sentencia

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Indemnización por supresión del cargo/No
procede cuando se trata de empleados públicos vinculados a la entidad en
calidad de provisionales/Precedentes del Tribunal Administrativo del Cauca, de la
Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
“….es claro que la solución del asunto implica determinar si la actora tiene derecho al
reconocimiento y pago de una indemnización por supresión de su cargo, a pesar de no
tener la calidad de empleada inscrita en carrera administrativa al tenor del artículo 39 de
la Ley 43 de 1998, y si le es aplicable el tratamiento excepcional que dio la Corte
Constitucional a los trabajadores que se vieron afectados con el proceso de escisión
sufrido por el ISS (S. C-349 de 2004), por existir, presuntamente, similitudes entre los
supuestos fácticos y jurídicos estimados en esa oportunidad por la Corte que posibilitan
el reconocimiento pedido bajo las mismas consideraciones. Vale la pena aclarar que
asuntos afines al puesto en comento, ya habían sido definidos en segunda instancia por
este Tribunal, baste citar las sentencias proferidas por el magistrado ponente Dr.
CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO del 16 de febrero de 2012, expediente
19001-23-00003-2007-00247-01, y del magistrado ponente Dr. HORACIO CORAL
CAICEDO del 26 de abril de 2012, expediente 19001-23-00003-2007-00241-01, en
contra del Hospital Universitario San José de Popayán, las cuales confirmaron las
sentencias de primera instancia que negaron la indemnización solicitada por supresión
del cargo, pues se trataba de empleados públicos vinculados a la entidad en calidad de
provisionales(… )Es claro, pues, que la indemnización y la reincorporación son
derechos opcionales que el artículo prevé únicamente en favor a los empleados de
carrera, entiéndase inscritos y escalafonados, en principio, más no a los empleados de
libre nombramiento y remoción o a aquellos vinculados en un cargo de carrera por
nombramiento en provisionalidad; entendimiento éste que se acompasa, en todo, con el
que marcó la Corte Constitucional en la sentencia C-370 de 1.999, al decidir la
exequibilidad del mismo dispositivo; (…) En el mismo sentido el Consejo de Estado, ha
manifestado que “…sólo tienen el carácter de empleados de carrera a quienes cobija el
derecho de ser indemnizados en caso de supresión de sus cargos, aquellos servidores
inscritos en el registro público de la carrera administrativa y quienes se encuentren
pendientes de obtener dicha inscripción, luego de haber superado satisfactoriamente el
período de prueba”
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, primero de noviembre de dos mil doce
Magistrada Ponente: MAGNOLIA CORTES CARDOZO
CODIGO:
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
190012331702
20070017401
ANA MIRIAM MACIAS DE ÑAÑEZ
HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYÁN E.S.E.
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
REFERENCIA:
.
2007–00174-01
Ana Miriam Macias de Ñañez
Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.
Nulidad y restablecimiento del derecho
NULIDAD
Y
RESTABLECIMIENTO
SEGUNDA INSTANCIA
DEL
DERECHO-
SENTENCIA No.
Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la
Sentencia No. 246 de 03 de noviembre de 2.011, proferida por el Juzgado Quinto
Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se niegan las pretensiones de
la demanda.
I. ANTECEDENTES
1.1 La demanda
La señora ANA MIRIAM MACIAS DE ÑAÑEZ, a través de apoderado y en ejercicio de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho enderezada en contra del Hospital
Universitario San José de Popayán E.S.E., acude ante esta jurisdicción pretendiendo la
nulidad:
“Del acto administrativo GER 182 2007 calendado el 20 de febrero de 2007 por el cual se
da respuesta a la petición calendada el 30 de enero de 2007, en la cual se solicita el pago
de una indemnización por supresión del cargo.
Qué como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del
derecho en que ha sido lesionado el (la) actor (a), se pronuncien las siguientes o
similares condenas:
Se pague al (la) demandante o a quien sus derechos represente la indemnización por
supresión de cargos, establecida en la ley 443 de 1998, por ser la normatividad vigente al
momento de la desvinculación.
Las sumas de dinero que resulten de la liquidación anterior, serán reajustadas conforme
a la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE entre las fechas
de retiro del servicio del actor y de la ejecutoria de la sentencia.
Las sumas reconocidas en los numerales anteriores devengarán los intereses señalados
en el Art. 177 del C.C.A. desde la fecha de ejecutoria de la sentencia.
Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
La entidad demanda: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN E.S.E dará
cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria”
1.1.1- hechos
Menciona la actora que mediante Resolución No. 212 del 09 de mayo de 1978, el
Director del Hospital Universitario San José resolvió nombrar en propiedad a ANA
MIRIAM MACIAS DE ÑAÑEZ como ayudante de enfermería, cargo en el que se
posesionó legalmente en calidad de trabajadora oficial.
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
2007–00174-01
Ana Miriam Macias de Ñañez
Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.
Nulidad y restablecimiento del derecho
Posteriormente y en virtud del Acuerdo No. 124 de agosto de 2001 expedido por la
Junta Directiva del centro hospitalario, fue reclasificada como empleada pública,
posesionándose en el nuevo cargo el 5 de diciembre de 2003. Al margen, manifiesta
que dicho acuerdo fue impugnado en acción de nulidad, y está a la espera de que el
Consejo de Estado resuelva la apelación de la sentencia de primera instancia que
resultó desfavorable a las pretensiones de la actora.
En seguida se refiere al proceso de restructuración que se surtió en el Hospital
Universitario San José de Popayán y a los Acuerdos No. 013 de 2003 (noviembre 10) y
No. 014 de 2004 (noviembre 19); por los cuales se dispuso la supresión de algunos
cargos, entre los cuales figura el de la actora, decisión que le fue comunicada por oficio
del 22 de enero de 2004.
Afirma que en virtud del retiro, le fueron reconocidas sus cesantías definitivas y demás
haberes laborales, no así la indemnización por supresión de cargo, a la que considera
tiene derecho, pues considera que su situación es similar a la de los otrora trabajadores
oficiales del ISS, para quienes luego de la escisión de éste (D. 1750/2003) pasaron a
integrar las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, pero
reclasificados como empleados públicos, y en criterio de la Corte Constitucional (C-349
de 2.004), con derecho a una indemnización por supresión del cargo a pesar de su
nombramiento en provisionalidad.
Finalmente indicó que mediante petición recibida el 30 de enero de 2007, reclamó el
reconocimiento y pago de la indemnización por supresión de su cargo, obteniendo
respuesta negativa a través del oficio GER-182 del 20 de febrero de 2007.
1.1.2- Normas violadas y concepto de violación
Bajo el título NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL Y AL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN, describe
inicialmente el proceso de escisión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y lo
ocurrido con sus trabajadores oficiales, quienes pasaron a ocupar cargos de las plantas
de personal de las empresas sociales del estado creadas para prestar los servicios de
salud, en calidad de empleados públicos en provisionalidad.
Menciona dicho proceso con el fin de evidenciar la presunta similitud con la situación
que hoy se presenta, pues considera que en ambas entidades los funcionarios que
ostentaban inicialmente la calidad de trabajadores oficiales, pasaron a ser empleados
públicos, perdiendo con ello las prerrogativas propias de la vinculación
Luego de transcribir varios apartes de la Sentencia C 349 del 20 de abril de 2004
mediante la cual la Corte Constitucional les reconoció a los antiguos trabajadores del
ISS un fuero de estabilidad, y el derecho a una indemnización en caso de retiro, el cual
solo podía producirse con base en las causales establecidas en la Ley 443 de 1998,
concluye con base en dicha jurisprudencia, que los trabajadores oficiales reclasificados
como empleados públicos, conservan su estabilidad laboral no obstante su
provisionalidad y en caso de ser retirados del servicio sin causa legal deben ser
indemnizados.
Así las cosas, considera que la entidad accionada violó el derecho de la actora a su
estabilidad laboral, retirándola de su empleo de manera irregular y sin ningún tipo de
indemnización, lo que constituye una desviación del poder, puesto que con su
desvinculación no se persiguieron los intereses del buen servicio.
1.2 Recuento procesal
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
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Ana Miriam Macias de Ñañez
Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.
Nulidad y restablecimiento del derecho
La demanda fue presentada el día 21 de junio de 2.0071 y posteriormente rechazada
mediante providencia del 13 de julio de la misma anualidad2; en virtud del recurso de
apelación formulado por la parte actora en contra del auto de rechazo, esta Corporación
revoca el auto recurrido y ordena proveer sobre la admisión de la misma3, decisión
acatada por el A quo mediante providencia del 21 de noviembre de 20074 y notificada al
Ministerio Público y al representante legal de la Entidad demandada los días 14 de
noviembre de 2.007 y 07 de febrero de 2008, en su orden5.
Por auto de 29 de agosto de 2.008 se dio apertura al periodo probatorio6; vencido éste,
se corrió traslado para que las partes formularan sus alegaciones de conclusión7.
1.3 La contestación de la demanda8
A través de apoderada, el día 23 de mayo de 2.008, el representante legal del Hospital
Universitario San José de Popayán contestó la demanda, oponiéndose a las
pretensiones de la misma.
Aclaró que el nombramiento inicial de la actora lo fue como empleada pública
(AYUDANTE DE ENFERMERIA), no como trabajadora oficial, amén de que ciertamente
con ocasión del Acuerdo No. 125 de 2001 se reclasificaron los cargos de la institución,
para adecuarlos a las disposiciones de la Ley 10 de 1990, en concordancia con las
previsiones de la Ley 100 de 1993 (art. 195), pues de hecho las funciones de algunos
cargos aparecían opuestos a la clasificación; que el Acuerdo No. 013 de 10 de
noviembre de 2003 fue expedido con el fin de mejorar los niveles de eficacia, eficiencia,
economía y celeridad del Hospital, a partir de un estudio técnico, y, que la comunicación
de noviembre 19 de 2003 no informó la supresión del cargo sino su incorporación
circunstancial en la nueva planta, hasta tanto se superara la limitación foral (fuero
laboral) de la que gozaba, lo que efectivamente ocurrió, siguiendo a continuación la
emisión de una nueva comunicación, de 22 de enero de 2004, mediante la cual el
gerente dio alcance a la primera, indicando que por la terminación del fuero se hacía
efectiva la supresión ordenada en el Acuerdo No. 014 de 2003.
En lo atinente a la indemnización por supresión de cargo, rechazó que la misma le
asistiera como derecho a la actora de acuerdo con la Ley 443 de 1998, pues aquella es
un derecho consagrado a favor de los empleados inscritos en carrera, que no es su
caso, regulación retomada con el mismo alcance por la Ley 909 de 2004.
Frente a la posibilidad de asimilar la situación ocurrida a la de los trabajadores del
escindido ISS, estimó que al tratarse de supuestos distintos y ajenos a la situación
particular del Hospital Universitario San José de Popayán, empezando en la
especialidad normativa que reguló en el proceso de escisión (Decreto 1750 del año
2003), resulta del todo improcedente la aplicación de cualquier regla o juicio que en ese
evento pudiera haberse empleado.
F. 39 vto C. Ppal
F. 44 ibídem
F. 52 a 54 ibidem
4
F. 59
5 F. 61 y 64 ibídem
6
F 97 y 98
7 F. 104 ibídem
8 F. 56 a 71 ibídem
1
2
3
4
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
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Ana Miriam Macias de Ñañez
Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.
Nulidad y restablecimiento del derecho
Finalmente trascribió apartes de sentencias dictadas por los Juzgados Administrativos
del Circuito de Popayán en asuntos análogos, en las que se negaron las pretensiones
de las demandas con esos mismos argumentos.
Como excepciones de fondo propuso las de caducidad de la acción, ausencia de causa
efectiva para la exigibilidad de la indemnización reclamada, la prescripción de los
derechos reclamados y la innominada.
1.4 Providencia apelada
El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, en sentencia del 03 de
noviembre de 2.011, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos9:
Previa resolución de fondo del asunto debatido, consideró que existía una ineptitud
sustantiva de la demanda respecto al Decreto 1750 de 2003, puesto que no guarda
ninguna relación con los hechos y pretensiones de la demanda, lo que impide un
pronunciamiento de fondo respecto a esta norma.
Consideró que solo los servidores del Estado inscritos en carrera administrativa tienen
derecho al reconocimiento de una indemnización por supresión del cargo, bajo este
criterio y teniendo en cuenta que la actora no probó su inscripción en carrera
administrativa, no tiene derecho a recibir la indemnización por supresión del cargo que
ocupaba en la planta de personal del Hospital Universitario.
1.5 El recurso de apelación
Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, el apoderado de
la demandante interpuso recurso de apelación, así10:
Insistió en la irregularidad en la expedición del acto demandado por desviación de
poder, por cuanto la entidad no ofreció a la actora, con ocasión de la reestructuración, la
posibilidad de acceder a los derechos propios de los cargos de carrera que ocupan al
momento del retiro. Insiste que la actora ingresó al servicio de la entidad hospitalaria en
el año 1989 (sic) en calidad de trabajadora oficial, y en virtud del acuerdo 124 de 2001
fue clasificada como empleada pública, acto que desconoció la antigüedad y
estabilidad laboral que le otorgaba el contrato de trabajo y la convención colectiva.
Finalmente, con el acuerdo 014 de 2004 se fijó la nueva planta de personal que implicó
la supresión masiva de cargos que por demás no fueron producto de la conclusión de
un estudio técnico, el cual, aunque existiera, sería cuestionable desde su validez, pues
la intención del nominador fue aprovechar la reclasificación para ejecutarlos sin ningún
costo económico.
Tomando otra vez como referente comparativo el procedimiento a partir del cual se
escindió el ISS, y allí el Decreto 1750 de 2003 que dio pie al mismo, volvió a acusar la
violación del derecho a la estabilidad laboral y a la indemnización, afirmando que:
“Ubicados dentro de este contexto, es evidente la similitud de la situación presentada
entre el proceso de escisión del ISS y la reestructuración del Hospital Universitario San
José, pues evidentemente los funcionarios de una u otra entidad que ostentaban la
9
F 108 a 121 ibídem
F. 125 a 133 ibídem
10
5
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
2007–00174-01
Ana Miriam Macias de Ñañez
Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.
Nulidad y restablecimiento del derecho
calidad de trabajadores oficiales pasaron a ser empleados públicos, perdiendo con ello
las prerrogativas de tal vinculación”.
Consideró por tanto, que si la estabilidad que previó la Corte a favor de los trabajadores
del ISS tuvo como fundamento la sola circunstancia de haber sido reclasificados como
empleados públicos, la misma consideración cabe para el caso de la actora,
reclasificada a la misma categoría en el Hospital San José de Popayán E.S.E, y por
ende le asiste el derecho a una indemnización que compense en algo la pérdida del
empleo.
1.6 Actuación en segunda instancia
Mediante auto fechado 18 de enero de 2012, el Magistrado conductor admitió el recurso
de apelación, y por auto del 02 de marzo siguiente se corrió traslado a las partes para
que alegaran de conclusión y al Ministerio público para lo de su cargo11.
Sólo la entidad demandada presentó alegatos, reiterando los que fueran sus
argumentos originarios de la contestación de la demanda, y arguyendo que no era el
sub lite el escenario para cuestionar la regularidad de la reclasificación de cargos
(2001), el proceso de restructuración, ni la supresión de cargos ocurrida a su interior
(2003); y, que en cuanto a la indemnización pretendida ya existe un precedente del
Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca en el que se confirmó la denegatoria de
las súplicas de una demanda edificado sobre los mismos planteamientos.
1.7 Concepto del Ministerio Público
Para la Procuradora 40 Judicial II Administrativa, delegada ante esta Corporación, la
decisión de primera instancia debe confirmarse si se tiene en cuenta que es clara la
Jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la indemnización por
supresión de cargo regulada en el artículo 39 de la Ley 433 de 1998 está prevista sólo
en favor de los empleados de carrera12.
II. CONSIDERACIONES
2.1 La competencia
Por la naturaleza del proceso, el Tribunal es competente para decidir el presente asunto
en SEGUNDA INSTANCIA, al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 No. 1 del C.C.A.
2.2 Sobre la caducidad de la acción:
En el sub judice, se busca la declaratoria de nulidad del oficio GER-182 2007 de 20 de
febrero de 2.007, por el cual el Hospital Universitario San José de Popayán, da
respuesta a la petición elevada por la actora sobre el reconocimiento de una
indemnización por supresión de cargo.
Advierte la Sala que no obra en el expediente el acto administrativo mediante el cual la
entidad demandada reconoció y liquidó las prestaciones sociales definitivas de la
actora, y lo pagado por concepto de su retiro definitivo, con el fin de constatar la
11
12
F. 148 ibídem
F. 151 a 154 ibídem
6
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
2007–00174-01
Ana Miriam Macias de Ñañez
Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.
Nulidad y restablecimiento del derecho
existencia de algún pronunciamiento anterior sobre la indemnización reclamada. En
este sentido no queda más que contar el término de caducidad a partir de la fecha en
que la entidad contestó la petición mediante oficio GER-182 2007 de 20 de febrero de
2.007, habida cuenta que este aspecto no fue controvertido, ni objetado por la entidad
demandada mediante recurso de alzada, ni mucho menos se presentó prueba que
permitiera establecer un término distinto al mencionado.
2.3.- Problema jurídico
Procede la Sala a determinar con base en las pautas normativas y jurisprudenciales, si
la A quo acertó al negar las pretensiones de la demanda o por el contrario se demostró
que la actora tiene derecho a una indemnización por retiro del servicio, a pesar de estar
nombrada en provisionalidad.
2.4.- El acto demandado
Corresponde al oficio GER-182 2007 de 20 de febrero de 2.007, por el cual se da
respuesta a la petición entregada el 30 de enero de 2007, en la cual se solicita el pago
de una indemnización por supresión de cargo
2.5. Las pruebas obrantes en el proceso:
-
Obra copia del Acuerdo 013 del 10 de noviembre de 2003, por el cual la entidad
demandada suprime y crea unos cargos en la planta de personal del Hospital en
aplicación del plan de reorganización, rediseño y modernización de la entidad
(fls. 2 a 9) y del Acuerdo 014 del 10 de noviembre de 2010 por medio del cual la
entidad demandada establece la nueva planta de personal y se fijan sus
asignaciones básicas (fls. 10 a 12).
-
Copia de la petición elevada por la actora al Gerente de la entidad hospitalaria,
solicitando el reconocimiento de una indemnización por retiro del cargo (fl 13 a
17).
-
Copia del estudio técnico de restructuración del Hospital Universitario San José
de Popayán (fls. 8 a 105 del cuaderno de pruebas).
-
Copia de la Resolución No. 1011 de 2003, por la cual se distribuyen los cargos
de la planta del HUSJ de Popayán (fls. 106 a 121 del cuaderno de pruebas).
-
Copia del acuerdo 06 del 14 de julio de 2003 por el cual el Hospital Universitario
San José de Popayán adopta el plan de reorganización, rediseño y
modernización de la institución (fls. 122 y 123 cuaderno de pruebas)
-
Copia de los convenios de desempeño para la reorganización, rediseño y
modernización del H.U.S.J de Popayán (fls. 124 a 139 cuaderno de pruebas)
-
Resolución 040 de 2003 por la cual se inscribe en el registro sindical al
ASOCIACION SINDICAL DE EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES
DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN (fls. 140 a 142
cuaderno de pruebas) y
-
Resolución 001 de 2004, por medio de la cual se revoca la Resolución 040 de
2003 (fl. 144 a 148 cuaderno de pruebas)
7
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
2007–00174-01
Ana Miriam Macias de Ñañez
Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.
Nulidad y restablecimiento del derecho
2.6. Caso concreto:
A efectos de resolver el recurso de alzada formulado por la parte actora, debe precisar
la Sala que no hará pronunciamiento alguno frente a los argumentos esgrimidos por el
recurrente, dirigidos a cuestionar el procedimiento administrativo de restructuración que
se suscitó en el Hospital Universitario San José de Popayán, ni la reclasificación de
empleos y la modificación que sufrió su planta de personal, pues no es la legalidad de
estos actos la que se cuestiona en el presente asunto, ya que la demanda solo se limitó
a solicitar la nulidad del oficio GER 182 del 20 de febrero de 2007 por el cual se le negó
a la actora su petición de indemnización por supresión del cargo.
Con esta precisión, es claro que la solución del asunto implica determinar si la actora
tiene derecho al reconocimiento y pago de una indemnización por supresión de su
cargo, a pesar de no tener la calidad de empleada inscrita en carrera administrativa al
tenor del artículo 39 de la Ley 43 de 1998, y si le es aplicable el tratamiento excepcional
que dio la Corte Constitucional a los trabajadores que se vieron afectados con el
proceso de escisión sufrido por el ISS (S. C-349 de 2004), por existir, presuntamente,
similitudes entre los supuestos fácticos y jurídicos estimados en esa oportunidad por la
Corte que posibilitan el reconocimiento pedido bajo las mismas consideraciones.
Vale la pena aclarar que asuntos afines al puesto en comento, ya habían sido definidos
en segunda instancia por este Tribunal, baste citar las sentencias proferidas por el
magistrado ponente Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO del 16 de
febrero de 2012, expediente 19001-23-00003-2007-00247-01, y del magistrado
ponente Dr. HORACIO CORAL CAICEDO del 26 de abril de 2012, expediente 1900123-00003-2007-00241-01, en contra del Hospital Universitario San José de Popayán,
las cuales confirmaron las sentencias de primera instancia que negaron
la
indemnización solicitada por supresión del cargo, pues se trataba de empleados
públicos vinculados a la entidad en calidad de provisionales.
No es objeto de discusión, pues así lo afirma tanto la parte demandante como la entidad
demandada, que la actora inició la prestación de sus servicios como ayudante de
enfermería en el Hospital Universitario San José de Popayán, cargo que posteriormente
fue reclasificado como Auxiliar de enfermería13 y suprimido mediante el Acuerdo 013 de
2003, se menciona en la demanda que fue retirada definitivamente del servicio el 22 de
enero de 2004. Posteriormente y diciéndose beneficiaria de la indemnización regulada
en el artículo 39 de la ley 443 de 1998, acudió ante el Gerente del Hospital Universitario
San José de Popayán mediante petición del 30 de enero de 2.00714, exigiendo dicho
reconocimiento con el único argumento de que, como ella, todos los empleados
públicos de dicha entidad no inscritos en carrera, a quienes les fue suprimido su cargo,
y que eran trabajadores oficiales hasta antes de haber ocurrido la reclasificación por
efectos del Acuerdo No. 124 de 2.001, tienen derecho a que les sea reconocida la
indemnización por supresión de cargo, tal como lo previno la Corte Constitucional en
beneficio de los empleados provisionales de las empresas sociales del Estado creadas
al tiempo que se escindió el ISS (Decreto 1570 de 2.003), quienes antes de la escisión
eran trabajadores oficiales. La entidad negó la solicitud a través del Oficio GER-1822007, por cuanto la actora no era una empleada de carrera y porque la situación de los
empleados del ISS era especial y ajena a la suya (f. 18 a 20 C.Ppal).
Al respecto se tiene que el derecho a la indemnización por supresión de cargos
reclamado se regulaba en el artículo 39 de la Ley 443 de 1.998, en los siguientes
términos:
13
Cargo reclasificado mediante el Acuerdo No. 124 de agosto de 2001, según lo manifiesta la entidad demandada a folios 71 y
72 y así se denomina el cargo de la actora en la Resolución 1011 de 2003- fl. 117 cdno de pruebas.
14 F. 13 a 17 C.Ppal
8
EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
2007–00174-01
Ana Miriam Macias de Ñañez
Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.
Nulidad y restablecimiento del derecho
“ARTICULO 39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE
SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los
cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades,
organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de
planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en
los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
(…)”
Es claro, pues, que la indemnización y la reincorporación son derechos opcionales que
el artículo prevé únicamente en favor a los empleados de carrera, entiéndase inscritos y
escalafonados, en principio15, más no a los empleados de libre nombramiento y
remoción o a aquellos vinculados en un cargo de carrera por nombramiento en
provisionalidad; entendimiento éste que se acompasa, en todo, con el que marcó la
Corte Constitucional en la sentencia C-370 de 1.999, al decidir la exequibilidad del
mismo dispositivo; véase:
“No hay duda de que la pertenencia a la carrera administrativa implica para los
empleados escalafonados en ella la estabilidad en el empleo, sin embargo, esa sola
circunstancia no obliga al Estado a mantener los cargos que éstos ocupan, por siempre y
para siempre, pues pueden existir razones y situaciones que justifiquen la supresión de los
mismos. La estabilidad, como tantas veces se ha dicho, "no significa que el empleado sea
inamovible, como si la Administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo
en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o
paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al
desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa. (.......)
El deber de indemnizar encuentra fundamento constitucional, en el hecho de que el
empleado público de carrera administrativa "es titular de unos derechos subjetivos
adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad
privada, según el artículo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al
interés público pues el trabajador, como el resto del tríptico económico del cual forma parte
también la propiedad y la empresa- está afectado por una función social, lo cual no implica
que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre
su titular en aras del interés público. De allí que, si fuese necesario que el Estado, por
razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como
podría acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también
indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las
cargas públicas (art. 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio,
tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública.
En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del
daño causado.
De otra parte, dicho resarcimiento del daño encuentra también apoyo en el artículo 90 del
estatuto superior, que conmina al Estado a responder patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas.
Así las cosas, la indemnización que en la norma acusada se consagra no viola la
Constitución, pues constituye un instrumento eficaz para resarcir el daño que el Estado le
ocasiona al empleado público perteneciente a la carrera administrativa con ocasión de
la supresión del cargo que venía desempeñando, sin interesar que esa decisión haya
obedecido a claros fines de interés general o de mejoramiento del servicio.
(…)”
15 O que habiendo superado el concurso hayan sido nombrados y superado el periodo de prueba, faltándoles sólo la inscripción,
al decir del artículo 159 del Decreto 1572 de 1998, reglamentario del artículo 39: “(…) Para todos los efectos se considera como
empleados de carrera a quienes estén inscritos en el registro público de carrera administrativa y a quienes, habiendo superado
satisfactoriamente el período de prueba, no hayan tenido dicha inscripción.”
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
2007–00174-01
Ana Miriam Macias de Ñañez
Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.
Nulidad y restablecimiento del derecho
En el mismo sentido el Consejo de Estado, ha manifestado que “…sólo tienen el
carácter de empleados de carrera a quienes cobija el derecho de ser indemnizados en
caso de supresión de sus cargos, aquellos servidores inscritos en el registro público de
la carrera administrativa y quienes se encuentren pendientes de obtener dicha
inscripción, luego de haber superado satisfactoriamente el período de prueba”16.
En el sub lite, la actora no acreditó su inscripción en el escalafón de carrera
administrativa en el cargo de Auxiliar en enfermería código 555, es más, ni siquiera
aparece prueba de haber solicitado su inscripción, lo que es comprensible, pues su
nombramiento se hizo en provisionalidad, según lo marcó la entidad y frente a lo que no
afirmó ni probó en contrario; luego de acuerdo con la pauta normativa y jurisprudencial,
claramente no le asiste la condición de beneficiaria de la indemnización que reclama,
pues éste rubro se reconoce sólo a quienes se hallan inscritos en carrera, o a quienes
aguarden esa expectativa por estar nombrados en periodo de prueba.
Ahora, respecto a la aplicación en el presente asunto de la sentencia C-349 de 2.007
para sustentar el pago de esta indemnización, considera la Sala que no es procedente
acceder a la petición realizada por la actora en esos términos, en tanto que la Corte
Constitucional se refirió específicamente en aquella ocasión al proceso de escisión del
Instituto de Seguros Sociales y la creación de varias empresas sociales del Estado,
consagrando un tratamiento eventual y excepcional que tuvo como origen la
“incorporación automática” y “sin solución de continuidad” en beneficio de los nuevos
empleados y trabajadores de las ESE-S creadas y, regidas en todo caso por el sistema
regulado en el Decreto 1750 de 200317. Es de resaltar que sobre un tema similar ya se
había pronunciado ésta Corporación, y en aquella ocasión se arribó a la misma
conclusión18.
En otros términos, si el tratamiento dispensado por el Tribunal Constitucional fue
excepcional, obedeciendo a un régimen especial de permanencia preestablecido por el
legislador para los trabajadores incorporados automáticamente y sin solución de
continuidad, como empleados públicos, a la planta de cargos de las nuevas entidades
derivadas de la escisión del ISS, su extensión a los servidores involucrados en el
proceso de modificación de la planta de cargos del Hospital Universitario San José de
Popayán E.S.E. o cualquier otra entidad resulta del todo improcedente, pues si así se
permitiera, terminaría por desbordarse el ámbito de aplicación subjetivo material y
cronológico fijado por el legislador extraordinario y la Corte, inclusive. Más aún,
aceptándose viable esa extensión –en hipótesis-, no habría lugar a estimar a la actora
como beneficiaria de la indemnización, pues ni siquiera demostró ser trabajadora oficial
antes de la reclasificación, de la que tampoco consta su realidad19.
16 C.E., S. de lo C. A., Sección 2ª, Subsección B, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-00665-01(1627-08), CP: Gerardo
Arenas Monsalve, sentencia de 18 de noviembre de 2.010, actor: Ana Otilia Ustate Bolaño, demandado: Hospital San Rafael
Nivel II de San Juan del Cesar-Guajira.
17 En contexto, indicó la Corte que “…si en virtud de un proceso de reestructuración llevado a cabo en las nuevas entidades
creadas esto llegara a suceder, conforme a las normas generales el servidor publico que, en virtud de lo dispuesto por los
artículos 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003, estuviere ocupando el cargo en provisionalidad tendría derecho a ser
indemnizado. Así las cosas, la Corte observa que en el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003 el legislador definió un régimen
especial de permanencia laboral para los servidores públicos incorporados automáticamente a la nueva planta de personal de
las empresas creadas en ese mimo Decreto, régimen especial de permanencia que se debe a la transición de la situación de
trabajadores oficiales a empleados públicos, y que pretende dar efectividad a la garantía de estabilidad en el empleo a que
alude el artículo 53 superior”.
18
Véase, entre otras, la sentencia del 30 de septiembre de 2010, expediente 2004-01146-01 demandante: Nelly Pizo Ruiz vs
Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.
La actora dijo que la reclasificación se dio por Acuerdo No. 124 de 2.001 (agosto 24), pero éste, como se dijo, no fue aportado
al expediente.
19
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EXPEDIENTE:
ACTOR:
DEMANDADO:
REFERENCIA:
2007–00174-01
Ana Miriam Macias de Ñañez
Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E.
Nulidad y restablecimiento del derecho
Con base en lo argumentado, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por
no haberse demostrado la ilegalidad del Oficio No. GER-182-2007 de 20 de febrero de
2.007.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
CAUCA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: Confírmase la sentencia No. 246 del 03 de noviembre de 2.011, proferida
por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, por las
razones expuestas.
SEGUNDO: Ejecutoriada ésta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de
origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el
Tribunal en sesión de la fecha.
Los Magistrados,
MAGNOLIA CORTES CARDOZO
PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
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