en
nombre del dueño. El acrreedor preildario, el S<.."Cae8b:e-~-e:l,
usufructuarIO, el usuario el que tiene _derecho de :lIaÓibí;.:_
ci6n, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestra. .•
da 6 cuyo usufructo uso ó habitación les pertenece ... '';-.:;-;':
Lo dicho se aplica generalmente·'á todo el que tiei1e:Una
cOSa reconociendo dominio ajeno .•
··
~"~~~Por donde se ve que el usufructuario no es, lo repeti;.
mas, poseedor, sino mero tenedor de la eosa usufructtiaia;
al tomar el principió establecido en elCódigd Fran~s,8e
emplearon palabras que variaron comp.1ctamente el sen:tido. En el Código Civil francés se lee:
-
en
~i3«Artículo ~,llR. S61oson suceptibles de hipotecas:
1~Los bienes inmuch\es que están en el comercio y
sus accesorios reputados imnuehks.
2(' Elnsufructo de los mismos hicllCS v aecesorios durante el tiempo de sn duración.»
,La ley distingue entre el usufructo legal del padre de
familia sobre ciertos bienes del hijo, y ael marido sobre los
de la mujer como administrador de la sociedad conyugal
por una parte, y las demás clases tieusulructos por la otra.
La primera clase de usufructo Ú usufructo legal no es suceptible de hipoteca, porque según el inciso final delartículo 2489 no es cmbargablc, como no lo e::;tampoco el uso
y la habitación, y si no se pueden cml>argar esos derechos,
no se pueden perseguir por la acción real hipotecaria, porg ue
creemos nosotros que no hasta que un derecho existaJH-no
~ue es necesario que no htlten los medios para hacerloefec-
ttvo.
La ley concede al padre el usufructo de ciertos bienes del
hijo en recompensa de las cargas corrc1ath-as que le impon_~,
esentollces el derecho de usufructo un atributo delapatria
potestad; este carácter excluye:c1aramente la idea deCesi6n
óenajenación, por consiguiente la Hipoteca no es posible.
Oigamos como se expresa Paul Pont '-1este respectO: «El
~dre ó la madre no podrá enajenar este derecho sin ami--norar entre sus manos, y tal vez sin perder enterament-e
los medios de satisfacer de un modo completo la. oblig¡lciones que le son correlativamente impuestas. Sería abdicaT más ó menos completamente una misión que es dcsu
deberllcnar por sí solo, Ó condenarse á sutrirunafiBCaluaei6,!qu~ paraljzando su acción no le ~ermitirác~p1irsus
obbgaclOnes, a lo menos la más esencml de Jooas,la qu._~
trata de la educaci6n y establecimiento de los-llijOs, como
debe hacerlo, teniendo en cuenta sus necesidades. y aptitudes.»
Pur razoncs análogns no puede el tnadd()~ecarel
dcrech~ de usufructo que le concede la ley sob~jOs bienes
de la mujer como administra<lor de la soci~
conytJgat
Conforme á lo dicho Ú propósito del artíeulo 2441, la
Hipoteca dd usufructo subsiste mientras dura_:é~;cxtin ..
guido el ucrechu del constituyente por alguu,a de las causas Que señala la ley, la Hipoteca caduca .. -..
,También puede constituirse Hipoteca sQJi{ena-ves, la
cual se regla por las disposiciones del Códigti;1ieC-omercio.
Quedan estas disposicioncs fuera de la materiwdc-ll1testro
estudio que hel110st'oncrdado al CÓdigo Civil-;
V
Si por raz6n del título
Ú
origen dáaerecho
realhlpo.
-24tecario, no hay, en el Derecho Civil Patrio, más que; ul1a
sola clase de Hipoteca, la Hipoteca convencional, cuy!" ~í.
tulo es siempre un contrato, atendidas otras retacionk, si
se tiene en cuenta otro orden de circunstancias, puenen establecerse las siguientes clasificaciones:
.
1.~ Según que la Hipoteca esté 6 no sujeta.í una "mo.
dalidad, tendremos la Ilipoteca pura y simple, lacO'lIdi.
dona] y la Hipoteca ¡í pIélZO;
..
2.:¡' Atendlendo á la época de la constituci6n de la Hipoteca en relación con la de la celebraci6n del eontrato
principal, tendremos: Hipoteca para garantizar pna obligación existente, é Hipoteca en garantílt de una .deuda
futura,.
,
. 3.· Habida consideración al estadó JurídiCo dela2eosa
hip~ecada, puede distinguirse entre la Hipotecll sobi'éQl1
bien que se posee exclusivamente y la. Hipoteca de IlícItO.
ta en la cosa c01111ín;
...
4;~ Según que los bienes que se hipotecan existea' ae-,
tualmente ó se espera que cXlstan, -rendremQs: Hi¡J6teIJlt
de bienes presentes ~ Hipoteca de bieties fUturos: y
,~~:,
,
.5.· Finalmente, según que la cantidad aSegurada sea
6 no conocida: Hipoteca determinada é Hipoteca i1Jtkter.
minsda..
_,
Como fácilmente puede observarse, las HipotecascoHl-:
préndidas en la primera clase de cada una de las preCedentes clasificaciones, constituyen la a:ipoteca ordinaria, ettyos caracteres y fundamento jurídico resultan de losptincipios establecidos en el curso de nuestro estudio; JáB~emás son Hipotecas especiales que resultan de la. p~'
de ciertas circunstancias: la modalidad en lacOnstihici6n,
el estado jurídico del bien grabado ete.; son estos c:8:sosexcepcionales los que vamos á estudiar en los parágnUos
clue siguen.
§ 1. La Hipoteca puede otorgarse bajocualquie'ra~ori.
c1ición(artículo 2,43~ del C6dígo Civil); y puede estar,
por 10 tanto, subordinada á la existencia de un hecho futuro qne puede suceder 6 n9. Según que la condici6n sea
suspensiva ó resolutoria ese hecho daránacimiento,6pon_
drá fin, al derecho real hipotecario.
-,.
Si la condición es suspensiva, la Hipoteca no tiene V'alor, ni p-roduce efecto alguno mientras esté en suspenso la
condiCIón, y una vez cumplida ésta, se reputa existente
desde la fecha de la inscripción del título hipo~ecario.·
,
En el Derecho romano, cuando el naClmlento de una
obligación se subordinaba á una condici6nstispenSivn,
<."umplidaésta, y por una especie de ficción legal que daba
al contrato efecto retrClactivo 6 más bien retrospectivo, se
reputaba que la obligaci6n había nacido desde la celebra-
ei6n. del corttrato conforme al eanon: una l'e~ que ha que,;
dado cumplida la condición, sejuzga. como si en el tiempo
en que se celebró el contrato, 110 hubiera intervenido titl
con<liqión (L. 11, 2, 1, D. qui pot in ping).
El mismo principio encontramos consiguado en la, Par.
tida 5.~,1. 82, t. 13; 1. 12 Y 1~, t. 11 ; 1. 32, t. 14.
Esta ficción legal se funda en altos principios j'l,1rúlicos que no se escaparon en su previsión á los jurisconsultos romanos. Las necesidarlcs del comercio jurídico. cada
veZ más complejas y variadas, llevaron A estimar 100hechos y circunstancias futuras en relaci<ín con el presente y
fue preciso que la constitución de las obligaciones _1iae
de las condiciones de simplicidad en que había estado encerrada y se dilatase por a5>\decirlo, }' se adap~
á las
relaciones humanas, pues, el derecho, pensamos n080tros,
es él orden, la regla determinada por las condiciones de:
existencia. No es algo duro inflexible é inmutable, sino por
el contrario algo elástico y adaptahle ~ las particulares
condiciones de vida de los seres.
Nuestro Córligo Civil sigue en e!!ta materia, la m~a
doctrina que el Derecho antiguo, pues, si bien en el Derecho romano no existía la inscripción, no debe olv~
que según nuestro Código la fecha de la Hipot«a es ._~
pre la -fecha de la inscripción y que aquella no.,Vlde &in
ésta ...
Fáciles procurarse ejemplos de HipotecQna4# á una condic}ón suspensiva: Jua~ con-~~~~JPP".,
teca sobre sn casa a favor de Pedro baJO la ~
-de.
que no fiCa,váJida sino en el caso de que Juan .....
'~.-1Bl
pleitoq~ tiene pendiente; la Hipoteca no es v .. "'~
tras esté pendiente la condici6n, pí:ro una vez. ~~j)flda se
reputa eXistente desde la fecha·de la inscripci~:~-~o
que siJuan cn el tiempo intermedio ha enajenad&:,d i.
mueble, el comprador lo adquirir~ eOIl el grav~u\len hipotecario.
Cuando la condición es resolutoria la Hi~~nc
existencia desde su constitución y registro del t.i~eomo
ai se tratara de una Hipoteca pura y simple. per.q~ QtWgue por el cumplimiento del hecho constitutivo:citlaoon.
dici6n. (Artículos 1,5:16y 2,457 inciso 2:-' del C6di¡.~.il).
Puede también eonstituírse la Hipot«a
p(Ir'ieiertO
plazo, .ex(lirado el ~ual, el gra'"amen desapar~~
(Artículo
2,4:57 mCllf02.9 Iblqem). Se contempla aqq$elcaso eJl.-fIUe'
segarantíce una ob1ígaci6n que debe cU~portr~t(UI
sucesivo., v: gr. el pago de una renta, de un arrendaDliento,
.u~-
~a pen.i6n"etc. Como en el caso anterior,)a
HipbteC4nRce por el otorgamiento y registic:> de ·la eScritura pfa~
~L
n.
.'.
Pu~de constituírse Hipoteea para Ilsegu~t' el
cumplimiento de tina obligaCi6n --queha'de réSuttat denun
contrato que ne>se ha celebrado todaVÍa.' (Artículo 2J:4'38,
inciso fidat, Ibi<1em).Esta decisión -dela ley, parece en-ci~~
to.modo ilógica, porque si la Hipoteca es una obligaCi6n
esencialmente accesoria, que no podemos concebir Sino
vieh.do de ga~antia á un~ obligaci6n priricipal, parec¡~ q~e
hubIera una mcongruencra en la ley al darlevahdezslJlque
exista aún la obligaci6n á la cual se refiere i no tiene'.cit
este caso el contrato accesorio base alguna ...
:t-' ... Véilmos si esta disposición legal consagra .reali\1enJe
una excepe!6n á la re~la ~nera~9,:?<estatuye
que n.o '4~t
Hipoteca SlU unaobhgac16npnn~~1.
.....
- ...• '
- .. Si se admite lisa y llanamente que pueden hi{io~~
bienes pata asegurar el cumpli~to
de ul1 contrat9 ;~4~'
aún no se ha celebrado, se flegafía á dade eficacia't-iiiia
obli~aci6n con.traíd.a.hajo una condición potéstati~a ~on,
tranando la <1rsposlc16ndel artículo 1,535. El p~l1nto
acreedor podría entonces demorar la celehraci6Ú d~l conU'ílto, y hasta no celebrado, irrogando en ambos casós U11
grnveperjuicio al promitente de la Hipoteca..
Para que el gravamen hipotecario sea válido en J..a hip6te~ propuesta, es necesario que se refiera ti un~ :v~d~dera promesa de contrato, ya po~qu~ éstaTesul~e ~l ~~íí~.
lo mismo· de la Hipoteca. (j yá. pbrque e'fl.dicho rttulosehaga referencia á la promesa deeelebrat-- el c01itrato.:~gurado, constando la promesa en la forma legal. Entonée8
el contrato de Hipoteca sí tcndrla una base, elgratill~ieu
tendría raz6n de ser, porque el contrató principal'
pOdía menos que celebrarSe y si talcosano sucede, el p1:omiteJ1te de la Hipoteca será plenám~nte indemnizado. La exL'epci6nestablecida por ladisposici6nlegalqueestudiamos,
es, pues, más aparente que real. Yrio se diga que esta doc~
trina fundada· principalmente el1 la ~ficacia de la pr~nj~~
de celebrar un contrato no cabe etiel si$tet11a de.-i1fiesffó
C6digo Civil, porque fue la Ley t53.de 1887 iaq~ vinQ)i
dar valor á la promesa de ceIeQrar contrato; ~cie:rlo,
pero no 10 es menos, que eSas disposiciones sí eij~ten. ,en,
el Código Civil chileno del cuál seeópi6 clnuéstro~-_qu-e'
esas disposiciones se omitieron ilÍlpremeditadamente, cómo se omitieron otras 'muchas ~posiéiones, sucediehdo ·1a8
§
s~r~
no
-1l' -
más de las veees que el copista no se cuidara -dey~r lQS
efectos que en otras disposiciones pudieran producir liUl
suprimidas; fue 10 que sucedió en el caso presente, de- ahí la necesidad dc in~luír en la ley civil esas disposiciones sohre promesas de contratos que fue lo que hizo ellegislador
de 1887 en la supradicha Ley.
Con estc caso tienen relación dos muy importantes
que vamos {t estudiar en seguida: la Hipoteca pRra garantizar un crédito abierto, cuando aún el deudor no ha
recibido yalo1- alguno, y el caso de la lIipotecade losguardadores y en general de los administradores de bienes aje,.
110S para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que
resulten Ú su cargo.
Estos dos casos deben de incluírse en el de laHipote~
ea condi«ional. La Hipoteca es válida siempre qUtfe1:prr-,.
sttntc deudor llegue á recihir algún valor por razón del
crédito abierto en el primcr caso, ó cuandollegaá a9.cUdar
algo por razÓn de su administración en d segundo; en uno
y otro caso hay vcnladeras con didones suspensivas.
La fecha de la Hipoteca es la ue la inscripción, pues
realizada la ~ondieión, los efcctos-_de la Hipoteca se retrotraen ti aquella fecha C01110 se ha vi~,ª_rriba.
Sin embargo, los modernos juriscmnmlto8
italiAtWI
han explicado la decisión lcgal-~lativa al crédito, een .la
teoría del crédito abierto. Sosti~~ CaraLclli, á quien sigue
Gabba,-quepor el solo hecho:.abrir un crédito, sin que
hayatrp,spaso de valores, se d~o
por una
las par~
tes á la otra, porque se puede auxiliar á otro con el sólo
crédito moral; el futuro deudor siente mejorada en cierto
mooo SU,situación econ6mica, al paso <¡U(~el futuro acrée •.
dor siente di5minuída su posihilidad efectiva, pues ha de
estar lJ,percibido para cubrir el giro de su presunto.deudo(.
La Hipoteca en tales casos, concluyen ellos, gArantiza
una verdadera deuda.
§ IlI. El comunero puede hipotecar su cuota en la
eosa común. (Artículo 1,442 del Código Civil) ..
El cuasi contrato de COll1UJlidad es uno de los puntos
más obscttl"os de nuestro Derecho civil. El C6digo Civil
entra á reglamentario sin damos el concepto jurídico ó
legal de él.
Escriche en su Dil'cionario de Legislación y Jurisprudencia nos dice ti prop()sito de comu1Jid"o: ft Un cuasi contrato en cuya virtud los que poseen en común una sueesión Ó una cosa particular, e~tán obligados redprocamen-
ue
-:2&-te á hacer su partición cuando alguno de ellos la demas,Jela
y •. darse c~enta mútuamente de los provechos y cargas
que btlbierea tenido •.
Como leve, el anterior parágrafo eondensa los e~tos de la comunidad pero no nos la define. De acuerdo con
los principios consignados
en el Capítnlo 3.<),Título 33
cid Libro. Cuarto del Código Civil nos parece que la comunidades un cuasicontrato
rt.'Sultante dellaw jurídico que
ntablece la ley entre varias personas por el hecho de ser
dMiiae proindiviso de una cosa universal ó singular sin
haya mediado entre ellas contrato alguno.
-- Atendiendo al anterior coticepto y sin detenemos ti
~
examinar si es ó no evidente el principio consignado en el
-ari.ículo 2,324 que trata de fijar los derechos de 108 comunero8, diremos que cada uno de éstos es dueño de Iacoia
común en proporción de su cuota y nada más, non dueñO Qepatú alguna determinada de ella. CoJfgC:1¡ede áqvf
que el comunero no puede lPpotccsr parte alguna ~der-minada de la cosa común. Su derecho á este respecto, se
refiere á su CUQta.
,
Los efectos de la H.i{3oteca de la cuota en la l'Osa co.
mún los señala el cit~ó artkulo2~442. Durante la. indi'riai6nt el aereetfot:Tquien
el c~ro
ha hipotecado su
cilota puede entablar su acci6.n~a
para que M le ,
pague con el valor de la cuota •• eliltmueble común.
VelUtlos ahora lo que sucede en el caso de que laaeción.
en la hipótesis dicha, se entable después de la diviaióG de
laCQBa común. La Hipoteca afttta. entonces losbieztesqut
por raron de su cuota se adjudiquen
al deudor, si fueren
hipotecables, y si no lo fueren, caducará la Hipoteca.
Cuando la división se verifica dividiendQ materialmente
la finca, no ofrece dificultad alguna la aplicación del principio, la Hipoteca subsiste sobre la parte de eIJa que por
razón de su cuota se adjudique al deudor. No sucede lo
mismo cuando la nnca se vende, recibiendo los comuneros
dinero por su cuot<J., ó se adjudíca á uno ó más de 108 <'"0numeros con cargo de pagar cierta suma al comunero ó
comuaeros no partícipes.
La Hipoteca no caduca en estos dos últimos c.."lSOS
porque hay entonces, de parte de los comuneros, una verdadera ~najenación de los bienes que les toquen por razón
de su cuota, ellos los ceden en cambio de un precio que les
paga el tercero,-en el primer caso, y los comuneros adjunicatarios en el segundo,
El principio consig'uado cti d artículo que estudiamos
es análogo al establecido en el artículo 1,868 <}ue dij:c:
«Si la cosa es común de dos 6 más personas proindiviso
entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada
una de ellas pudrá. 'venda su cllot;~, :l1Íu sin el cOllSentimiento d~ las otras.» Est.as disposiciones las corrobora el
attkulo 77~,
Ahora biclI, los efectos producidos por la división
cuanrlo ésta no se ha verificado por adjudicaciones (k l}arcelas matcriaks del inmueble, son, como Sli ha afirmado
arriba. los de ulla verdadera enajenación, léase si no el
«Artículo 1,401. Cada asignatario se reputará haher
sucedido inmediata v exclusivamente al difunto, en todoslos efectos que le hubiesen cabido, y no haber tenido par~
te alguna cn los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente si alguno de los coasignatarios
ha
enajenado una cosa que cn la partición se adjudica á otro
de eUos,sc podrá proceder como en el caso de la venta de
cosa ajena.»
y como refuerzo de lo dicho dehe uotarse que el artículo 765 colcea entre los títulos traslaticio!> de dominio
das sentencias ue adjudicación en juicios divisorios y )Oil
actos legales de partición.» Y quien, preguntamos nosotros,
sino el comunero (¡ comuneros no partícipes, pueden considerarse como tradentes en en este caso, y quiénes, fuera
de los adjudicatarios, pueden considerarse compad(luiren tc~?
Por esto hemos dicho que la Hipoteca subsiste sobre
la parte del inmueble representado por el valor que corresponda ni comunero. La situación creada por efecto de la
división operada de este modo es la del propietario que
enajena el inmueble que ha gravado antes con fiba Hipoteca.
No lTl'CIIlOS
que pueda sostencrse Jundadamentc la te·
sis contraria á la que dejamos expuesta, porque ella con~
dueiria á defraudar al acrcedor una vez que su dtrecho
quedaría sujeto al modo como se veriJicara. la división de
la cosa común; se llegaría á que ~i todos los eomuneros
convenían en vender la cosa comÚn para hacer (.~.ilr la indIvisión se extinguiría por ese solo hecho la Hipo~~stituída por ellos sohrc la o"a eolSU c01l1Ún, lo cjóé. sena
monstruosa iniquidad. Tal'9rcsultados,
copducirian, por
último. á que ningún acreedor recibiese
seguridad del
crédito una lIil'0tcca contituída sobre mmuehles que se
en.
-30poseyeran proindivisameutc, 10 que equivaldría-l!. sus~er
de la circulaci6n con grave perjuicio de la riqueaa públicá,
gran parte dejos inmue,bles, ya que es tan frecuente el- estado de comunidad ..
El tantas veces citado artículo 2,442 concluye :estableciendo que la Hipoteca subsiste sobre la parte de la, finca que se adjudique á los otros comuneros cuandoesto8
consienten en ello mamfestando este consentimient9 por
:.nt~q: de una escritura pública. Esta decisión se encuentra
.tambIén en el inciso final del artículo -2,439.
§ lV. Según la organización que se dé al sistema hipotecario se puecle contribuír poderosamente al desarrollo
:-del crédito territorial, lo que equivale á. dar vuelo ála
agricultura, á la industria y al comercio, pero también ~
cierto que con un mal sistema hipotecario el crédito gufre
gol~ de muerte y la riqueza públicil. segura ruina. Nuestro
Código Civil, inspirado en el elcvado principio de la,.1ibertad jurídica, contiene un admirable sistema hipo~rio
quetsi no carece de defectos, adelanta en pre\-isivaa decisiones á muchas legislaciones modernas. Una de eSas sa~
biáS disposicionés es la que encierra el artículo 2,444. Según él, pueden hipoteearse los bienes futuros. La ley armóniZa aquí el sistema de la puclicidad, quc no es otra cosa
quela seguridad del acreedor, con-elinterés del deudor facilitándole á este los medios de conseguir rectltsos--cuando
tiene en perspectiva laadquisici6n de bienes ..
_
Dice la ley' que la Hipoteca de bienes futuros$4IcHinal acreedor el derecho de hacerla. inscribir sobre los-ihtnue·blea que el deudor adquiera en lo sucesivo y á:rnedida.
que los adquiera. Ahorra al acreedor el tener que eStipular
una nueva Hip0tcca cuando el deudor adquiera algún
bien, no es necesario un nuevo consentimiento del dendor;
le bastará al acreedor presentar la escritura por .la cual
se le concede Hipoteca sobre los bienes futuros del promi·
tente y el título correspondiente del inmueble que esteacaba de adquirir para obtener la inscripci6n dcla Hipo·
teca ...
§ V. Se ha discutido la cuest·ón de si baioelsistema
de nuestro C6digo Civil hay ó no hipoteea indeterminada,
ó mejor dicho, si puede cbnstituirse Hipoteca para garan-·
tizar una.ohligación cuyo im~e
es in~letermin.adO.
La HIpoteca no puede sd"kdetermmada,
S1 se toma
el término indeterminada en una acepción absoluta. Podemos decir, si Se nos permite la expresión, que la Hipote-
ea es relativamente indeterminada.
Confuso por 11emfis,incorrecto en su redacción es el
artículo 2,455 que cstatuyc sobre la materia .Y de ahí la
confusión dI.'ideas Ú que, en la frádica. ha dado lugar ese
punto de nuestro Derccho Civi .
Atendiendo á la letra dd citado artículo, notamos,
desue luego, que comienza diciendo que «la Hipoteca podrá limitarse Ú una determinada suma, cte.» Este podrá,
nos parece muy significativo: sí, como se ve, es esta una
disposición permisiva, ¿cuál es la regla general de la cual
el legu,lador se snk para autorizar lo que dejamos transcrito? Incontestablcmente está: la llipotCCtl es indeterm/·
nada; pero más adelante encontrarnos:
((pero no se extenderá en llizlg1Ía caso á mi'ts del duplo del importe conocido ó presunto de la ohligación principal, aunque así se
haya estipulado.)) La segunda proposición encabezada por
la conjunción adversativa pero, restringe terminantem~n·
te el alcance de la proposieión primera. ¿Qué significa eso?
Que la indctcrminllci()11, sostenemos nosotros, tiene un límite, cual es el dl1plu conocido Ó preS/111to de la obligación
principal.
Esta decisión puerIl.'armonizarse perfectamente con las
que envuelven los artículos 2,451 y 2,66B, numeral 59, teniendo en cuenta el sentido en que el Código toma la pa:_
lahra indeterminada end easo que estudiamos.
Tal es la interpretación gramatical lId citado artículo
2,455. pero si tal interpreta,ción no satisfaC<:'plenamente,
apelamos á otra q\!e el mismo Código Civil nos coneede.
Busq~~os d, espín tu de la ley" rt;currienr1opara ello á la
histona -tidc{hgnade su cstablecl1U1cnto.
ElDe~ho a~tiguo ~o nos sirve en n~estro.propósito,
tampoco el frunces que SIguecn la roa tena un' SIstema CJl~
teramente distinto del nuéstro. Sabido es, C01110
10hemos:
dicho ya, que llt;cstro Código Civil es tomado casi tota.l~
nwnWdd:-fle ChIle, de suerte que lo que pudiera - '"amar
su história; eS la historia del Código Civil chi ~; vamos allá.
' ,...
El primer proyecto de los que para dicho Código for~
muló el ilustre vcne:wlano D, Andrés Bello, en que encontramOS disposiciones relativas á la Hipoteca es el de 18~J.
No aparece C11él disposición :11guna relativa lila cuantía
de la suma asegurnda con la garantía hipotecaria. Define
la Hipoteca diciendo que les un contrato accesoñopor
el
cual se ohliga una (¡ más cosas á la seguridad de~~}~
to. Tonstituv(-ndose al H{'reedorun derecho real -so1Yfe"'"'dicha cosa ó c~}sas.(Artículo GBG, Provecto l'itado). Elsistc.
ma allí scgtti{lo reconoce únicamente-dos especiesde ffip'otecas, la legal y IncOIln'ncional que unos pocos artículP$
-
32-
regtamentan incompletameute.
Viene luego el Proyecto de 1853 en cll'Ual se inttodu.
cen importantes yariaciones, pues se define la Hipoteca
como un «derecho real, constItuido por la ley ó por una
convención, sobre todos los bienes del deudor ó sobre una
ó más fincas, para la seguridad (le una obligaciÓll civil,»
y en el artículo 2,579 Icemos; .La Hipoteca es legal, convencional y judicial. De la judicial se trata en el Código de
Procedimicntos.» Rellltivamente al tópico de la ind~erminación hay una disposición que dice así:
«Art. 2,606. La Hipoteca podril constituírse hasta una
determinada suma.
La cosa hipotecada se entiende ser entonces la finca
hasta concurrencia de la suma expresada y no más ..
Si el crédito montare ti más, el déficit no gravará. hipotecariamente la finca; y si montare ti menos, el acreedor
no tendrá derecho alguno al excesOl.
Posteriormente, tanto en el llamado Proyecto Inédito,
CQln<) en el de 1855 que se sancionó
como ley de la Repú.
blica y 9u~ vinlo á ser el Código ~ivilc;hil~o ..~1itOI!l
el antenor artIculo con unamodIficaCt6n Importañ~ma'
para mayor claridad 10 copiamos íntegramente, lleva el
mismo número y dice:
«Art. 2,606. La Hipoteca podrá'limitarse á unadeterminada suma, con tal que así se-exprese inequívocamente,
pero no se extenderá en ningún caso á más del duplo del
Importe conocido ó presunto de la-obligación
prmcipal,
a\Ulque a.í se haya estipulado.
El dc:udo~ tendrá derecho para que se reduzca la Hipoteca á dIcho Importe; y reducida,. se hará á su cOtltá una
nuevainscripci6n, en virtud de la aml no valdrá la_primer", sino hasta la cuantía que sefijare en la segunda •• (Artículo 2,431 del Código Civil chileno y 2455 c1eleolombiano).
Al pie de este artículo del mencionado Proy€Cto de
1855 se hace referencia á las «Concordancias, Motivos v
Comentarios del Código Civil Español» de D. Flormtmó
Gurcía Goyena, referencia que cita expresamente darttcu101,78.1) de la obra. Fue. pues, el sistema de Goyenaelque
el.Sr. Bello tuvo en cuenta al fonnutar su Sistemabipatecario.
Dice así el citado artículo de! Proyecto de Goyena :
.Art. 1785. No pueden hipo.tecarse para seguridad de
una obligación, bienes por más \'&01' que el del dáplo del
importe conocido 6 presunto de la obligación mimta •. ' __
El sistema de Govcna establece una limitación en el
valor de los hienes que se hipotecan para garantizar
una
obligación
<~uyo importe
no es indispensahle
que gea
siemp~ conocido. puede ser ~unto.
Establece uua relñ~
ciooentre estoR do~ elementos: el valor del inmueble ó in~
muebtt$ hipotecaoos, por una parte, y el monto de laóbligacióti asegurada. por la otrá. El valor del Íllo!; primeros.
no debe exceder del duplo del importe de la segunda.
Goyena consulta en su ~istema el inter~spftb}jco que
sería afectado por un ~i~tema que entrabase la libre circulación de los bienes raíce~, lo que en efecto sucedería si
se permitiese que un predio muy valioso pudiera afectarse
hipotecariamente al pago ne una suma insi~nificante.l'ero
el Sr. Bello sig-ueun sistema distinto, en nuestro concepto,
más jurídico; no considera el valor riel hien hipotecado, lo
que dificultaría Ó haña, en cierto modo enojosaJasoD,stÍtUC1ónde Hipotecas, pues, habría que comenzar pór fijar
el valor (le la cosa que se trata de hipotecar, sino que tiene en cuenta el valor asegurado; la palabra hipo~a está
tomada en un sentido (listinto: mientras que en el si8t~ma
de Qoyena esa palabra significa (COSahipotecada. en el de
Bello se toma en el sentirlo de «garnntía .• Los dos elementos que este tiene en Cllenta son, por una parte.lagarantín hipotecaria, 'f por la otra. el importe (le la obliga"ión principal; aquella no elcheextenderse en ning1in caso
Ú más del duplo de este último.
¿Qué fue, pues, lo que D. Andrés Bdlo tomó del sistema de Goyena? Esto ~oJamente. la relación que éste estableció entre los nos expucl'>tos.elementos
su sistema.
Esa _relación la tom(l Bello \. la estahleció entre los dos
elementos del suyo; y, dijo - ('ategóricamente: lallipoteca
no se extender;¡ ('11 ningún C¡lS0 éí m¡ís del duplo (je1iinporte conocido (í presl1nto de /;1 obligllCiÓll principal. A propósito de esto, cahe recordar una nota de los Proyectos
del Sr. Bello: «dcha adycrtir» dice; «que no siempre hay
una completa identidad entre la disposición del Proyecto
yla ley {¡ doctrina que se l'ita; adoptándose algunas veces _éstacon alguna ampliación,_ 6aleglinclm:e por vía de
SetTl9&nza {¡ analogía.»
_~; -_'
..
_J~n el Pro)'ecto de 185~se-áiJ~_pri,mcramente:.41La Hipoteeapodrá
constituirse hasta una determinada 81imsll
lo que equivale.=, csto otro: .La J-Ijpotec~ será}~nr1i~
Ii~lt.
Esto.- 810 más. es lo que (hce el IOsettOi~Jo
2,006, porque la otra parte de ese artículo $e ~únicarneate á los efectos de la detenninaci6n que el-' trascrito
ineiso permite. De acuerdo c~l() anteriPrt'110 cabe _duda
al~na; la decisiÓn <,s que sep\¡ede(;o~ituíraipoteca
para garantizar una ohligación cUyo fmporte f!e Jgnora.
ue
-~no se ha sriíalado, en una pa1abr~CIliade~o..,~,
ll1égQ el a,utor de los menciouados ..:PcoyectQfl, ~
di~dQJol ~igros que tal sistemapqdria traer;
depar~r
ite' fija limites á esa ind~ttnniuaci6n,
ese lbnite
~"«el d?pl.o del importe conocido qpreaurito 4:e'la'ob\Wil-,c
clón p~C1pah, es ~entro de .ese límite que puedecfecttse
la Hl})Qteca es mdeterm1Dana. Elrta palahra estA to- .
nlQ.da en un sentido restringido.
,::
..
'
.
Veamos ahora lo que se entiende por importe C()Dée;;'
do~é importe presunto en el sisteii;til del Sr; Be·no. :81;.,..
porte conocido, claro está, es aquel que se precisa de ••
manera inequívoca en el acto 6 contrato. Importe'pl'etRínto ei aquel. que puede conocerse por la naturaleza ,de ~
O~i~Cl6t.t, v. gr . .la obliga:ci6n d~re8~ondff por U~fit4~
m~~traC16n de hlenes conocíOo~1 los lntereses de Un C(\~~
tal ete.
"
. La parte final del tántas, veces citado artículo '2,455,
conCedé 'al deudor la acción de redUcción. Veamo~ Jegue: se
~fiere ....
~Constituída una Hipoteca sin determinar de UIl.* Dia-:
neraineqtdv'ocR
la suma que $(Ó aeegttra, comQrJ»e 'lO'
exPUt:sto, la garantía no se referirá en ni~n
caso, á más
del duplo del importe presunto ~ esa obligaciónpriJ¡ci'pal ; pero como esta podía ~r dem;uriado gravoso ~~el
'deitclor en un caso nado, la ley viene en su BUJilio:yJedá
derecho para q?e ~~~Hip~tec.ase ~ú.~n
a.l im-po~ pre·
sunto de la obhgaclOn pnnClpa1.
Podemos resumir así lo expuesto sohre la mat~.~:
'1.<'> La Hipoteca no puede c:de;nderse en nin~:_~
ámásdel'
duplo del importe C()~ócirlo 6 presuntó_~ Já
obligaci6n principal.
'
..
~_ -~ .
2.9 Si de hecho se constituye
un~ Hlpoteca 1Dq~tet'.
minada, valdrá. hasta concurrencia de dicho duplO, yilo
valdrá po:cl resto ¡ la ley no h~ ae~lad.o otro e~etto._
.3.Q SJSe constituye una Hlpoteca lndetennllgldJ,l •.el
deudor téndrá derechoá que sefeduzcaatimporte-~éóri9'
cipo ó presunto de la obl}gaci6n princípál; Y'.'
.,.','.'
4.9 Hecha la reducclón se har~ unaIlueva1ilSC;n...m:I~p
en rirtuc1 de la cual no valdrá la:lIipoteca .primitff~il'·
te inscrita l'Iino hasta cmlcurr~#~
de (!sttt ~~~.
cripci6n ..
'
.
";'>;''''
; Hsta doctrina, tal comQ la Mmos expaesto,~
el sentido gramatical de las dispOsi~iQnes 1egalee,~leaptritu de la ley y los principios de la equidad .. La ·iJldttKlBi·
nación absoluta fuera de que .cpÁtaal sistema de .~puhIi •.
cidad cmñ toda sin importanci«.idejitla
puerta
..,..m~.
q",
<
~~~'i'
--35-
w. abuam
fraudulentos.
Sisc permite que el deudor hipoteque sus bienes para asegurar lo que quede á deber:á su
~or,
esto puede dar lugar á convenios fraudu1ento_s
entre los dos, en que se den por recibidas sumas que no lo
han sido Ralmente en perjaicio& de los otros acrecdefts.
El acreedor que tiene un título de Hipoteca indeterminada
en su bolsillo podría dejar, tranquilamente, que transcurriera el tiempo á fiu de que se amontonaran
intereses en
la segurida<l <leque la Hipoteca dat'á para todo. Estos
entre otros inconvenientes, traería el sistema querechp.-
~mos.
Con todo, en el Código de Comercio cn<..'OutramoelKlbre la materia un principio diametralmente opuesto: sepn
el artículo 742 del citado Código, el saldo de \tU cueil~
corriente puede ser garantido con Hipoteca, y ese saldo
es una cantidad indeterminada
absolutamente. &stas dos
decisiones rigen en campos distintos, y acaso en materia
comercial y para el caso de. la cuenta corriente, d legislado¡' ~ haya ~uiad.oyor otros pri.ncipi.os~ En _~at~_comercmllas diSposIcIOnes del C6dlgo de Comet'O-o ngen de
preferencia y se aplicarán e~dusivamentc
~
gt.te. resuelvan con claridad l~ cuestiones mercantiles que se-trrú"
muevan. (Artículo 1.9 del Código dI: Comercio); principio
que debe tenerse en ~"'\lenta en caSOl> (.'01110el.preaente'tceií
que el hecho de que el Código Civil es eLque ~gla.tt}.~ntad.'"
Hipoteca, puede dar lugar á confusiones y errores. --
VI
-La Hipot<.:ca constituída sobre inmucules ai~ctaaque~
Has cQsas que están permanentemente
destinadas al uso,
cultim y hfneficio del inmueble, sin embar-gode :'l-~-¡mcdan J§e-pararse sin detrimentu~ (Artículos 2,445 y..,58 del
Código Civil). Tales biencs, que por su naturalc%a .son
tnttebles, son no obstante afectados por el gravamen hipoteéa.rio porque son accesorios del inmuehle y lo accesorio-sigue siempre la suerte de lo principal, como decían
los- romanos. Es, Pl1C'1 cn virtud de su carácter de accesotWS que e&>5hienes son gravados; por lo tanto, .la--deciSióaDO va contra la regla que establece qUt: s6lo los
muebles son susceptihles de hipotecars\: con la excepción
relativa á las naves. Si los muebles afed'ldos poruns.. Hi·
poteca en las condiciones dichas, deian su c&fá.dier de
aC<.-'esorios del inmueble gravado, la Hipote\.'a ilO1JUbaiste
m-
-.16
IlObrt ellos. Ejemplos: si ~ hipoteca una casa J' luq¡o~brevieneun incendio del cual se logt"aa salv.arJasp~
y ventanas, el acreedor hipotecario
DO puede pré~,
por valiosas que sean, perseguirlas: (."()J1 su derech(}'iteal.
Hipotecada una hacienda quedan'de8deluego
afectaak)s
al pago todas aquellas cosas que, estándestinadaaásu
servicio, ~ro si se venden posteriormente,
el acreedor.bi.
potecario no podrá ya perseguirIaS.
- - LaHipotecacomprendeiguahnente
losaun1etltoe;y1liejoFU d.!la cosa hipotecada. (Art. -2,445 del C,)digo~mlJ.
Porque Son como en el caso anterior, accesoriOI de laceaa
hipotecada;ta1
es el caso del alu'Yión, porcjemplG', por can·
iiderab1e que éste sea. y por superi6r que sea SU valw::ft8.
puto delpt'edio g~avado, también. Será ~ctado
fOr"d
gravam~
~stablecldo so?reelpredioá
que aC\.-ede¡pamluc
'eSas condlC1Ones no le qUItan el carkter de accesono .•.c.
Los easos de aplicación de la seguuda parte dd:.ata.
do artícuJo,~.445
dépenden del sentido cnque se iuae.-Ia
palabra mejOlll.Eutiéndese
por mejiJrÍl. lo que SCl ha obrado etJ algún edifido <> heredad; para ponerlo en mejor-es.
tado~ (~e).
,.E~ este sentido .batomado ~
pa&.bra
~6digo
Clvd, segúuse co!ige de los- artículoslt866
y 1907 en los cuales establece- difeteíleia -entre mejoras y
aumento de valor resultante dercausas Raturalri- • .Juan
hipoteca una casa que tiene tal- \tálor, luégG Jecontllaye
un piso más, ó le aumenta piezas.;eonstruye·un
jariJlalitc.
La Hipoteca se extiende al nuevo piso, á las nuevaa,construcciones. Entendemos que la decisión es la misma cuajo
quiera que sea la persona que haya hecho las mejOf'a$,es
decir, que es indiferente que sea-eJ.:deudoróuit
tcmkr ad.
<juirentC, la ley no distingtre y p-orJo,tanto
nI ilf~e
de el~-no le es dado distiúguir.
El tercct'O,('IJ est;e'awo
tendrá derecho á.que se le reentoo1serilas mejoraHi~
el caso,'de acuerdo con las disposiCí()fl€S,legitles. -'-t.j~-,/
La decisión precedente debe-déaplicár8e 'tamlRa:al
tUayor valor resultante de circuJ1Stanciasajenasal-.clto
del hombre, pues las razones son Jasmismas. Si •• ~O
no tenía sino un valOt' insignifi(!ant;ledebido-á&U~4n
ylufgo por la-apertura de un camieo:ó ti dtah~to
de'una vía teneR su valor Ueg.~i8et dosóUlálF~-:el
primitivo, el acreedor hipotecario,dprm-tttha
eR ••
4to
y los acreedores quirografarios
no"podrán pretendiiir::qtae
se les pague con el aumento, aIrte$ ~ue el estipuJa*:deJa
Hipoteca sea plenamente satis~hb; -
-$7En~ Derecho francés, que en este punto es seguido
se ha dil!C11tidosi COllstituyc la edificad6n
una mejora, <> mejor dicho, si el-gravamen establecido sobre un solar afecta al edificio que llegue á construirse en
él. Kosotros neemos con la mayoría de los jurisconsultos
franc,eses que la cuestión debe resolvcrse por la afitnlativa, con mayor razón en nuestro derecho en donde existen
disposicione~ cunfirmativas de la teoría que no t.iene el
Código francés. Los edificios según estc Código son inmuebles por naturaleza.
',Artículo 518 dd C6digo Civil
francés); según nuestro Código Civil lo son por adherencia. (Artículo G5G 1, tienen la calidad de accesorios respecto
del suelo. Encontramos continuada est.a dccisiÓn cn el Capítulo 4.'J, Título 5.'''' Libro :2.'1 de la mencionada obra.
IJOS edificios son, pues, accesorios respecto del suelo, son,
por otra parte, el resultado de un hecho del h01nbrcque se
propone mejorar un prediu, aumcntar su valor, deben 4uedar por lo tanto atectados por el gravamen cstablecido
1Obt-e aquél. Si se hipoteca ttll solar y luégo se constituye
en él un edificio, la Hipoteca se extiende al edificio.
La Hipoteca se extiende asimismo á las pensiones devengadas por arrendamiento, esto e!, á los frutos civiles.
(Artículo 2,446 del C6digo Civil), como se extiende á los
frutos. naturales, porque estos últimos, y por asimilaci6n
los pnmeros. se consideran como que hacen parte, formar
uI(SófO iodo, con el inmueble á que pertenc<''en. Pero esto
tietre~r
en tanto (lue no han sido percibidos,·porqucsi
tal cosa se ha verificad.~ los frutos son ya muebks- y no
-sotl'~ptibles
de Hipoteca .
.'JlHPecto de las sumas debid~ por 11).5 atleguradot'es
del inmueble hipotecado y corl ~asión de él, estable«
nuestro Código Civil que son afe\:t:ados P01- la Hipoteca
establecida sobre el inmueble que sustituyen. (Articulo ej.
tudo). El legisladot', pensamos nosotros, al instituir el
gtaynnren hipotecario, ha querido dar al acreedor una ttegurldad real, e~tiva, sustrayéndola en cuanto sea posibk!-dela inseguridad natural de todas las cosas: -por ello
nada significa que el acreedor hipQte<.'ario ignore la eiistehciade1 seguro, ó que éste sea posterior {l lá~onstitud6n de la Hipoteca, esas cin~unstat1cias no le quitan el eanicterde sustituto que tiene la suma debida porIos asep~
respecto del inmueble asegurado ..
·'PeT-o.aqui
también, como ea.:el caso de la indetermin.a-,ci~ro
Código de Comercio consigna principiOs dis-
.por
el Duéstro,
tintos de los establecid08 en ladq-civil: LaB~
DO
afecta la sumas debidas por lo8_guradoret_f.,~
.,propue!Jto. (Articulo 679del.~
<leC. OU1e.~.: ....~... ,".
timos áJo, que. atr~ delamoBi~
si prQpÓsito4d:~
.de la indetermmaclón ...
De acuerdo con el espíritu que informa la Jl1!lteri~~n
nuestro Código Civil, la Hipoteca debe afectar iguatmente
las jnde~nizacion~s por c!lus~ de ~{Jropjaci6n .pot .~¡.
dad. púbhca, esta tndemnJzact6D~uye,
com()'1é8-8~'
df:bidas p<?r !<?s ase~-radores; ''eI' mmueble hl~,
lUego, á srm¡lI, debe IgualmeJrtc ser afectado co~i6ItlH.
VII
El acreedor hirotecarlo lluede tticrcitar conj1b1t.amaate
su acci6n persona y la aa.ti6n ~.
hipotecaria ~
.u
deudor. (Artículo 28, Ley 95 Qe 189D)
, .'.: ..: _ .
Vcamos cuales son los efect05de la acciól1 .ta;:a.FÍa. Dos son los derechos del a~r
bipot«acio,:,e1 i ~
recho.cleprefenncia y el derecllo4epersecu8ióll,~~e
el inmueble se encuentre en poder del deudor 6~~ 111I tercero. En el primer caso, por eL~ho
de pr~ia,
el
acreedor hipotecario tiene derecJw para que se _:n~a en
pública subasta el bien bipotecadopara
que con .$U'Yalor
se le cubra el crédito con prefereDciaá los ~rec~
~JI1prendidos en los créditos que _~ ..el Título 4U4el Libro
Cuarto de nuestro Código Civil se llamall ~t~~~e
cuarta. clase y con preferencia de los llamfldos ~
quirograf-arios ....
'." .
" ..,
Cuando concurren v ari as- Hipotecas sob~~. ,elituao
bien, preferirán por orden de fccba8,de la nw ~a
ha-
cia la última y las de una tnismaJe~;hapor ordea-dc i~cripción. (Artículo 2,449 del C61igo Civil).
LascostasjudiciaIell
que Ie~sen
en cl in~
ge~
ral de Joe acreedores, .las ~~U8a:8,funerale.
~rias
del
deudor difunto y en fin cualq~~:
de los _crfdi~ ~n~.
rados en el artículo 2,495" p~
en ~inud de~prit.ri1egio
quela ley les otorga, llegar áafoctar el blenó ~._
tecados cuando no haya.<>tt'ca;,~~
hipo~
__ 4ehen responder entonces et1prop.trión-de 'sus v~
•.(Artículp8 2,500 y 2,501 lbi&m)~
. ".....
Al principio de este esiudi9'i~~
,c~bllcido que
la Hipoteca es un derech(),rea!,,~~
~ La·~~ -en~~quiera manos que tilla paJe. ~.~mcmte,,~'.acree.
dor hipotecario tiene dered1Q.de pcrac:g¡Uda, Ql"-pQdcr de
- 39 ..•••
te~1tIDl
quienes fueren eso, terceros Y cualquiera que
sea el titulo'de adquisición que adulCan, es el derecho d~persegvirtDencionado arriba. ¡(Artículo 2452 del C6digQ Civil).
Este principio tiene, Bin embargo, una excepci6n que eat.1
consignada en el inciso 2Q del citado artículo 2,452 y se
refiere al caso en que el tercero haya adquirido la finca hi.
potecada en pública suhasta, en tal caso el derecho de per~ir
no puede ejercerse; pero para que la excepción tenga valor, es necesario que la subMta se haya hecho con cita.cióll-personal. en el término de emplazamiento de_los
acreedores que tengan constituída Hipoteca sobre la misma finca. Corresponde á los acreedorei; hipotecarios en virtud dema citación, hacer constar la existencia de su Hipetec~EI dinero obtenido en virtud de la subasta, deberá
set"c~gnado
por mandato del Juez. hasta tanto-se lleven á término todas las formalidades legales que cond~irAn al pago, sobre dicho valor, de I08:acreeiloref: respectimloa,ténninos
que establece la ley.
El tercer poseedor reconvenido para el pago de la
dea4a á que el inmueble estaba obligado cuando pasó á su
poder, no tiene derecho para pedir que se persiga primero
álos deudores personales, ól08 otros bienes del deudor, es
dtcir,llo tiene derecho para opo~:á
su acreedor el be.nc/iciode excuSiÓtl ni personal, n1 real que el antiguo Derecho
concedía. según se coli~ de tos principio~ nceptndos por el
J~~,colombiano.
A.~ten'eronole
queda más que seguir uno demos
tree~
19 el abandono del inmueble perseguidoj-2-9 el
~Jadeuda
garantizada con el inmueble; y 39 dejar
q_~~gue
y v~
en pública subasta para con su
~~ar
al acreedor hipo~carjo. (Artículos- 2,450
2,45a~$.453lbidem).
P~r
C8.so. El dueño del inmueble perseguido abandona. El abandono no desposee del bien al dueño, no pro·
duce efeeto hasta que no se verifique la adjudicación sea al
re.atador 6 al acreedor hipotecario en caso dei-:falta de
Plil~.:*1U1isibie. (Articulos 2,448 y 2.4a2 Ibid~~~
.•
gáI.'We-atjqpi que- ~ el inmueble pem:e entre el.~~dQ1lOy1a:~~ióit,
se pierdepnra el tercer deteB~r.~quebiS~:;':~_8perecen para su dueño y no habt'á.-~
á
a~13~ (!e"'l9aneamiento contra el vendedor. ComO es t'iatur~t
n,Q-habíai1eceaidad de que el citado artículo 2,450
lqjtijp.e1 dueiiopuede aateslk IJl adjudicación recobrar
el~.ble
abandonado p~aBc1e)a sull1a ñ r¡uee$t,uY~Ie
v.
4
obligado, y además las costatty gastos que-eAttt •••••
M.
hubiere causado al acreedor."
'
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,:,,¡ h?
Abandonada la finca y rct6atada en ptiblica!tIdbIiIta;
se pa.gará con su valor al acreedor (, acreredores que~,'
sobre ella derechos anteriores á',la ' adquilridón ptit'r:~bt«.
cero, y el resto corresponde á é8t;e siri peJjuicio de 8U '~
eho á ser indemniiado plenamen-re
su cRusa-~h~te.
Segundo caso. El tercero paga la deuda á que~la1iuca
estaba obligada. La ley I08Ubroga' entOllCe9en ,10&, d~
ehos del acreedor, por lo taató, tendrá acción para: Clel deudor le reembolse lo que' hubiere pagado porQ·.cOlJ
intereses y gastos y le indemnice 109 petjuicios, ilsf 'OOmo
también le pague las mejoras C9tnO veremos ad.hlllte~ Ii
otros in muebles han !'lidoiguahnertteobligadoé'
l'l.'·••••·
ma deuda, el tercero podrá, en virtud de In' SU~IJ;
perseguirlos para que se le pagne C'otfSU valor. '""
Tercer caso. El inmueble es embargado en podtrdéltet'cero. Tiene éste, como en el caso· 'anterior, dereehO:á 1ft'
indemnizado plenamente por:fbcausante,
inclu8Í()D laécha
de las mejoras. Entendido, pOrsupuesto, el término
ras en el sentido que arriba le hemos dado. Allá vimae.
también que las mejoras quedan afectadas por el'gravamen hipotecario ya sean éstas obra del deudol! Ó de ~UJl
terrero, porque la ley noha hecho:distinción ...
La ley no habla de indettníizaciones debida por'.1
tercer poseedor ó adquirente del inmueble gravadQ;6 .• sa de desperfedos ocasiOllados'por su culpa,
á
causa de los daños en la cosa oeasionados por a:teIcem.
El tercero no es responsable en-este'casO,lli
'podfa':_o:~
porque él, sohre todo si esadquiretite'de
buen'a fe,.
ño ahsoluto y, como tal, tienederecbo á gozar y abaaT
de su cosa, siempre que con ello no lesione á lo!' lIem'''''' '
por
"'l
~_w,
~-u•.
VIII,
. La H.ipotecap'uede extinguirSe de·~'m.od08:"FvÚl
directa, .tndepettdientcmente de, lA"oblIgaCión :~,
caso en el cual puede desapár~rlagarantía
8UQt~,
aún la obligaci6n garantizada; y por vía indi~
6,.dc
consecuen~ia, extingu}én~ose con la obligación.
Se extmgue por Yla directa:. 1.Q , • roc ht caJlgela~p~
que el acreedor acordare por C$Critt,t;.apú~lica di' qu~:~,
t?me raz6n al marg:en de.'~ i,*"Pciót,l, res~tiv~.~
'(Atttculo 2,457 del Código CIVtl). El C&hgo Clvtlc~ikinohb'
emplea el término tlcorrlnre sina otorgart que par~'más'
pp~~:
-
41
correcto.
Esta can~elación debe ser otorgada, C01l1oes . obvio,
por persona capaz, puesto que por ella d acreedor hace su
condici6n peor .
. Debe ser también expresa. así lo exigc tcrmit1linte~ente nuestro artículo.
-.
.'
.'~':.WHPorla resolución del derecho del que la éd~t:~Ó.
Comose;ha dichO'ya, resuelto el derecho del C9.~.
Y.~~~
se resuelvé el derecho constituído por él. Asi,;srs~::_c'a
lacosa legada bajo condición y luego sohrevi61c' s h,la
Hipoteca desaparece, se extingue, porr¡nc_nadiepuede
transmitir más derechos que los que tiene,)~ - ¿f-d~te-cho
del constituyente tenía un cnd.der resolublej"de e~cmismo carácter participará el (lerecho del ati'qt.1irl'llk. 'Con
este modo de extinción (le la HipoteC'H,tiene relaci<m'el
3'" Eievento de la condici(JI1resolutoria puestu"él1cUP,.
Hemos.dado ya ~jcl11plode este caso de extinción~ 'vamos
á dar otro para dejar hien claro este tercer caso (le extinei6n de .11?- Hipoteca. ~upóngase que. ti dcudor que ~íeiie
proba.blltdades de reCibir una herenCIa qu~ 10 pontlX:Hl en
capacldad de llenar todos sus C01l1prOllllSOs,
cOI1strtuye.
una Hipoteca s~jcta á la condición rcsolutoria consistente
en la adjudicación de la herencia, muerto el presunto causante y llamado el deudor comc)heredero, la IIipoteca queda extinguida; y
4Q Por la llegada del día hasta el cual fue cOllstituídn;
conforme á las reglas gcncrale~ (le extinciÓn (le las obliga.
ciones.
La Hipoteca se extingue por vía d<: c,onsccuenda en
virtud de la extinción de la obligación principal y de su
carácter esencialmente accesorio .. Si en virtud del pago
ef~ivo se extingue la ,oblig~ci6n pri::cíp[~l, se e~t~e
la
HIpoteca, como se extmgUlna tamblen slla obltgacIOI1á
que accede se extinguiera por llovaciún, transacción y en
fin por cualquiera de los medios de extinción que elartícu.
lo 1,625 establece. Bien entendido que la extiiicióñde la
obligación principal ha de ser total, porque mientras'una
parte de ella subsista, por pequeña que sea, subsistirá la
garantía hipotecaria, en virtud del principio de la indivisibilidad de la Hipoteca.
¿Qué resolver en el caso (le (i lit' la solución 6 pago se
declare nulo?
Resumimos así la teoría (pll' ft este respedo traeSanojo en sus In$tituciotlcs de lJC]"CdiO Civil Venezolano á la
cual nos adherimos.
'
Anulado el pago deben qlH'uar insubsistentes todos
sus efectos y uno de ellos es la extinción de las Hipotecas,
éstas, por 10 tanto renacen. Pero como el principio de la
~r;
-
42-
publicidad de las Hipotecás tiene por prindpa.l objeto salvar los derechos de los terceros, si la Hipot~_1..C había
cancelado por razón del pago y luégo ren~lce, no.se retrotraen sus efectos á la época de la constitución é inscripclón del gravamen, ellos se surten' desde la nueva ÍWIcrip_
ci6nque se haga; esto, porque-en el iotennedio otras persQpal¡l'confiadas en la cancelación d~ las Hipotecas .ante.riores, podían estipular una nueva y se atectarian graveruebte BUS derechos si de la noche á la mañana sé. vieran
supé4itados por Hipotecas que renacían en virtud de la
anulaci6n de un pago cuya eficacia ellos no estaban obligados á comprobar.
Esta doctrina, advierte Sanojo, no tiene lugar sinoien
el caso de que se haya verificado realmente un pago y 110
en,aquel en que sólo haya apariencias de él, pues, _etltonces, éomo la obligación no se ha extinguido realmente,
mal podría extinguirse la Hipoteca. Lo p.lopio sucede
ctl~ndo el pago se ha hecho y la cancelación se ha otorgado por persona incapaz, porCJ.ueen tal Caso se eoniidera,
no que renace la Hipoteca, SIDO que jam{ls se ha extingui;do;