frontera entre conductas constitutivas de actos de competencia

FRONTERA ENTRE CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE ACTOS DE
COMPETENCIA DESLEAL CON OTRAS FIGURAS COMO
PUBLICIDAD ENGAÑOSA E INFRACCIONES MARCARIAS.
I- Preámbulo; II.- Actos de competencia desleal; III.- Casuística.
I- PREAMBULO,
El libre ejercicio de las actividades productivas y de la iniciativa
privada, encuentra respaldo en el artículo 333 de la CP, en aras de
proteger el derecho de los ciudadanos a buscar su realización
económica a través de la constitución de empresas, pero también
traza los límites al ejercicio de dichas facultades, al determinar que
“La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades”.
Responsabilidades orientadas a que los participantes en el mercado
cumplan las pautas contempladas por el legislador, en busca de que
su conducta no infrinja daño a los particulares, bien sea que estos
participen en el comercio como competidores o consumidores, ni
cause daños al medio ambiente o amenace su sostenibilidad. De ahí
que la libertad económica y empresarial no sea absoluta sino
restringida, porque quien la ejerce debe someterse al marco
determinado por dicha regulación, por cuanto la iniciativa privada no
debe divorciarse de los fines del Estado o del respeto de los derechos
de los demás.
Pautas que fueron desarrolladas con posterioridad a la expedición la
Constitución Política, mediante un marco legislativo dirigido a que la
disputa mercantil se desarrolle en consonancia con la lealtad debida
a los participantes del mercado, el cual está consignado en la ley 256
de 1996, cuyo objeto está condensado en el artículo 1º de dicho
estatuto, según el cual “sin perjuicio de otras formas de protección, la
presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal concurrencia,
mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal,
1
en beneficio de todos los que participen en el mercado y en
concordancia con lo establecido con el numeral 1º del artículo 10 bis
del Convenio de Paris, aprobado mediante la ley 178 de 1994”.
El ámbito de aplicación objetivo del estatuto de competencia desleal,
está regulado en el artículo 2º de la ley 256 de 1996, el cual establece
que
“los
comportamientos
previstos
en
esta
ley
tendrán
la
consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen
en el mercado y con fines concurrenciales”, para luego poner de
presente que “la finalidad concurrencial del acto se presume cuando
éste, por las circunstancias en que se realiza se revela objetivamente
idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de
quien lo realiza o de un tercero”.
De igual modo se instituyeron dos acciones para afrontar los actos
de competencia desleal: la declarativa o de condena, que propende
obtener el reconocimiento de los actos realizados, remover los efectos
producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios que se
causaron al demandante (numeral 1º del artículo 20); y la preventiva
o de prohibición que se orienta a evitar la ocurrencia de un acto
contrario a la libre concurrencia que todavía no se ha perfeccionado
(numeral 2º ibídem).
Desde esa perspectiva tenemos que los comportamientos aquí
denunciados se subsumen en el ámbito objetivo del estatuto de
competencia desleal, pues, al margen de su legitimidad, la utilización
de marcas y presentaciones comerciales es un acto asistido de
finalidad concurrencial, ya que es objetivamente idóneo para
mantener la participación de cualquier comerciante en el mercado,
por
tratarse
de
herramientas
empleadas
para
identificar
las
prestaciones mercantiles de un comerciante, y distinguirlas de las
vendidas por sus competidores.
2
La legitimación en la causa para formular estas pretensiones le
corresponde principalmente a “[c]ualquier persona que participe o
demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses
económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de
competencia desleal” (artículo 21), y también determina que las
pretensiones en comento, “[p]rocederán contra cualquier persona cuya
conducta haya contribuido a la realización de un acto de competencia
desleal” (artículo 22).
II.- ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL.
Para desarrollar esta mesa de trabajo, estimo pertinente hacer
referencia a los requisitos para configuración de las conductas
consideradas como de actos desleales, las que examinaremos en
conjunto con casos prácticos, dada la estrecha relación existente
entre la competencia desleal y las diferentes modalidades de
propiedad industrial, así como publicidad enañosa, por cuanto el
legislador ha considerado ciertos actos como de competencia desleal,
los que paralelamente forman parte del ámbito de los derechos
exclusivos de propiedad industrial.
2.1.-
ACTOS
DE
COMPARACIÓN,
su
definición
legal
está
condensada en el artículo 13 de la ley 256 de 1996, el cual determina
que “se considerará desleal la comparación pública de la actividad, las
prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los
de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o
aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas”, y también
expone que “se considerara desleal toda comparación que se refiera a
extremos que no sean análogos, ni comprobables”.
De acuerdo con esta definición, se puede inferir que los presupuestos
materiales de la deslealtad por comparación se requiere:
a) la
equiparación pública; b) que recae de manera necesaria sobre dos
elementos de comparación, lo propio o lo un tercero frente a lo ajeno;
c) el objeto de la comparación debe recaer sobre la actividad,
prestaciones mercantiles o establecimiento ajeno;
d) se condiciona
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la ilicitud de la comparación a que la misma se finque en
aseveraciones falaces o equivocadas, o se fundamente sobre aspectos
que no son susceptibles de analogía ni de comparación.
Dicho en palabras de la tratadista Silvia Barona Vilar, “cuando la
comparación se efectúe mediante prácticas engañosas y denigrantes,
en las que se vierten manifestaciones incorrectas o falsas, se omiten
las verdaderas o se difunde cualquier dato que pueda ser apto para
menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas,
verdaderas o pertinentes se produce una actuación desleal. Todo ello
implica que cuando se efectúan comparaciones de cuestiones objetivas
y veraces, que puedan ser objeto de prueba por las partes no se
incurrirá en deslealtad”
2.2.-PROHIBICIÓN
GENERAL
DE
INCURRIR
EN
ACTOS
DE
COMPETENCIA DESLEAL contenida en el artículo 7º de la ley 256
de 1996, precepto que traza los perfiles de la deslealtad comercial, al
predicar que este se produce por “[t]odo acto o hecho que se realice en
el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las
sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a
los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté
encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o
consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
La buena fe es un principio general del ordenamiento, que demarca el
deber de los particulares de conducirse con lealtad, rectitud,
honestidad y corrección en todo el conjunto de relaciones jurídicas
que puedan presentarse en el tráfico jurídico, además se erige en una
auténtica
pauta
de
conducta
ejecución
del
que
preside
universo
de
la
las
celebración,
interpretación
y
relaciones
contractuales.
La jurisprudencia ilustra con mayor suficiencia la
importancia de esta regla cardinal, al poner de presente que:
“[E]ste adamantino axioma insuflado del ordenamiento jurídico –
constitucional y legal-
y, en concreto engastado en un apreciable
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número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con
honradez,
probidad,
honorabilidad,
transparencia,
diligencia,
responsabilidad y sin dobleces. Identificase entonces, en un sentido
muy lato, la buena fides con la confianza, la legítima creencia, la
honestidad, la lealtad y corrección, y específicamente, en las esferas
prenegocial y negocial, con el vocablo ‘fe’, puesto que ‘fidelidad’ quiere
decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta
leal de la otra en cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no
lo engañará”1.
2.3.- ACTOS DE ENGAÑO, Acorde con el inciso primero del artículo
11 de la ley 256 de 1996, “se considera desleal toda conducta que
tenga por objeto o por efecto inducir a error sobre la actividad, las
prestaciones mercantiles o el establecimiento de comercio ajeno”.
Dicha deslealtad se presumirá respecto del siguiente elenco de
comportamientos, distinguidos por adoptarse frente a la actividad, las
prestaciones mercantiles o el establecimiento de comercio ajeno: a) la
utilización o difusión de aseveraciones incorrectas o falsas; b) la
omisión de las indicaciones verdaderas; c) las prácticas que tengan
por objeto inducir a error sobre esos referentes o sobre la naturaleza,
modo de fabricación, características, aptitud en el empleo o calidad
de los productos.
En torno a los perfiles de la causal en comento, es pertinente
recordar la exposición de la tratadista Silvia Barona Vilar, quien
sostiene que esta hipótesis presupone “(a) un comportamiento positivo
(utilizar o difundir) o negativo (omitir las menciones verdaderas), de
tipo abierto (cualquier otra práctica); b) susceptible de causar error,
aunque no lo cause efectivamente (ilícito de peligro); c) en los
destinatarios, sean directos (las personas a las cuales se dirige), o
indirectos (las personas a las que alcanza); d) sobre la naturaleza,
1
Corte Suprema de Justicia. Casación Civil de 9 de agosto de 2007. Expediente No. 00254 01.
5
modo de elaboración, características en general, del producto de que se
trate”.
2.4.- CONDUCTA DESLEAL DE DESCRÉDITO, plasmada en el
artículo 12 de la ley 256 de 1996, conforme al cual “se considera
desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones
verdaderas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo
de práctica que tenga por objeto o por efecto desacreditar la actividad,
las prestaciones mercantiles o el establecimiento o las relaciones
mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y
pertinentes”.
A partir de la esta noción, se perfila que la acreditación de esa
hipótesis de deslealtad requerirá probar que: a) su autor ha realizado
manifestaciones u omitido hacer especificaciones;
refieran
a
la
actividad,
las
prestaciones
b) tales actos se
mercantiles
o
el
establecimiento ajenos; c) las comportamientos sean idóneos para
menoscabar el crédito que el tercero tiene en el mercado;
d) el
comportamiento no se verificara cuando las sindicaciones sean
exactas, verdaderas o pertinentes.
Por lo que tiene que ver con los actos de descrédito, se reitera que el
eje medular de ese comportamiento anticompetitivo estriba en las
manifestaciones u omisiones dotadas de idoneidad para atentar
contra la imagen que los consumidores tengan sobre
la actividad,
prestaciones mercantiles o establecimientos de comercio ajenos, y
que esas circunstancias no se producen por el hecho de que la
demandada
emita
comerciales
para
divulgar
las
pretendidas
calidades de sus productos, ya que este ejercicio no es más que una
manifestación de su derecho a la libre competencia, y no comporta
per se una aserción dirigida a menoscabar los derechos de otro
contrincante en el interior del mercado.
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2.5.-ACTO DESLEAL DE CONFUSIÓN está regulado en el artículo 10
de la ley 256 de 1996, el cual prevé que “se considerara desleal toda
conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la
actividad, las prestaciones mercantiles y el establecimiento ajeno”.
Respecto a ésta hipótesis de comportamiento desleal, la doctrina
extranjera ha clasificado las situaciones en que puede materializarse,
en el sentido de indicar que puede exteriorizarse a través de la
confusión mediata o de la confusión inmediata. La primera ocurre
cuando los elementos de presentación inducen a creer que ambas
prestaciones provienen de una misma fuente empresarial, aunque los
elementos de presentación no permitan identificarlas; y la segunda
sobreviene cuando un sujeto hace pasar su identidad, actividad,
prestaciones mercantiles o establecimientos de comercio por los de
otro comerciante.
A partir de esta clasificación se han identificado a los bienes jurídicos
protegidos con la tipificación de este comportamiento, precisando que
en primera medida se busca resguardar la libre elección del
consumidor respecto del error sobre el origen empresarial que puede
recaer sobre la identificación del establecimiento, actividad y signos
distintivos dos competidores;
y también se persigue proteger el
derecho básico de los comerciantes a afirmar su identidad en el
interior del mercado.
El análisis de la tipicidad de los comportamientos denunciados en los
actos de deslealtad por confusión requiere del agotamiento de un
juicio de identidad o semejanza, consistente en comparar las
prestaciones prestaciones mercantiles que comercializan cada uno de
los consumidores, para precisar sus similitudes y diferencias; el que
se entralaza con un juicio de conexidad competitiva, que impone
indagar sobre la relación de los productos y los signos que los
distinguen y el tipo de mercado al cuál va dirigido.
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2.6.-
ACTOS
DE
IMITACIÓN:
Su
fundamento
normativo
se
encuentra consignado en los incisos segundo y cuarto del artículo 14
de la ley 256 de 1996, el primero dispone que “[l]a imitación exacta y
minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal
cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la
prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación
ajena”, y el segundo establece que “[t]ambién se considerará desleal la
imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de
un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir
u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las
circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del
mercado”
2.7.- ACTO DESLEAL DE EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN
AJENA, tipificado en el artículo 15 de la ley 256 de 1996, el cual
dispone que “[s]e considerara desleal el aprovechamiento en beneficio
propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial y comercial o
profesional adquirido por otro en el mercado”.
Deslealtad que se
presume, en línea de principio, de los comportamientos relatados en
el inciso segundo ibídem, el cual dispone que “[s]e considerara desleal
el
empleo
no
denominaciones
autorizado
de
de
falsas
origen
signos
o
distintivos
ajenos
o
de
engañosas
aunque
estén
acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del
producto o de expresiones tales como ‘modelo’, ‘sistema’, ‘tipo’, ‘clase’,
‘genero’, ‘manera’, ‘imitación’ y similares”.
Respecto a esta hipótesis de conducta desleal, es preciso resaltar la
caracterización realizada por Barona Vilar, quien sostiene que la
tipificación de este comportamiento obedece, a que “la fama y el buen
nombre se traducen en prestigio y valor comercial, concretado tanto en
la capacidad de atracción de la clientela, como en la posibilidad de que
la utilización de signos entrañe la asociación e incluso la traslación de
aquella fama o buen nombre
a la actividad, prestaciones o
establecimiento de quien indebidamente los emplea, y en su caso, la
defraudación de las expectativas del público”.
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2.8.- ACTO DESLEAL DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA, Según el el
artículo 7º de la ley 256 de 1996,
“[s]e considera desleal toda
conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la
actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre
que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles, al principio de
la buena fe comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar la
libertad
de
decisión
de
del
comprador
o
consumidor
o
el
funcionamiento concurrencial del mercado”.
Respecto de la configuración de este acto de competencia desleal, es
pertinente recordar que esta prohibición debe acompasarse con el
principio de libre competencia reconocidos en la Constitución
Política, cuyo reconocimiento implica aceptar que la pérdida de la
clientela es uno de los riesgos que se asumen por el sólo hecho de
competir, toda vez que la preferencia de un prestación mercantil
sobre
otra
está
supeditada
a
la
decisión
que
adopten
los
consumidores a las cuales va dirigida.
De acuerdo a dicho contexto, el tratadista Mauricio Velandia al
explicar el acto de desviación de la clientela sostuvo que “…[e]l hecho
imputable tendrá relación no con la responsabilidad de luchar por la
clientela, pues esta es la esencia misma de la competencia, sino bajo
la hipótesis de que la lucha se adelante bajo comportamientos
contrarios a la buena fe”, para luego recabar que “existe un deber de
lucha por la clientela, pero esa lucha debe ser leal”.
2.9.-ACTO DESLEAL DE VIOLACIÓN DE NORMAS, el artículo 18
de la ley 256 de 1996 lo define al determinar que, “Se considera
desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja
competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción
de una norma jurídica”, y también lo califica al establecer que, “La
ventaja ha de ser significativa”.
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Del anterior precepto, se extrae que la tipificación de este acto
demanda la concurrencia de los siguientes supuestos:
a)
la
infracción de una norma jurídica imputable a un competidor; b) la
violación le reporte una ventaja competitiva frente a los demás
competidores;
c) que la ventaja obtenida tenga un carácter
significativo.
III.- CASUISTICA.3.1.- La marca PIPE está debidamente registrada en Ecuador según
certificado de registro No. 88888, con vigencia al 10 de febrero de
2015 y protege productos de la Clase 25 internacional, además
expone que dicha marca es de su exclusiva propiedad y es
mundialmente
conocida
para
distinguir
productos
de
ropa,
sombrerería y calzado.
Alega el demandante que la parte demandada usa ilegítimamente y
sin su autorización los signos distintivos y la marca PIPE, para
identificar calzado y otros productos de la clase veinticinco (25)
internacional, en especial cuando imprime en sus productos una
denominación no autorizada y los anuncia en medios impresos y
electrónicos; conductas que materializan actos de confusión, engaño,
imitación y explotación de la reputación ajena, que han contribuido a
que la demandada se aproveche injustificadamente de las inversiones
que ha realizado para labrarse un nombre comercial, además de
irrogarle perjuicios materiales y morales.
Entonces, La identificación de productos con el nombre comercial del
fabricante y distribuidor es susceptible de tipificar los actos de
competencia desleal , cuando con posterioridad a dicha explotación
económica un tercero ha registrado una marca que fonéticamente es
idéntica o similar.?
Como la adquisición de un nombre comercial confiere a su titular el
derecho de usarlo,
éste comportamiento puede ser calificado de
10
desleal por un tercero que registra una marca fonéticamente igual o
similar con posterioridad a la época en que comenzó dicha
explotación, si se prueba que existe diferencia entre los mercados en
donde los signos distintivos han de concurrir.?
3.2.- La demandante solicitó de declare que la demandada ha
cometido actos de competencia desleal en contra de la demandada,
tales como infringir la prohibición general, engaño, descredito,
comparación y violación de normas, que a su juicio se presentaron a
raíz de la emisión de dos comerciales del detergente ZZZZ que no
brindaban la información suficiente respecto de las características,
atributos, condiciones y restricciones de uso,
en consecuencia
imploró ordenar la cesación definitiva de esas conductas y remover
los efectos producidos por la exhibición de esas piezas publicitarias y
prohíba su emisión posterior.
Los mensajes emitidos por la demandada en donde garantiza los
resultados so pena de devolver el dinero, que proclama que el
detergente ZZZ es el mejor detergente para remover manchas, realiza
con un solo enjuague lo que otros detergentes del ramo hacen con
tres lavadas y
rinde más sin costar más, materializa los actos
desleales de engaño, descrédito, comparación y violación de normas,
o infringe la prohibición general de llevar a cabo actos contrarios a la
buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles, o los usos
honestos en materia industrial y comercial?.
BIBLIOGRAFIA.
DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DEL CONSUMO,Velandia Castro,
Mauricio;
editorial, Universidad
Externado
de
Colombia;
edición2008.,
COMPETENCIA DESLEAL , Tomo I Consideraciones generales y objeto
del proceso civil, editorial tirant lo blanch, Valencia 2008.
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