Universidad de Granada FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTIL Y ROMANO TESIS DOCTORAL La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española. Doctorando: QAIS KHALEEL SALLAM MAAITAH Director de la tesis Dr. D. JOSÉ LUÍS PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ Catedrático de derecho mercantil Editor: Editorial de la Universidad de Granada Autor: Qais Khaleel Sallam Maaitah D.L.: GR 1727-2013 ISBN: 978-84-9028-563-3 Agradecimientos Presento mis agradecimientos a mi apreciado profesor D. José Luis PérezSerrabona González por la supervisión y dirección de la presente tesis así como el esfuerzo y el apoyo brindados, por la orientación hacia el camino del éxito, sin lo cual, no habría sido posible la conclusión y la existencia de dicho trabajo. Dirijo también mis agradecimientos a mi familia que me apoyó en gran medida para poder hacer realidad este proyecto. Índice CAPÍTULO INTRODUCTORIO: EL TRANSPORTE.................................................. 15 1. Introducción................................................................................................................. 15 2. El concepto de transporte. ........................................................................................... 15 3. La necesidad, la importancia, y las funciones del transporte. ..................................... 16 3.1. La necesidad del transporte. ......................................................................... 16 3.2. Funciones del transporte. .............................................................................. 17 3.3. La importancia del transporte. ...................................................................... 18 4. Efectos del transporte. ................................................................................................. 19 4.1. Efectos económicos. ..................................................................................... 19 4.2. Efectos geográficos. ..................................................................................... 20 4.3. Efectos ambientales. ..................................................................................... 20 5. Clases de transporte. .................................................................................................... 21 5.1. Transporte por carretera. .............................................................................. 21 5.2. Transporte por ferrocarril. ............................................................................ 22 5.3. Transporte marítimo. .................................................................................... 23 5.4. Transporte aéreo. .......................................................................................... 24 6. Historia del transporte. ................................................................................................ 24 6.1. Descubrimiento............................................................................................. 24 6.2. Historia del transporte marítimo. .................................................................. 25 6.3. Historia del transporte terrestre. ................................................................... 26 6.4. Historia del transporte aéreo. ........................................................................ 28 6.5. Historia del transporte por ferrocarril. .......................................................... 29 CAPÍTULO I: MARCO LEGAL DEL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS. EL ARBITRAJE PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. ............................................................................................................... 31 1. Marco legal. ................................................................................................................. 31 1.1. Ley 15/2009 del contrato de transporte terrestre de mercancías. ................. 31 5 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 1.2. La convención CMR relativa al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera. ..................................................................................... 35 1.3. Ley 21/2006 del transporte de mercancías por carretera. ............................. 37 2. El arbitraje para la solución de conflictos. .................................................................. 38 2.1. Introducción. ................................................................................................. 38 2.2. El arbitraje en el Convenio CMR. ................................................................ 38 2.3. El arbitraje en España. .................................................................................. 42 2.3.1. El origen de las Juntas Arbitrales. ................................................. 42 2.3.2. Funciones de las Juntas Arbitrales. ................................................ 43 2.3.3. Ventajas de las Juntas Arbitrales. .................................................. 43 2.3.4. La influencia de la cuantía de la reclamación en la competencia de las Juntas. ............................................................................................ 44 2.4. El arbitraje en Jordania. ................................................................................ 46 CAPÍTULO II: EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS. DESARROLLO DEL PROCESO. ...................................................... 47 1. Definición del contrato de transporte terrestre. ........................................................... 47 2. La formalización del contrato. ..................................................................................... 48 2.1. El consentimiento. ........................................................................................ 48 2.1.1. Oferta. ............................................................................................ 48 2.1.2. La aceptación. ................................................................................ 50 2.1.3. Reciprocidad entre las partes. ........................................................ 51 3. Fases del proceso del transporte terrestre de mercancías. ........................................... 52 3.1. Primera fase: Inicio del transporte. ............................................................... 53 3.1.1. Entrega de las mercancías y puesta a disposición del vehículo. .... 53 3.1.2. La carga y el examen de las mercancías. ....................................... 55 3.2. Segunda fase: El desarrollo del transporte.................................................... 56 3.3. Tercera fase: Llegada de las mercancías a destino y consumación del transporte. ............................................................................................................ 57 CAPÍTULO III: ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS......................................................................................................... 59 1. Elementos personales. ................................................................................................. 59 1.1. El porteador o transportista. .......................................................................... 59 1.1.1. El porteador como intermediario. .................................................. 60 6 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 1.1.2. Pluralidad de porteadores. ............................................................. 66 1.2. Cargador o remitente. ................................................................................... 73 1.3. Destinatario................................................................................................... 77 2. Elementos reales. ......................................................................................................... 79 2.1. Mercancías objeto de transporte. .................................................................. 79 2.2. Precio del transporte. .................................................................................... 80 3. Elementos formales. .................................................................................................... 83 3.1. La carta de porte. .......................................................................................... 83 3.1.1. Contenido de la carta de porte. ...................................................... 84 3.1.2. Régimen legal de la carta de porte. ................................................ 86 CAPÍTULO IV: EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE. ... 89 1. Derechos y obligaciones del cargador en el contrato de transporte terrestre. ............. 89 1.1. La obligación de aportar datos verídicos sobre las mercancías que se desea transportar. ........................................................................................................... 89 1.2. La obligación de acondicionar y embalar las mercancías para el transporte.91 1.3. La obligación de entregar las mercancías al porteador con la documentación correspondiente. ......................................................................... 99 1.4. La carga de las mercancías. ........................................................................ 105 1.5. Pago del precio de transporte. .................................................................... 108 1.5.1. El efecto de los daños y/o averías sobre el pago del precio del transporte. .............................................................................................. 112 1.5.2. El efecto de la detención del transporte y del seguimiento de una ruta más larga sobre el derecho al precio del transporte. ....................... 113 1.6. La influencia del precio del gasóleo en la variación del precio del transporte. .......................................................................................................... 116 2. Derechos y obligaciones del porteador en el contrato de transporte. ........................ 119 2.1. Custodia de las mercancías. ........................................................................ 119 2.2. Conducir las mercancías y protegerlas durante el transporte. .................... 124 2.2.1. Forma en que ha de realizarse el transporte................................. 125 2.2.2. El plazo para efectuarlo. .............................................................. 126 2.2.3. Cumplimiento de trámites y formalidades. .................................. 126 2.2.4. Ruta a seguir durante el transporte. ............................................. 126 2.2.5. Disposición de las mercancías. .................................................... 128 7 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2.3. Entregar las mercancías al destinatario....................................................... 132 3. Derechos y obligaciones del destinatario. ................................................................. 133 3.1. Recepción de las mercancías. ..................................................................... 135 3.2. Pago de los portes y del precio de las mercancías en destino. .................... 140 3.2.1. Pago subsidiario. .......................................................................... 144 3.2.2. Enajenación de las mercancías por impago. ................................ 145 CAPÍTULO V: RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR. ............ 149 1. El inicio y el final de la responsabilidad del transportista. ........................................ 149 1.1. El inicio de la responsabilidad del transportista. ........................................ 149 1.2. El final de la responsabilidad del transportista. .......................................... 152 2. Casos que implican la responsabilidad del transportista. .......................................... 156 2.1. Pérdidas....................................................................................................... 156 2.2. Averías. ....................................................................................................... 157 2.3. Retrasos....................................................................................................... 157 3. Supuestos de exoneración de la responsabilidad del transportista. ........................... 159 3.1. Fuerza mayor o caso fortuito. ..................................................................... 160 3.2. Vicio propio de las mercancías. .................................................................. 166 3.3. Por culpa del cargador o del destinatario. ................................................... 169 4. Causas especiales de exoneración. ............................................................................ 171 4.1. Vehículos abiertos y no entoldados. ........................................................... 171 4.2. Ausencia o deficiencia de embalaje. ........................................................... 173 4.3. Manipulación, carga, descarga, estiba, o desestiba realizadas por el cargador o el destinatario. .................................................................................. 174 4.4. Deficiente identificación o señalización. .................................................... 178 4.5. Transporte de animales vivos. .................................................................... 179 5. Transporte con vehículos especialmente acondicionados. ........................................ 182 CAPÍTULO VI: RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INDEMNIZACIÓN EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS. ...................... 189 1. Requisitos para exigir la indemnización.................................................................... 189 2. Cuantificación de la indemnización. ......................................................................... 192 2.1. Límite de la indemnización. ....................................................................... 192 2.1.1. Límite de la indemnización por pérdidas y averías. .................... 192 2.1.2. Límite de la indemnización por retraso. ...................................... 194 8 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2.1.3. Concurrencia de indemnizaciones. .............................................. 195 2.2. Valor de las mercancías. ............................................................................. 196 2.3. Declaración de valor de las mercancías y declaración de interés especial en la entrega. .......................................................................................................... 197 3. Supuestos de indemnización. .................................................................................... 206 3.1. Indemnización por pérdidas. ...................................................................... 206 3.2. Indemnización por averías. ......................................................................... 207 3.3. Indemnización por retraso. ......................................................................... 210 4. Supuestos de equiparación a pérdida total. ............................................................... 211 4.1. En caso de pérdida parcial. ......................................................................... 212 4.2. En caso de avería. ....................................................................................... 214 4.3. En caso de retraso. ...................................................................................... 216 5. Recuperación de las mercancías perdidas. ................................................................ 218 5.1. Pérdida de las mercancías. .......................................................................... 218 5.2. Recuperación de las mercancías. ................................................................ 221 6. Pérdida del beneficio de limitación. .......................................................................... 223 6.1. Concepto de dolo. ....................................................................................... 224 6.2. Efectos de la pérdida del beneficio de limitación. ...................................... 227 7. Paralizaciones. ........................................................................................................... 230 7.1. Condiciones para exigir la indemnización por paralización....................... 231 7.2. La cuantía de la indemnización. ................................................................. 232 CAPÍTULO VII: CONTRATO CON PORTEADORES SUCESIVOS. ...................... 235 1. Introducción............................................................................................................... 235 2. El concepto de transporte sucesivo. .......................................................................... 236 3. Requisitos para la adhesión al contrato. .................................................................... 241 4. Reservas entre porteadores sucesivos........................................................................ 245 5. Ejercicio de reclamaciones. ....................................................................................... 246 5.1. Legitimación pasiva.................................................................................... 246 5.2. Ejercicio de la acción.................................................................................. 254 6. La acción de repetición entre porteadores sucesivos................................................. 256 6.1. El orden interno. ......................................................................................... 257 6.2. Legitimados pasivos. .................................................................................. 260 6.2.1. Un único porteador culpable. ....................................................... 260 9 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 6.2.2. Varios porteadores culpables. ...................................................... 260 6.2.3. No se sabe con exactitud quién es el culpable. ............................ 262 6.2.4. Insolvencia de porteadores........................................................... 263 6.3. Otros supuestos relativos al regreso entre porteadores sucesivos. ............. 265 CAPÍTULO VIII: PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. ................................................. 267 1. Introducción. .............................................................................................................. 267 2. Ámbito de aplicación del régimen de la prescripción. .............................................. 271 3. El plazo de la prescripción. ....................................................................................... 273 3.1. Inicio del cómputo del plazo prescriptivo. ................................................. 276 3.1.1. Inicio del cómputo en supuestos de pérdida parcial, avería, y retraso en la entrega. .............................................................................. 280 3.1.2. Inicio del cómputo en supuestos de pérdida total de la mercancía.282 3.1.3. Inicio del cómputo en otros supuestos. ........................................ 284 4. La interrupción o la paralización de los efectos de la prescripción. .......................... 289 5. La prescripción entre porteadores. ............................................................................ 295 CAPÍTULO IX: NORMAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE MUDANZA. ...... 297 1. Introducción. .............................................................................................................. 297 2. Definición del contrato de mudanza. ......................................................................... 301 3. Regulación del contrato de mudanza. ........................................................................ 302 4. Documentación del contrato de mudanza.................................................................. 303 4.1. La obligación de presentar un presupuesto. ................................................ 303 4.1.1. Contenido del presupuesto. .......................................................... 305 4.1.2. El coste del presupuesto. .............................................................. 305 4.2. El inventario................................................................................................ 306 4.3. Consecuencias de la negativa a realizar o aprobar el inventario. ............... 307 5. Obligaciones del porteador. ....................................................................................... 308 5.1. La carga y la descarga................................................................................. 308 5.2. Información sobre las circunstancias para la realización de la mudanza. .. 309 5.3. Información sobre las normas administrativas aplicables al traslado. ........ 309 5.4. La concertación de un contrato de seguro. ................................................. 310 6. Presunciones de exoneración. .................................................................................... 311 6.1. Causas generales. ........................................................................................ 311 6.2. Causas privilegiadas. .................................................................................. 312 10 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 6.2.1. Deficiencias en el embalaje o marcado de los bienes realizado por el cargador. ............................................................................................ 313 6.2.2. La manipulación efectuada por el cargador. ................................ 314 6.2.3. Carga o descarga de bienes cuya dimensión o peso no sea adecuado para los medios de transporte acordados, siempre que el porteador haya avisado al cargador del riesgo de daños y éste hubiera insistido en la ejecución de la prestación. .............................................. 315 6.2.6. Falsedad o incorrección de la información proporcionada por el cargador. ................................................................................................ 315 6.2.7. Transporte de animales vivos o de plantas. ................................. 316 6.2.8. Naturaleza propia de los bienes objeto de la mudanza. ............... 317 6.3. La prueba en contrario. ............................................................................... 317 7. Límites de la indemnización...................................................................................... 317 7.1. Límite de responsabilidad........................................................................... 318 7.2. Inaplicación del límite a bienes distintos de los transportados................... 319 8. Reservas..................................................................................................................... 320 CONCLUSIONES......................................................................................................... 323 ANEXOS ....................................................................................................................... 329 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................... 363 JURISPRUDENCIA CONSULTADA ......................................................................... 369 11 Abreviaturas AP = Audiencia provincial art. = Articulo arts. = Artículos BOE = Boletín Oficial del Estado Cap. = capítulo CC =Real Decreto 24 de julio 1889. Código Civil CCom = Real Decreto 22 agosto 1885. Código de Comercio CIM =Convenio de Internacional relativo al Transporte de Mercancías por ferrocarril Cit. = Citado CMR =Convenio 19 mayo 1956. Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por carretera Coord.. = Coordinador DEG =Derecho Especial de Giro Dir. = Director FOM = Orden del Ministerio de fomento IPREM = Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples JUR = Documento de Jurisprudencia Disponible enWestlaw Kg. = Kilogramo LCGC = Ley 7/ 1998, de 13 de abril. Condiciones Generales de la Contratación LCTTM = ley 15/2009, de 11 de noviembre. Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías LECiv = Ley 1/2000, de enero. Enjuiciamiento Civil LO = Ley Orgánica LOTT =Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres LTMC =Ley del Transporte de Mercancías por Carretera de Jordania Num. = Número OM = Orden Ministerial Pág. = Página 13 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española párr. = Párrafo ptas. = Pesetas RCL = Repertorio Cronológico de Legislación Aranzadi RJ = Repertorio Jurisprudencia Aranzadi ROTT =Real Decreto 1211/1990, de 28septiembre. Aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de Transporte Terrestres RU =Reglas Uniformes s. = Siguiente secc. =Sección ss. =Siguientes SSAP = Sentencias de la Audiencia Provincia SSTS = Sentencias del Tribunal Supremo STS =Sentencias del Tribunal supremo T = Tomo TS = Tribunal Suprimo UE = Unión Europea Vid. = Véase Vol. =Volumen VV.AA = Varios Autores 14 CAPÍTULO INTRODUCTORIO: EL TRANSPORTE. 1. Introducción. No hay lugar a duda que la vida humana está en un proceso de evolución continua, de manera que incita al hombre a buscar los medios y los modos para adaptarse a ella, y satisfacer sus necesidades básicas plasmadas en la alimentación, la vestimenta, la vivienda, etc., pero también existen otras necesidades que tienen el mismo valor que las citadas, tal como es el caso del transporte, que se va a estudiar con especial atención, ya que los medios de transporte ayudan considerablemente al desarrollo de la civilización. Nuestro trabajo va a tener como objetivo el transporte de mercancías o transporte mercantil. El transporte mercantil moderno está al servicio del interés público e incluye todos los medios e infraestructuras implicadas en el movimiento de las personas o bienes, así como los servicios de recepción, entrega y manipulación de tales bienes. Por eso, diremos que el transporte es un elemento central para el correcto desarrollo de la economía actual. 2. El concepto de transporte. El transporte, en términos generales, es concebido como un servicio que, por consiguiente, constituye una parte del sector terciario. Por tanto, se utiliza para alcanzar una finalidad, es decir, el transporte es tan solo el medio, no el objetivo. En base a ello, las características de cada transporte se darán en función del objetivo que se persigue, como por ejemplo el turismo, la construcción, el comercio, entre otras cosas. De este modo tendrá que adaptarse a ellas para lograr las metas que se persiguen en cada actividad en concreto y, por esta razón, la demanda del transporte variará paralelamente a la demanda de cada una de las actividades donde se requiera. El transporte, es un servicio puntual que no puede almacenarse, es decir, la producción y el consumo son hechos que ocurren al mismo tiempo, lo cual, puede 15 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española presentar varios problemas desde el punto de vista de las variaciones temporales que surgen en lo que se refiere a la demanda. Por ejemplo, en el transporte de personas a nivel urbano puede darse el caso de que en una franja horaria determinada, llamada coloquialmente “hora punta”, se produzca una demanda que sobrecargue los servicios de transporte disponibles y que los vehículos que están de servicio no puedan satisfacerla, por lo que habrá que considerar el número de servicios por unidad de tiempo, es decir, poner en circulación más vehículos de lo habitual en esa franja horaria en concreto. Por otra parte, cabe señalar, que en el transporte casi siempre se realizan dos viajes: uno de ida y otro de vuelta, que se denominan retornos. Esto, evidentemente, también provoca oscilaciones en el mercado del transporte dado que si un vehículo, al realizar el viaje de vuelta sin carga, puede implicar que el coste del transporte sea mucho más alto que si el vehículo realiza el viaje de vuelta con otra carga, lo que reduciría considerablemente el coste1. 3. La necesidad, la importancia, y las funciones del transporte. 3.1. La necesidad del transporte. Entre la gran variedad de motivos en los que se basa el desarrollo del transporte, podemos destacar: • La necesidad de establecer un nexo entre los diferentes asentamientos de forma que puedan comunicarse entre sí y evitar que permanezcan aislados. • La necesidad de comunicar los lugares donde se lleva a cabo la producción de un producto determinado con aquellos donde se consume. • En el mismo sentido, siendo conscientes de que los recursos primarios que permitirán llevar a cabo la producción no se encuentran disponibles en su totalidad en un solo lugar, ha surgido la necesidad de desarrollar el transporte para poder trasladarlos de un lugar a otro. • La necesidad que siempre han tenido las personas de moverse de un lugar a otro por motivos sociales. 1 DE OÑA LÓPEZ, J., RUIZ REQUENA, A., Transportes, Copicentro S.L., Granada, 2010, pág. 13. 16 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española • Cabe destacar también, las necesidades de naturaleza militar y/o estratégica que requieren de los servicios del transporte para poder lograr un correcto funcionamiento. 3.2. Funciones del transporte. En términos generales, la función principal del transporte es la de proporcionar al hombre accesibilidad a otras zonas que sin ello no fuera posible, haciendo que la condición del espacio desaparezca pudiendo trasladarse con facilidad, sin embargo, dicha función se puede concretar aún más según el objetivo que se persigue: Desde el punto de vista económico, conecta los sectores productivos entre sí a su vez que con los centros de consumo, de esta forma todo lo que se fabrique puede ser trasladado con facilidad a los lugares donde se consume gracias al transporte. En su parte, facilita el desplazamiento de las personas y las mercancías para que dicha conexión sea eficaz, teniendo en cuenta que el hecho de transportar las mercancías a un lugar o a otro puede presentar notables variaciones en su valor, es decir, pueden venderse a un precio mayor en un lugar determinado, lo cual, es posible si dichas mercancías son transportadas a ese lugar en concreto. Como consecuencia de ello, el transporte ha pasado a ser una actividad económica importante para cada país en cuestión, lo cual, implica la creación del producto interior bruto. A su vez, ha contribuido a impulsar el desarrollo de otras actividades económicas, entre las que podemos destacar, la fabricación de automóviles o la construcción de infraestructuras dedicadas al transporte. Desde el punto de vista social, interviene como factor primordial en la integración social ya que, al comunicar los diferentes asentamientos y sociedades, se posibilita la integración de los grupos sociales más desfavorecidos concediéndoles oportunidades laborales en aquellas zonas donde sí haya trabajo evitando de esta manera situaciones de desigualdad social y mejorando la calidad de vida de las personas proporcionando libertad y accesibilidad. El transporte cumple funciones también a nivel estatal proporcionando accesibilidad entre las diferentes regiones que constituyen un Estado haciendo que su 17 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española territorio sea coherente y unificado. En el mismo sentido actúa en lo que se refiere a la accesibilidad a nivel internacional, facilitando la coherencia entre los países. Por otro lado, constituye un importante instrumento estratégico y de defensa nacional, es decir, sin el transporte, las redes militares no se podrían aprovechar al máximo dado que existen grandes distancias entre sus núcleos que sólo se podrían estrechar estando comunicadas. La prueba de ello, reside en que todos los progresos que se han experimentado a lo largo de la historia en lo que se refiere al ámbito del transporte han tenido un origen militar. Por ejemplo, los puentes y otras infraestructuras relativas al transporte tales como las carreteras, han sido diseñadas en función de las necesidades de los vehículos de guerra, teniendo en cuenta que su peso suele ser bastante considerable y, por tanto, dichas infraestructuras han sido pensadas para soportarlo. 3.3. La importancia del transporte. La importancia del transporte se refleja, fundamentalmente, en que actúa como soporte de otras actividades económicas al margen del sector de que se trate. En el sector primario, que engloba la ganadería, la agricultura, y la pesca, el transporte es fundamental ya que todos los productos que se consigan tras la explotación de este sector deberán de algún modo trasladarse a los centros de consumo, de hecho, su transporte es incluso necesario dentro de los centros de producción, téngase en cuenta que los terrenos donde se practica la agricultura pueden llegar a medir varias hectáreas por lo que el transporte a pie de dichos productos puede resultar muy complicado. Por otra parte, en el sector secundario, las fábricas necesitan el transporte para conseguir un flujo de trabajo eficaz y productivo. Por un lado, necesitan abastecerse de las materias primas necesarias para llevar a cabo la fabricación, y por otro, dichos productos deberán ser colocados en el mercado por lo que la necesidad del transporte es más que evidente. Por último, y en tercer lugar, en el sector terciario también se necesitan, en gran medida, los servicios de transporte. Un claro ejemplo de ello, es el sector del turismo que, sin el soporte del transporte sería prácticamente imposible. 18 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Desde el punto de vista económico, el transporte es imprescindible teniendo en cuenta los resultados estadísticos de la Unión Europea: • El 4% del PIB comunitario se basa en el transporte. • El 1% de las inversiones realizadas en el PIB comunitario fueron en el sector de los transportes. • El número de puestos de empleo creados por el transporte alcanzó la cifra de 5.733.610 en el año 2000. • El tráfico continuó en aumento entre los años 1990 y 2000. En su parte, el tráfico de viajeros creció anualmente en un 2%, y el tráfico de mercancías en un 3%. • El número de vehículos por habitante alcanzó los 0,460 v/h. En el año 1970 no alcanzaba los 0,2 v/h. • En lo que se refiere al transporte ferroviario, se construyeron 2.726 kilómetros de líneas ferroviarias en la Unión Europea. Por otra parte, en lo relativo al transporte por carretera, se construyeron 51.336 kilómetros en la Unión Europea. 4. Efectos del transporte. Además de la importancia del transporte comentada anteriormente, éste presenta una gran trascendencia en varios ámbitos dados sus efectos y la repercusión que ejerce tanto en el ámbito económico como en el geográfico, social, y ambiental. 4.1. Efectos económicos. De entre los efectos económicos del transporte más importantes, destacan: • Al ser requeridas, cada vez más, nuevas infraestructuras dedicadas al transporte se produce un aumento en el precio del suelo para su construcción. Lo cual, se refleja directamente en el valor de los inmuebles que se sitúan alrededor de dichas estructuras. Por ejemplo, las viviendas ubicadas cerca de una parada de metro valdrán más que aquellas con similares características pero que se encuentren en un lugar donde el acceso al transporte sea más complicado. 19 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española • En el mismo sentido, otras actividades como hoteles, comercios, etc., tendrán un coste mayor si son más accesibles gracias a la construcción de nuevas carreteras o infraestructuras que puedan llevar a ellos directamente. • El continuo crecimiento de actividades económicas relativas al transporte como la fabricación de vehículos o la fabricación de herramientas o piezas para dichos vehículos. • El continuo crecimiento de la demanda energética relacionada directamente con el aumento del tráfico de vehículos a motor. 4.2. Efectos geográficos. La construcción de nuevas infraestructuras relacionadas con el transporte hacen que se altere un paisaje determinado provocando un cambio en la imagen de la ciudad. Asimismo, se extiende el territorio de una determinada zona al construir nuevas zonas residenciales gracias a la accesibilidad que les proporciona el transporte. 4.3. Efectos ambientales. Aunque, como acabamos de ver, los efectos del transporte presentan varias ventajas que proporcionan una mejora en la calidad de vida, desde otro punto de vista los efectos ambientales constituyen, no obstante, ciertas desventajas. Como veremos a continuación: • La construcción de infraestructuras implica contaminación acústica por el ruido generado por las máquinas. • El combustible desechado por los vehículos provoca claramente una contaminación atmosférica. En el mismo sentido, los productos químicos en forma líquida que se desechan pueden contaminar gravemente los suelos. • La construcción de infraestructuras en zonas naturales pueden repercutir en la destrucción de la fauna y de la flora local. • La construcción de grandes infraestructuras destinadas al transporte alteran sin duda alguna el paisaje provocando un claro impacto paisajístico2. 2 DE OÑA LÓPEZ, J., RUIZ REQUENA, A., Transportes, O.P., Cit., págs. 15 y ss. 20 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 5. Clases de transporte. 5.1. Transporte por carretera. Los transportes por carretera, según la definición de la LOTT, son aquellos que se realizan en vehículos automóviles que “circulen sin camino de rodadura fijo, y sin medios fijos de captación de energía, por toda clase de vías terrestres urbanas e interurbanas, de carácter público, y asimismo, de carácter privado cuando el transporte que en los mismo se realice sea público”. El transporte por carretera es el más numeroso frente a los demás modos, tanto en el transporte de personas como en el transporte de mercancías. De hecho, en España la cuota de mercado para el transporte de viajeros es superior al 90%, mientras que la cuota del transporte de mercancías es del 85%. Por otra parte, en lo que se refiere al transporte internacional, presenta también una gran relevancia, pero no es el modo de transporte dominante ya que, en el transporte de personas participa también el mercado del transporte aéreo, y en el transporte de mercancías, el marítimo3. El artículo 47 ROTT define los tipos de vehículos que se utilizan para realizar transportes por carretera. Según el cual, el autobús o autocar es el “vehículo automóvil especialmente acondicionado para el transporte de viajeros y, en su caso, equipajes o encargos, con una capacidad superior a 9 plazas incluida la del conductor”; el turismo, el “vehículo automóvil distinto de la motocicleta concebido y construido para el transporte de personas con una capacidad igual o inferior a 9 plazas incluida la del conductor”; el vehículo ligero, es el “vehículo automóvil especialmente acondicionado para el transporte de mercancías cuyo peso máximo autorizado no exceda de 6 toneladas, o que, aun sobrepasando dicho peso, tenga una capacidad de carga útil no superior a 3,5 toneladas”; el vehículo pesado, es el “vehículo automóvil especialmente acondicionado para el transporte de mercancías, cuyo peso máximo autorizado sea superior a 6 toneladas y cuya capacidad de carga exceda de 3,5 toneladas. Las 3 DE OÑA LÓPEZ, J., RUIZ REQUENA, A., Transportes, O.P., Cit., págs. 185 y 186. 21 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española cabezas tractoras tendrán la consideración de vehículos pesados cuando tengan una capacidad de arrastre de más de 3,5 toneladas”; el vehículo mixto es aquel “especialmente dispuesto para el transporte simultáneo o no de mercancías y personas hasta un máximo de 9 incluido el conductor y en el que se pueda sustituir eventualmente la carga, parcial o totalmente, por personas mediante la adición de asientos”. 5.2. Transporte por ferrocarril. El transporte por ferrocarril se caracteriza por su bajo consumo energético y que, en gran parte de los casos funciona bajo suministro eléctrico y, además, puede funcionar usando energías renovables. En cuanto a la seguridad, el ferrocarril es mucho más seguro que los transportes por carretera dado que la circulación por vías férreas no suele presentar aglomeración ninguna como suele ocurrir en las carreteras. Además, el tráfico de trenes suele estar estrictamente controlado por profesionales, al contrario que los vehículos que circulan por carretera que, en gran parte de los casos, suelen ser vehículos privados controlados únicamente por el propio conductor. Teniendo en cuenta, como se ha dicho anteriormente, que el ferrocarril tiene un bajo consumo energético, el impacto ambiental provocado por este, es también muy reducido, lo cual, se refleja en las bajas emisiones de CO2, asimismo, en un solo viaje puede transportar muchas más mercancías y/o personas que cualquier otro vehículo que circule por carretera. Otra de sus características principales es la velocidad, de hecho, en la actualidad algunos trenes superan los 300 km/h lo que le proporciona más eficiencia en la ejecución de los transportes. Por otra parte, independientemente de las ventajas comentadas anteriormente, también presenta ciertas desventajas o inconvenientes que deberán tenerse en cuenta. Entre ellos, destacan la baja accesibilidad dado que los trenes sólo están disponibles en 22 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española las estaciones ferroviarias, a su vez, se requiere de otros modos de transporte para poder acceder a dichas infraestructuras4. 5.3. Transporte marítimo. El transporte marítimo presenta ciertas características peculiares que lo diferencian del resto de los modos de transporte. Una de ellas, es que el transporte marítimo tiene un carácter internacional evidente dado que en él se cruzan las aguas de varios países en un único viaje. Es el modo más utilizado en el transporte internacional de mercancías tanto en España como en el resto de los países, asimismo, presenta una gran trascendencia como transporte interior. En el mercado del transporte marítimo se dispone de una gran libertad de contratación teniendo en cuenta la competencia existente. Sin embargo, dicho mercado se divide a su vez en “submercados” que se caracterizan por el tipo de mercancía transportada así como los medios utilizados para ello. Al igual que los demás medios de transporte, el marítimo, también presenta sus ventajas y sus inconvenientes. Entre sus ventajas podemos distinguir la gran flexibilidad que presenta en sus itinerarios ya que no está condicionado a ninguna infraestructura. Los buques circulan libremente por mares y océanos. Por otra parte, su capacidad de carga es enorme, lo cual, hace que sea el modo de transporte ideal para el recorrido de grandes distancias y, a su vez, para el traslado de grandes volúmenes de mercancías. Lo que implica que su coste sea relativamente bajo frente a otros modos de transporte. No obstante, como se ha citado anteriormente, al margen de sus ventajas, también presenta inconvenientes. Por un lado, no puede ser considerado un transporte veloz dado que los viajes duran semanas e incluso meses; y por otro, la accesibilidad a este transporte en cuestión puede ser notablemente complicada porque se necesitan otros medios, como el terrestre, para acceder al lugar de origen de las mercancías y, del mismo modo, para transportar dichas mercancías desde el barco hacia su destino. 4 DE OÑA LÓPEZ, J., RUIZ REQUENA, A., Transportes, O.P., Cit., pág. 205. 23 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Por otra parte, el transporte marítimo requiere de un sinfín de infraestructuras, para su correcto funcionamiento, que no tienen nada que ver con el transporte en sí mismo, como los puertos, las instalaciones de carga y descarga, los almacenes, entre otras cosas5. 5.4. Transporte aéreo. El transporte aéreo es el modo más reciente en comparación con el terrestre, el marítimo, o el ferroviario. Presenta dos peculiaridades principalmente, la primera de ellas, es que el mercado del transporte aéreo se basa fundamentalmente en el transporte de viajeros, aunque el transporte de mercancías va adquiriendo cada vez más importancia y protagonismo, sobre todo en lo que se refiere al transporte de productos perecederos, dada su rapidez, o de alto valor, dada su circulación en el espacio aéreo lo cual le otorga cierta seguridad en los referente a robos y otras cosas; la segunda de ellas, es que presenta un carácter internacional al igual que el transporte marítimo. La zona donde más tráfico aéreo se produce es la del Atlántico Norte donde, consiguientemente, existe una gran sobrecapacidad en la oferta y por tanto se rebajan los precios6. 6. Historia del transporte. 6.1. Descubrimiento. La etapa del descubrimiento del transporte comprende desde la Prehistoria hasta el nacimiento de las grandes civilizaciones que se ubicaban en Mesopotamia y en el Valle del Nilo. Antiguamente, el hombre vivía en modo de organizaciones nómadas que se trasladaban continuamente para conseguir alimento a través de la caza y la recolección de frutos silvestres. Posteriormente, en la etapa del neolítico, el hombre dejó de vivir en grupos nómadas y se hizo sedentario, lo cual, marcó la aparición y el descubrimiento de la DE OÑA LÓPEZ, J., RUIZ REQUENA, A., Transportes, O.P., Cit., pág. 245. 6 DE OÑA LÓPEZ, J., RUIZ REQUENA, A., Transportes, O.P., Cit., pág. 259. 5 24 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española agricultura y, por consiguiente, la aparición de las primeras relaciones e intercambios comerciales. En aquella época, como era de esperar, no existían infraestructuras para el transporte como las carreteras o los caminos, por tanto, el mar abierto era, en cierto modo, la infraestructura que podría dar lugar a un nuevo modo de transporte. Por otro lado, en lo que se refiere al transporte terrestre, éste contempló un gran avance y una importante evolución dado que, al principio, el único modo de transporte del que disponía el hombre primitivo era la marcha a pie y, con el descubrimiento de la agricultura, se descubrieron a su vez otros modos de transporte que consistían en trasladar los productos derivados de la agricultura a lomos de los animales. El cual, no era del todo práctico hasta que, evidentemente, consiguieron domesticarlos por completo. Más tarde, cuando fueron aumentando dichos intercambios comerciales y se intensificó la actividad entre los agricultores, el transporte dejó de realizarse a lomos de los animales, los cuales, se empezaron a utilizar a modo de tracción. El primer vehículo empleado como modo de transporte terrestre fue el trineo que tras la invención de la rueda, alrededor del año 4000 a.C., y combinándolos conjuntamente dieron lugar a los primeros carros de la historia7. 6.2. Historia del transporte marítimo. Uno de los factores principales que han contribuido al desarrollo de las antiguas civilizaciones fue, sin duda alguna, el mar. Ya que constituyó una vía importante de comunicación que permitía y facilitaba la difusión de la cultura. No se puede determinar con exactitud el origen de la navegación ya que podría haberse dado en cualquier lugar del mundo y en cualquier medio acuático, dado que la navegación a remo puede darse en el mar, en los ríos, o en los grandes lagos. No obstante, se cree que el origen de la navegación a vela tuvo lugar en el Mediterráneo Oriental, es decir, en Mesopotamia y en el valle del Nilo. 7 DE OÑA LÓPEZ, J., RUIZ REQUENA, A., Transportes, O.P., Cit., pág. 39. 25 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española De entre las primeras civilizaciones que se conoce que fueron hábiles en lo que respecta a la navegación marítima destacan los fenicios, que se ubicaban en las zonas donde hoy en día se sitúan Siria y el Líbano. Según datos históricos, los fenicios tenían cierta habilidad en el comercio y en la navegación, de hecho, fueron los primeros que lograron navegar en alta mar, y gracias a ello, lograron llegar hasta el norte de África pasando por Galicia, el Cantábrico, hasta las Islas Británicas, alrededor del año 3000 a.C. Se tiene constancia de expediciones egipcias y cretenses en el Mediterráneo realizadas durante el segundo milenio a.C. y que los puertos más importantes de aquella época fueron los de Alejandría y Pharos. Por otro lado, se tiene constancia de expediciones de los cartaginenses, de los etruscos, y de los griegos en el primer milenio a.C. Posteriormente, en el siglo VII a.C. tuvo lugar la colonización del Mediterráneo por los griegos ocupando el lugar, en lo que se refiere a la hegemonía comercial, de los fenicios. Los puertos más importantes de esta época fueron los de El Pireo, Massallia (actual Marsella) y Ampurias. Posteriormente, comenzaron las guerras entre Roma y Cartago por hacerse con el dominio del Mediterráneo Occidental, tras las cuales, Roma se impuso a Cartago y consiguió dominar el Mare Nostrum en su totalidad. Gracias a ello, los romanos consiguieron acabar con la piratería lo que conllevó al auge del comercio marítimo. Los barcos romanos zarpaban desde Egipto y se desplazaban hasta la India para llevar a cabo intercambios comerciales que se basaban principalmente en metales y productos orientales provenientes de la India8. 6.3. Historia del transporte terrestre. Dada la antigüedad del transporte terrestre como se ha comentado anteriormente hace que las antiguas infraestructuras destinadas a ello también tengan orígenes remotos. Se tiene constancia de que los antiguos caminos hallados datan del año 10000 a.C., aunque no eran para nada sofisticadas, téngase en cuenta que consistían en sendas trazadas por los propios animales que se utilizaban para el transporte. 8 DE OÑA LÓPEZ, J., RUIZ REQUENA, A., Transportes, O.P., Cit., pág. 42. 26 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Según los escritos del geógrafo griego Estrabo, el primer país que se dedicó a la construcción y a la organización de infraestructuras destinadas al transporte terrestre fue Babilonia. De hecho, en la Biblia, se le denomina país de los senderos. En el mismo sentido, el historiador griego del siglo V a.C., Heredoto, dejó constancia escrita de que en Egipto también existieron carreteras en las que se transportaba los materiales que se utilizaban en la construcción de las pirámides. Entre las ciudades que destacan por las construcciones de carreteras e infraestructuras para el transporte terrestre, sin duda alguna, Roma es la más representativa ya que algunas de sus antiguas carreteras, también denominadas calzadas romanas, permanecen intactas hasta la actualidad. En la época más destacada del Imperio Romano en cuanto a hegemonía, disponían de una red de calzadas de más de 140.000 km articulada en 29 carreteras radiales que partían desde la ciudad de Roma. Los romanos se pueden considerar los pioneros en lo que se refiere a la organización del sistema de infraestructuras para el transporte terrestre. Según datos de historiadores, en el año 50 a.C., ya habían empezado a imponer normas relativas al tráfico y se interesaban en gran medida por el mantenimiento de dichas calzadas. De hecho, Julio César en el año 45 a.C. prohibió la entrada de vehículos al centro de Roma para evitar la congestión, lo cual, representaba un avance y una modernización jamás vista en aquella remota época. Cabe destacar, que en algún momento se llegaron a emplear más de veinticinco legiones para la construcción y el mantenimiento de las calzadas. Asimismo, al margen de la mano de obra militar, también se emplearon civiles de la zona y reclutaron a los marginados sociales así como a los reclusos para trabajar en la mejora y en el mantenimiento de las carreteras9. 9 DE OÑA LÓPEZ, J., RUIZ REQUENA, A., Transportes, O.P., Cit., pág. 44. 27 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 6.4. Historia del transporte aéreo. La evolución del transporte aéreo ha ido directamente relacionada con la evolución de las aeronaves. Cuestión lógica dado que el transporte aéreo no se puede ejecutar con tanta facilidad como lo es el transporte marítimo o, claro está, el transporte terrestre. En el año 1900, en Estados Unidos, los hermanos Wright construyeron el primer aeroplano de la historia. Consistía en un biplano sin motor y sin cola que podía llevar a una persona. Posteriormente, en el año 1903, incorporaron un motor a dicho biplano y, finalmente, hasta el 19 de diciembre de 1903 lograron efectuar el primer vuelo de la historia de la humanidad que apenas excedió los 12 segundos de duración. Los aviones que fueron utilizados en la primera Guerra Mundial, sólo podían transportar a dos pasajeros como máximo y muy pocos kilos de mercancía dado que no eran tan sofisticados, teniendo en cuenta que eran mono motores y se construían a base de tela y madera, además, su autonomía no excedía los 500 km. Por ello, la industria aeronáutica decidió desarrollar dichos biplanos aún más para que puedan tener más autonomía y por tanto poder cruzar los océanos. Lo cual, conllevó a la fabricación de hidroaviones. En aquella época, los hidroaviones constituyeron un gran avance en lo que se refiere al transporte aéreo dado que garantizaban un aterrizaje de emergencia en los mares y la posibilidad de despegar en las amplias aguas de los puertos con mayores carreras de despegue. En el año 1933 apareció el modelo Douglas DC-1 que supuso una auténtica revolución en la industria del transporte aéreo. Se trataba de un monoplano de ala baja, con bimotor, y tren de aterrizaje retráctil, lo que constituía una novedad en el funcionamiento de las aeronaves. Dicho avión permitía transportar hasta 14 pasajeros y disponía de aseos a bordo. El 2 de mayo de 1952, el Comet I fue el primer avión a reacción de la historia y el primero en efectuar un vuelo comercial, concretamente, entre Londres y Johannesburgo. No obstante, tuvo varios accidentes que hicieron que fracasara aunque, no por ello, se podría decir que constituyó el fin de los aviones a reacción, evidentemente. Ya que supuso el comienzo de una nueva generación de aviones 28 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española reactores como el Boeing 707, el Douglas DC-8, y el Caravelle. Los cuales, como aviones a reacción disponían de mucha más autonomía que sus predecesores y suponían una comodidad enorme para los pasajeros ya que incorporaban cocinas y neveras a la vez que fueron bien adaptados a los fenómenos meteorológicos, por lo que el frío en las grandes altitudes dejó de ser un inconveniente. Más tarde, a partir del año 1970, comenzaron a surgir nuevos modelos mucho más avanzados que permitían transportar desde 260 hasta 400 pasajeros, a su vez, su velocidad fue bastante alta dado que rondaba los 1000 km/h. Algunos de ellos fueron el Boeing 747 “Jumbo”, el DC-10, el Lockeed, el Tristar, y el Airbus A-300. Finalmente, las crisis energética y económica frenaron notablemente las innovaciones y la creación de nuevas aeronaves por lo que, en la actualidad, dichas innovaciones se basan fundamentalmente en la modificación y en la mejora de los modelos existentes. De hecho, sólo han perdurado dos fabricantes: Boeing y Airbus10. 6.5. Historia del transporte por ferrocarril. El ferrocarril como modo de transporte comercial apareció en el siglo XIX, lo cual, supuso un gran avance en la actividad económica en general. Sin embargo, los orígenes del ferrocarril datan de mucho antes ya que en el siglo XVI se utilizaban en las explotaciones mineras carriles de madera para transportar el mineral obtenido. Posteriormente, en el siglo XIX en Surrey se ha implantado a este sistema de vagones, raíles de hierro a través de los cuales éstos se desplazarían tirados por caballos, a su vez, se inventó la rueda con pestaña para una mayor adhesión de los vagones a los carriles. A finales del siglo XVIII, Stephenson inventó la primera locomotora de la historia gracias a la máquina de vapor desarrollada por Watt, con la que logró mover un tren a 20 km/h cargado de minerales entre Stockton y Darlington. Más tarde, en el año 1830, se construyó el primer tren de larga distancia que iba desde Manchester hasta Liverpool. 10 DE OÑA LÓPEZ, J., RUIZ REQUENA, A., Transportes, O.P., Cit., págs. 268 y ss. 29 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Durante la segunda mitad del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, el ferrocarril tuvo un gran auge y contempló un desarrollo bastante notable en todo el mundo debido a la enorme demanda fruto de la Revolución Industrial. En cuanto a las consecuencias, el ferrocarril dio lugar a un gran aumento de todos los mercados debido a que redujo enormemente el coste del transporte, a su vez, dio lugar a nuevas posibilidades para la exportación, concretamente, de productos perecederos. Por otra parte, impulsó la industria del carbón y del acero11. 11 DE OÑA LÓPEZ, J., RUIZ REQUENA, A., Transportes, O.P., Cit., pág. 46. 30 CAPÍTULO I: MARCO LEGAL DEL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS. EL ARBITRAJE PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. 1. Marco legal. 1.1. Ley 15/2009 del contrato de transporte terrestre de mercancías. Anteriormente, el contrato de transporte terrestre de mercancías lo regulaban varias normas. Entre ellas, el Código de Comercio12 en sus artículos 349 a 379 y otros. Por otra parte, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (ROTT), la Orden Ministerial de 25 de abril de 1977, en base a la cual, se han establecido las CGC, y son, las Condiciones Generales de Contratación de los Transportes de Mercancías por Carretera, y por último, la Orden del Ministerio de Fomento (O.FOM) 238/2003 de 31 de enero en la que se establecían una serie de normas relativas a los transportes públicos de mercancías por carretera13. Como podemos observar, el contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera estaba regulado por varias y muy diversas leyes y reglamentos que, al estar fragmentados presentaban problemas de aplicación y se carecía de seguridad jurídica. Sin embargo, de este modo es como se ha regulado el contrato de transporte hasta el 12 de febrero de 2010, que fue cuando entró en vigor la LCTTM. Por otra parte, las condiciones generales de contratación de 1997 fueron, hasta el año 2010, la norma en base a la cual se regulaba el contrato de transporte. Sin embargo, su aplicación se llevaba a cabo de forma subsidiaria, es decir, solo se 12 El Código de Comercio entró en vigor en el año 1885 por lo que es comprensible que no pudiera adaptarse al sistema de transporte actual en cuanto al funcionamiento o a los vehículos, por ejemplo. De hecho, en el artículo 372 se mencionan conceptos como caballería y carruajes, teniendo en cuenta que en la actualidad, en el transporte se pueden combinar varias modalidades de transporte (transporte multimodal) y, además, las técnicas son mucho más avanzadas como la emisión electrónica de la carta de porte, cosa que no ocurría en 1885. 13 CABRERA CÁNOVAS, A., El contrato de transporte por carretera (Ley 15/2009), Marge books, Barcelona, 2010. pág. 17. 31 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española aplicaba cuando las partes no hubieran establecido otras condiciones y cláusulas diferentes a las establecidas en las CGC, las cuales, recogían los derechos y obligaciones de cada una de las partes que participan en los contratos, los plazos de reclamación, las menciones de la carta de porte, entre otras cosas. Su elaboración se basó en el Código de Comercio, pero las disposiciones de las CGC estaban mucho más actualizadas ya que incluían gran parte de las menciones del convenio CMR. Sin embargo, aunque fueron una solución eficaz para la regulación del contrato de transporte presentaban un problema en relación a su rango. Es decir, dado que su rango fue el de orden ministerial no permitía remitir a ellas ante el Tribunal Supremo14. De este modo, la LCTTM constituye un logro en lo que se refiere a la regulación del contrato de transporte terrestre de mercancías y, según la mención que hace en su preámbulo “tiene por objeto actualizar el régimen jurídico del contrato de transporte terrestre de mercancías tanto por lo que se refiere al transporte por carretera como por ferrocarril”. La novedad principal que implementa la LCTTM es que no exige ningún requisito para que pueda ser de aplicación en cualquier tipo de transporte terrestre, es decir, ya no se tiene en cuenta la concepción mercantil del contrato de transporte, en base a la cual, para que pudieran ser de aplicación los artículos 349 al 379 del derogado Código de Comercio las mercancías transportadas debían ser objeto de comercio o que el porteador tuviera que ser comerciante o que fuera un profesional que se dedicaba habitualmente a ofrecer servicios de transporte al público15. De esta forma, la LCTTM tendrá un ámbito objetivo de aplicación y, en base a él, se aplicará a cualquier tipo de contrato de transporte terrestre al margen de la condición profesional de las partes que intervengan en él 16 . Lo que pretende es generalizar los contratos de transporte terrestre y separar la actividad profesional de los intervinientes del objetivo principal del contrato de transporte, y es, el compromiso que asume el porteador de transportar las mercancías desde el origen hasta el destino CABRERA CÁNOVAS, A., El contrato de transporte por carretera (Ley 15/2009), O.P. Cit., pág. 18. 15 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, Aranzadi, 2010, pág. 55. 16 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., referencia anterior. 14 32 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española tal y como menciona el artículo 2 LCTTM en relación a la definición del contrato de transporte terrestre de mercancías, y es “aquél por el que el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato”. Asimismo, tampoco se tendrá en cuenta el objetivo por el que se transportan las mercancías en cuestión, pueden ser objeto de venta, de donación, o simplemente, requieran su traslado por cualquier otro motivo. En definitiva, cualquier contrato de transporte terrestre se regirá en base a lo establecido en la LCTTM. La naturaleza de la LCTTM, tal y como lo pone de manifiesto y expresamente el artículo 3 LCTTM17, es dispositiva. Dicho artículo hace mención de que las partes pueden excluir algunos de los contenidos del contrato. Según MARTÍNEZ SANZ la redacción es mejorable tanto desde el punto de vista estilístico como desde el punto de vista técnico puesto que, aparte de que las partes pueden excluir ciertos aspectos del contrato, también pueden alterarlo para hacer que se adapte sus necesidades18. Por otra parte, dicho artículo hace mención también de que las partes pueden modificar el contenido legal “salvo expresa estipulación contraria de esta ley o de la legislación especial aplicable”. Es decir, las partes podrán alterar el contenido legal mientras no se estipule lo contrario ya que en la misma ley hay capítulos en los que se deja claro su carácter imperativo. Un claro ejemplo de ello es el artículo 46 LCTTM19, según el cual, el capítulo V denominado “Responsabilidad del porteador”, tiene carácter imperativo. Al igual que el artículo 78 LCTTM, que indica expresamente el carácter imperativo del capítulo IX, denominado “Prescripción de acciones”. Finalmente, cabe señalar que, aunque según el artículo 2 LCTTM “el contrato de transporte terrestre de mercancías se regirá por los Tratados internacionales vigentes El artículo 3 LCTTM establece que “salvo expresa estipulación contraria de esta ley o de la legislación especial aplicable, las partes podrán excluir determinados contenidos de esta ley mediando el correspondiente pacto. También podrá ser así, respecto de las condiciones generales de los contratos de transportes cuando sus obligaciones resulten más beneficiosas para el adherente”. 18 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 71. 19 El artículo 46 LCTTM señala de forma expresa que las disposiciones contenidas en el capítulo V dejarán de adoptar la naturaleza dispositiva de la normativa, y establece que: “1. Las disposiciones de este capítulo tienen carácter imperativo. 2. Las cláusulas contractuales que pretendan reducir o aminorar el régimen de responsabilidad del porteador previsto en esta ley, serán ineficaces y se tendrán por no puestas”. 17 33 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española en España de acuerdo con su ámbito respectivo, las normas de la Unión Europea y las disposiciones de esta ley”, si se trata de un transporte internacional que se rige por un reglamento internacional, como el convenio del CMR, éste siempre prevalecerá sobre la legislación española20 o, al menos, así lo demuestra la jurisprudencia21, incluso, si ambos contratantes son españoles22. SÁNCHEZ GAMBORINO, F., J., El contrato de transporte internacional. CMR, Tecnos, Madrid, 1996, pág. 44. 21 STS de 20 de diciembre de 1985, Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 8 de marzo de 1989, STS 18 de junio 1991, Sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de 27 de diciembre 1993. 22 Sentencia del Tribunal Supremo de España (Sala de lo civil) de 10 de junio de 1985, RJ\1985\3103: “ […]PRIMERO: Que de lo actuado se deduce como acreditado en la instancia y a tener en cuenta en este recurso de casación, por no ser impugnados por el cauce adecuado los hechos probados, que la entidad demandada ahora recurrente efectuó en el mes de junio de mil novecientos setenta y ocho un transporte de mercancía consistente en melones que llegó al punto de su destino el día ocho del mismo mes, transporte encargado por la actora y recurrida, a instancia de la cual se descubrió a la llegada de la mercancía el deterioro de la misma mediante informe técnico acerca de la causa de ello, lo que motivó una carta de reclamación ya en octubre de mil novecientos setenta y ocho, y más tarde otra el siete de marzo de mil novecientos setenta y nueve, ambas enviadas por correo certificado y finalmente también la presentación de la demanda ante la Junta de Detasas con fecha uno de junio de mil novecientos setenta y nueve, petición que después de sus trámites correspondientes terminó por informe plenamente favorable de la Junta de fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos setenta y nueve, por último la demanda originadora de este proceso se presentó el trece de noviembre de mil novecientos setenta y nueve (considerando primero de la sentencia recurrida); consta también (considerando tercero de la misma) que el deterioro de la mercancía se debió a defecto del aparato frigorífico del camión que la transportaba, así como el importe de la avería parcial de los géneros, hechos que no se impugnan en este recurso. SEGUNDO: Que los motivos primero y tercero, por conducto del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegan ambos la infracción del párrafo segundo del artículo treinta y dos del Convenio de Ginebra de diecinueve de mayo de mil novecientos cincuenta y seis, ratificado por España en doce de febrero de mil novecientos setenta y cuatro ( RCL 1974\980) y publicado en el B. O. del Estado el siete de mayo del mismo año, uno de dichos motivos acusa la infracción por interpretación errónea y el otro por violación; fundamenta el recurso esta impugnación en que a la reclamación escrita interruptora de la prescripción no se acompañaron documentos, que habrían de ser devueltos según el precepto invocado como infringido al responder por escrito; integrando esta circunstancia según la recurrente la infracción acusada; interpretación que ha de rechazarse, toda vez que: a) la norma en cuestión no establece como preceptivo al hacer la reclamación escrita que se acompañen documentos, siendo lo esencial y verdadera «ratio Legis» la reclamación extrajudicial por escrito, y no que se adjunte a la misma documento alguno, aunque en caso de acompañarlos han de devolverse al contestar; b) del texto literal de la norma no se deduce en modo alguno que sea ineficaz la reclamación escrita a la que no se acompañan documentos, la que en el caso debatido ha de surtir plenos efectos, puesto que consta probado que el deudor, actual recurrente, recibió una carta de reclamación en octubre de mil novecientos setenta y ocho y otra el siete de marzo de mil novecientos setenta y nueve, y además se hizo la misma reclamación ante la Junta de Detasas en uno de junio de mil novecientos setenta y nueve, a las cuales no ha contestado en ninguna forma; todo lo que, sin más aditamentos, conduce a la desestimación de estos motivos; así como del segundo, que con el mismo amparo procesal acusa la infracción por violación del artículo tercero del Código Civil, en cuanto manda que la interpretación de las leyes ha de atenerse en primer lugar a su tenor literal, desestimación que procede por no resultar que la sentencia recurrida haya infringido, ni el tenor literal, ni el espíritu de la norma que interpretó (artículo treinta y dos, párrafo dos, del citado Convenio de Ginebra de diecinueve de mayo de mil novecientos cincuenta y seis). TERCERO: 20 34 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 1.2. La convención CMR relativa al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera. El CMR ha dejado claro que es, por excelencia, el modelo de política legislativa a seguir. Como prueba de ello, son varios los países que han optado por implementar los preceptos de la Convención en sus normativas internas que regulan el transporte terrestre de mercancías por carretera. Como es el caso de Holanda, Bélgica, Portugal, Noruega, y Finlandia. Otro ejemplo, es el caso de Austria que, directamente, y a través de un solo precepto en su Código de Comercio establece que el CMR será de aplicación tal y como es como normativa interna de regulación del transporte terrestre. En España, el CMR ha supuesto una extraordinaria fuente de inspiración para la elaboración de la reciente reforma del Derecho del transporte, lo cual, se puede apreciar en la LCTTM23. La convención CMR, al igual que la LCTTM, regula el contrato de transporte de mercancías por carretera pero, en este caso, el transporte internacional 24 . Así lo Que nuestra legislación sustantiva civil, apartándose de las precedentes patrios, no recoge la suspensión de la prescripción y aunque no en el Código Civil, en otros Cuerpos legales quedan vestigios de esos antecedentes (por ejemplo en el Código Penal al regular la prescripción de los delitos, artículo ciento catorce, párrafo dos, a diferencia de la prescripción de las penas, y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la caducidad de la instancia, artículo cuatrocientos doce); en cambio, algunas legislaciones extranjeras sí regulan la suspensión de la prescripción (así los Códigos Civiles de Francia -artículos dos mil doscientos cincuenta y uno a dos mil doscientos cincuenta y nueve-, Austria -parágrafos mil cuatrocientos noventa y cuatro a mil cuatrocientos noventa y seis-, Alemania -parágrafos doscientos dos a doscientos siete-, suizo de obligaciones (artículo ciento treinta y cuatro) e Italia (artículos dos mil novecientos cuarenta y uno y siguientes); sin embargo, en nuestro Código Civil se consideran casos de «interrupción» los que en esas legislaciones se reconocen como de «suspensión» de la prescripción; concepto que solamente se aplica en el ordenamiento español cuando la ley de forma expresa se refiera a ella mandando que el plazo «se reanude» y no que «comience a correr de nuevo»; y dentro de esta regla general de interrupción y no de suspensión se ha declarado por esta Sala -sentencia de veintiséis de abril de mil novecientos sesenta y nueve ( RJ 1969\2233)- que la demanda que reúna los requisitos legales del artículo quinientos veinticuatro de la Ley de Enjuiciamiento Civil una vez presentada interrumpe la prescripción, aunque no se haya celebrado acto de conciliación previo, circunstancia que no invalida las actuaciones procesales iniciadas con la demanda; según este razonamiento, ha de ser desestimado también el motivo cuarto de este recurso que alega con el mismo apoyo procesal la infracción por violación del artículo treinta y dos número tercero del Convenio de Ginebra repetidamente aludido, norma que deja a salvo lo dispuesto en el párrafo anterior (número segundo) y que se limita a determinar que tanto para la suspensión de la prescripción como para su interrupción se seguirá la Ley del Territorio en que se trámite el proceso, por lo tanto, en el caso de la legislación española la exclusión de causas de suspensión; por lo que cabe afirmar que en todo caso y dada la normativa comentada, de conformidad con los objetivos perseguidos por el recurso, es evidente que no había prescrito la acción ejercitada en la demanda y que fue correcta su estimación en la sentencia recurrida, que confirmó el fallo dictado en el primer grado jurisdiccional. […]” 23 MARTÍNEZ SANZ, F., ACHIM PUETZ, Manual de derecho del transporte, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 188. 24 MARTÍNEZ SANZ, F., ACHIM PUETZ, Manual de derecho del transporte, referencia anterior. En su parte, cabe señalar que el CMR no regula todos los aspectos relacionados con el transporte 35 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española establece en su primer artículo cuando señala que “el presente Convenio se aplicará a todo contrato de transporte de mercancías por carretera realizado a título oneroso por medio de vehículos, siempre que el lugar de la toma de carga de la mercancía y el lugar previsto para la entrega al destinatario, tal como están indicados en el contrato, estén situados en dos países diferentes, uno de los cuales al menos sea un país contratante, independientemente del domicilio y nacionalidad de las partes del contrato”. De este modo, el convenio CMR se aplicará con tal de que el país de donde provengan las mercancías o, que simplemente, el país a donde vayan dirigidas forme parte del convenio. Asimismo, resulta indiferente que los países de tránsito formen parte, o no, de la convención. Con tal de que se cumpla alguno de los requisitos anteriores se procederá a aplicar la normativa de la convención CMR. Asimismo, y en tenor del artículo 1.4 CMR, éste no se aplicará al transporte funerario, al transporte postal, y a las mudanzas. Por otra parte, y siguiendo la literalidad del precepto, tampoco resulta relevante la nacionalidad de las partes contratantes ni el lugar donde residan, ni el lugar donde se haya celebrado el contrato, lo cual, presenta una elevada probabilidad de que se aplique el CMR en casi todos los transportes que se realicen en ámbito internacional. Sin embargo, la concepción de transporte internacional no se podrá entender como el simple hecho de cruzar una frontera y, por tanto, tampoco será de aplicación la Convención CMR. Como prueba de ello es, por ejemplo, un transporte en el que las mercancías viajen desde Barcelona hacia las Islas Canarias. Aunque, teniendo en cuenta que el vehículo tendrá que pasar por el territorio de Marruecos, no se podrá aplicar el convenio CMR ya que aunque las Islas Canarias no se encuentren dentro de la península se trata de un territorio perteneciente a la jurisdicción española y, por ello, se aplicará la normativa española y no la normativa internacional debido a que no se cumple el requisito exigido en el artículo 1 CMR según el cual el lugar de carga y el lugar de entrega deben estar “situados en dos países diferentes”25. internacional de mercancías por carretera. Los temas que regula el CMR son: documentos del transporte y cuestiones conexas (artículo 4 y siguientes CMR), los derechos del cargador, del porteador, y del destinatario; y la responsabilidad del porteador así como los supuestos que la implican (artículos 17 y siguientes CMR). 25 SÁNCHEZ GAMBORINO, F., J., El contrato de transporte internacional. CMR, pág. 45. 36 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Cabe señalar que, dado que la Convención CMR no se ha redactado originalmente en lengua española, existen ciertos detalles que se han omitido durante la traducción oficial. Por ejemplo, en lo que se refiere al lugar de destino de la mercancía, debía decir “el lugar previsto para su entrega” en vez de “el lugar previsto”. No obstante, este error ha sido corregido en el Boletín Oficial del Estado de 15 de junio 1995. También, al mencionar los lugares de toma en carga y de destino previsto, se ha omitido la expresión “tal como están indicados en el contrato” tal y como aparece en los textos originales del convenio CMR, en versión francesa (“telsqu’ilssontindiquésaucontrat”), y en versión inglesa (“as specified in thecontract”)26. Según SÁNCHEZ GAMBORINO debería traducirse “correctamente” ya que la carta de porte proporciona, según el artículo 9.1 CMR27, una gran fuerza probatoria en lo que se refiere a las condiciones pactadas del contrato en caso de conflicto. Sin embargo, al igual que el caso anterior, se ha corregido en el BOE de 15 de junio 1995. Por último, en lo que se refiere a la naturaleza de la normativa, el CMR es un texto de Derecho imperativo el cual se aplicará al transporte internacional por carretera al margen de la voluntad de las partes, según lo establecido en el artículo 41 CMR28. 1.3. Ley 21/2006 del transporte de mercancías por carretera. La Ley 21/2006 del transporte de mercancías por carretera, de Jordania, también denominada LTMC, regula los contratos de transporte terrestre en el régimen jordano, que deroga la anterior Ley temporal del año 2002 que regulaba dicho ámbito. En cuanto al ámbito de aplicación de la LTMC se aplicará a cualquier transporte de mercancías que se realice por vía terrestre salvo los supuestos previstos en su artículo 3º, y son: el transporte gratuito, los envíos de mensajería y paquetes postales, y el SÁNCHEZ GAMBORINO, F., J., El contrato de transporte internacional. CMR, referencia anterior. 27 Según el artículo 9.1 CMR “la Carta de Porte da fe, salvo prueba en contrario, de las condiciones del contrato y de la recepción de la mercancía por el transportista”. 28 El artículo 41 CMR declara la nulidad de cualquier estipulación contraria al convenio cuando señala que: “1. Bajo reserva de las disposiciones del art. 40 será nula y de ningún efecto toda estipulación que directa o indirectamente derogue las disposiciones del presente Convenio. La nulidad de tales estipulaciones no lleva aparejada la nulidad de las demás estipulaciones del contrato. 2. En particular, serán nulas todas las cláusulas por las que el transportista se haga ceder las indemnizaciones correspondientes al seguro de la mercancía y toda cláusula análoga, así como las que inviertan la carga de la prueba.” 26 37 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española transporte de tránsito, que se entiende como aquel que se realiza entre dos países diferentes a Jordania y que tengan que atravesar su territorio. En lo que se refiere al carácter de la normativa, es claramente imperativo dadas las expresiones del mismo carácter empleadas en gran parte de sus preceptos, incluso, en las menciones de la carta de porte, es decir, las menciones que se señalan en el artículo 7º deberán incluirse en dicho documento al margen de la voluntad de las partes. Por otra parte, la LTMC deroga en su artículo 36 cualquier otra normativa que se oponga a lo establecido en ella por lo que, se entiende, que cualquier convenio internacional del que Jordania forme parte no podrá ser aplicado en su totalidad salvo que esté de acuerdo con lo estipulado en la LTMC, lo cual, no es el caso de la Convención CMR dado que Jordania no forma parte de ella. En lo relativo a su estructura, a diferencia de la LCTTM y el CMR, presenta una organización poco definida, por no decir desestructurada, y varios de sus preceptos, no son del todo claros, por lo que debido a su ambigüedad pueden generar confusión en ciertas ocasiones. 2. El arbitraje para la solución de conflictos. 2.1. Introducción. En el contrato de transporte, como en cualquier otro tipo de contrato, pueden surgir conflictos que se pueden solucionar por vía judicial acudiendo a los Tribunales de Justicia, sin embargo, en gran parte de las ocasiones se opta por el arbitraje para dar fin a dichos conflictos ya que éstos se solucionan con mayor rapidez, exigen menos gastos económicos y, especialmente, porque los árbitros suelen ser expertos en temas de transporte y las soluciones que dictaminan suelen ser prácticas y eficaces. 2.2. El arbitraje en el Convenio CMR. El arbitraje para la solución de conflictos en el transporte internacional se ha contemplado en el artículo 33 CMR, según el cual, “el contrato de transporte puede contener una cláusula atribuyendo competencia a un Tribunal arbitral, a condición de que esta cláusula prevea que dicho Tribunal arbitral aplicará el presente Convenio”. 38 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española De este modo, como prevención en caso de que surgieran conflictos derivados del contrato de transporte, las partes podrían pactar una cláusula en dicho contrato que establezca que en casos de que surjan conflictos acudan a un Tribunal arbitral. Ahora bien, el artículo 33 CMR se aplicará exclusivamente a las relaciones contractuales estipuladas en el contrato de transporte excluyendo, de esta forma, la responsabilidad extracontractual. Por otra parte, la cláusula arbitral, una vez pactada, tendrá un carácter imperativo, dado que se presume que al pactar dicha cláusula, bajo el acuerdo llevado entre las partes, se ha descartado la opción de acudir a un Tribunal de Justicia, por tanto, el reclamante ya no tendrá posibilidad de cambiar de opinión en el último momento y optar por la solución del supuesto conflicto ante un Tribunal judicial y no ante un Tribunal arbitral. Asimismo, en este caso, si la reclamación se presentara ante un Tribunal de Justicia habiéndose aplicado el artículo 33 CMR, dicho Tribunal estará obligado a rechazar la reclamación interpuesta. La única manera de disolver la cláusula arbitral, es pactando un nuevo contrato que la excluya, bajo la voluntad y el consentimiento de ambas partes, evidentemente, inclinándose por la segunda opción que es acudir a un Tribunal de Justicia. En lo que se refiere a la integración de la cláusula arbitral en el contrato de transporte, es un requisito exigido expresamente en el artículo 33 CMR. Sin embargo, esto puede suscitar ciertas dudas acerca de si debería incluirse también dicha cláusula en la carta de porte o no. Pues bien, analicémoslo detenidamente. Al parecer, no debería, o al menos, no sería obligatorio incluir dicha cláusula en la carta de porte ya que, en primer lugar, el citado artículo no hace mención de ello en ningún momento y, en segundo lugar, porque la existencia de la carta de porte no es constitutiva en el contrato de transporte. El hecho de que disponga de fuerza probatoria no la hace un elemento obligatorio para la ejecución del transporte, por tanto, tiene sentido el hecho de que no fuera obligatorio incluir dicha cláusula en la carta de porte. A su vez, cabe la posibilidad de que las partes decidan incluir la cláusula arbitral en un momento posterior a la emisión de la carta de porte (dado que el acuerdo puede manifestarse de varias maneras, en forma de carta, telefax, etc.). En este caso, como es lógico, no aparecería en dicho documento aunque las partes hubieran decidido 39 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española incluirla. No obstante, y de cualquier modo, el pacto arbitral seguiría formando parte del contrato de transporte. Por otra parte, cabe recordar que la cláusula arbitral se realiza bajo consentimiento mutuo29, es decir, que se establezca bajo acuerdo y que ambas partes muestren su aceptación, no vale que se incluya dicha cláusula con el mero hecho de que alguna de las partes lo haya propuesto. En su parte, en lo que se refiere a la forma de documentar el compromiso de someterse a un Tribunal arbitral, como se ha dicho anteriormente, puede realizarse por cualquier medio y no es obligatorio que conste en la carta de porte, sin embargo, dado su valor probatorio sería muy recomendable para futuras referencias, sobre todo en lo que respecta a los contratos de transporte sucesivo, teniendo en cuenta que la carta de porte puede ser el único documento en el que se reflejan las condiciones del contrato por las que los porteadores sucesivos se adherirán a él. En lo referente a los árbitros, siguiendo la literalidad del precepto, hace mención de “Tribunal” arbitral, lo cual, viene a significar un órgano constituido por tres árbitros como mínimo, de esta forma se evitarían empates a la hora de tomar las decisiones. Sin embargo, el citado precepto no hace alusión en ningún momento de que el dicho Tribunal pueda constituirse de un solo árbitro aunque no por ello dejaría de ser admisible, dado que si sólo hay un árbitro el proceso presentaría varias ventajas como por ejemplo, resoluciones rápidas, ya que la solución sería unánime y no será necesario consultarla y discutirla con otro árbitros, asimismo, supondría grandes ahorros económicos dado que no es lo mismo pagar a un árbitro que a tres. Otro de los requisitos exigidos en el artículo 33 CMR es que la cláusula arbitral contenga “la previsión expresa de que el Tribunal arbitral aplicará la propia 29 La SAP A Coruña núm. 425/2001 de 16 noviembre, ha establecido clara y expresamente que la sumisión a arbitraje debe ser pactada: “[…]TERCERO Al margen de si se dio una relación de mediación o agencia, lo cierto es que las mercancías fueron transportadas en vehículo por carretera desde su origen en Italia hasta su destino en España, por lo que se trató de un transporte internacional regido por el Convenio de 19-5-1956 ( RCL 1974, 980; NDL 29284) de contrato de Transporte Internacional de mercancías por carretera (CMR), según resulta de su art. 1º, cuyo apartado especifica o añade: «Independientemente del domicilio y nacionalidad de las partes del contrato» (siempre que una de ellas, al menos, sea del país de toma de la carga o del destino previsto, además de la suscripción o adhesión del Estado). En consecuencia, la sumisión a arbitraje ha de ser convencional o pactada (art. 33 del Convenio), lo que no ocurrió en el caso enjuiciado.” 40 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Convención CMR”. Lo cual, parece razonable dado que no tendría sentido acudir a un Tribunal arbitral siguiendo la norma del CMR y que dicho Tribunal no se adapte a lo establecido en él. De este modo se mantiene la uniformidad jurídica de la Convención descartando las soluciones que se basen en otros reglamentos contradiciendo lo establecido en el CMR. De este modo, serían nulas las clausulas, en que se haya pactado la sumisión a los Tribunales arbitrales y que, cuyos árbitros, decidan aplicar la legislación nacional del país en cuestión30, y en las cláusulas que no indiquen que dicho arbitraje se realizará en base a las normas del CMR. Lo cual, queda más que justificado según varios preceptos del Convenio, entre ellos, el artículo 1 CMR, según el cual, sus normas se aplicarán al transporte internacional cuando al menos uno de los países intervinientes forme parte de la Convención y que dichos países se comprometen a no modificar la convención; asimismo, el artículo 41.1 CMR según el cual quedará anulada cualquier cláusula que contradiga lo establecido en el CMR. Por otra parte, el Convenio CMR no ha establecido un procedimiento determinado que concrete la manera en que debe realizarse el arbitraje, es decir, no ha establecido el número de árbitros que deben realizarlo, el idioma en que debe realizarse, los plazos, u otras cosas relativas a la tramitación. Por tanto, en lo que se refiere a estos aspectos habrá que remitirse al Derecho nacional del país donde se haga el arbitraje, el cual, puede fijar unas reglas determinadas sobre la interrupción del plazo prescriptivo relativas a la solicitud formal del arbitraje o requerir a la parte reclamada el nombramiento del árbitro. Ahora bien, cabe la posibilidad de que en dicho país no exista ningún procedimiento en concreto, en ese caso, el arbitraje se efectuaría libremente debido a la ausencia de un procedimiento determinado. Vid. Sentencia de la Courd’Appel de París de 27 de junio de 1979, Bulletin des Transports, 1979, 440; y la Sentencia inglesa A.B. Bofors-UVA v. A.B. SkandiaTransport, de 1982, 1 Lloyd’s Rep. 410. Citadas en SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 308. 30 41 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Según EMPARANZA, las previsiones del Convenio CMR sobre litispendencia (artículo 31.2) y la ejecutoriedad de decisiones en otros países miembro del Convenio (artículo 31.3)31. 2.3. El arbitraje en España. En lo que se refiere al arbitraje en España, existe una institución que se dedica especialmente al ámbito del transporte y a la resolución de los conflictos que de él puedan derivar, y son, las Juntas Arbitrales. 2.3.1. El origen de las Juntas Arbitrales. Antes de la existencia de las Juntas Arbitrales existían las denominadas Juntas de Detasas que, fueron creadas por Ley de 18 de julio de 1932 y reorganizadas por Ley de 24 de junio 1938, Decreto de 20 de octubre 1938 y Decreto-Ley de 2 de septiembre de 1947. Se encargaban de solucionar con fuerza ejecutoria propia las reclamaciones derivadas del contrato de transporte terrestre siempre y cuando su cuantía no sobrepasara las 3000 pesetas. En otros casos, cuando la cuantía era superior era obligatorio su dictamen y, por consiguiente, los Juzgados no admitían ninguna demanda relativa al transporte mientras no se acompañaba de dicho dictamen. Posteriormente, la Constitución de 1978 proclamó la unidad del Orden Jurisdiccional en su artículo 117 provocando la crisis de las Juntas de Detasas por la que dejaron de actuar. Sin embargo, siendo los legisladores conscientes de la importancia de dichas Juntas al especializarse en tan sólo una rama, lo que hace que la conozcan bien, y de su necesidad para la resolución de conflictos relativos al transporte, actualizaron la regulación de los transportes incluyendo en la LOTT y la ROTT las, actualmente denominadas, Juntas Arbitrales de Transporte. En la actualidad, las Juntas Arbitrales del Transporte están sometidas a las reglas de los artículos 37 y 38 LOTT; y los artículos 6 a 12 ROTT, y son unos Tribunales dependientes de la Administración Pública. Cada Comunidad Autónoma dispone de SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., págs. 306 y ss. 31 42 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española una Junta Arbitral, no obstante, el Ministerio de Transportes es el que se encarga de asegurar y de coordinar el funcionamiento entre ellas. 2.3.2. Funciones de las Juntas Arbitrales. En lo que se refiere a los casos que más se abordan en las Juntas Arbitrales destacan las reclamaciones dirigidas por los usuarios en las que se exige una indemnización por daños, pérdidas, o retrasos; asimismo, aquellas reclamaciones dirigidas por transportistas exigiendo el pago de los portes, por otra parte, aunque no suele haber reclamaciones derivadas del transporte de viajeros no quiere decir que dichas Juntas no se encargan de eso. En su parte, realizan otras funciones que no tienen que ver precisamente con las reclamaciones, entre ellas, aquellas relacionadas con las condiciones de los contratos, como el precio exigido para el transporte. A su vez, llevan a cabo la venta de las mercancías enajenadas por el porteador que el destinatario haya rehusado o que no se hayan pagado sus portes, y actúan como perito para la determinación del estado de las mercancías tanto cuando éstas hayan llegado al destino como cuando le sean entregadas al porteador. Al contrario, otros aspectos relativos a la materia penal o criminal como la apropiación indebida de las mercancías, por ejemplo; están fuera del alcance de las Juntas. Asimismo, las reclamaciones que puedan derivar de un asunto laboral como por ejemplo, la relación con los conductores u otros empleados, tampoco entran en su ámbito de aplicación. 2.3.3. Ventajas de las Juntas Arbitrales. Las Juntas Arbitrales, en comparación con los Tribunales de Justicia ordinarios presentan ciertas ventajas, razón por la cual, las partes optan por acudir a ellas en caso de controversia. En primer lugar, presentar mayor rapidez en cuanto a la resolución de los procesos y la toma de decisiones, de esta forma, los trámites son mucho más simples y no se exigen demasiadas formalidades como en el caso de los Tribunales de Justicia ordinarios. Esto se debe a que no suelen estar sobrecargados de trabajo. 43 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En segundo lugar, presentan un notable ahorro económico para los reclamantes dado que las reclamaciones suelen ser menos costosas, dado que su intervención es gratuita, en base al artículo 9.9 ROTT32. Por otra parte, no se requiere la intervención de Abogados ni de Procuradores (según el artículo 9.6 ROTT), al contrario que en los Tribunales de Justicia ordinarios, en los que sí es necesaria dicha intervención. En las Juntas Arbitrales puede intervenir directamente el interesado. A su vez, tampoco se requerirá de los servicios de un Jurista para representar al reclamante, es decir, lo puede hacer cualquier persona siempre y cuando así se establezca expresamente a través de un escrito dirigido a la Junta correspondiente. Sin embargo, esto no significa que no se pueda contratar a un Abogado para intervenir en una reclamación derivada del transporte, si alguna de las partes lo ve conveniente, o necesita mayor seguridad en sus alegaciones siempre podrá solicitar la intervención de un Abogado. Lo mismo ocurre con los escritos que se dirijan a la Junta correspondiente en relación a la representación, es decir, si alguna de las partes lo considera relevante puede conceder un poder Notarial a cualquier persona para que la represente. En tercer lugar, las Juntas Arbitrales presentan una ventaja crucial con respecto a los Tribunales de Justicia ordinarios, y es que, están especializados en el ámbito del transporte. Dichos tribunales intervienen en temas muy heterogéneos por lo que, por decirlo de alguna manera, no conocen muy bien el tema de los transportes en comparación con las Juntas que, lo conocen a la perfección y tienen experiencia en dicho ámbito, como por ejemplo los términos usados en la materia, la documentación, etc., aspectos que sólo se manejarán bien cuando se tenga una experiencia y un ejercicio continuado en relación a un ámbito determinado, en este caso, el transporte. 2.3.4. La influencia de la cuantía de la reclamación en la competencia de las Juntas. Como se ha comentado anteriormente, la obligatoriedad de la intervención de las Juntas para solucionar un conflicto determinado viene regulada en base al artículo 38.2 LOTT, según el cual, “si la cuantía discutida en la reclamación es igual o inferior a 32 Según el artículo 9.9 ROTT “Los arbitrajes a que se refiere este artículo serán gratuitos, sin perjuicio de la obligatoriedad de satisfacer los gastos generados por la práctica de pruebas”. 44 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 500.000 pesetas, los contratantes se someterán a las “Juntas” salvo que hubieren pactado expresamente lo contrario”. De este modo, si no se ha pactado nada respecto a la resolución de conflictos y el importe reclamado no excede las 500.000 pesetas, se someterán obligatoriamente a las decisiones de la Junta que corresponda. En caso de que en el último momento, cuando hayan formalizado el contrato sin pactar nada con respecto a ello, decidan acudir a un Tribunal de Justicia ordinario éste rechazaría directamente dicha reclamación33. 33 En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Asturias en la Sentencia 564/2000 de 18 de octubre: “[…]PRIMERO Se han argumentado con motivos de nulidad del Laudo Arbitral la incompatibilidad entre la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre ( RCL 2000, 1764) y el Convenio de 19-5-56 ( RCL 1974, 980, NDL 29284) (CMR) ratificado por España en 1973 sobre transporte internacional de mercancías por carretera, entendiendo la arte impugnante que conforme al art. 33 del referido Convenio habría de exigirse la sumisión expresa de las partes al tribunal arbitral, lo que no se habría producido en el supuesto enjuiciado, entendiendo además que el artículo 38-1.° párrafo 3.° de la mencionada Ley de Ordenación del Transporte Terrestre, en cuanto establece una presunción de existencia de comercio arbitral cuando el objeto de la discusión no excede 500.000 ptas está vulnerando la Constitución ( RCL 1978, 2836, NDL 2875) por contrario a su artículo 24-1°. SEGUNDO Centrado así el objeto del debate, debe manifestarse que en opinión de esta Sala, y compartiendo declarado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid en su reciente sentencia de 29-6-00, a sujección de los Contratos al Consorcio de transporte internacional de mercancías por carretera (CMR) de 1956 no es incompatible con las disposiciones de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre de 30-7-87 modificada por la Ley 13/96 ( RCL 1987, 1764, RCL 1996, 3182) , sobre las Juntas Arbitrales del Transporte, pues, en efecto, lo único que establece el referido CMR en su artículo 33 es la posibilidad de someter el asunto a la decisión de árbitros o tribunales arbitrales distintos de las Juntas Arbitrales del Transporte, lo que es evidente que confiere competencia a éstas, que en el ámbito de esta provincia aparecen creadas en el Decreto 87/90 del Principado. Partiendo de lo expuesto, el artículo 38 de la LOTT, en su redacción dada por la Ley 13/96, establece una presunción legal de acuerdo de sometimiento al arbitraje de las Juntas siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 500.000 Ptas y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiere manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicia o debería haberse iniciado la realización del servicio o actividad contratado; y estima la parte impugnante que la redacción de este precepto es contraria a la esencia del convenido arbitral, que ha de exigir para que las partes se sometan a él con exclusión de la jurisdicción ordinaria una voluntad expresa e inequívoca, como se deduce de los artículos 1 y 5 de la Ley General de Arbitraje de, 1988 ( RCL 1988, 2430, RCL 1989, 1783) , entendiendo que debería entrar a valorarse la posible inconstitucionalidad de dicho precepto. Ahora bien, a juicio de esta Sala y coincidiendo asimismo con lo resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid antes mencionada, lo que el artículo 38 de la LOTT viene a establecer es una presunción de sometimiento a las Juntas Arbitrales en el supuesto concreto que contempla, esto es, que no supere la controversia las 500.000 ptas, pero aún así da opción a cualquiera de las partes de oponerse al arbitraje, lo que supone una excepción muy concreta y específica a la regla general de la exigencia de acuerdo expreso y que tampoco conlleva un arbitraje obligatorio; más bien el precepto está en consonancia con la corriente potencionadora del arbitraje para dirimir las controversias entre particulares manifestada a nivel internacional, así los Seminarios de Milán (1991) y París (1993), destacando en esta línea la Recomendación 12/86 del Comité de Ministros del Consejo de Europa referida a "Medidas tendentes a prevenir y reducir la sobrecarga e trabajo de los tribunales", en la que se recomienda a los Gobiernos de los Estados miembros que adopten medidas adecuadas para que, en los casos que se presten a ello, el arbitraje pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz. 45 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Aunque por otra parte, sería más útil si se pudiera acudir a las Juntas Arbitrales para la resolución de conflictos incluso cuando la cuantía supere las 500.000 pesetas, dadas las ventajas comentadas anteriormente34. 2.4. El arbitraje en Jordania. En lo que se refiere a la solución de conflictos derivados del contrato de transporte en el régimen jordano, la LTMC hace mención en varios de sus preceptos al Tribunal especializado, este es, aquel cuyo alcance y cuya jurisdicción le permitan iniciar procesos relativos al transporte. Ahora bien, cabe señalar que existen dos tipos de especialidades, la primera es aquella en relación al lugar donde se lleve a cabo la reclamación, en ese caso, será el Tribunal de aquel lugar quien procederá con la resolución del conflicto en cuestión. La segunda, es aquella, como ocurre con las Juntas Arbitrales, relativa a la cuantía de la reclamación. Es decir, si la cuantía que se reclama no alcanza los 7.000 dinares, la reclamación será procesada en la Audiencia Provincial de la región donde se haya dado el conflicto. En caso contrario, si la cuantía en que se basa la reclamación supera los 7.000 dinares se solucionará en un Juzgado de Primera Instancia. Dicho mecanismo de solución de conflictos es obligatorio, por lo que no se tendrá en cuenta la voluntad de las partes como es el caso del arbitraje en España, en el que las partes pueden optar antes de la formalización del contrato, en caso de conflicto, acudir a un Tribunal ordinario o las Juntas Arbitrales. En Jordania, sólo se tendrá en cuenta en lo referente a las reclamaciones derivadas del contrato de transporte, la cuantía de la reclamación como criterio principal, aparte de la región donde se haya formalizado el contrato como criterio secundario, para determinar qué Tribunal se hará cargo de solucionar dicha reclamación. Conforme a lo expuesto, no parece existir motivo, a juicio de esta Sala, para dudar de la constitucionalidad del artículo 38 de la LOTT rechazándose por tanto cualquier intento de hacer uso de la cuestión contemplada en el artículo 163 de la C.E.” 34 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., págs. 310 y ss. 46 CAPÍTULO II: EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS. DESARROLLO DEL PROCESO. 1. Definición del contrato de transporte terrestre. El contrato de transporte terrestre de mercancías ha sido definido por la LCTTM en su artículo 2º como “aquél por el que el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato”. En el mismo sentido, la LTMC en su artículo 2º lo define como “el acuerdo llevado a cabo entre el cargador y el porteador o la persona que los represente, según el cual el porteador se compromete a trasladar las mercancías de un lugar a otro a cambio de una retribución económica”. Como podemos observar, ambas legislaciones se han centrado y se han referido expresamente al carácter oneroso de dicho contrato que, de ninguna manera, será gratuito. De hecho la LCTTM, en el inciso final de su artículo 39.4º, señala expresamente que “en ningún caso se presumirá que el transporte es gratuito”. Asimismo, la LTMC en su artículo 3º excluye de su ámbito de aplicación dichos transportes que no se realicen a cambio de un precio. Por otra parte, en el Convenio CMR no se ha establecido ninguna definición para el contrato de transporte terrestre presuponiendo que cada uno de los países miembro han establecido su propia definición para dicho contrato y que, en mi opinión, dicho reglamento se aplica para el transporte en sí y no para definirlo, es decir, el CMR se aplicará presuponiendo que ambas partes conocen de antemano lo que es el contrato de transporte terrestre y que en la legislación correspondiente de cada país ya se ha abordado dicha definición. De este modo, el artículo 1º de la Convención se limita a establecer su ámbito de aplicación y a partir de ahí los demás preceptos establecen las reglas por las que se regirá dicho contrato. 47 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Ahora bien, para la formalización del contrato de transporte terrestre de mercancías deben existir ciertos elementos objetivos. Y su ocurrencia se puede demostrar a través de pruebas mercantiles, si procede, o pruebas de naturaleza civil. 2. La formalización del contrato. De entre los factores que deben concurrir para la formalización del contrato se encuentran el consentimiento de ambas partes sobre sus condiciones generales, el objeto de transporte, que debe ser concreto y legal, y la finalidad del transporte. En el primer apartado, abordaremos el consentimiento, en el segundo, el objeto, y por último, en el tercer apartado, la finalidad. 2.1. El consentimiento. Generalmente, en el contrato de transporte terrestre, participan dos sujetos que establecen un acuerdo, y son el porteador y el cargador. Sin embargo, el beneficiario del servicio transporte, si acepta las condiciones del contrato, es un tercer sujeto, el destinatario. Es imprescindible que exista el consentimiento de ambas partes para llegar a formalizar el contrato, es decir, el transportista y el cargador deben estar de acuerdo y aceptar sus condiciones. La aceptación en el caso del transportista se manifiesta a través de la oferta, y en el del cargador mediante la aprobación de las condiciones del contrato. Sin embargo, para llevarlo a cabo debe haber reciprocidad entre ambas partes. 2.1.1. Oferta. Normalmente, la oferta se realiza públicamente por parte del porteador y se dirige a un extenso público35 como pueden ser las empresas de transporte terrestre y de líneas ferroviarias, sin embargo, esto no impide que en algunos casos se le ofrezca el transporte a una persona en concreto. Cuando se realiza la oferta, el porteador se compromete a informar adecuadamente a sus clientes de las condiciones generales que regulan dicho contrato a través de ALKALUBI, S., Desarrollo del nuevo Código de Comercio 17/1999, 3ª Ed., Dar Annahda, El Cairo, Egipto, 2000, pág. 457. 35 48 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española anuncios y publicaciones que emiten las organizaciones de transporte o en sus oficinas abiertas al público, lo que demuestra que cumplen con su obligación de informar. Generalmente, antes de la oferta se llevan a cabo negociaciones entre ambas partes, las cuales, requieren un tiempo determinado que establece el propio contrato. Sin embargo, en algunas ocasiones se realizan mediante una declaración explícita. En este caso, hasta que no se hayan expuesto las condiciones generales no se dará por concluida la oferta. Cabe destacar, que en algunos casos, el transportista monopoliza de alguna forma los servicios de transporte, es decir, es la única persona u organización disponible para ofrecer este tipo de servicios. Como es el caso de la Organización Nacional jordana del transporte ferroviario que satisface toda la demanda relativa al transporte público de mercancías por la red ferroviaria.36 En su parte, debe aceptar cualquier petición que se le presente y no puede elegir entre la realización de un transporte u otro en función de su conveniencia.37 Sin embargo, esta obligación no es del todo objetiva. Cabe la posibilidad de que rechace una determinada solicitud por una causa suficientemente motivada, como es el caso del transporte de mercancías ilegales o si éstas suponen un elevado riesgo que no puede evitarse con los medios disponibles. En caso contrario, si acepta su realización no podrá alegar los motivos anteriores para eximirse de su responsabilidad frente al cliente o terceros.38 Por otra parte, en caso de que sea el único que proporciona estos servicios, el transportista no podrá rechazar ninguna solicitud ni abstenerse de satisfacerla sin dar explicaciones y sin aportar razones suficientemente motivadas. Asimismo, su ejecución de forma irregular en contra de los términos y condiciones vigentes conllevará a las penalizaciones establecidas en la Ley de Protección del Consumidor jordana del año 2006. En base a lo anterior, la oferta emitida por el transportista único constituye un servicio imprescindible para el consumidor. Razón por la cual algunos jurisprudentes consideran que el contrato de transporte terrestre de mercancías es un contrato de 36 Boletín oficial jordano, nº 27, 02/07/1991, pág. 1048. 37 ALKALUBI, S., Desarrollo del nuevo Código de Comercio 17/1999, O.P. Cit., Pág. 456. 38 ABD EL FATAH, M., Comentario a los contratos mercantiles y civiles, 1ª Edición, Págs. 23 y 25. 49 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española adhesión en gran parte de los casos, por el que la oferta se dirige por igual a la totalidad de las personas.39 Generalmente, la solicitud del servicio de transporte suele ser un documento impreso a modo de plantilla que el transportista prepara y escoge posteriormente en función de los términos y las condiciones del contrato, del tipo de vehículo, y del objeto de transporte. La elaboración de los diferentes modelos se lleva a cabo de una forma determinada, en función de las condiciones del acuerdo como se ha citado anteriormente, los cuales, determinan las partes contratantes. Cabe la posibilidad de que las partes contratantes no concreten cuál es el modelo adecuado a escoger, en este caso se aplicará aquel que recoja los términos generales de contratación para esta modalidad que representarán la voluntad de ambas partes.40 En caso de que el acuerdo exija la aplicación de un determinado modelo que abarque ciertas condiciones especiales, éste no podrá formalizarse salvo que se hayan aceptado la totalidad de sus términos, es decir, no se podrán separar teniendo en cuenta sólo algunos de ellos. Sin embargo, esto no impide que el transportista los modifique o los redacte de otra manera según las nuevas condiciones, debido a que, como dijimos anteriormente, es él quien se encarga de su elaboración. 2.1.2. La aceptación. La naturaleza de la oferta en el contrato de transporte terrestre de mercancías empujó a algunos jurisprudentes a considerar que la aceptación es lo que determina la libertad jurídica existente en los diversos tipos de contratos, es decir, el transportista no tiene por qué limitarse a una serie de condiciones determinada, debido a que generalmente, es él quien establece las condiciones, y el cargador se adhiere a ellas en caso de que las acepte y esté de acuerdo ya que no tiene la posibilidad de negociarlas, sobre todo si se trata de un único transportista disponible para ofrecer dicho servicio. Según lo establecido en el artículo 104 del Código Civil jordano: “La aceptación en los contratos de adhesión se determina por el mero hecho de adherirse a las condiciones establecidas por el ofertante, las cuales, no son debatibles”. ASSANHURI, A., La teoría contractual, Tomo 2.1, 2ª Edición, Publicaciones Alhalabi del derecho, Beirut, 1998, Págs. 281, 282. 40 ALKALUBI, S., Desarrollo del nuevo Código de Comercio 17/1999, O.P. Cit., Pág. 455. 39 50 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Tras la aceptación de los términos y condiciones establecidas en la oferta, se procede con la formalización del contrato. La libertad del cargador se mantiene ya que aunque no tiene más remedio que aceptar la oferta del transportista, el legislador, en el caso de Jordania, le concede a los jueces competentes la autoridad o la capacidad para determinar si las condiciones establecidas por el porteador son abusivas. En tal caso, éstos pueden anularlas o eximir al cargador de su cumplimiento. Por otra parte, las partes contratantes no podrán establecer acuerdos privados que cuestionen la autoridad de los jueces en lo que se refiere a las cláusulas del contrato de transporte ya que éstas serán nulas y sin valor legal. Sin esta protección de las libertades y derechos del cargador que proporciona el legislador, las compañías de transporte dictarían, cada vez más, condiciones abusivas en sus contratos, a lo cual, se refiere el artículo 110 del Código Civil jordano: “Si se lleva a cabo un contrato de adhesión cuyas cláusulas son de carácter abusivo, el juez competente podrá modificarlas o eximir de su cumplimiento a la parte contratista según lo establecido en la legislación vigente. Cualquier acuerdo que vaya en contra de lo estipulado en el presente artículo quedará anulado.” Cabe destacar que, originalmente, el silencio del consumidor no se debe interpretar como respuesta positiva en base a lo establecido en el Código Civil jordano, salvo que la oferta le convenga al cargador o haya existido previamente una relación mercantil entre éste último y el transportista, según el artículo 68.2 del Código Civil jordano: “El silencio del consumidor se considerará como aceptación si la oferta está directamente relacionada con previos acuerdos mercantiles entre ambas partes o si beneficia al contratista”. 2.1.3. Reciprocidad entre las partes. Como citamos anteriormente, una de las características del contrato de transporte de mercancías es el consentimiento, es decir, sólo podrá formalizarse bajo previa aceptación de las partes. Dicho de otra forma, la existencia del acuerdo se determinará en función de si las partes están de acuerdo o no con el tipo del servicio ofrecido, la forma en que se va a realizar, y con las condiciones del contrato, cuya formalización se llevará a cabo desde el momento en que éstos den el visto bueno.41Lo cual, podemos 41 NASIF, I., Enciclopedia de los contratos civiles y mercantiles, T.2, 2ª Ed., 1998, Págs. 85, 86. 51 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española ver en varias sentencias del Tribunal Supremo jordano como la número 11/11/1987: “Según lo establecido legalmente, los acuerdos se formalizan con el mero consentimiento y aceptación de las partes contratantes así como la reciprocidad de sus decisiones sin perjuicio a lo establecido en la legislación vigente, cualquier cosa que se oponga a este principio será considerada contraria a la Ley.”42 En base a lo anterior, para que se pueda formalizar el contrato debe haber reciprocidad entre las decisiones de las partes contratantes, es decir, debe existir la aceptación de todas las condiciones de la oferta. Por otra parte, cuando se aceptan una serie de condiciones determinadas, éstas no pueden ser modificadas y no se pueden establecer otras adicionales. En ese caso, estaríamos ante una nueva oferta que requerirá, evidentemente, una nueva aceptación. Esto es a lo que se refiere el artículo 66 del Código Civil jordano: “La oferta que fuese modificada en función de la aceptación se considerará como una nueva oferta diferente a la anterior”. Cabe señalar que el Código Civil jordano, en lo que se refiere a la reciprocidad, distingue entre dos casos. Las partes contratantes pueden estar presentes en el mismo lugar, o formalizar el contrato a distancia por correspondencia. Pues bien, en base a ello, detallaremos a continuación cada una de las fases en que se desarrolla el contrato o el proceso del transporte terrestre de mercancías. 3. Fases del proceso del transporte terrestre de mercancías. El transporte terrestre de mercancías se articula en tres fases principalmente. La primera, que es el inicio del transporte, corresponde al momento en que el porteador se hace cargo de las mercancías; la segunda, comienza tras haber recibido las mercancías y se procede con su transporte para ser entregadas al destinatario; la tercera fase y la última, es aquella en la que las mercancías llegan al destino acordado. A continuación, expondremos una visión general acerca de la forma en que se desarrolla toda la operación del transporte en cada una de sus fases en base a lo señalado en los preceptos del régimen de la LCTTM que regula el transporte terrestre de mercancías por carretera. De esta forma, al tener una visión global acerca del tema, se podrá entender con mayor fluidez los demás capítulos del presente estudio que 42 Sentencia número 51440 con fecha 11/11/1987. “Revista judicial”, nº1, 1992, Pág. 7. 52 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española abordan el tema del transporte analizando cada uno de los detalles contemplados tanto por la LCTTM para el régimen español; la LTMC para el régimen jordano; y la Convención CMR para el transporte internacional. El motivo principal por el que pretendo ilustrar dicho proceso a la luz del régimen de la LCTTM y no según lo previsto en la LTMC es, como veremos a lo largo del estudio, que éste último reglamento presenta varios vacíos o lagunas jurídicas al respecto, por lo que no nos puede servir como ley-base para exponer de forma completa e íntegra un proceso tan complejo como lo es el transporte terrestre de mercancías. Por otro lado, el Convenio CMR presenta varias similitudes con la LCTTM dado que ha inspirado gran parte de sus preceptos, a su vez, al tratarse de un Convenio internacional y no un reglamento de un país en concreto, en repetidas ocasiones, se remite a la normas de la legislación competente, o a las reglas del país en que se haya producido el transporte por lo que, en mi modesta opinión, tampoco puede llegar a ser tan completo en comparación con la LCTTM para ilustrar las fases en que se desarrolla el transporte. 3.1. Primera fase: Inicio del transporte. 3.1.1. Entrega de las mercancías y puesta a disposición del vehículo. El transporte comienza cuando el cargador le entrega las mercancías al porteador. En este sentido, el artículo 19 LCTTM señala una serie de condiciones que deberán cumplirse en el momento de la entrega, y son: En primer lugar, y siguiendo la literalidad del artículo 19.1 LCTTM “el cargador deberá entregar las mercancías al porteador en el lugar y en el tiempo pactados. En caso de incumplimiento, el cargador le indemnizará en cuantía equivalente al precio del transporte previsto, o bien le ofrecerá la realización de un transporte de similares características que se encuentre inmediatamente disponible”. Por otra parte, si dicho incumplimiento solamente está relacionado con parte de las mercancías, es decir, que sólo le haya entregado una parte de lo que habían acordado, el artículo 19.2 LCTTM señala que “sin perjuicio del pago del precio del transporte de esa parte, abonarle una indemnización igual al precio del transporte de la 53 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española mercancía no entregada, o bien ofrecerle la inmediata realización de otro transporte de similares características al inicialmente convenido”. Al mismo tiempo, como era de esperar, el porteador deberá poner a disposición del cargador el vehículo del transporte, según la mención expresa que hace de ello el artículo 18.1 LCTTM “en el lugar y tiempo pactados”. A su vez, si nada se ha pactado al respecto “el porteador cumplirá su obligación poniendo el vehículo a disposición del cargador con antelación suficiente para que pueda ser cargado el día señalado. Si se trata de un contrato de transporte de mercancías por carretera, y no se hubiere pactado plazo, el transportista cumplirá con su obligación poniendo a disposición el vehículo para su carga antes de las dieciocho horas del día señalado”. Una vez puesto a disposición del cargador el vehículo de carga, y la mercancía ha sido entregada al porteador, según el artículo 21 LCTTM ésta deberá estar acondicionada, identificada y señalizada según los datos mencionados en la carta de porte. Asimismo, las indicaciones deberán señalar los riesgos de la manipulación de dichas mercancías, y las instrucciones que se deben tener en cuenta para su manipulación. En caso contrario, cualquier daño que derive de ello será responsabilidad del cargador salvo que la falta de acondicionamiento o las deficiencias en el embalaje sean visibles en el momento de la entrega y que el porteador no haya formulado las oportunas reservas en la carta de porte, según lo establecido en el artículo 14 LCTTM, ya que se presumirá que las mercancías y su embalaje están en el estado descrito en la carta de porte y con los signos y señales en ella indicados. Como se puede observar, la carta de porte comienza a tener un importante papel desde el momento de la entrega de las mercancías. En el mismo sentido, CÁNOVAS señala que “la fuerza probatoria de la carta de porte se refiere a dos aspectos clave: prueba de la recepción de las mercancías por el porteador y prueba de la existencia del contrato de transporte y sus condiciones”43, por tanto, al igual que el cargador puede ejercer su derecho a anotar todo tipo de características, tamaño, número de bultos, instrucciones, etc. sobre las mercancías, del mismo modo, el porteador puede CABRERA CÁNOVAS, A., Contratación del transporte Nacional e Internacional de Mercancías adaptado a las reglas Incoterms 2010, Editorial FC, 2011, pág. 104. 43 54 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española formular las oportunas reservas y observaciones dado que la carta de porte será el documento representativo con más fuerza probatoria de la formalización del contrato que, para futuras referencias, constituirá la base de cualquier reclamación. 3.1.2. La carga y el examen de las mercancías. Una vez entregadas las mercancías y el vehículo puesto a disposición, se procederá con la carga. En este sentido TEJERO señala que “la carga y estiba, si no se pacta nada en contrario, será por cuenta del cargador, el cual será responsable de los respectivos daños que pudieran sufrir en su caso las mercancías en estas manipulaciones, salvo que el transportista recomiende la colocación de la mercancía de una determinada forma y eso sea la causa de los deterioros”44. Sin embargo, independientemente de quien ejecute el proceso de carga, el porteador deberá proceder con el reconocimiento externo de las mercancías comprobando su estado y el estado se su embalaje, así como el número de bultos y señalización. Cualquier observación que tenga sobre las mercancías, así como la imposibilidad de realizar un reconocimiento exhaustivo, deben constar en la carta de porte, en base al artículo 25 LCTTM. Este aspecto continúa en el artículo 26 que señala que si el porteador sospecha acerca de la falsedad de los datos suministrados por el cargador puede hacer las verificaciones que considere oportunas, cuyos gastos irán a cuenta del cargador si resulta que son reales, y a cargo del porteador en caso contrario, es decir, si los datos aportados por el cargador eran verdaderos. En su parte, cabe señalar que se pueden hacer todas las verificaciones que se consideren oportunas siempre y cuando quien las solicite se haga cargo de los gastos que de ellas deriven. Por último, el artículo 27 LCTTM le faculta al porteador a rechazar los bultos mal acondicionados o mal señalizados o que no vayan acompañados de la documentación necesaria, entre otras cosas. A su vez, el porteador puede optar por ejecutar el transporte de todos modos siempre y cuando formule las oportunas reservas al respecto para eludir su responsabilidad frente al cargador. ANAYA TEJERO, J., El transporte de mercancías, enfoque logístico de la distribución. Libros profesionales de empresa. Editorial ESIC, 2009, pág. 35. 44 55 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 3.2. Segunda fase: El desarrollo del transporte. En la ejecución del transporte, concretamente, la fase del traslado, “salvo que se haya pactado un itinerario concreto, el porteador habrá de conducir las mercancías por la ruta más adecuada atendiendo a las circunstancias de la operación y a las características de las mercancías”, según la literalidad del artículo 28 LCTTM. Durante el traslado, cabe la posibilidad de que se presenten los impedimentos señalados en el artículo 31 LCTTM. Si no se puede llevar a cabo el transporte según las condiciones que se fijan, el transportista debe comunicarlo al cargador y esperar instrucciones. En caso de que no las reciba deberá tomar las medidas que considere razonables y adecuadas diligentemente. Todos los gastos de este proceso correrán a cargo del cargador salvo que el error derive de la actuación del porteador. Según el artículo 32.1 LCTTM “si, a pesar de las medidas que hayan podido adoptarse, las mercancías transportadas corrieran el riesgo de perderse o de sufrir daños graves, el porteador lo comunicará de inmediato al titular del derecho de disposición solicitándole instrucciones”. Y continúa en su segundo párrafo, “la persona que hubiera impartido instrucciones asumirá los gastos que se deriven de su solicitud y ejecución, a no ser que haya habido culpa del porteador”. Por otra parte, si la naturaleza o el estado de las mercancías lo justifican, “el porteador podrá solicitar ante el órgano judicial o la Junta Arbitral del Transporte competente la venta de la mercancía sin esperar instrucciones”, y en lo que se refiere a las ganancias originadas por dicha venta, quedarán “a disposición de quien corresponda, previa deducción del precio del transporte y de los gastos ocasionados”. Durante el transporte habrá variaciones en lo que se refiere a los derechos de disposición que vienen descritos en el artículo 29 LCTTM. El derecho de disposición es la posibilidad de recuperar la mercancía y la posibilidad de dar nuevas instrucciones al transportista una vez iniciado el transporte. Según MILLÁN JALDÓN, el derecho de disposición “constituye el instrumento a través del cual el remitente que ha enviado un cargamento con la intención de venderlo en destino puede cambiar el lugar de consignación a la persona del destinatario. Ello le permite hacer frente a problemas de ausencia de demanda en el lugar previsto o a la posibilidad de conseguir un mejor 56 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española precio”45. En el mismo sentido, CASTELLS señala que “el derecho de disposición sirve también de garantía al remitente frente a la falta de pago por el compradordestinatario”46. El cargador dispone del citado derecho desde el momento de la entrega de las mercancías al porteador hasta que éste último le entrega el segundo ejemplar de la carta de porte al destinatario. A partir de ese momento, el derecho de disposición pasa a ser del destinatario salvo que el cargador haya renunciado este derecho al destinatario desde el comienzo del transporte. En su parte, cabe señalar que el destinatario puede ejercer su derecho de disposición y exigir que la entrega se realice a otro destinatario, sin embargo, éste último ya no podrá nombrar a un tercero. 3.3. Tercera fase: Llegada de las mercancías a destino y consumación del transporte. El proceso de transporte se consuma cuando el porteador entrega la mercancía al destinatario dado que dicha entrega es el objetivo final y principal de todo el proceso, sin el cual, no se puede afirmar que el transporte ha concluido correctamente. En palabras de CÁNOVAS, “el transportista asume por definición una obligación de resultado, es decir, no cumple con intentar con diligencia entregar en destino, sino que solo cumple el contrato si entrega en destino la mercancías recogida en origen en las mismas condiciones en que se le han entregado”47. En base al artículo 33 LCTTM, dicha entrega debe hacerse en el lugar y plazo pactados en el contrato de transporte. El mismo artículo continúa con que, si no existe plazo fijado, será aquel que se considere razonable y que sea de aplicación en transportes similares. El cómputo de los plazos de entrega comienza desde el momento en que el porteador se hace cargo de las mercancías, los cuales, se pueden ampliar si existe MILLÁN JALDÓN, J.A, “El operador logístico del transporte OLT”, Revista de estudios cooperativos, nº64, 1997, págs. 41 y ss. 46 RECALDE CASTELLS, A., El conocimiento de embarque y otros documentos del transporte. Función representativa, Madrid, Civitas, 1992, págs. 223 y 247. 47 CABRERA CÁNOVAS, A., Contratación del transporte Nacional e Internacional de Mercancías adaptado a las reglas Incoterms 2010, O.P., Cit., pág. 81. 45 57 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española alguna variación en la modalidad empleada para el transporte o si se da cualquier circunstancia excepcional. Sin embargo, pueden presentarse dificultades o impedimentos que eviten la consumación del proceso de transporte, los cuales, han sido señalados en el artículo 36 LCTTM como sigue: “[…] por no hallarse el destinatario en el domicilio indicado en la carta de porte, por no hacerse cargo de la mercancía en las condiciones establecidas en el contrato, por no realizar la descarga correspondiéndole hacerlo o por negarse a firmar el documento de entrega”. En ese caso, el porteador deberá solicitar instrucciones al cargador. En caso de que no se puedan solicitar nuevas instrucciones, o que éstas tardasen mucho, el transportista puede actuar según el artículo 44 LCTTM, que señala la forma en que se debe realizar el depósito de las mercancías en caso de que se presenten impedimentos al transporte o a la entrega, en este caso. En base al cual, el porteador podrá descargar la mercancía por su cuenta o por cuenta de un tercero siendo responsable de la misma, o bien, solicitar la constitución del depósito de la mercancía ante el órgano judicial o la Junta Arbitral competente. En este último caso, se considera que el transporte ha sido concluido. Sin embargo, si la mercancía es de naturaleza perecedera, según el estado en que esté o si los gastos de su almacenamiento son mucho mayores que los de su almacenamiento, el porteador puede solicitar directamente la enajenación de las mercancías ante el órgano judicial o la Junta Arbitral competente. Por otra parte, si no han surgido impedimentos a la entrega, en principio, el destinatario es el obligado a efectuar la descarga de las mercancías, aunque cabe la posibilidad de que bajo acuerdo el porteador sea quien asuma dicha obligación. Ahora bien, en su parte, si se hace posible la entrega de la mercancía al destinatario y éste aprecia algún daño o considera que se ha producido un retraso en la entrega, en base al artículo 60 LCTTM, puede formular las oportunas reservas al respecto, dado que como se ha dicho anteriormente, para que se pueda presumir que el transporte ha concluido concretamente, las mercancías deberán ser entregadas al destinatario en el mismo estado en que las ha recibido el porteador. 58 CAPÍTULO III: ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS. 1. Elementos personales. Los elementos personales que forman parte del contrato de transporte terrestre de mercancías son, en principio, el cargador y el porteador, aunque existe un tercer elemento de carácter muy particular: el destinatario48. Normalmente, también forma parte de dicho contrato, sin embargo, su existencia no es constitutiva, como veremos más adelante. 1.1. El porteador o transportista. El artículo 4.2 LCTTM define claramente la figura del porteador como “quien asume la obligación de realizar el transporte en nombre propio con independencia de que lo ejecute por sus propios medios o contrate su realización con otros sujetos”. Del mismo modo el artículo 2 LTMC lo define como “persona autorizada por el Ministerio para ejercer la actividad de transportar mercancías por carretera según las disposiciones de esta Ley”. Por otra parte, en el CMR, aunque no se define expresamente dicho concepto queda claro que es un elemento obligatorio en el contrato de transporte49, ya que según el artículo 6.1, c) CMR en la carta de porte deben constar el “nombre y domicilio del transportista”. En base a lo anterior, es evidente que el porteador es la persona que asume la obligación de llevar a cabo el transporte, y además, ha quedado claro que no es necesario que el porteador ejecute el transporte con sus propios medios, es decir, no es necesario que sea el propietario de los medios con los que se va a efectuar el transporte. Cabe la posibilidad de que contrate con otros sujetos para su realización. Y por ello, el significado jurídico de porteador no debe vincularse con la posesión de los JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 644. 49 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 27. 48 59 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española vehículos o de cualquier otro medio con el que se pueda llevar a cabo el transporte, sino, con las obligaciones que éste debe asumir ante el cargador, y por consiguiente, la responsabilidad sobre las mercancías de las que se ha hecho cargo50. Por tanto, resulta indiferente incluso si tal porteador, jurídicamente hablando, ha llegado a tener algún contacto físico con las mercancías. Es decir, éste asumirá la obligación de entregarlas en destino, y por tanto, concluir el proceso de transporte por el simple de hecho de asumir tal posición, aunque tenga que contratar a otros sujetos que efectúen, materialmente, la operación. De hecho, en la actualidad, esto es muy común en el negocio del transporte. Por otra parte, cabe la posibilidad de que bajo acuerdo, debido a la naturaleza dispositiva del contrato de transporte, el porteador con el que el cargador ha contratado la realización del transporte asuma la obligación de efectuar el transporte con sus propios medios, es decir, es posible que en base a dicho pacto el cargador no estuviera de acuerdo con que el porteador pueda subcontratar a otros subporteadores. En este sentido, cabe señalar que si el porteador contractual no cumple con lo citado anteriormente no significa que haya perdido la condición de transportista, y por ello, tampoco podrá eludir las correspondientes obligaciones que recaen sobre él como tal.51 Ahora bien, para poder profundizar en el estudio del porteador como uno de los elementos principales del contrato de transporte hay que diferenciar entre la intermediación en el perfeccionamiento de los contratos de transporte y la existencia de varios porteadores que actúan concurrentemente en la ejecución del transporte. 1.1.1. El porteador como intermediario. Cuando estamos ante una intermediación en el transporte es importante diferenciar entre las contrataciones en nombre propio, y las contrataciones en nombre ajeno. Por ello, el artículo 5 LCTTM establece que “los contratos de transporte de mercancías se presuponen celebrados en nombre propio”. No obstante, “podrá alegarse la contratación en nombre ajeno cuando se acredite que así se había hecho constar de forma expresa y suficiente en el momento de contratar […] y que la intermediaciónse realizó con carácter gratuito”. JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., Referencia anterior. 51 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 645. 50 60 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Al parecer, la finalidad del citado precepto es la de establecer una barrera clara entre quien debe asumir las obligaciones derivadas del contrato de transporte y quién no. Esto es debido a que, al contratar un transporte en nombre propio, el sujeto asumirá las citadas obligaciones. En caso contrario, si la contratación se hace en nombre ajeno, el sujeto que haya celebrado el contrato, se desvincularía automáticamente de las obligaciones que habrían recaído sobre él como porteador. Por otra parte, para que se pueda presumir de que la contratación se ha llevado a cabo en nombre ajeno ésta debe ser, estrictamente gratuita, es decir, no podrá ser de carácter oneroso. Al contrario, si se ha recibido una contraprestación por la intermediación se presumirá que ésta se ha realizado en nombre propio sin la posibilidad de alegar lo contrario. Resumiendo, cualquier sujeto que contrate un determinado transporte en nombre del porteador y que haya cobrado una contraprestación por la citada intermediación ocupará el lugar del porteador, jurídicamente hablando, y por ello, asumirá todas las obligaciones que le correspondan derivadas del contrato de transporte a pesar, como se ha dicho anteriormente, de que haya manifestado expresamente que tal contratación se ha realizado, supuestamente, en nombre ajeno. Ahora bien, cabe señalar que el artículo 5.1 LCTTM sólo será de aplicación en los casos en que se contraten transportes en nombre del porteador, y no en aquellos en que se formalicen contratos con el porteador en nombre del cargador (contratos de comisión)52. El artículo 5 LCTTM vuelve a confirmar en su segundo apartado el hecho de que la intermediación que se realice a cambio de una contraprestación, o de carácter oneroso, sólo puede llevarse a cabo en nombre propio. Según la literalidad del precepto “los empresarios transportistas, las cooperativas de trabajo asociado dedicadas al transporte, las cooperativas de transportistas y sociedades de comercialización de transportes, los operadores y agencias de transporte, los transitarios, los almacenistas-distribuidores, los operadores logísticos, así como cualesquiera otros que contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, sólo podrán contratarlos en nombre propio”. 52 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., págs. 645 y 646. 61 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Del mismo modo, en el artículo 120 LOTT, ya se había mencionado el supuesto de la intermediación en lo que se refiere a las agencias de transporte53 y, en base a ello, “se comprende bajo la denominación de Agencias de Transporte, las empresas, individuales o colectivas, dedicadas a intervenir en la contratación del transporte público por carretera de viajeros o mercancías, como organizaciones auxiliares interpuestas entre los usuarios y los transportistas, pudiendo realizar dicha actividad en relación con la totalidad de los modos de transporte”. Y, al igual que lo mencionado en el artículo 5.2 LCTTM, el artículo 120.2 LOTT establece que, evidentemente, dichas agencias de transporte “deberán contratar en nombre propio”. En base a ello, queda claro que cuando estos sujetos contraten el transporte con un cargador responderán ante él y deberán cumplir con las obligaciones que la Ley atribuye a los porteadores aunque no efectúen el transporte materialmente54. En estos 53 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 647. 54 Así lo demuestra la jurisprudencia, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil). Sentencia núm. 96/1999 de 13 febrero RJ\1999\656: “PRIMERO.En relación con el supuesto incumplimiento de un contrato que tenía por objeto el transporte de una maqueta desde Marbella a Helsinki (Finlandia), la entidad mercantil «SunMarket, SA» (remitente de la referida maqueta) promovió contra la también mercantil entidad «DHL Internacional España, SA» (comisionada para gestionar el expresado transporte) el proceso del que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia por la que (según se dice textualmente en el «petitum» de la demanda) «se declare el derecho de "SunMarket, SA" a percibir, con cargo a "DHL Internacional España, SA" la indemnización que por daños y perjuicios se fije en ejecución de sentencia, en base al incumplimiento de contrato entre ambas». En dicho proceso, en su grado de apelación, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de mayo de 1994, por la que, revocando la de primera instancia y acogiendo la aducida excepción de prescripción de la acción, desestimó totalmente la demanda y absolvió de todos los pedimentos de la misma a la entidad demandada. Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandante entidad mercantil «SunMarket, SA» ha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cuatro motivos, todos los cuales los incardina en el cauce procesal del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que, en lo sucesivo, al examinar los mismos, ya no volveremos a hacer referencia a dicho extremo. SEGUNDO.Después de calificar el contrato celebrado entre las partes como de comisión de transporte, la sentencia aquí recurrida considera que el comisionista de tal índole (en este caso, la demandada entidad «DHL Internacional España, SA») se halla sometido a las mismas disposiciones que el Código de Comercio establece para el transportista y que, por tanto, le es aplicable también el plazo de prescripción de un año que, para el ejercicio de acciones contra el mismo, establece el número 2º del artículo 952 de dicho Código. Sobre la base de esa premisa, y teniendo en cuenta que, según declara probado, el momento inicial o «dies a quo» para el cómputo de dicho plazo prescriptivo, en el presente supuesto litigioso, comienza el día 26 de marzo de 1990 y que la demanda iniciadora de este proceso tuvo su entrada en el Juzgado de Marbella el día 10 de abril de 1992, sin que, por otro lado, el referido plazo haya sido interrumpido de manera alguna, la sentencia aquí recurrida declara producida la prescripción de la acción ejercitada por la actora «SunMarket, SA» contra la demandada «DHL Internacional España, SA», en su calidad, esta última, de comisionista del transporte de una maqueta que aquélla trataba de remitir desde Marbella a Helsinki (Finlandia). TERCERO.- 62 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española casos se habla de porteador contractual, y es aquel que responderá frente al cargador por las mercancías transportadas aun cuando, en realidad, sea otro subporteador quien se haya encargado de trasladar las mercancías a destino. En este sentido, el artículo 6.1 LCTTM menciona claramente que “el porteador que contrate con el cargador responderá frente a éste de la realización íntegra del transporte conforme a lo previsto en esta ley, aun cuando no la lleve a cabo por sí mismo en todo o en parte”. Dicha atribución es totalmente razonable ya que pretende proteger al cargador en caso de reclamación, es decir, al haber una intermediación en el transporte, lógicamente, el cargador no sabrá quién es el porteador efectivo y no se le podrá En el motivo primero se denuncia textualmente que «se considera infringido el art. 1961 del Código Civil, por violación del mismo, por inaplicación, al aplicar la regla de prescripción del art. 952 del Código de Comercio, que lo es a los contratos de transporte, cuando el contrato estipulado entre las partes es de comisión de transporte». La tesis impugnatoria que parece albergar dicho motivo es la de que la sentencia recurrida ha aplicado el artículo 952.2 del Código de Comercio, cuando dicho precepto se refiere exclusivamente a la prescripción de las acciones contra el transportista, pero no a la de las derivadas de un contrato de comisión de transporte, para cuya prescripción, parece querer decir la recurrente, el referido Código Mercantil no establece ningún plazo especial de prescripción. Después de hacer constar que el artículo 1961 del Código Civil, por la norma general que contiene, carece de idoneidad para ser invocado en casación, por sí sólo, como supuestamente infringido, como aquí hace la recurrente , pues dicho precepto se limita a establecer el principio genérico de que «las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley», el expresado motivo (en la ya referida tesis impugnatoria que parece albergar) ha de ser desestimado ya que el artículo 379 del Código de Comercio declara aplicables al comisionista de transporte las mismas disposiciones del contrato de transporte que rigen para el porteador y lo declara subrogado en el lugar de éste en cuanto a las obligaciones, responsabilidad y derechos, por lo que el comisionista responde frente al comitente como si fuera el verdadero porteador, en cuya posición jurídica se subroga, respondiendo del incumplimiento del transporte. Dada esa total y absoluta equiparación jurídica, por imperativo legal, del comisionista de transporte al porteador, en lo que respecta a sus responsabilidades frente al comitente, ha de concluirse necesariamente, como con acierto hace la sentencia recurrida, que el plazo de prescripción de las acciones contra el referido comisionista de transporte ha de ser el mismo que el número 2º del artículo 952 del Código de Comercio establece para la prescripción de las acciones derivadas del contrato de transporte. CUARTO.El mismo tratamiento desestimatorio ha de corresponder a los motivos segundo, tercero y cuarto, en los cuales se denuncia, respectivamente, infracción del artículo 952.2 del Código de Comercio, por aplicación indebida (en el segundo), infracción del artículo 943 del mismo Código, por inaplicación (en el tercero) e infracción del artículo 1964 del Código Civil, también por inaplicación (en el cuarto). El examen conjunto de los tres expresados motivos viene determinado por la circunstancia de ser la misma la tesis impugnatoria que, de forma reiterativa, albergan los tres, consistente en sostener que la prescripción de las acciones contra el comisionista de transporte no tiene señalado un plazo especial en el Código de Comercio, por lo que considera la recurrente que ha de serle aplicable el plazo general de quince años que, para la prescripción de las acciones personales, establece el artículo 1964 del Código Civil. El fenecimiento de los tres expresados motivos viene determinado por las mismas razones que ya han sido expuestas al desestimar el motivo primero (del que aquéllos son una mera reiteración) y que aquí se dan por reproducidas, en evitación de innecesarias repeticiones. QUINTO.El decaimiento de los cuatro motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la entidad recurrente y sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.” 63 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española obligar a actuar contra alguien con el cual ni ha celebrado el contrato, ni ha negociado las condiciones 55 . Y por ello, la Ley atribuye las mismas obligaciones tanto al porteador contractual como al porteador efectivo. Los porteadores efectivos estarán sujetos a lo establecido en el artículo 6.2 LCTTM. De modo que, el porteador que haya contratado el transporte directamente con el cargador y que, a su vez, contrate dicha realización con otro porteador, “quedará obligado frente a éste como cargador […]”. Este “intercambio” de roles ya se había contemplado en el artículo 120.2 LOTT ya que señala que las agencias de transporte ocuparán “la posición de cargador frente al transportista y de transportista frente al usuario o cargador”. Llegados a este punto, cabe señalar que el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el porteador contractual frente al cargador, o al acreedor en términos generales, se reflejan directamente en la actuación del porteador efectivo, es decir, éste último deberá actuar en función de las condiciones contraídas entre el porteador contractual y el acreedor del transporte56. Ahora bien, para que un sujeto pueda considerarse porteador efectivo el cual ejecute el transporte contratado por el porteador contractual con el acreedor debe cumplirse una serie de requisitos57: En primer lugar, debe haber un contrato de transporte entre el porteador contractual y el cargador, del cual, posteriormente, formará parte el porteador efectivo ya que éste no participará en el momento en que se pacten las condiciones, sin embargo, deberá asumir su cumplimiento, como citamos anteriormente. Por tanto, la actuación de éste último vendrá condicionada por el contrato formalizado entre el porteador contractual y el cargador tal y como lo prevé el artículo 6.2 LCTTM, que establece claramente dicha condición cuando hace mención de que “[…] el porteador que haya contratado directamente con el cargador […]”, por lo que se deduce la evidente necesidad de la existencia de dicho contrato. JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., págs. 646 y 647. 56 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 105. 57 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., Referencia anterior. 55 64 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En segundo lugar, debe existir la voluntad del porteador efectivo para la realización del transporte, evidentemente, solicitado por el porteador contractual, tal y como establece el artículo 6.2 LCTTM cuando señala que el porteador “que contrate a su vez, la realización efectiva de la totalidad o una parte del transporte con otro porteador”. Por ello, el porteador contractual responderá por la actuación del porteador efectivo ya que, aunque no ejecute el transporte personalmente, asumirá las obligaciones contractuales en su plenitud contraídas con el acreedor. Es decir, el porteador contractual dispone de total libertad para escoger al porteador efectivo, salvo que las condiciones del contrato estipulen lo contrario, y autorizarle para llevar a cabo la operación, sin embargo, dicha autorización implica que deberá responder por él ante el cargador. No obstante, el porteador efectivo actuará en nombre propio ya que, al ejecutar el transporte bajo su cuenta y riesgo se le podrá atribuir cualquier daño sufrido por las mercancías durante el transporte independientemente de frente a quien deberá responder, es decir, no es necesario que responda ante el propio acreedor del transporte, que frente al porteador contractual es el cargador, sino que responderá, en cuyo caso, ante el porteador contractual que adquiere la condición de cargador tal y como estipula el artículo 6.2 LCTTM al mencionar que “el porteador que haya contratado directamente con el cargador[…]”, el porteador contractual, “[…] contrate, a su vez, la realización efectiva[…]”,con el porteador efectivo,”[…] quedará obligado frente a éste como cargador”, como se ha dicho anteriormente. Y, por último, en tercer lugar, cabe destacar que la actuación del porteador efectivo deberá basarse en las condiciones pactadas entre el porteador contractual y el cargador, es decir, la actividad del porteador efectivo se enmarca dentro de las obligaciones que ha asumido el porteador contractual, y por ello, el porteador efectivo no deberá asumir ningún compromiso más allá de los que ha asumido el porteador contractual. Debido a esto, cualquier actuación llevada a cabo por el porteador efectivo, que no figure entre las condiciones pactadas entre el porteador contractual y el cargador, constituiráuna obligación adicional que deberá asumir bajo su cuenta y riesgo, por tanto, será el único responsable por cualquier perjuicio que pueda ocurrir. 65 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 1.1.2. Pluralidad de porteadores. Con el fin de comprender la importancia de la noción de porteador efectivo en el régimen del contrato de transporte hay que saber, primeramente, que el proceso de transporte de mercancías se ejecutaba, desde hace mucho tiempo, por varios transportistas mediante una perfecta coordinación y organización planificando la ruta y dividiéndola en tramos, de los cuales, se hacía cargo cada uno de los operadores. Esta práctica ha suscitado varias dudas en el ámbito jurídico acerca del grado de responsabilidad que deberá asumir cada uno de ellos en lo que se refiere a una correcta ejecución del transporte, y por ello, en primer lugar, habrá que determinar el grado de implicación de cada uno de los porteadores en la ejecución de un determinado transporte, lo cual, varía en función de los compromisos asumidos por éstos y, a partir de ahí, se podrá determinar el grado de su responsabilidad 58 . En base a ello, la pluralidad de porteadores se puede manifestar, jurídicamente hablando, en cuatro modalidades diferentes: I. Transporte múltiple: En este tipo de transportes el cargador perfecciona un contrato de transporte con cada uno de los porteadores y, cada uno de ellos, se encarga de un tramo diferente del recorrido. De este modo, se perfeccionan varios contratos, en función del número de porteadores, para un solo transporte. Al haber varios contratos que vinculan cada uno de ellos con el cargador, éste último, podrá dirigirse contra cualquiera de ellos. En la actualidad, esta práctica se lleva a cabo con escasa frecuencia59. II. Transporte con reexpedición: En esta modalidad, el primer porteador asume la obligación frente al cargador de efectuar el transporte de un tramo determinado de la totalidad del trayecto y, a su vez, se compromete a formalizar en nombre propio, por cuenta del cargador, uno o varios contratos de transporte con otros transportistas para llevar a cabo el resto del itinerario. En estos casos, el porteador sólo asume la responsabilidad de la parte del recorrido que ha realizado. De este modo, el porteador 58 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 101. 59 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 647. 66 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española asume dos roles diferentes, por una parte, responde por el trayecto que ha realizado, y por otra, hace de comisionista al estipular otros contratos a cuenta del cargador60. III. Transporte con subtransporte: Es aquel en el que un porteador se compromete a llevar a cabo el transporte en su totalidad, así como a asumir la responsabilidad de su correcta ejecución. Por otra parte, podrá confiar su realización a otros subporteadores, sin embargo deberá responder por ellos ante el cargador y, por tanto, cualquier posible reclamación por parte de éste último o por parte del destinatario irá dirigida, en principio, contra el porteador principal y no contra terceros, es decir, contra los porteadores de los que se ha valido el porteador principal. En esta modalidad existe un único contrato y un único responsable contractual. No obstante, el cargador podrá dirigir reclamaciones contra los demás subporteadores únicamente cuando éstas se basen en lo relativo a la responsabilidad extracontractual de éstos últimos61. Esta modalidad, el subtransporte, al ser el más usado en la práctica, por no decir el único, ha sido especialmente abordado en la LCTTM, en el artículo 6 concretamente, según el cual como se ha citado anteriormente, el porteador contractual responderá ante el cargador de la ejecución del transporte en su totalidad “aun cuando no lo lleve a cabo por sí mismo en todo o en parte”. De este modo, el porteador contractual, al asumir la responsabilidad íntegra del transporte en su totalidad implica que aunque, en realidad, ejecuten el transporte otros subporteadores será el porteador contractual quien responda por ellos como si él mismo lo hubiera llevado a cabo, lo cual, es comprensible teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 47.3 LCTTM que señala que “el porteador responderá de los actos y omisiones de los auxiliares, dependientes o independientes, a cuyos servicios recurra para el cumplimiento de sus obligaciones”. Llegados a este punto, cabe destacar como es lógico, que el porteador contractual ocupa el lugar de cargador, o subcargador, ya que con él contratarán los porteadores efectivos para llevar a cabo el transporte y, como tal, ejercerá sus derechos como cargador como exigir la correspondiente indemnización en caso de que ocurran irregularidades durante el transporte, es decir, si el transporte no llega a completarse o 60 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., Referencia anterior. 61 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 648. 67 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española se ejecuta en su totalidad pero de forma defectuosa o, en términos generales, si se incumplen las condiciones pactadas entre ellos62. Eso sí, las condiciones por las que 62 STS de 12 de febrero de 2008: PRIMERO Eagle Star Seguros Generales, SAE., aseguradora del transporte terrestre por contrato celebrado con Transportes Españoles Internacionales, SA, abonó a ésta la indemnización pactada para el caso de destrucción de la carga, lo que había acontecido mientras era transportada, por carretera, desde Milán a Coslada, Madrid. Y, en la posición jurídica del asegurado, pretendió recobrar de los porteadores, D. Carlos José y D. Mauricio, lo que había pagado. De modo que contra ellos dirigió la demanda, estimada en las dos instancias. La sentencia de apelación ha sido recurrida por D. Carlos José, por dos motivos que se basan en la regla cuarta del artículo 1.692 de la aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ( LEG 1881, 1) . Para la decisión del recurso se tienen en cuenta, por haberlos declarado el Tribunal de la segunda instancia y, en lo menester, por resultar de la necesaria utilización de la técnica de integración del factum fijado en la sentencia de apelación -esto es, haciendo uso de la facultad de complementar el supuesto de hecho litigioso, que, como recuerda la sentencia de 30 de noviembre de 2007 ( RJ 2007, 8857) , en ningún caso puede contradecir el fijado como probado en la resolución recurrida-, los siguientes datos: 1º) Transportes Españoles Internacionales, SA, que no era dueña de la carga ni tenía derecho sobre ella, aparece en el documento en que se formalizó el seguro como tomadora, pero no como asegurada, ya que en la póliza se omitió la mención de quien ostentaba esa condición. 2º) Transportes Españoles Internacionales, SA recibió de la aseguradora demandante la indemnización pactada en el seguro para el caso de avería, pero seguidamente la entregó a los propietarios de la carga o titulares del derecho a ella. 3º) El transporte, en cuya ejecución resultaron dañadas las mercancías por causa de un accidente de tráfico ocurrido en una autopista italiana, estaba sometido a las normas del Convenio relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (CMR), hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956 ( RCL 1974, 980) , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del mismo. 4º) En la carta de porte en que se documentó el contrato de transporte aparece como remitente la entidad italiana Züst Ambrosetti S.p.A., como destinataria de la carga Transportes Españoles Internacionales, SA y como porteador D. Carlos José. 5º) Realmente, Transportes Españoles Internacionales, SA había mediado entre quienes contrataron sus servicios y los transportistas; en particular, convino la ejecución del transporte con D. Carlos José, quien, a su vez, subcontrató a D. Mauricio, que fue el porteador efectivo. SEGUNDO Durante toda la tramitación del proceso, D. Carlos José negó que la aseguradora del transporte tuviera derecho a subrogase contra él en la posición de la asegurada. Afirmó, desde la contestación a la demanda, que Transportes Españoles Internacionales, SA., además de tomadora, era la asegurada por virtud del contrato de seguro del transporte celebrado con la demandante. Y, también, que él era una de las personas por las que aquella sociedad debía responder como consecuencia de los daños producidos en la carga. La misma cuestión la ha planteado ahora, como primer motivo de su recurso de casación, en el que señala como infringidos los artículos 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre ( RCL 1980, 2295) -tercer apartado: "el asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley..."- y 3 del Convenio de Ginebra ( RCL 1974, 980) -"a efectos de aplicación de este Convenio, el transportista responderá de sus propios actos y omisiones y de los de sus empleados y de todas las otras personas a cuyo servicio él recurra para la ejecución del transporte, cuando tales empleados o personas realicen dichos actos y omisiones en el ejercicio de sus funciones"-. Alega, en síntesis, el recurrente que, como Transportes Españoles Internacionales, SA. era la asegurada en el contrato de seguro de transporte terrestre y respondía por la actuación del porteador efectivo, según el artículo 3 del Convenio de Ginebra, la subrogación intentada por la demandante no era admisible, conforme a lo dispuesto en el artículo 43.3 de la Ley 50/1980. El motivo no merece ser estimado. 68 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española se regirá dicho subcontrato celebrado entre el porteador contractual y el porteador efectivo serán aquellas que se pactarán entre el cargador y el porteador contractual. I. La sentencia recurrida, al igual que la de la primera instancia, no es clara al respecto, pero de su interpretación resulta que el Tribunal de apelación admitió la subrogación que contempla el artículo 43.1 de la Ley 50/1980, por entender que Transportes Españoles Internacionales, SA tenía en el seguro la condición de tomadora, pero no la de asegurada, al haber actuado en todo momento por cuenta de quienes lo eran en realidad -esto es, los destinatarios de la carga-. En definitiva, se considera que, para dicho Tribunal, los titulares del interés en que el siniestro no se produjera no eran otros que los adquirentes y destinatarios de las mercancías transportadas, a los que había ido a parar finalmente la indemnización primeramente recibida por la tomadora. Cabe que contrate el seguro de transportes terrestres el comisionista o la agencia de transportes -artículo 56 de la Ley 50/1980- y que lo haga por cuenta ajena -artículo 7 de la misma Ley-. Ello supuesto, como la presunción de que el contrato se ha celebrado por cuenta propia -que sanciona el mismo artículo 7tiene una naturaleza iuris tantum y, por tal, es susceptible de ser destruida, resulta correcta la conclusión, por respetuosa con los hechos fijados en la instancia, de negar que nos hallemos ante la excepción al régimen general de subrogación invocada en el motivo, por no ser cierto, como se ha dicho, que Transportes Españoles Internacionales, SA ostente la calidad de asegurada. II. A mayor abundamiento, aunque, en contra de lo expuesto, se entendiera que Transportes Internacionales, SA. fue la asegurada por el contrato de seguro de transporte, el motivo también debería ser desestimado. Es cierto que el artículo 37.a del Convenio CMR ( RCL 1974, 980) señala al porteador que haya causado el daño como responsable final del mismo, y también que el artículo 3 de dicho texto, así como los artículos 379 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) , 120 y 126 de la Ley 16/1987, de 30 de julio ( RCL 1987, 1764) , de ordenación de los transportes terrestres -que podrían ser aplicables, en sus respectivos casos, a la relación entre Transportes Españoles Internacionales, SA y sus clientesatribuyen a quien se obligó a transportar, a la agencia de transportes y al transitario la condición de porteador, en la que responden, frente a quien tenga derecho a la carga, por el que lo haya sido efectivamente, sin perjuicio del derecho de repetición. Sin embargo, la pretensión del recurrente de quedar incluido entre las personas que no vienen obligadas a reembolsar a la aseguradora demandante lo que la misma ha pagado a Transportes Españoles Internacionales, SA, por haber dado origen a la responsabilidad de ésta, resulta excesiva, dado que, la formula mediante la que se expresa, en el artículo 43.3 de la Ley 50/1980 ( RCL 1980, 2295) , la excepción a la regla general de subrogación de la aseguradora está inspirada en el propósito de posibilitar que el seguro sea útil al asegurado, de modo que no se vea en la precisión, por razones jurídicamente valorables, de tener que aportar fondos para reembolsar al asegurador todo o parte de lo que de él hubiera cobrado. Por ello, su aplicación presupone la existencia, entre el causante del siniestro y el asegurado, de una relación jurídica ya sea de naturaleza familiar -cualificada por determinado grado de parentesco y por la convivencia- ya patrimonial, pero mas intensa o estrecha que la que existe entre el porteador contratante, el transitario o la agencia de transporte con los porteadores subcontratados. TERCERO En el motivo segundo señala el recurrente como infringido el artículo 37 de la Convención CMR ( RCL 1974, 980) . Alega que, conforme a dicha norma, el único responsable del daño causado a la carga sería el porteador efectivo, D. Mauricio. El motivo debe ser desestimado, ya que no se trata de determinar -a la luz del precepto que se dice infringido- si la aseguradora demandante podía haber dirigido la demanda sólo contra el otro demandado o, incluso, si el recurrente puede o no finalmente repetir contra él, sino si D. Carlos José también responde frente a Transportes Españoles Internacionales, SA y, por ello, si la actora, pagada la indemnización al asegurado, puede ocupar el lugar del mismo a fin de recuperar la indemnización accionando contra ambos. Y a esto último dio una respuesta afirmativa el Tribunal de apelación, en la sentencia recurrida, por medio de la correcta aplicación del artículo 3 de aquella Convención, en relación con el 43 de la Ley 50/1980 ( RCL 1980, 2295) . CUARTO Procede desestimar el recurso y hacer efectivas las consecuencias económicas que establece el artículo 1.715. 3 de la aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ( LEG 1881, 1) . 69 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Por otra parte, como era de esperar, si el porteador efectivo contrata a su vez con otros porteadores pasando a ser un porteador contractual asumirá el papel de cargador ante el tercer porteador efectivo, y así sucesivamente. Volviendo al artículo 6 LCTTM, aunque hace referencia expresa a la responsabilidad de los porteadores efectivos no proporciona ninguna respuesta clara, al menos no expresamente, acerca de una cuestión muy presente en la práctica que puede plantear varias dudas, y es si el cargador puede actuar directamente contra el porteador efectivo en caso de que éste esté implicado en la producción de daños o averías en las mercancías o en cualquiera de los supuestos que impliquen la responsabilidad del porteador en general. Pues bien, teniendo en cuenta que el contrato no relaciona al cargador con el porteador efectivo y que en el citado artículo no se contemple expresamente la posibilidad de que exista dicho vínculo, no será fácil admitir que el cargador pueda ejercitar sus derechos ante un sujeto con el cual no ha contratado el transporte. Sin embargo, ello dependerá de quién es el que reclama. Es decir, si es el destinatario no será tan difícil porque al adherirse al contrato tendrá una vinculación directa con el porteador que le entregue las mercancías. En este caso, la cuestión podría complicarse si dicho porteador tan sólo constituye el último eslabón de la cadena de transportistas. En caso contrario, si el porteador que ha causado el daño no tiene ningún vínculo con el destinatario de las mercancías estaríamos en la misma situación, el destinatario no podrá dirigirse contra él ya que, como es lógico, no es el mismo porteador que ha producido los daños.63 Transporte sucesivo o cumulativo: Esta modalidad se caracteriza, por un lado, IV. por la existencia de un solo contrato el cual se documenta en una única carta de porte, por otro, cada uno de los porteadores responde de la realización del transporte en cuestión en su totalidad (opus indivisible)64 aunque su participación en él solo fuera parcial. En principio, el primer porteador es el que asume la responsabilidad del transporte y, posteriormente, los porteadores sucesivos van adhiriéndose al contrato y compartiendo la responsabilidad con el primero, tras recibir las mercancías y la carta JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., referencia anterior. 64 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 649. 63 70 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española de porte, al mismo tiempo, el porteador sucesivo, le entrega al anterior un recibo donde consta que ya se ha procedido con la entrega de las mercancías. Esta asignación deriva de los artículos 34 y ss. CMR65, los cuales, abarcan los supuestos de transportes sucesivos o cumulativos en los que los porteadores responden por la totalidad del transporte al margen de que hayan ejecutado una parte u otra de él. Esta asignación es comprensible si tenemos en cuenta el origen del mecanismo del transporte por ferrocarril en el que tradicionalmente las empresas monopolizaban a nivel estatal dicha actividad, lo cual, podían permitirse establecer semejantes condiciones, en base a las cuales, los porteadores debían responder al margen de su participación o no en los supuestos que implicarían su responsabilidad. En lo que se refiere a la competencia, las empresas ferrocarriles no eran para nada competidoras entre sí ya que, como se ha dicho anteriormente, sólo disponían de poder y de influencia en su territorio, por tanto, si establecían condiciones complicadas a cualquier otra empresa fuera de su territorio, después, cuando tuvieran que realizar un transporte a nivel internacional ellos se enfrentarían a las mismas complicaciones en otros territorios donde no tuviesen influencia. Estos supuestos no se pueden aplicar para nada en el actual mercado de transportes terrestres. La competencia existente entre las diferentes empresas es notable y, por ello, es difícil que colaboren entre ellos y que además estén dispuestos a compartir la responsabilidad y depender de la actuación individual de cada operador. Por esta razón, las disposiciones que contempla el CMR en los artículos citados anteriormente no han tenido trascendencia práctica66. En lo que se refiere al artículo 64 LCTTM67, en su primer párrafo se menciona claramente que los porteadores sucesivos responderán por la ejecución del transporte El artículo 34 CMR establece que “Si un transporte sometido a un solo contrato es ejecutado por sucesivos transportistas por carretera, cada uno de éstos asumirá la responsabilidad por la ejecución del transporte total. El segundo transportista y cada uno de los siguientes resultan, por la aceptación de la mercancía y de la Carta de Porte, partes del contrato en las condiciones de la Carta de Porte”. 66 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 102. 67 El artículo 64 LCTTM establece: “1. Cuando diversos porteadores se obliguen simultáneamente, en virtud de un único contrato documentado en una sola carta de porte, a ejecutar sucesivos trayectos parciales de un mismo transporte, todos ellos responderán de la ejecución íntegra de éste, de acuerdo con las disposiciones de la carta de porte. 2. El segundo y los subsiguientes porteadores quedarán obligados en tales términos a partir del momento en que el porteador precedente les haga entrega material de las mercancías y de la carta de 65 71 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española íntegramente, sin embargo, el artículo 65 LCTTM 68 reduce la asignación de la responsabilidad al primer porteador, y es, el que contrató con el cargador, al último, es decir, el que efectuó la entrega al destinatario o el último que se adhirió al transporte si éste no se ha llegado a concluir, y a aquel en cuyo tramo se haya producido el hecho en el que se basa la reclamación. De este modo, aunque en términos generales el artículo 64 LCTTM establezca que todos los porteadores que participen en la operación responderán por igual, en realidad, sólo deberán responder aquellos mencionados en el artículo 65 LCTTM69. En el mismo sentido, si se dirige una reclamación contra alguno de los porteadores sucesivos no cabrá alegar que la responsabilidad debería atribuirse a otro porteador. En cambio, sí que se podrá eludir dicha responsabilidad alegando que ninguno de los porteadores sucesivos está implicado en caso de que se dé algún supuesto de exoneración. Ahora bien, cabe la posibilidad de que el porteador que haya tenido que satisfacer la indemnización correspondiente, en base a lo establecido en los artículos 64 y 65 LCTTM, y que en realidad no fuera el indicado, siempre podrá repetir contra aquel que de verdad fuera el responsable y el obligado a satisfacerla, exigiéndole el importe de la indemnización que tuvo que soportar tal y como, acertadamente, menciona el artículo 66 LCTTM70. porte, en la que deberá haberse hecho constar su nombre y domicilio, y hayan entregado a aquél un recibo firmado y fechado en el que conste su aceptación de ambas. 3. Cuando el porteador que reciba las mercancías de otro precedente considere necesario formular alguna reserva, deberá hacerla constar en el segundo ejemplar de la carta de porte, así como en el recibo en que conste su aceptación”. 68 El artículo 65 LCTTM estipula: “En el supuesto del artículo anterior, las acciones derivadas del contrato únicamente podrán dirigirse contra el primer porteador, contra el último o contra el que haya ejecutado la parte del transporte en cuyo curso se ha producido el hecho en que se fundamenta la acción. Este derecho de opción se extinguirá desde el momento en que el demandante ejercite su acción contra uno de ellos. La acción puede interponerse contra varios porteadores a la vez”. 69 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 650. 70 El artículo 66 LCTTM establece que: “1. El porteador que se haya visto obligado a pagar una indemnización en virtud de lo dispuesto en los artículos 64 y 65 tiene derecho a repetir por el principal, intereses y gastos contra el resto de los porteadores que hayan participado en la ejecución del contrato, imputándose el coste de la indemnización conforme a las siguientes reglas: a) Cuando el hecho causante del daño sea imputable a un único porteador, éste habrá de soportar el coste total de la indemnización. b) Cuando el hecho causante del daño sea imputable a varios porteadores, cada uno de ellos deberá soportar una parte del coste de la indemnización proporcional a su cuota de responsabilidad; si no cabe valorar dicha responsabilidad, el coste se repartirá en proporción al precio que a cada uno corresponda por el transporte. 72 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Para finalizar, las modalidades señaladas anteriormente, al parecer, fueron contemplados anteriormente por la LOTT entre los supuestos mencionados en su artículo 28.2 LOTT71, y esto es, el transporte sucesivo, en el artículo 28.2, a) LOTT, el transporte unitario con subtransporte, en el artículo 28.2, b) LOTT, y por último, el transporte con reexpedición, en el artículo 28.2, c) LOTT. 72 Por otra parte, cabe destacar que en el mercado actual de los transportes, cuando se requiere que éstos sean ejecutados mediante la intervención de varios porteadores, lo que se suele hacer es que uno de ellos es quien asume la responsabilidad y se compromete a concluirlo y, a su vez, subcontrata los servicios de otros subporteadores para efectuar el transporte en su totalidad. De este modo, el subtransporte constituye la modalidad ideal, y práctica, en base a la cual se desarrolla la actividad del transporte terrestre y, por esta razón, la LCTTM pretende dejar claro los conceptos de porteador efectivo y porteador contractual que son, sin duda alguna, la clave del subtransporte73. 1.2. Cargador o remitente. El cargador, según el artículo 4.1 LCTTM “es quien contrata en nombre propio la realización de un transporte y frente al cual el porteador se obliga a efectuarlo”. Del mismo modo, el artículo 22.1 LOTT lo define como “ […] la persona, física o jurídica, que, ya sea directamente o como intermediario de transporte, solicita la realización del transporte en nombre propio y frente a la cual el porteador asume, en virtud del contrato, la obligación de efectuarlo”, y la LTMC en el artículo 2 LTMC c) Si no se puede determinar quiénes son los porteadores responsables, el coste de la indemnización se repartirá entre todos los que hayan intervenido en el transporte de forma proporcional al precio que corresponda por éste. d) Si uno de los porteadores obligado a asumir total o parcialmente el coste de la indemnización es insolvente, la parte que le corresponda y que no haya sido pagada se repartirá entre los demás obligados en proporción a su participación en el precio del transporte. 2. El porteador contra el que se ejercite el derecho de repetición no podrá formular protesta o promover discusión por el hecho de que el porteador contra el que se presentó la reclamación haya pagado la indemnización cuando ésta hubiera sido fijada por decisión judicial o arbitral y se le hubiere informado debidamente del proceso y de su derecho a intervenir en el mismo. 71 “[…] 2. La contratación del transporte combinado podrá llevarse a cabo de las siguientes formas : a. Contratando el transporte el cargador conjuntamente con las distintas empresas porteadoras. b. Mediante la actuación de una agencia de transporte o transitario que contrate conjunta o individualizadamente con las distintas empresas porteadoras y se subrogue en la posición de éstas frente al cargador efectivo. c. Contratando el transporte el cargador o usuario con una de las empresas que lo realicen, la cual aparecerá como porteador efectivo en relación con el transporte que materialmente lleve a cabo por sí misma, y actuará como agencia de transporte en relación con las demás empresas.” 72 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 651. 73 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 103. 73 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española como “la persona con la cual ha contratado el porteador directamente o a través de un comisionista para transportar las mercancías por carretera y entregarlas al destinatario, ya sea el propietario de las mercancías o que simplemente las custodie”. Resumiendo, el cargador es el acreedor en lo que se refiere al contrato de transporte. La figura contractual del cargador, al igual que la del porteador, también puede manifestarse en forma de una pluralidad de cargadores o en forma de intermediario, a modo de ejemplo. Por esta razón, la figura del cargador es jurídica y, como prueba de ello, las definiciones mencionadas anteriormente no han citado en ningún momento que el cargador debe ser obligatoriamente el dueño de las mercancías, es decir, cabe la posibilidad de que el propietario real de las mercancías no tenga nada que ver con el contrato y que le asigne la tarea de entregar las mercancías al porteador a otra persona, la cual, será el cargador en lo que se refiere a la figura contractual de éste en el ámbito del contrato de transporte. Existe otro elemento similar al cargador al que hace referencia el artículo 4.4 LCTTM, y es, el expedidor. Dicho artículo lo define como “el tercero que, por cuenta del cargador, hace entrega de las mercancías al transportista en el lugar de recepción de la mercancía”. Por otra parte, el artículo 22.1 LOTT lo define como “la persona, física o jurídica, que entrega las mercancías al porteador para su transporte. Podrá ser expedidor de las mercancías el propio cargador o una persona distinta”. Ahora bien, el expedidor no podrá contratar en nombre propio, porque en ese caso ocuparía el lugar de cargador. Esta es la diferencia que radica entre la posición del cargador y la del expedidor.74 El expedidor es tan solo un delegado nombrado por el cargador75. En lo que se refiere a la relación jurídica entre el cargador y las mercancías en cuestión es indiferente que éstas sean de su propiedad, es decir, el cargador y las mercancías transportadas como elementos jurídicos son independientes. El cargador deberá cumplir sus obligaciones como tal aunque las mercancías no sean suyas, a su vez, podrá ejercitar sus correspondientes derechos. Por otra parte, el motivo por el que ha nombrado a un determinado destinatario o consignatario resulta también indiferente en este ámbito, es decir, da igual que las mercancías que el cargador pretende hacer llegar al destinatario sean objeto de venta, préstamo, o donación. Los derechos y JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., referencia anterior. 75 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 82. 74 74 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española obligaciones que corresponden a cada uno como elementos jurídicos no variarán pese al objetivo perseguido por el transporte de las mercancías en cuestión como elemento real del contrato de transporte76. Como citamos anteriormente, en principio, el cargador es el acreedor del transporte. Ahora bien, una vez que el destinatario se adhiera al contrato de transporte, el cargador perderá su posición de acreedor y pasará a serlo el destinatario, tal y como establece el artículo 35 LCTTM, por lo que se entiende que el derecho del cargador y del destinatario sobre las mercancías no pueden concurrir. Igualmente, en lo que se refiere a las obligaciones, una vez que el destinatario ejerza su derecho sobre las mercancías deberá pagar el precio del transporte, en caso contrario, lo hará el cargador porque, en principio, es quien contrató con el porteador. Así lo refleja la LCTTM en el artículo 37.2, según el cual, el cargador responderá subsidiariamente por los impagos del destinatario 77 . Sin embargo, dependerán en gran medida las cláusulas pactadas entre las partes para conocer el alcance de las obligaciones del vendedor, en caso de que la relación entre cargador y destinatario tenga fines comerciales78. JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., referencia anterior. 77 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 652. 78 Audiencia Provincial de Barcelona, 14 de julio de 2004, JUR/2004/306003: “PRIMERO La sentencia que resolvió el litigio instado por la aseguradora Catalana Occidente, subrogada legalmente en la posición de su asegurada, Basi, SA, a la que abonó el valor de la mercancía faltante cuyo transporte desde Barcelona a Londres, amparado por carta de porte CMR, fue encomendado por esta última a GV Express, SA (que a su vez lo llevó a cabo por medio de Gondrand U.K., también demandada), rechazó las defensas de falta de litisconsorcio pasivo necesario (opuesta con fundamento en la necesidad de la llamada al pleito del porteador efectivo a quien recurrió Gondrand U.K. para la entrega de la mercancía, SF Transport), de prescripción de la acción (con base en el artículo 32 del Convenio CMR [ RCL 1974, 980] ) y de falta de legitimación activa (que se alegó por razón de no aportarse la póliza de seguro y por tratarse de una venta CIF, determinante de una indebida subrogación en el lugar de quien no tenía derecho a la carga) y, finalmente, con aplicación del régimen normativo contenido en el Convenio sobre transporte internacional de mercancías por carretera, hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956 ( RCL 1974, 980) (CMR), condenó a ambas demandadas solidariamente por no haber probado causa alguna de exoneración, concretamente la alegada fuerza mayor por el robo de la mercancía (producido con engaño al chofer repartidor en el momento de la entrega, según la versión ofrecida por las demandadas), excluyendo la limitación de responsabilidad prevista por el art. 23.3 de la norma internacional por apreciar presente el pacto de declaración de valor de la mercancía, con el efecto determinado por el art. 24. El recurso de las demandadas reproduce, para su revisión en la segunda instancia, la integridad del debate. SEGUNDO El contexto de hecho incontrovertido es el que sigue: Basi, SA encomendó a GV Express, SA el traslado de una partida de prendas de vestir desde Barcelona a Londres para su entrega final al comprador Matma, SA en su establecimiento de Floral Street 12, Londres, integrando la expedición 79 cajas con peso bruto de 1.200 Kgs. (f. 18, 19 y 20). GV Express, que facturó este transporte a Basi, SA en los términos que resultan de la factura obrante al folio 19 (en 76 75 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española la que se hace constar valor FOB stg. 73.281), encomendó a su vez el traslado a su corresponsal en Inglaterra, Gondrand UK, y ésta, a su vez, encargó a SF Transport el transporte doméstico, desde sus almacenes en Londres al establecimiento del destinatario final (f. 150). El transporte estaba amparado por carta de porte CMR (f. 20), en el que figura como cargador GV Express. y consignatario de la carga Gondrand UK. El porteador final recibió la orden (f. 150, impartida por Gondrand UK) de efectuar, el día 6 de abril, la entrega de una parte de la mercancía constituida por 40 cajas, que no llegaron a ser recibidas por la destinataria (f. 21-22) por razón de haber sido sustraídas en el momento mismo de la entrega, en circunstancias que refleja el atestado policial levantado por la Policía inglesa; en definitiva, según se afirma, el chofer fue instruido por el destinatario de aparcar en la zona trasera de descarga y en ese lugar personas no identificadas que se hicieron pasar por empleados de la empresa destinataria vaciaron la furgoneta y se ausentaron del lugar tras cargar las cajas en otros vehículos. TERCERO Las diversas defensas previas opuestas por los demandados serán rechazadas con remisión a los razonamientos empleados por la Sra. Magistrada, que da correcto tratamiento a tales cuestiones. I) Amparada la expedición en carta de porte internacional CMR (folio 20) y sometida a su ámbito objetivo de aplicación, la relación y consiguiente responsabilidad del transportista está regida por el citado Convenio Internacional ( Convenio CMR [ RCL 1974, 980] , ratificado por España por Instrumento de 12 de septiembre de 1973, modificado por Protocolo hecho en Ginebra el 5 de julio de 1978 [ RCL 1982, 3410] , al que se adhirió España por Instrumento de 23 de septiembre de 1982), cuyo artículo 3 advierte que el transportista responderá de los actos y omisiones de sus empleados y de todas las otras personas a cuyo servicio recurra para la ejecución del transporte, precepto que excluye la necesidad de demandar a aquellos partícipes en la ejecución material del transporte cuando frente al cargador o remitente tan sólo hay un obligado contractual, en este caso la demandada GV Express, sin perjuicio de las acciones que asisten al cargador contra otros partícipes (art. 34), y de las acciones de repetición internas entre ellos. II) La prescripción es de igual manera rechazable ya que no ha transcurrido el plazo de un año desde la entrega (6 de abril de 1995) hasta la presentación de la demanda (22 de marzo de 1996). III) La legitimación de la aseguradora deriva de la póliza de seguro (aportada al f. 245 y siguientes, así como la aplicación del seguro al f. 30) y del pago efectuado a su asegurada Basi, SA (f. 23 y testifical de la misma). Por lo que respecta a la alegada falta de interés de la asegurada (en cuya posición jurídica se subroga la aseguradora) por haberse convenido la venta internacional en condiciones CIF, de esa modalidad no hay debida constancia en las relaciones internas vendedor-comprador (antes bien, en la factura comercial obra la cláusula free domicile, lo que parece hacer referencia a una obligación de entrega en el domicilio de la compradora). De otro lado, mal se compagina esa modalidad con la conducta observada por la vendedora (que negó la venta en condiciones CIF) tras acaecer la pérdida, pues repuso la mercancía a la compradora mediante un nuevo envío. En cualquier caso, los pactos internos entre comprador y vendedor en las operaciones de venta con expedición de mercancías con la finalidad de dejar zanjada, en el acto de la perfección, la atribución del periculumrei y determinar el momento de la transmisión de la propiedad, no afectan a la legitimación del cargador para reclamar al porteador la indemnización de los daños por la deficiente ejecución de su prestación, pérdidas, averías o retrasos, pues la acción ejercitada nace del contrato de transporte y no del de compraventa, y no depende de que el actor o el cargador tenga la condición de dueño de la carga (no acciona en defensa del dominio), ni de quién deba soportar los riesgos de la pérdida fortuita de ésta (pues no se dan los presupuestos para aplicar la doctrina del periculum). CUARTO La norma aplicable, al igual que la interna representada por el Código de Comercio ( LEG 1885, 21) (arts. 361 y 362 en relación con el 355), atribuye al porteador en el art. 17.1 la responsabilidad por la pérdida total o parcial o de las averías que se produzcan entre el momento de la recepción de la mercancía y el de la entrega, de la que sólo quedará exonerado si prueba (art. 18.1) que la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por circunstancias que no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir (art. 17.2). La exoneración de responsabilidad que configura la norma citada (cuya general expresión en nuestro ordenamiento se contiene en el art. 1105 del Código Civil [ LEG 1889, 27] , y particular para el transporte en el art. 361 del de Comercio [ LEG 1885, 21] ) en cuanto determina la ausencia de culpa, debe apreciarse ponderando la inevitabilidad del suceso en consideración a la diligencia exigible al 76 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 1.3. Destinatario. La figura del destinatario aparece definida en el artículo 4.3 LCTTM como “la persona a quien el porteador ha de entregar las mercancías”. Por otra parte, en la LOTT se define como “la persona, física o jurídica, a la que el porteador ha de entregar las mercancías objeto del transporte una vez finalizado éste” y, añade que “podrá ser consignatario de las mercancías el propio cargador o una persona transportista, que no es la media o común del «buen padre de familia», sino la del buen profesional, siendo éste el modelo de conducta a observar en la ejecución de su prestación. De otro lado, la imprevisibilidad de la sustracción referida al caso concreto no ha de impedir su previsión en abstracto, lo que impone a quien tiene el deber de custodiar las mercancías la adopción de medidas tendentes a evitar su apropiación por terceros. Partiendo de tales premisas no puede aceptarse en el caso la presencia del hecho exonerador, cuyas concretas circunstancias se conocen únicamente por lo que resulta del incompleto atestado policial y la declaración de un agente de Policía por lo que puede comprobar del atestado, y de éste (que contiene la declaración de un testigo, Sr. Jose Carlos) no resulta que el conductor agotara la diligencia exigible cuando lo que muestra es que varias personas, sin impedimento alguno, descargaron la furgoneta y cargaron las cajas en otros vehículos con los que partieron a continuación. Con todo, es rechazable la causa exoneradora desde el momento en que ni la diligencia exigible aparece agotada ni la imprevisibilidad e inevitabilidad es aceptable, siendo ambos factores interdependientes y exigentes de cumplida prueba a cargo del transportista. QUINTO El artículo 23.3 del Convenio CMR ( RCL 1974, 980) establece una limitación cuantitativa de la responsabilidad en los supuestos de pérdida total o parcial de la mercancía, que operará a menos que exista declaración de interés de valor en la mercancía o declaración de interés especial en la entrega, de conformidad con los artículos 24 y 26 (dice el 23.6), y fuera del caso de daño causado por dolo o falta equiparable al dolo por la legislación del lugar (art. 29). Se ha mantenido por esta Sala que el dolo, como componente subjetivo de la responsabilidad del deudor a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, no exige la concurrencia de un ánimo de perjudicar o dañar al acreedor, ni mucho menos la comisión de un delito, sino tan sólo que la infracción del deber jurídico sea voluntaria y consciente, en sintonía con la doctrina de la STS, entre otras, de 9 de marzo de 1992, que declara que deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos, aparezcan como consecuencia necesaria de la acción. La exigencia probatoria del actuar doloso o con consciente desprecio a la obligación contractual asumida no puede tenerse por cumplida a los efectos pretendidos, por más que se haya aceptado que no consta agotada la diligencia exigible en punto a la adopción de medidas de seguridad en el concreto trance de la entrega. Las circunstancias que resultan del atestado podrán ser expresión de una conducta no ajustada al canon de diligencia que cabe exigir al transportista para prevenir y evitar eventos de este tipo, pero no es suficiente para llenar el componente subjetivo requerido por la norma (dolo) o su parangón (culpa grave o temeraria), que no es apreciable en el contexto que aparece: el repartidor aparca en la zona de descarga del establecimiento y varias personas acuden a retirar la carga, pero en presencia del Sr. Simon White, empleado del establecimiento destinatario, que comprueba como dos sospechosos descargan las cajas y se aleja con ellas. SEXTO Disentimos del criterio que adopta la Sentencia apelada en cuanto a la apreciación de la cláusula de declaración de valor. Ésta ha de constar en la carta de porte (arts. 24 y 6.2 CMR [ RCL 1974, 980] ) y, además –lo que es más relevante–, en la medida en que ese pacto desplaza al transportista el riesgo que deriva del verdadero valor de la carga o de todas las consecuencias resultantes del incumplimiento –y no únicamente un riesgo ajustado al tope cuantitativo que previene el art. 23.3 CMR–, ha de ir acompañada del pago de una sobreprima a convenir entre las partes (art. 24 CMR), como suplemento del precio del transporte, y en el caso no hay cumplida prueba del pago de esa cantidad añadida al porte, no siendo deducible de la factura del transportista ni del certificado de recepción (f. 19 y 18). Procederá por ello la aplicación del límite cuantitativo establecido por la norma internacional, a liquidar en ejecución de sentencia, y que devengará el interés legal desde que sea liquidada.” 77 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española distinta”. En lo que se refiere a las definiciones establecidas en la LTMC, la definición de destinatario como elemento jurídico no consta de forma expresa, sin embargo, sí que se consta la mención de dicha figura en otros artículos y, evidentemente, aparece también como una de las menciones que deben constar en la carta de porte, concretamente en el artículo 7.1, b) LTMC79. Las mercancías objeto de transporte van destinadas al destinatario, pero hasta que no se adhiera al contrato no existirá ningún vínculo jurídico entre él y dichas mercancías, y eso es, cuando solicita la entrega. A partir de ese momento ocupa la posición de acreedor que, previamente, correspondía al cargador. Así lo establece el artículo 35.1 LCTTM: “El destinatario podrá ejercitar frente al porteador los derechos derivados del contrato de transporte desde el momento en que, habiendo llegado las mercancías a destino o transcurrido el plazo en que deberían haber llegado, solicite su entrega”. En ese momento, el destinatario podrá ejercitar sus derechos frente al porteador como puede ser, exigirle la indemnización correspondiente en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del transporte, o abandonar las mercancías a cargo del porteador en caso de que se dé alguno de los supuestos mencionados en el artículo 54 LCTTM80. Ahora bien, cabe destacar que existe una diferencia muy importante entre el deje de cuenta o abandonar las mercancías, y el rehúse de las mercancías81, ya que ésta última acción significa que el destinatario no acepta las mercancías (aunque se encuentren en perfecto estado y no haya incumplimiento por parte del porteador) y, por tanto, en este caso el destinatario no formaría parte del contrato porque, la condición principal para que éste pueda adherirse es la aceptación de las mercancías. Cabe la posibilidad de que el cargador, en base a los derechos de disposición que le otorga el artículo 29.1 LCTTM, nombre a otro destinatario diferente del que figura en 79 El artículo 7.1, b) LTMC señala que en la carta de porte debe constar el nombre porteador, del cargador, y del destinatario, así como sus direcciones. 80 Según el artículo 54 LCTTM el destinatario podrá abandonar las mercancías al porteador cuando “le sea entregada tan sólo una parte de las que componen el envío y pruebe que no puede usarlas sin las no entregadas”, “en los casos de averías, cuando las mismas hagan que las mercancías resulten inútiles para su venta o consumo, atendiendo a la naturaleza y uso corriente de los objetos de que se trate”, o “cuando hayan transcurrido veinte días desde la fecha convenida para la entrega sin que ésta se haya efectuado; o, a falta de plazo, cuando hubiesen transcurrido treinta días desde que el porteador se hizo cargo de las mercancías”. 81 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., referencia anterior. 78 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española la carta de porte, sin embargo, eso ya no podrá ocurrir si el destinatario solicita la recepción de las mercancías según el artículo 30.3 LCTTM. Por último, señalar que una vez que el destinatario pase a formar parte del contrato, aparte de ello lo faculte para ejercer sus derechos, también, implica que debe cumplir con sus obligaciones como tal, por ejemplo, el pago de los portes en caso de que así se hubiera pactado (artículo 37 LCTTM) y, si no fuera así, es decir, que el pago de los portes correspondiera al cargador cabe la posibilidad de que el destinatario efectuara el pago sin perjuicio de repetir contra el cargador y exigirle el importe debido según el artículo 1158 CC82. 2. Elementos reales. 2.1. Mercancías objeto de transporte. Las mercancías de transporte son objetos materiales que pueden ser desplazados, y por ello, cualquier otra cosa que no esté “presente” físicamente no podrá ser considerada objeto de transporte, por ejemplo, las energías o cualquier tipo de información como las llamadas telefónicas o un documento por fax83. Sin embargo, en función del país en cuestión, no todas las mercancías serán tratadas por igual. Algunas implicarán ciertas limitaciones a la hora de transportarlas, otras requerirán ciertas formalidades por razones de seguridad, sanidad, o cualquier otro motivo, y otras incluso, pueden llegar a ser prohibidas 84 , teniendo en cuenta que el concepto de mercancías hace referencia a diversos objetos de diversas naturalezas desde productos alimentarios hasta drogas, armas, o animales. El artículo 7 LCTTM hace referencia, en lo relativo a las mercancías objeto de transporte, al concepto de bultos y al concepto de envíos. Dicho artículo define los bultos como “cada unidad material de carga diferenciada que forman las mercancías objeto de transporte, con independencia de su volumen, dimensiones y contenido”. Por otra parte, define los envíos como “la mercancía que el cargador entregue El artículo 1158 del Código Civil establece que: “Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor. El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago”. 83 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., referencia anterior. 84 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 30. 82 79 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española simultáneamente al porteador para su transporte y entrega a un único destinatario, desde un único lugar de carga a un único lugar de destino”. Como es evidente, un envío puede estar formado por varios bultos. Resumiendo, el concepto de bulto hace referencia a un conjunto de mercancías que, estando agrupadas, forman una unidad que constituye uno de los elementos jurídicos que denominamos mercancías85. El concepto de bulto se ha mencionado en los artículos 10, g), 20.3, 21.1, 25.1, 49.1, e) LCTTM, y a su vez, el concepto de envío se ha destacado en los artículos 20.3, 30.1, 54.1 LCTTM. Como se puede observar, la LCTTM ha delimitado en cierto modo el conjunto de objetos que pueden ser considerados mercancías como elemento jurídico del contrato de transporte, al contrario que la LTMC que, en su segundo artículo, donde deberían estar contenidas las definiciones que formarán parte de los conceptos básicos del contrato de transporte no aborda en ningún momento ni la definición del concepto de mercancías, ni la del concepto de bultos y, tampoco, la del concepto de envío, lo cual, a mi parecer es un dato al que el legislador debía prestar atención ya que las mercancías objeto de transporte son uno de los pilares básicos del proceso en general, y su omisión puede incluso llegar a generar cierta confusión en la práctica. 2.2. Precio del transporte. El precio del transporte constituye uno de los elementos principales del contrato de transporte terrestre ya que es la contraprestación que, sin duda alguna, debe recibir el porteador tras haber efectuado el transporte. Dicho precio se pactará libremente entre las partes, así lo pone de manifiesto el artículo 18 LOTT86 y, en lo que se refiere a la LCTTM debido a su carácter dispositivo se deduce que no hay ningún inconveniente de que, bajo acuerdo, las partes puedan pactar el precio que quieran. No obstante, en cualquier transporte que se realice de forma gratuita no será de aplicación la LCTTM ya que este tipo de transportes queda excluido de su ámbito de aplicación, así lo señala dicha ley en su artículo 2.1 según el cual el porteador sólo se obligará frente al cargador por la realización del transporte a cambio de un precio. Por otra parte, el 85 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 114. 86 El artículo 18 LOTT establece que “El precio de los transportes discrecionales de viajeros y mercancías y el de las actividades auxiliares y complementarias de transporte, será libremente fijado por las partes contratantes”. 80 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española artículo 39.4 LCTTM lo deja aún más claro cuando menciona que “en ningún caso se presumirá que el transporte es gratuito”. En lo relativo a la LTMC, aunque no menciona en ninguno de sus artículos, o al menos de forma expresa, que el transporte en ningún caso será gratuito o que debe realizarse a cambio de un precio podemos observar en el artículo 30 LTMC que el porteador podrá abstenerse de realizar la entrega de las mercancías si no percibe el precio del transporte y el importe de otros gastos derivados de éste, por lo cual, deducimos que la LTMC al igual que la LCTTM reconoce la importancia que tiene el pago del precio en el marco del contrato de transportey, por ello, la existencia del precio del transporte como elemento jurídico perteneciente al ámbito del contrato de transporte. Sin embargo, sí que menciona, entre los transportes excluidos señalados en el artículo 3 LTMC, el transporte gratuito. Aunque la determinación del precio del transporte se hará en función del acuerdo establecido entre las partes, hay un aspecto que se ha contemplado, acertadamente, en la LCTTM y es la posibilidad de que varíe dicho precio en función del precio del gasóleo ya que hay que tener en cuenta que dicho precio, en caso de que aumente, supondrá una inversión adicional que deberá hacer el porteador, y por ello, la LCTTM ha contemplado este supuesto a través del cual se pretende proteger el derecho del porteador a cubrir los gastos que deriven de su actividad ya que sería injusto que éste percibiera el mismo precio sin posibilidad de incrementarlo aunque eso implicara una inversión más elevada para poder llevar a cabo su actividad como transportista. Del mismo modo, si el precio del gasóleo disminuyera el obligado al pago podrá exigir una reducción en el precio del transporte87. El precio del transporte constará en la carta de porte, según lo establecido en los artículos 10.1, k) LCTTM, 7.1, g) LTMC, y por último, el artículo 6.1, i) CMR, aunque en la práctica, por razones empresariales, no se suele mencionar dicho dato en la carta de porte. Sin embargo, en el caso del artículo 7 LTMC, es obligatorio que dicho dato aparezca en la carta de porte. Hay que tener en cuenta ciertas consideraciones en lo que se refiere a quién debe satisfacer el pago del precio del transporte. En primer lugar, no es obligatorio pagar el 87 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 655. 81 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española precio del transporte por adelantado, éste deberá abonarse una vez cumplimentada la obligación del porteador de transportar las mercancías, aunque nada impide que ocurra lo contrario siempre y cuando así se haya acordado. En segundo lugar, aunque el acuerdo establezca que el obligado al pago es el destinatario, mientras no solicite la entrega de las mercancías, no podrán obligarlo a efectuar dicho pago. No obstante, el porteador siempre podrá exigírselo al cargador ya que éste es ajeno, por así decirlo, a cualquier acuerdo en lo que se refiere al pago de los portes entre el cargador y el destinatario, es decir, el porteador tiene derecho, mientras cumpla con su obligación, a cobrar el precio del transporte ya sea por parte del destinatario o por parte del cargador. Sin embargo, como se ha citado en repetidas ocasiones, aunque el acuerdo establezca que los portes irán a cuenta del destinatario, si éste no cumple, el cargador es quien debe satisfacerlos88. Lo mismo ocurrirá si no se ha pactado nada al respecto, es decir, que en la carta de porte no figure quién deberá realizar el pago del precio del transporte89. JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 656. 89 Así lo demuestra la STS de 26 de octubre de 1985: “ PRIMERO.La sentencia recurrida, íntegramente confirmatoria de la pronunciada en la primera instancia, estima la demanda teniendo por acreditada la realidad del transporte según el relato hecho por la portadora Transportes S., S. A. y por lo tanto la realización de diversas expediciones de productos hortofrutícolas desde Torre del Mar (Málaga) a distintas plazas de Holanda, Inglaterra y Francia, por precio ajeno a la controversia, base fáctica expresamente admitida por el cargador demandado y que en consecuencia impone al remitente el cumplimiento de la obligación asumida en cuanto al pago de los portes, prescindiendo del consignatario (artículo trescientos cincuenta y tres y trescientos setenta y cuatro del Código de Comercio), pues la ejecución no fue convenida a porte debido; y en lo referente a la reconvención que postula el resarcimiento basado en el retraso de treinta y seis o cuarenta y ocho horas en la entrega de las mercancías (fresas y calabacines) determinante de su pérdida por comienzo de putrefacción, incumplimiento que se dice imputable a D. ESPAÑA, S. A. con quien había subcontratado uno de los envíos la demandante, la Sala a quo afirma, como lo hiciera el Juez del primer grado, que la pretensión del remitente carece de corroboración probatoria, pues los documentos aportados en la fase de alegaciones no han sido adverados ni legalizados y la prueba de testigos no ha sido oportunamente propuesta. SEGUNDO.El motivo inicial del recurso, amparado en el ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal, denuncia violación por no aplicación del artículo seiscientos uno de la misma, alegando que la fidelidad de la traducción particularmente efectuada no fue impugnada «dentro de tercer día», como el precepto requiere; argumentación improsperable, pues aun sin desconocer que la norma es aplicable también a los documentos privados no obstante su colocación sistemática, es de resaltar que la actora no se limitó a desconocer la exactitud de la versión castellana del contenido documental, sino que negó categóricamente la autenticidad de los aportados al formular la pretensión reconvencional («no puede admitir esta parte, en modo alguno, los documentos que adjunta la contraria ...telex, correspondencia remitida ... y aunque sean oficiales»), lo que exigía para otorgarles eficacia demostrativa el cumplimiento de lo preceptivamente ordenado a tal fin (cotejo para los públicos, adveración para los privados), a todo lo cual ha de añadirse que además de suscitar una cuestión nueva en el recurso, extraña el debate en la instancia, el motivo se apoya en un precepto rigurosamente 88 82 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 3. Elementos formales. 3.1. La carta de porte. Sabemos, que el contrato de transporte es de carácter consensual, por lo que es suficiente que concurran las voluntades de ambas partes 90 , es decir, no necesita ninguna formalidad para confirmar su existencia o validez91. Sin embargo, el proceso de transporte debe quedar, por motivos administrativos, documentado ya sea a través de un albarán o a través de la carta de porte. Pues bien, en el régimen del contrato de transporte terrestre regulado por la LCTTM se confiere más atención a la carta de porte que a otros documentos mediante los cuales podría documentarse el transporte, debido a que la carta de porte tiene una importante fuerza probatoria92. procesal, inadecuado de suyo para servir de fundamento a un recurso de casación sobre el fondo según constante doctrina jurisprudencial -sentencias de veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro ( RJ 1984\5617) y dos de octubre de mil novecientos ochenta y cinco ( RJ 1985\4569), entre las más recientes-. TERCERO.El motivo segundo del recurso, por el cauce del número séptimo del mismo artículo mil seiscientos noventa y dos, atribuye error de derecho, en la apreciación de la prueba a la sentencia combatida, que se hace consistir en no haber dado valor probatorio a las frases en lengua inglesa manuscritas en la carta de porte y traducidas por el propio cargador, sin que la tarea fuese contradicha «dentro del plazo que marca la Ley rituaria»; y tampoco puede prosperar, pues ha sido omitida toda referencia a la disposición legal que se entiende infringida y reguladora del medio demostrativo en cuestión, que es cita de inexcusable observancia cuando se acude a esa vía del error in iudicando -sentencias de catorce de abril de mil novecientos setenta y nueve ( RJ 1979\1545), veinte de junio de mil novecientos ochenta y uno ( RJ 1981\2532), dieciséis de marzo de mil novecientos ochenta y dos, ( RJ 1982\1380) veinticuatro de enero de mil novecientos ochenta y tres ( RJ 1983\383), cinco de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro ( RJ 1984\1198), cuatro de febrero de mil novecientos ochenta y cinco ( RJ 1985\530), etc-, pues precisamente el desconocimiento por la resolución objeto de recurso del valor atribuido por la norma a un determinado medio de prueba es lo que explica la censura de la casación, pero además, tales expresiones objeto de la traducción, aluden con vaguedad al parcial deterioro sufrido por la fruta sin precisar su alcance («generalmente no sanos, ... al principio del camión las cajas están bastante secas ... cartones totalmente destruidos», etc), y desde luego no obra en el proceso un medio de convicción idóneo para demostrar el quebranto que se dice ocasionado y menos aún su cuantía. CUARTO.La repulsa de ambos motivos lleva aparejada la de los restantes; el tercero, que imputa a la sentencia de la Sala violación de los artículos trescientos cincuenta y cinco, trescientos cincuenta y ocho y trescientos sesenta y dos del Código de comercio, pues incurre en la petición de principio, haciendo supuesto de la cuestión, de tener por acreditada la realidad de una alteración substancial de los productos cargados, con pérdida de la fruta a causa de la negligencia en la ejecución del transporte, con la obligada responsabilidad del porteador, cuando no existe en las actuaciones prueba válida sobre tan primordial extremo; y el cuarto, que aduce violación de los artículos mil ciento noventa y cinco y mil ciento noventa y seis del Código civil, ya que falta uno de los requisitos esenciales para que pueda operar la compensación, con su «pago abreviado», esto es, el crédito del demandado frente a la sociedad transportista demandante.” 90 BROSETA PONT, M., MARTÍNEZ SANZ, F., Manual de derecho mercantil, 18ª Ed., Vol. II, Tecnos, Madrid, pág. 30. 91 STS de 17 de mayo de 1993, RJ 3555; 18 de junio de 2001, RJ 4345. 92 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 657. 83 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Según el artículo 10.1 LCTTM “cualquiera de las partes del contrato podrá exigir a la otra que se extienda una carta de porte”. Es decir, en principio, la emisión de la carta de porte no es obligatoria pero, como hemos dicho anteriormente, tiene fuerza probatoria por lo que es posible que alguna de las partes lo exija y, en ese caso, deberá extenderse. Sin embargo, la LTMC sí que obliga que en cualquier tipo de transporte deba haber una carta de porte que lo documente, así lo establece expresamente el artículo 6.2 LTMC, dejando claro que no se podrá llevar a cabo ningún transporte ya sea nacional o internacional que no incluya la carta de porte. 3.1.1. Contenido de la carta de porte. En lo que se refiere a las menciones que contendrá la carta de porte, son prácticamente semejantes tanto las del artículo 10.1 LCTTM93, como las del artículo 7.1 LTMC94, y en el caso del transporte internacional, las señaladas en el artículo 6.1 Según el artículo 10.1 LCTTM, “la carta de porte incluirá las siguientes menciones: a) Lugar y fecha de la emisión. b) Nombre y dirección del cargador y, en su caso, del expedidor. c) Nombre y dirección del porteador y, en su caso, del tercero que reciba las mercancías para su transporte. d) Lugar y fecha de la recepción de la mercancía por el porteador. e) Lugar y, en su caso, fecha prevista de entrega de la mercancía en destino. f) Nombre y dirección del destinatario, así como eventualmente un domicilio para recibir notificaciones. g) Naturaleza de las mercancías, número de bultos y signos y señales de identificación. h) Identificación del carácter peligroso de la mercancía enviada, así como de la denominación prevista en la legislación sobre transporte de mercancías peligrosas. i) Cantidad de mercancías enviadas, determinada por su peso o expresada de otra manera. j) Clase de embalaje utilizado para acondicionar los envíos. k) Precio convenido del transporte, así como el importe de los gastos previsibles relacionados con el transporte. l) indicación de si el precio del transporte se paga por el cargador o por el destinatario. m) En su caso, declaración de valor de las mercancías o de interés especial en la entrega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61. n) Instrucciones para el cumplimiento de formalidades y trámites administrativos preceptivos en relación con la mercancía. Por otra parte, el segundo párrafo del mismo artículo establece que “la carta de porte podrá contener cualquier otra mención que sea convenida por las partes en el contrato, tales como: a) La referencia expresa de prohibición de transbordo. b) Los gastos que el remitente toma a su cargo. c) La suma del reembolso a percibir en el momento de la entrega de la mercancía. d) El valor declarado de la mercancía y la suma que representa el interés especial en la entrega. e) Instrucciones del remitente al transportista concernientes al seguro de las mercancías. f) El plazo convenido en el que el transporte ha de ser efectuado. g) La lista de documentos entregados al transportista.” 94 Las menciones recogidas en el artículo 7.1 LTMC son las siguientes: “1- El documento de transporte debe contener los siguientes datos: 93 a) Lugar y fecha de expedición del documento y el número del ejemplar original que no sea inferior a tres. 84 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española CMR95. En base a ello, cabe señalar que la LCTTM en el artículo 15 es la única ley que contempla la posibilidad de que dichas menciones puedan realizarse a través de medios electrónicos 96 , a diferencia de la LTMC. Aunque también en el protocolo anexo al convenio del CMR del 27 de mayo de 2008 llevado a cabo en Ginebra se ha optado por añadir nuevos artículos al convenio para que la carta de porte emitida b) Nombre del transportista, del expedidor, y del destinatario, así como la dirección de cada uno de ellos. c) Lugar, fecha, y condiciones de entrega. d) Tipo, número y clase del medio de transporte. e) Itinerario del transporte de mercancías. f) Descripción de los productos enunciados en la factura, su carácter general, peligrosidad, si hubiese, número de bultos y piezas , cantidad, peso , forma de envase y embalaje. g) Tarifas de transporte, indicando si el pago lo efectuará el remitente o el destinatario. h) Tiempo establecido para llevar a cabo la carga y la descarga o cualquier otra tarea relacionada con el transporte. Así como los criterios por los que se calculan los importes que debe pagar la compañía cuando se superan los plazos de entrega acordados por razones que se remontan al remitente o al transportista ,y las multas resultantes de la demora durante el transporte. i) Firma del transportista y del expedidor, o de cualquiera que los represente. j) Si se da el caso, cualquier reserva del transportista o del destinatario con su respectivo justificante. k) Cualquier otra información requerida en el proceso de transporte o exigida para los trámites aduaneros o cualquier otro organismo oficial. 95 El artículo 6.1 CMR establece que “la carta de porte debe contener las indicaciones siguientes: a) Lugar y fecha de su redacción. b) Nombre y domicilio del remitente c) Nombre y domicilio del transportista. d) Lugar y fecha de la toma de carga de la mercancía y lugar previsto para la entrega. e) Nombre y domicilio del destinatario. f) Denominación corriente de la mercancía y del modo de embalaje, así como denominación generalmente reconocida de la mercancía, si ésta es peligrosa. g) Número de paquetes, sus marcas particulares y sus números. h) Cantidad de mercancía, expresada en peso bruto o de otra manera. i) Gastos relativos al transporte (precio del mismo, gastos accesorios, derechos de Aduana y otros gastos que sobrevengan desde la conclusión del contrato hasta el momento de entrega de la mercancía). j) Instrucciones exigidas por las formalidades de Aduana y otras. k) Indicación de que el transporte está sometido, aunque se haya estipulado lo contrario, al régimen establecido por el presente Convenio. 2. En su caso, la Carta de Porte debe contener, además, las indicaciones siguientes: a) La prohibición de transbordo. b) Gastos que el remitente toma a su cargo. c) Suma del reembolso a percibir en el momento de la entrega de la mercancía. d) Valor declarado de la mercancía y la suma que representa el interés especial en la entrega. e) Instrucciones del remitente al transportista concernientes al seguro de la mercancía. f) Plazo convenido en que el transporte ha de ser efectuado. g) Lista de documentos entregados al transportista.” 96 El artículo 15 LCTTM establece que: “1. Si las partes están de acuerdo, podrán emitir la carta de porte por medios electrónicos con arreglo a la legislación vigente. 2. En este supuesto, la carta de porte deberá consistir en un registro electrónico de datos que puedan ser transformados en signos de escritura legibles.” 85 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española electrónicamente sea igual de válida que la tradicional ante el Derecho97. Asimismo, como se puede observar, tanto la LCTTM, como el CMR, y la LTMC permiten incluir en la carta de porte otras indicaciones relativas al transporte con tal de facilitarlo y evitar cualquier incidencia que pueda derivar de la falta de información que pueda contener la carta de porte. 3.1.2. Régimen legal de la carta de porte. Vistas las menciones que contendrá la carta de porte procederemos a ofrecer una amplia perspectiva acerca del régimen legal de la carta de porte. Pues bien, en primer lugar, al tenor del artículo 13.1 LCTTM “la ausencia o irregularidad de la carta de porte no producirá la inexistencia o la nulidad del contrato”, asimismo, “la omisión de alguna de las menciones previstas en el artículo 10.1 no privará de eficacia a la carta de porte en cuanto a las incluidas”. De este modo, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.2 LTMC98, la fuerza probatoria de la carta de porte sobre la existencia del contrato celebrado entre ambas partes no podrá anularse con el mero hecho de que no haya una carta de porte que lo documente o que se haya omitido alguna de sus menciones. Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, según la LCTTM si una de las partes exige que se extienda la carta de porte, la otra parte está obligada a extenderla. Esto no ocurre en la LTMC porque en principio la carta de porte es obligatoria por lo que no hará falta que la exija alguna de las partes. Según el artículo 10.6 LCTTM “cuando la parte contratante requerida a formalizar la carta de porte se negase a ello, la otra podrá considerarla desistida del contrato, con los efectos que, en su caso, correspondan de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18.2 y 19.1”. Remitiéndonos a ellos podemos observar que en ambos casos la ley permite al perjudicado exigir a la parte contraria una indemnización. Por otra parte, en lo que se refiere a la emisión de la carta de porte, según el artículo 11 LCTTM “la carta de porte se emitirá en tres ejemplares originales, que 97 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 188. 98 Según el artículo 7.2 LTMC “no se pierde la validez del documento de transporte si no incluye alguno de los datos citados en el párrafo primero del presente artículo, no afectará al derecho del portador de la buena fe para reclamar una indemnización por los daños sufridos y para reclamar el incumplimiento de estos datos por los métodos prescritos por la ley”. 86 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española firmarán el cargador y el porteador”, asimismo, “será válida la firma de la carta de porte por medios mecánicos, mediante estampación de un sello, o por cualquier otro medio que resulte adecuado, siempre que quede acreditada la identidad del firmante”. En cuanto a la distribución de los tres ejemplares de la carta de porte dicho artículo establece que “el primer ejemplar de la carta de porte será entregado al cargador, el segundo viajará con las mercancías transportadas y el tercero quedará en poder del porteador”. Cada uno de estos ejemplares jugará un papel distinto en la operación del transporte desde que comienza hasta que termina. El primer ejemplar de la carta de porte, perteneciente al cargador tendrá una importante función en lo que se refiere a la disposición de las mercancías99 ya que él, en principio, al ser quien tiene derecho sobre ellas podrá, por consiguiente, ejercer su derecho de disposición, el cual, desaparecerá cuando el segundo ejemplar que viaja con las mercancías llegue a manos del destinatario que, a partir de ese momento será quien pueda disponer de las mercancías en vez del cargador, según los artículos 30.3 LCTTM, y 13.1 LTMC. A su vez, tiene una gran importancia en el momento en que el porteador realiza la entrega de las mercancías al destinatario ya que en él es donde éste último podrá comprobar la veracidad de las indicaciones y las menciones acerca de las mercancías que le están entregando. El tercer ejemplar, es el que debe quedar en poder del porteador y, en él es donde constará la firma del destinatario que justificará que las mercancías han llegado en el estado en el que han sido recibidas por el porteador y que éste ha cumplido satisfactoriamente con su obligación. Se puede observar que la LCTTM no exige en ningún momento que, para que el destinatario se adhiera al contrato de transporte y que, por consiguiente, pueda ejercer su derecho de reclamar las mercancías, esté en posesión de alguno de los ejemplares de la carta de porte. De este modo queda aclarada la duda de si realmente existe un vínculo jurídico entre la posesión del segundo ejemplar de la carta de porte y la posibilidad de ejercer los derechos que la ley concede al destinatario100. JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., pág. 659. 100 JIMÉNEZ SANCHEZ, G. (coordinación), Derecho mercantil II, O.P. Cit., referencia anterior. 99 87 CAPÍTULO IV: EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE. El contrato de transporte terrestre de mercancías, a efectos legales, establece una serie de condiciones aplicables para ambos contratantes, el cargador, y el transportista, por otra parte, implica también al destinatario cuando forma parte del contrato. En el primer apartado abordaremos los derechos y obligaciones del cargador; en el segundo, los derechos y las obligaciones del transportista, y por último, en el tercer apartado, los derechos y las obligaciones del destinatario. 1. Derechos y obligaciones del cargador en el contrato de transporte terrestre. El cargador se compromete, en lo que se refiere al contrato de transporte de mercancías, en proporcionar datos verídicos sobre los efectos que desea transportar, la identidad del destinatario, y el lugar de entrega, así como el acondicionamiento de las mercancías, si su naturaleza lo exige, y su entrega al transportista con el documento de transporte. Al igual que abonar el precio y los gastos de transporte en caso de que se tenga que pagar por anticipado. 1.1. La obligación de aportar datos verídicos sobre las mercancías que se desea transportar. El cargador está obligado a proporcionar información real y verídica relativa a las mercancías, la identidad del destinatario, y el lugar de entrega.Por tanto, si el cargador proporciona información falsa, irregular, o insuficiente, debería responder, bajo su responsabilidad, frente al transportista y/o terceros según el artículo 8.1 de la LTMC101. Sin embargo, ello no implica la anulación del contrato de transporte, es 101 Artículo 8.1 de la LTMC jordana: “El expedidor asumirá la responsabilidad de los daños y perjuicios ocasionados por el transportista como consecuencia de la omisión de los documentos necesarios para la ejecución del contrato de transporte , así como su falta de atribución a la realidad, su falta de datos, y su veracidad”. La insuficiencia en cuanto a la documentación necesaria para ejecutar el proceso de transporte o la falta de alguno de los datos incluidos en la Carta de Porte no impiden que se mantenga su vigencia. Por otra parte, observamos que concuerda con el artículo 23.2 de la LCTTM en cuanto a que el cargador es responsable frente al porteador en caso de que los daños que pudieran ocurrir deriven de la ausencia, insuficiencia, o irregularidad en las informaciones aportadas. Al igual que ambos legisladores concretan el final de dicha responsabilidad en caso de que sean por culpa del porteador. En su parte, el legislador español ha sido más conciso en la manera en que establece el punto anteriormente citado ya que en el mismo apartado del artículo 23 crea un vínculo con el siguiente 89 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española decir, se mantiene su vigencia obligando al cargador a indemnizar al porteador por los daños que puedan ocurrir como consecuencia de la falta o irregularidad de los datos. En su parte, si el porteador no recibe la totalidad del importe de los gastos de transporte, como consecuencia del error del cargador, tiene derecho a exigir su reembolso, por otra parte, cabe destacar que la posibilidad que tiene el transportista de exigir una indemnización no le exime de su responsabilidad sobre las mercancías, sin embargo, el cargador podrá eximirse de su responsabilidad si demuestra lo contrario. Cabe destacar que las irregularidades existentes en los datos proporcionados por el cargador pueden ser descubiertas por el transportista ejerciendo su derecho a comprobarlos en el momento de la recepción de las mercancías con la posibilidad de formular reservas en la Carta de Porte para que, en caso de que ocurrieran daños en las mercancías pueda reclamar sus derechos frente al cargador y eludir su responsabilidad. En caso contrario, permanecerá responsable ya que se presumirá que los datos proporcionados por el cargador eran correctos y que coinciden con la descripción de las mercancías recibidas. En lo que se refiere a la LCTTM española, en el artículo 23.1 observamos que el legislador ha sido más concreto y conciso que el legislador jordano ya que dedica su contenido especialmente a la documentación de la mercancía: “El cargador deberá adjuntar a la carta de porte o poner a disposición del porteador la documentación relativa a la mercancía que sea necesaria para la realización del transporte […]”. Observamos que existe diferencia entre ambas legislaciones ya que el legislador jordano aborda las obligaciones del cargador desde la perspectiva de la responsabilidad, es decir, sólo en caso de que ocurran daños o averías consecuentes de la insuficiencia de información o documentación, al contrario que el legislador español, que le obliga al cargador a entregar la documentación necesaria al transportista junto a la carta de porte así como la información requerida por la operación de transporte. (apartado 3) donde se desarrolla el comienzo de la responsabilidad del porteador debido a la pérdida o mala utilización de dicha documentación, al contrario que el legislador jordano, que lo expone sin preludio alguno que establezca la relación entre las responsabilidades de ambas partes. 90 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Cabe citar que existe una diferencia entre lo estipulado en el artículo 23.1 de la LCTTM y el artículo 11.1 de la Convención de la CMR102 en cuanto a la mención del concepto de trámites; en el caso de la legislación española no concreta que aquellos trámites sean de Aduanas ya que se trata de un transporte interior, sin embargo, según lo establecido en el artículo citado anteriormente de la CMR sí que se concreta que el cargador debe informar al porteador de los trámites aduaneros, “[…]las formalidades de Aduana” ya que al tratarse de transporte internacional es evidente que existan este tipo de trámites, los cuales, debe conocer el transportista antes de efectuar la entrega.103 1.2. La obligación de acondicionar y embalar las mercancías para el transporte. Antes de proceder con la obligación del cargador para acondicionar y embalar las mercancías para el transporte definiremos los términos de acondicionar y embalar así como las condiciones que se deben tener en cuenta para determinar si el acondicionamiento y embalaje son los adecuados para el transporte en cuestión. Por el acondicionamiento de mercancías se entiende, que éstas deben ser preparadas de manera que no sufran daños ni pérdidas durante el transporte. El acondicionamiento debe realizarse de tal forma que el movimiento del vehículo (frenazos, posibles deslizamientos, etc.) o las condiciones del trayecto (baches, elevadas pendientes, etc.) no afecten negativamente a las mercancías. “1. Con miras al cumplimiento de las formalidades de Aduana y otras a cumplir antes del momento de la entrega de la mercancía, el remitente deberá adjuntar a la Carta de Porte, o poner a disposición del transportista, los documentos necesarios y suministrarle todas las informaciones necesarias. 2. El transportista no está obligado a examinar si estos documentos e informaciones son exactos o suficientes. El remitente es responsable ante el transportista de todos los daños que pudieran resultar de la ausencia, insuficiencia o irregularidad de estos documentos e informaciones, salvo en el caso de culpa por parte del transportista. 3. El transportista es responsable, como si fuese un comisionista, de las consecuencias de la pérdida o de la inexacta utilización de los documentos mencionados en la Carta de Porte, ya adjuntos a ésta, ya depositados en su mano; en todo caso, la indemnización a su cargo no podrá exceder de la que sería debida en caso de pérdida de la mercancía.” 103 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 294. Asimismo, observamos que existe otra diferencia en el texto de la LCTTM en comparación con la CMR, y es que en este último no se establece que la mercancía sea el objeto de información y de la documentación, en cambio, en la LCTTM sí, para resaltar la obligación del cargador dentro del contexto de las obligaciones establecidas por dicha legislación. 102 91 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Ahora bien, el acondicionamiento no se realiza a todas las mercancías por igual, es decir, depende de varios factores que pueden influir directa, y negativamente, sobre las mercancías, tales como la duración del trayecto, la naturaleza de la mercancía en cuestión, las condiciones meteorológicas y atmosféricas, etc. Por otra parte, el embalaje se define como la acción de proteger y/o cubrir las mercancías para evitar que éstas se deterioren o sufran daños, aquellas que son susceptibles de sufrir roturas, por ejemplo, deben llevar un embalaje resistente para mantener su integridad durante el transporte. El embalaje, al igual que el acondicionamiento, debe ser adecuado a la naturaleza de las mercancías y depende de varios factores, “son embalajes desde un mero papel, una caja de cartón o de madera hasta un contenedor de determinados productos líquidos o gaseosos”.104 Según el artículo 9.1 de la LTMC el acondicionamiento de las mercancías para el transporte le corresponde al cargador, esta asignación es razonable ya que el remitente conoce mejor que el transportista la naturaleza y las condiciones en que deben ser transportadas sus mercancías, y por tanto, la manera adecuada en que éstas deben ser embaladas y acondicionadas.105 El legislador jordano citó el embalaje como uno de los aspectos esenciales del acondicionamiento de las mercancías. La obligación del cargador de preparar y acondicionar las mercancías, en el régimen jordano, se limitaa embalar las mercancías y señalizar aquellas que fueran clasificadas como peligrosas, al contrario que en la legislación española, el cargador también está obligado a identificar y señalizar las mercancías según las circunstancias del transporte.106 104 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 267. 105 Del mismo modo el artículo 21 LCTTM menciona claramente en su primer párrafo que la obligación de acondicionar las mercancías recae sobre el cargador: “[…] el cargador deberá acondicionar para su transporte.” 106 Artículo 9.1, LTMC: “El remitente deberá preparar la carga para el transporte envasándola y empaquetándola de manera conveniente para evitar daños y pérdidas en las mercancías, en el vehículo de transporte, o a las personas que intervengan en el proceso de transporte, de los cuales, será responsable”. Observamos que se diferencia del artículo 21.2 de la LCTTM en que, el legislador español estipula que el cargador está obligado a identificar y señalizar las mercancías para evitar daños a las mercancías y a las personas que las manipulen. Por otra parte, el legislador jordano no citó en ningún momento que el cargador esté obligado a identificar y a señalizar las mercancías, también, según las condiciones del transporte salvo que éstas sean consideradas mercancías peligrosas. Cabe destacar, en su parte, que el artículo 9.1 de la LTMC difiere en un aspecto en concreto con sus homólogos en las legislaciones española y en la Convención de la CMR, en los artículos 21.3, y 10, respectivamente, en que el legislador jordano omitió citar que el cargador responderá ante las pérdidas que deriven por defectos en el embalaje cuando se dé la condición de que el porteador haya formulado las oportunas reservas al respecto en la Carta de Porte, lo cual, se estipula claramente en el mismo 92 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española A veces, el transportista exige que el embalaje se realice de una forma determinada eligiendo el tipo de contenedor y su tamaño. En este caso, el cargador debe cumplir con las instrucciones, en caso contrario, el porteador puede abstenerse de aceptar las mercancías.107En su parte, cabe señalar que el hecho de que el porteador se abstenga de aceptar los bultos cuando por ejemplo, a su juicio, puedan poner en peligro el resto de la carga no supone que éste haya incumplido las condiciones del contrato.108 La finalidad de esta obligación no es tan solo de proteger las mercancías transportadas, sino, para proteger también a las personas que intervienen en el transporte, el vehículo de carga, y las demás mercancías contenidas en él, entre otras cosas, al igual que la labor de embalaje no se limita tan solo a la protección, sino, que tiene otros objetivos como pueden ser los comerciales o los estéticos. Asimismo, el embalaje de las mercancías ayuda a gran escala en las operaciones de carga y descarga, también le facilita al transportista el reconocimiento de las mercancías y la comprobación de los datos contenidos en la carta de porte, por otra parte, cuando el destinatario recibe la mercancía podrá apreciar con facilidad cualquier defecto existente en su estado aparente. Puede darse el caso de que el embalaje de las mercancías lo realice otra persona, es decir, el cargador puede atribuirle la tarea a una persona designada por él. La cual, proporciona instrucciones al porteador acerca del método de embalaje según la naturaleza de las mercancías.109 Para que el embalaje sea adecuado se requiere que garantice y mantenga el buen estado de las mercancías así como protegerlas de cualquier daño o avería, por otra parte, debe garantizar también que no afecte a las demás mercancías contenidas en el vehículo de carga, es decir, el embalaje debe realizarse en función de las condiciones del transporte y la naturaleza de las mercancías. Por tanto, en base a lo comentado anteriormente, el cargador responderá por cualquier anomalía que se presente en las mercancías como consecuencia de un párrafo de la LCTTM: “[…] a menos que tales defectos sean manifiestos o ya conocidos por el porteador en el momento de hacerse cargo de las mercancías y no haya hecho las oportunas reservas” y en el artículo 10 CMR. 107 HASAN YUNES, A., Los contratos mercantiles, Dar al fikr, El Cairo, 1970, pág. 219. 108 AP de Barcelona de 16 de octubre de 1995 [AC 1995, 2027]. 109 HASAN YUNES, A., Los contratos mercantiles, O.P. Cit. Pág. 220. 93 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española embalaje inadecuado ya que esa tarea le corresponde a él. Ahora bien, la duda que se plantea es, si efectivamente el porteador, en caso de que durante el trayecto las mercancías sufran dañosderivados del deficiente embalaje, podrá alegar que los daños ocurridos son imputables al cargador. Aparentemente, según la literalidad del artículo 23.3 LCTTM, el cargador responderá ante el porteador “de los daños a personas, al material de transporte o a otras mercancías, así como de los gastos ocasionados por defectos en el embalaje de las mercancías”, sin embargo, hay que tener en cuenta que la imputación de dichos daños al cargador no se realiza automáticamente, es decir, según el artículo 25 LCTTM el porteador debe comprobar el estado aparente de las mercancías así como el estado de su embalaje, por tanto, tendría sentido que las consecuencias derivadas de defectos en el embalaje se le imputaran al porteador por no cumplir con su obligación, la de examinar las mercancías, o por no formular las oportunas reservas como indica el artículo 25.2 LCTTM.110 Sin embargo, cabe la posibilidad de que las deficiencias en el embalaje no sean aparentes. En este caso, evidentemente, el porteador no considerará necesaria la formulación de reservas ya que, supuestamente, el embalaje se ha realizado correctamente. En estos supuestos para que pueda ser de aplicación el artículo 49.1, b) LCTTM que exonera al porteador por defectos en el embalaje, cuyas consecuencias se imputarán al cargador111, según la literalidad del precepto, el porteador deberá probar que efectivamente los defectos en el embalaje no se podían apreciar con facilidad. Del mismo modo, el artículo 8.1, b) CMR estipula que el transportista está obligado a comprobar “el estado aparente de la mercancía y de su embalaje”. 111 Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª). Sentencia núm. 195/2006 de 20 de abril. JUR/2006/272700. En la cual, se desestima la demanda del cargador imputándole la pérdida parcial de las mercancías debido a una estiba defectuosa llevada a cabo por sus empleados. “PRIMERO .- La pretensión de la parte demandante, INDU-BAT ELECTRONICS S.L (en adelante INDU-BAT) en el proceso de que trae causa el recurso, se centraba en la existencia, a su entender, de responsabilidad por parte de MOLDTRANS S.A SERVICIO INTERNACIONAL DE GRUPAJES (en adelante MOLDTRANS) con motivo de la pérdida parcial de la mercancía que ésta, con fecha 30 de agosto de 2000, asumió transportar desde Sta. Perpetua de la Mogoda hasta Berlín, a las instalaciones de las mercancías transportadas, 14 palets de baterías eléctricas, pues una vez la demandante requirió a la demandada para que retornara la mercancía a España, debido a problemas comerciales con la compradora alemana, el día 5 de octubre de 2000, llegadas a las instalaciones de la actora, pudo comprobar que 5 palets habían volcado y perdido 51 baterías, realizando la conveniente protesta en el CMR al día siguiente, por lo que, ante la imposibilidad de que la transitaria abonara la cantidad en la que pericialmente se fijaron los daños causados (14.270'15 euros), reclama esta suma, más los intereses legales y el pago de las costas causadas. 110 94 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española La empresa demandada se opuso a esta pretensión, alegando falta de legitimación activa y prescripción de la acción, y principalmente negando la existencia de ninguna responsabilidad a su cargo, pues consideró que la carga se deterioró por un defectuoso trincaje de las baterías en los palets y una defectuosa estiba de los mismos, tareas todas ellas efectuadas por la demandante. MOLDTRANS interesó, y el Juzgado aceptó, la intervención provocada de la empresa que efectuó en efecto el transporte, THIEL LOGISTICA S.A, que una vez personada en las actuaciones como demandada se opuso igualmente a la reclamación. La sentencia de primera instancia desestimó las alegaciones previas de falta de legitimación activa de la demandante y la prescripción de su acción, y entrando en el fondo del asunto consideró que, en efecto, la carga se deterioró por las causas expuestas por las demandadas, a las que consideró exentas de responsabilidad en el siniestro, imponiendo a la actora el pago de las costas causadas a ambas demandadas. Contra ello se alza INDU-BAT, reproduciendo sustancialmente sus argumentos, entendiendo que la sentencia yerra al interpretar la prueba, sustancialmente el informe pericial aportado de contrario, y es incorrecta al condenarle a pagar las costas de la empresa THIEL, que ella nunca demandó. Las demandadas, por el contrario, se han opuesto al recurso, rechazando sus motivos y solicitando la confirmación de la sentencia. SEGUNDO Nos encontramos con un contrato, celebrado en agosto de 2000, sujeto a la legislación del transporte internacional de mercancías por carretera (transporte de 14 palets de baterías eléctricas de Sta. Perpetua de la Moguda hasta Berlín), normativa que no es otra que el Convenio de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (C.M.R.) aprobado en Ginebra de 19 de mayo de 1956, al que se adhirió España mediante instrumento de 12 de septiembre de 1973, así como el Protocolo de 5 de julio de 1978, al que igualmente se adhirió el 23 de septiembre de 1982; disposiciones que se complementan en algunos aspectos con la normativa nacional, esto es, los artículos 349 a 379 del Código de Comercio , aunque tratándose como es el caso, de viajes internacionales, el Tribunal Supremo repetidamente (SSTS de 20-12-85, 18 -6-91 y 15-11-93 ) ha declarado la prioridad absoluta del Convenio sobre el Código, y también con las previsiones contenidas en los artículos 106 a 109 y 147 de la Ley 16/1987 de 30 de julio de 1987 (LOTT) y su Reglamento aprobado por R.D. 1211/1990 de 28 de septiembre . Efectivamente el artículo 1/1 de la Convención CMR declara aplicable las normas de la misma a todo contrato de transporte de mercancías por carretera realizado a título oneroso por medio de vehículos, siempre que el lugar de toma de la carga de la mercancía y el lugar previsto para la entrega, indicados en el contrato, estén situados en dos países diferentes, uno de los cuales al menos sea un país contratante, independientemente del domicilio y nacionalidad de las partes del contrato, requisitos todos ellos que concurren de modo obvio en el caso de autos. Al ser aplicable la Convención CMR, el transportista, y con él la empresa transitaria (arts. 1 y 126 de la LOTT y 167 del Reglamento , posible responsable según han expresado sentencias como las SSTS 7-61991 o 14-12-99 ) y los colaboradores de uno u otra, responden no sólo de los actos y omisiones propios y de sus empleados, sino también de los de todas las personas a cuyos servicios recurran para la ejecución del transporte, asumiendo una obligación de resultado cual es la entrega de la mercancía en las condiciones que la recibió y dentro del plazo pactado o de uno razonable. Así lo indica con perfecta claridad el artículo 3 , de forma similar a lo que ya tenía establecido el artículo 379 de nuestro Código de Comercio . Esta responsabilidad por hecho ajeno ante el cargador se concreta en el artículo 17 , de acuerdo con el cual, es el transportista el responsable de que la mercancía no se entregue o se entregue deteriorada en todo o en parte o fuera del plazo expresamente estipulado o, en su defecto, del razonable y adecuado a las circunstancias particulares de la expedición. No obstante, el sistema de responsabilidad no es absoluto, pues por una parte se establecen expresamente causas de exoneración, y por otra, concurriendo la responsabilidad, ésta se ve limitada. Respecto a lo primero, el sistema que diseña el Convenio CMR en sus artículos 17/2 y 18 , de manera parecida a lo que establece el artículo 361 del Código español, parte de la culpa del porteador e invierte la carga de la prueba en relación a las causas de exoneración: la excluye en supuestos de culpa del derechohabiente o usuario, vicio propio de la mercancía y (dejando a un lado las discusiones doctrinales sobre la distinción con el caso fortuito) por fuerza mayor, "circunstancias que el transportista no pudo evitar o cuyas consecuencias no pudo impedir", pero es el transportista quien debe demostrar su concurrencia. No obstante, junto a las anteriores, el Convenio recoge en el artículo 17.4 otras causas de exoneración, que sólo atañen a las pérdidas o a las averías, no a los retrasos en la entrega, y que la doctrina ha dado en llamar privilegiadas, pues cuentan con un régimen probatorio menos exigente: mientras en los supuestos del artículo 17.2 el porteador debe probar la realidad de los eventos extraordinarios que han incidido en la relación causal con el siniestro que se le imputa, en los casos del 95 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En lo que a ello se refiere, al no haber reservas relativas a la deficiencia en el embalaje que le aporten facilidad probatoria 112 al porteador, los daños que puedan 17.4 la carga de la prueba sigue incumbiendo al porteador que alega su exoneración, pero basta con que acredite, según el artículo 18 , que "habida la relación con las circunstancias del hecho, la pérdida o avería han podido resultar de uno o varios riesgos particulares" que describe el artículo 17.4 , pues entonces se presume que aquéllas fueron consecuencia de éstas. Entre estos hechos, el artículo 17.4.b ) incluye la "ausencia o deficiencias en el embalaje de las mercancías expuestas por su naturaleza a pérdidas o averías cuando estuvieran sin embalar o mal embaladas", y su letra c) la "manipulación, carga, estiba o descarga de la mercancía realizadas por el remitente o el destinatario o personas que obren por cuenta de uno u otro", apartado éste que incluye la estiba o trincaje insuficientes o la sobrecarga de mercancías sin la debida ponderación, todo lo cual hace especialmente relevante la carta de porte para saber sobre quién recaía la realización de esas tareas (STS 23 de mayo de 1997, AP Burgos 8 de septiembre de 1998, Zaragoza 29 de junio de 1998, Guipúzcoa 14 de julio de 1998, Murcia 24 de mayo de 1999 , o esta misma Sala en sentencia de 16 de octubre de 2003, nº 639/2003 ). Debe recordarse que, en ausencia de anotación en la carta de porte de las reservas del transportista, se presume que las mercancías y su embalaje están en buen estado "aparente" cuando se hace cargo de ellas, lo que aquél puede enervar mediante prueba en contrario. Respecto a lo segundo, el artículo 23 del Convenio CMR , precepto controvertido en su oportunidad al contrariar el principio general en materia de obligaciones de la necesidad de indemnizar en caso de dolo, negligencia o morosidad (art. 1101 del Código Civil español), establece la limitación de responsabilidad para el transportista en los supuestos de pérdida total o parcial de la mercancía transportada, pues sólo se responde por el daño derivado de la pérdida, avería o retraso en función del valor de la mercancía (no comprendiendo lucro cesante) y no en su integridad, salvo que el remitente, contra el pago de la sobreprima a que se refiere el artículo 24 , haya declarado en la carta de porte un valor superior para la mercancía, en cuyo caso, esta suma sustituirá al referido limite, o declara un interés especial según el artículo 26 , lo que en nuestro caso no concurre. Pero a su vez, el artículo 29 del referido convenio establece que "el transportista no gozará del derecho de prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyen o limitan su responsabilidad o que invierten la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por falta que sea equiparada al dolo por la legislación del lugar", disposición que resulta de aplicación respecto de los empleados de aquél o de cualesquiera otras personas a las que haya recurrido para la realización del transporte. TERCERO Pues bien, en éste contexto normativo y jurisprudencial, la pretensión de la demandante en el caso de autos no puede prosperar. Y no precisamente por la alegación vertida por MOLDTRANS en su escrito de oposición, pretendiendo aplicar la eficacia de cosa juzgada de la sentencia de instancia al recurso que nos ocupa al ser la absolución de THIEL firme y consentida, pues la demandante puede imputar la responsabilidad al transportista con quien contrató y prescindir del transporte efectivo, sin perjuicio de las relaciones internas entre ellos y de la posibilidad de éxito de su reclamación. Sin embargo, la parte demandada, no existiendo atisbo alguno de dolo o culpa equiparable, que no han sido alegadas, y cumpliendo las exigencias probatorias derivas de los artículos 17.4 y 18 de la Convención CMR , sí que ha acreditado razonablemente que quien efectuó las tareas de embalaje, carga en los palets y estiba de los paquetes sobre éstos, fue la propia demandante con su personal, por lo que, siendo defectuoso el embalaje y la estiba de la mercancía, debe admitirse su exoneración de responsabilidad, como así hizo la sentencia de instancia. El informe parcial de Crawford ha sido oportunamente ratificado por quien lo firma, Sr. Marcos , y por quien examinó la carga y el transporte en las instalaciones de INDU-BAT, Sr. Sebastián , coincidiendo los dos y reafirmando que las 51 baterías deterioradas se desplazaron durante el transporte como consecuencia de una rotura de los flejes de sujeción, rotura ocasionada por dos razones: mala estiba de la mercancía sobre los palets, al no ocupar la totalidad de su superficie, e insuficiente sujeción por medio de los flejes. Queda claro con ello que fue una defectuosa estiba y embalaje por parte de los empleados de la demandante, que colocaron indebidamente los paquetes sobre los palets, y una insuficiente sujeción de los mismos, lo que ocasionó que la mercancía se desplazara y rompiera, con derrame del ácido que contenía.” 112 Uno de los métodos más efectivos para que el porteador logre demostrar que los daños apreciados en las mercancías tras efectuar la entrega no han sido causados por su culpa es formulando reservas en la carta de porte. Así se confirma en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª).Sentencia núm. 90/2002 de 21 febrero (JUR\2002\125933), en la cual, se le imputa la pérdida de la 96 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española mercancía (un rollo de moqueta) al porteador debido a que no formuló reserva alguna en la carta de porte para probar que dicha pérdida es ajena a su responsabilidad y que la ha entregado en destino en el estado en que la recibió en origen. “PRIMERO No existe controversia entre las partes en relación al hecho litigioso, por lo que sintéticamente y con la finalidad de argumentar en la presente resolución debe consignarse que nos encontramos en presencia de un contrato de transporte, de carácter mercantil, y en virtud del cual Hilados de Castilla S.L., contrató un porte de un rollo de moqueta desde Sonseca a París, remitiéndose debidamente embalada y constando que llegó a su destino en perfecto estado. Abierto el paquete, se comprobó que el color del artículo era distinto del contratado, por lo que se devolvió a Sonseca utilizando un transporte combinado del que formaba parte la ahora demandada y a la llegada a destino se comprobó que el rollo se encontraba sin embalar, con cortes y en muy mal estado, lo que la hacía inservible y suponía la pérdida total del producto. Consta en autos –y el documento no ha sido válidamente impugnado– como al apercibirse la empresa francesa de que la moqueta no le convenía (traducción al folio 21) reembaló el rollo y le protegió con muletón para evitar cualquier riesgo de manchado, e igualmente está acreditado que en la carta de porte el y/o transportistas sucesivos que realizaron el traslado (tanto el que la recogió en París como los que la trasladaran a Toledo) nada hacen constar sobre el estado general de la moqueta, o que la misma se trasladara estando desembalada, cuando la circunstancia de reembalarla y envolverla con muletón debería haberles constado, como también la circunstancia contraria, por su importante relevancia al encontrarnos ante profesionales del ramo. Sobre esa base fáctica, y en observancia de los arts. 361 y 362 del Código de Comercio, la sentencia de instancia manifiesta tener serias dudas sobre quien es causante de los desperfectos invalidantes para el uso que presenta la moqueta, y termina por rechazar la demanda, que es criterio que no se comparte por la Sala. En el contrato de transporte, la obligación principal del porteador es hacer llegar las mercaderías al destinatario en buen estado y dentro del plazo; existiendo tres distintos supuestos de incumplimiento, que se circunscriben a la pérdida total o parcial, que tiene lugar tanto en el perecimiento como cuando no es posible entregarlas al destruirse, sea por sustitución o, sino también cuando no se puede entregar sea por haberse destruido sea por su sustitución por otra de distinto género; la avería parcial, es decir, el supuesto en que la mercancía sufra una alteración sustancial que la haga disminuir su valor, que aboca a una disminución relativa de su valor, o la avería de carácter total, que se produce cuando hay una disminución sustancial de su valor que la hacen inútil para su venta o consumo en los objetos propios de su uso (arts. 364 y 365 CCom); y, como tercer supuesto, el retraso, que se produce cuando el porteador no pone la mercancía a disposición del destinatario dentro del plazo contractual. La regla general es que conforme al art. 361 CCom, el riesgo de las cosas transportadas corresponda al cargador, lo que supone aseverar la liberación de responsabilidad del porteador cuando la mercancía sufra pérdida o avería o retraso, si bien es necesario para que tal liberación se produzca que los daños provengan: 1°) De caso fortuito, fuerza mayor y naturaleza o vicio propio de las cosas; 2°) Que el porteador pruebe la realización del caso fortuito, la fuerza mayor o la naturaleza o el vicio propio de la cosa, con la acreditación de cuál de ellos causó el daño, lo que supone que todo daño o menoscabo que no provenga de caso fortuito, fuerza mayor, naturaleza o vicio propio de la cosa, implica la responsabilidad del porteador, porque implica culpa; igualmente responde el porteador aunque medie alguno de aquellos tres motivos de exoneración cuando no consiga probarlos o cuando se probare en su contra que ocurrieron por su negligencia. Por su parte, el art 362, CCom, conforme al régimen general de las obligaciones, exige a quien reclama la prueba de la concurrencia de los elementos configuradores de la obligación (art. 217, Ley 1/2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), si bien en el hecho que se analiza no debe desconocerse que la diligencia exigible al transportista se concreta en la obligación de "tomar las precauciones que el uso tiene adoptadas entre personas diligentes", tratándose de un concepto jurídico que precisa de una mayor concreción en relación con la precisa descripción de los elementos a tener en cuenta, por lo que debe cohonestarse con el art. 1.104 CC., cuando asevera que "la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar"; por lo que en el caso de autos debe concluirse que la imprevisión del transportista, en orden al cumplimiento de su obligación fue de las que podía denominarse de una imprevisión grosera, en cuanto no debe olvidarse que, como informaba el letrado de la parte demandada al contestar a la demanda (recogida su alegación por medios de videograbación) existe identidad en la empresa que portea y que retira la mercancía para su devolución, así como resalta que la misma llegó en perfecto estado a París (extremo sobre el que existe conformidad entre las partes), 97 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española haber ocurrido no se le imputarán al cargador, sino al porteador ( Sentencia de 14 de noviembre de 1996 de la AP de Barcelona [AC 1996, 2232], Sentencia de 14 de mayo de 2001 de la AP de Ourense [AC 2001, 2214], Sentencia de 13 de mayo de 2002 de la AP de Pontevedra [AC 2002, 1230]).113 Normalmente, al cargador le puede resultar fácil probar que el embalaje se ha realizado correctamente, sin embargo, algunas veces no se puede apreciar con tanta facilidad como es el caso del transporte de vehículos o de maquinaria pesada. En cuyo, el legislador jordano le otorga al cargador la posibilidad, mientras asuma el pago de los gastos que puedan originarse, de confirmar el peso y el número de bultos o de valorar el estado de las mercancías solicitando la intervención de un inspector o de una persona cualificada.Del mismo modo, según el artículo 26.2 LCTTM “el cargador podrá asimismo exigir la realización de todas o alguna de estas comprobaciones y el porteador accederá a ello con tal que el peticionario asuma expresamente el pago de los gastos a que den lugar”. De esta forma, el cargador se asegura de demostrar que ha cumplido con su obligación, la de embalar correctamente las mercancías, y así, eludiría su responsabilidad por cualquier daño que pudiese ocurrir y que aparentemente esté vinculado a los defectos en el embalaje. Por otra parte, al anotarse los resultados de la comprobación en la carta de porte, el porteador, difícilmente podrá alegar la por lo que se imputa al porteador la negligencia originaria de no visualizar, y en su caso consignar en la carta de porte, el estado en que se encuentra la mercancía cuando es cargada, pues es a partir de dicho momento en que asume la responsabilidad del porte por las circunstancias arriba reseñadas, máxime si lo exigible es algo tan elemental como que la mercancía estuviere o no embalada (lo que se llama recubierta de "muletón"), extremo que se asevera por el cargador en París y que debía conocer por la mercancía que se le entrega, con la negligencia añadida de que debe conocer que una mercancía como la que transporta sin proteger convenientemente tiene que sufrir importantes menoscabos en el traslado (como así ocurrió), por lo que su inicial obligación estaba en su examen y en dejar constancia de su estado para eximirse de responsabilidad. Es por ello que, si conforme a la documentación aportada, la moqueta salió de París protegida por el muletón (y así debió hacerse cargo de la misma el transportista, al no constar mención en contrario), y consta cómo llega a Toledo (doc. 9 al folio 24) "... en mal estado, totalmente sucio y manchado y prácticamente destrozado por la parte superior debido a que no lleva ningún tipo de embalaje", debe concluirse con que el deterioro lo sufrió durante el transporte, e inacreditada la causa de exoneración del porteador, éste deviene responsable de la pérdida de dicha mercancía. SEGUNDO Acreditada la responsabilidad en la producción de los daños por parte del porteador, la mercantil Red Punto, S.L., en orden a la indemnización final a conceder, no cabe duda de que, conforme a la pericial llevada a cabo en la instancia, la moqueta litigiosa quedó plenamente inservible –lo que no se pone en duda por la recurrida–, por lo que lógicamente debe ser indemnizado su valor [...] “. 113 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 275. 98 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española deficiencia de embalaje para exonerarse de su responsabilidad ante posibles daños en las mercancías. 1.3. La obligación de entregar las mercancías al porteador con la documentación correspondiente. La obligación principal del cargador es la de entregar las mercancías con su respectiva documentación, en base a ello, tal obligación es considerada como uno de los efectos del contrato y no una condición para realizarlo. Ya que, como se ha citado anteriormente el contrato de transporte de mercancías es de carácter volitivo, es decir, el contrato sólo podrá formalizarse y llevarse a cabo bajo el consentimiento de ambas partes, por esta misma razón la entrega de las mercancías al porteador no constituye una condición en sí, sino que la efectividad del contrato dará comienzo en el momento en que se pacte la realización de dicho contrato y se produzca la aceptación de ambas partes, no en el momento en que se entreguen las mercancías. Por lo que, cabe la posibilidad de que el cargador no cumpla con su obligación, la de realizar la entrega de las mercancías, en este caso, evidentemente, el porteador no podrá proceder con la ejecución del transporte y mucho menos de conducirlas al destino, sin embargo, esto no impedirá que el contrato siga teniendo efecto ya que el cargador, aunque no concluya la entrega de las mercancías, responderá ante el transportista indemnizándole “en cuantía equivalente al precio del transporte previsto, o bien le ofrecerá la realización de un transporte de similares características que se encuentre inmediatamente disponible” según lo mencionado en el artículo 19.1 LCTTM. En la normativa jordana reguladora del transporte terrestre de mercancías no se establece ningún precepto de forma explícita al igual que en la LCTTM española que aluda a la obligación del cargador de entregar las mercancías al porteador y a las consecuencias que deriven de su incumplimiento, sino que este proceso se incluye de forma implícita, es decir, algunos preceptos de la LTMC jordana que hacen referencia a la ejecución del proceso de transporte, o a la fase inicial de éste, presuponen que ya se ha concluido la entrega de las mercancías al porteador por parte del cargador, y por consiguiente, sólo se refieren a sus efectos, es decir, regulan el proceso de transporte sin especificar de forma explícita el punto de referencia donde se inicia dicho proceso o que el cargador deba entregar las mercancías. Por otra parte, el artículo 70 delCódigo 99 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española de Comercio jordano, refuerza aún más la afirmación de que el mero hecho de entregar las mercancías no condicionará la ejecución del contrato del transporte.114 En su parte, el lugar y la fecha de recepción de las mercancías figurarán en la carta de porte, ya que son considerados datos relevantes que, junto a otros, condicionan todo el proceso de transporte, es decir, el proceso de transporte se ejecutará de una forma u otra según los datos que aparezcan en la carta de porte. En lo que a ello se refiere, la inclusión del lugar y la fecha de entrega de las mercancías al porteador en la carta de porte, se ha tenido en cuenta tanto en la legislación jordana como en la española, en los artículos 7.1, c) LTMC, y 10.1, d) LCTTM, respectivamente, debido a su importancia en la determinación del cumplimiento, o incumplimiento, de la obligación principal del cargador, y del punto de referencia a partir del cual comenzará la responsabilidad del transportista. Sin embargo, al igual que con la regulación de la obligación del cargador comentada anteriormente, en la legislación jordana se han recogido estos dos aspectos de forma implícita. En la LTMC no se ha establecido ningún precepto que estipule que se deba respetar el plazo y la fecha pactados para la entrega de las mercancías al porteador, no obstante, en la misma Ley observamos que en el artículo 9.2, que regula la obligación del cargador en lo que se refiere al embalaje y acondicionamiento de las mercancías, se hace mención de que si el cargador necesita solicitarle algún servicio adicional al porteador, en este caso, la comprobación del peso y del número de bultos, debe “avisarle expresamente antes de entregarle las mercancías con suficiente antelación”, de lo cual, entendemos que el legislador es consciente de la importancia de la planificación del tiempo del porteador ya que suele tener varios transportes que atender, lo cual, requiere un cumplimiento estricto de los horarios e itinerarios. Razón por la cual, se recoge de forma explícita, para más claridad y precisión, en el artículo 19.1 LCTTM. En algunos casos, en el momento de establecer el acuerdo con el porteador, el cargador es quien propone la fecha de entrega en función de la naturaleza, de las 114 Observamos que en el artículo 70 del Código de Comercio jordano, el legislador estipula que la entrega de las mercancías puede realizarse después de la celebración del contrato: “El contrato de transporte se lleva a cabo cuando se establece el acuerdo entre las partes y se aceptan sus términos y condiciones incluso antes de la recepción de las mercancías por el porteador, salvo en caso de que se haya pactado otra cosa.” 100 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española exigencias de las mercancías, y de las condiciones del transporte, es decir, el cargador, en base a su conocimiento de las mercancías, debe calcular el tiempo necesario para prepararlas e informar al porteador para que éste pueda planificar su actividad y proporcionarle los medios y los vehículos necesarios según el transporte en cuestión. Esto es muy común en la práctica porque, evidentemente, el cargador es quien mejor conoce sus mercancías, y por tanto, sabrá el tiempo que exigirá su acondicionamiento. Dicha sincronización de tareas se reflejará en un resultado final positivo tras la conclusión del proceso de transporte. En lo relativo al lugar de entrega, al igual que el plazo, se ha recogido de forma explícita en la Ley española reguladora del transporte terrestre, en cambio, en su homóloga jordana, se ha citado de forma implícita dentro de lo que se refiere al régimen de responsabilidad del transportista ya que se hace mención de que “la responsabilidad del transportista comenzará en el momento de la recepción de las mercancías en el lugar pactado” por lo que se entiende que, aunque el legislador no haya recogido explícitamente la existencia del pacto acerca del lugar, dentro de lo que es el proceso de entrega de las mercancías al porteador, sí existe un acuerdo que establezca un lugar determinado donde se llevará a cabo tal operación, lo cual, se incluirá expresamente en la carta de porte según ambas legislaciones, como citamos anteriormente. El cargador deberá respetar el acuerdo y entregar las mercancías al porteador en el lugar y la fecha pactados. En este aspecto, se observa que en ambas legislaciones, en la LTMC jordana y en la LCTTM española, se le exige al cargador puntualidad en lo que se refiere al pacto llevado a cabo acerca de la entrega de las mercancías al porteador debido a la propia naturaleza del funcionamiento del proceso de transporte, la cual, exige precisión y un estricto cumplimiento de los límites temporales ya que cualquier desliz podría alterar toda la operación y perjudicaría laactividad y el desarrollo del flujo de trabajo del porteador. Asimismo, si el cargador no respeta los plazos establecidos en el acuerdo, evidentemente, el porteador se retrasará en la entrega de las mercancías al destinatario. En una situación donde todo haya transcurrido con normalidad, según lo establecido en el régimen de responsabilidad del porteador, éste respondería por el retraso ocurrido ya que el cargador habría cumplido con su parte, y la culpa sería del porteador. En 101 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española cambio, en este caso, la culpa sería del cargador por incumplir su obligación de entregar las mercancías en el plazo acordado. Dicha obligación, es complementaria a la obligación primordial del cargador, la de entregar las mercancías, y como tal, su incumplimiento implicará la responsabilidad del cargador, que deberá indemnizar al porteador “en cuantía equivalente al precio del transporte previsto, o bien le ofrecerá la realización de un transporte de similares características” como prevé el artículo 19.1 LCTTM. Esta medida, principalmente, tiene como finalidad la protección del derecho del porteador a cobrar el precio del transporte, garantizándole, en caso de que el cargador decida cancelar el envío, el cobro del precio del transporte previsto porque, básicamente, la actividad del porteador se basa, aparte de conducir las mercancías, entre otras cosas, en el escrupuloso cumplimiento de los plazos acordados con lo demás cargadores y el resto de transportes contratados, ya que, en caso contrario, el porteador habría invertido parte de su tiempo en un supuesto transporte que no llegará a realizarse, y por el cual no habría recibido remuneración alguna. Por tanto, según lo recogido en el citado precepto, el transportista se asegura de que sus ingresos no se verán afectados por culpa del cargador.115 En la legislación jordana no se contempla este aspecto de forma concreta como en la LCTTM española ya que, como se ha citado anteriormente, el régimen de responsabilidad del cargador, en lo que se refiere a la obligación de entregar las mercancías al porteador, viene reflejado, en cierto modo, de forma difusa entre los diferentes preceptos recogidos en la Ley reguladora del transporte terrestre. Al remitirnos al artículo 7 LTMC podemos observar que, el legislador, tras establecer los datos que contendrá la carta de porte, prevé en el segundo punto del mismo artículo el supuesto de que alguna de las partes contratantes infrinja o incumpla lo expuesto en la carta de porte, ya que al fin y al cabo todos esos datos derivan de un previo acuerdo que, evidentemente, debe cumplirse. En tal caso, la parte contraria “podrá exigirle una indemnización por cualquier daño que se haya producido como consecuencia de dicho incumplimiento”. 115 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 242. 102 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Sin embargo, el legislador jordano no ha concretado la cuantía de dicha indemnización. Esto puede deberse a que, teniendo en cuenta que la mención hace referencia a los diferentes datos contenidos en la carta de porte, el legislador ha dejado la determinación de la cuantía de la indemnización en función de las exigencias de cada caso en concreto ya que cada uno está regulado por un determinado régimen, y por tanto, no todos hacen referencia al régimen de responsabilidad o a las obligaciones del cargador, porque lo que establece el precepto en realidad, es que “cualquiera de las partes que disponga de la carta de porte” podrá ejercer su derecho de exigir una indemnización, por tanto, puede ser cualquiera de las partes contratantes, ya sea el cargador, el porteador, o en su caso, el destinatario. Por otra parte, el artículo 19 prevé también la posibilidad de que el cargador pueda de alguna forma eludir el hecho de que tenga que pagar un porte que no se va a realizar. Se habla de “eludir” ya que en el citado artículo, el legislador establece que el cargador podrá ofrecerle al porteador “la realización de un transporte de similares características que se encuentre inmediatamente disponible”. Por una parte, tiene como finalidad aminorar el peso de la obligación que recae sobre el primero y sustituir el transporte de la mercancía en cuestión por otra diferente, ya que el pago del precio del transporte deberá efectuarse de todas formas, por otra parte, constituye una alternativa para que las partes contratantes puedan llegar a un acuerdo que resulte cómodo y que las beneficie a ambas. Sin embargo, dicha oferta quedará condicionada por el tipo de transporte, y a su vez, por la voluntad del porteador para realizarlo, o no. 116 Este precepto no se menciona en la LTMC jordana por el motivo expuesto anteriormente, por la forma en que el legislador lo aborda sin mencionarlo de forma explícita, al igual que el legislador español. Cabe señalar, que el régimen de responsabilidad del cargador es un aspecto muy importante que debería haber sido desarrollado por el legislador jordano ya que su omisión puede complicar la comprensión de los preceptos de la normativa, e incluso, puede llegar a confundir, en algunos casos. Como vimos anteriormente, la normativa hace mención de un transporte “de similares características”, esto implicaría que la mercancía que se desee transportar 116 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 250. 103 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española debe ser de semejante peso y volumen, semejante precio, y el punto de destino al cual se desee enviar tal mercancía debe de estar cerca del previsto anteriormente. Por tanto, para que el cargador quede exonerado de la obligación de indemnizar al porteador por el incumplimiento en cuestión, éste último tendrá que aceptar la realización del transporte ofrecido atendiendo a las características de las mercancías. Si el porteador ve que las nuevas mercancías que desea transportar el cargador constituyen algún riesgo que no había previsto o en aquel preciso momento no dispusiera del vehículo adecuado para dichas mercancías podrá rehusar la oferta y exigir la indemnización. En su parte, cabe señalar que, al amparo del artículo 17 LCTTM el porteador está obligado a proporcionar el vehículo adecuado para el transporte en cuestión, sin embargo, dicha norma no podrá ser aplicable en tal caso debido a que el cargador es quien ha incumplido su obligación, es decir, no ha cumplido el acuerdo que ha llevado a cabo con el porteador, teniendo en cuenta que éste último ha seguido sus instrucciones en lo que se refiere a la elección del vehículo en función de las mercancías objeto de transporte referentes al pacto inicial, en caso contrario, el cargador podrá disolver el acuerdo según el derecho que le otorga el artículo 18.2 LCTTM.117 Cabe la posibilidad, de que tras el rechazo del porteador de la nueva oferta por considerarla inadecuada respecto a la inicial, el cargador podrá alegar que se ha producido un abuso del derecho a exigir la indemnización en caso de incumplimiento. Esto quedará, evidentemente, condicionado por el uso de la buena fe por parte del porteador. En su parte, cabe señalar que en la práctica no se suelen dar estos casos. Normalmente, al imposibilitarse la realización de un determinado transporte, se procede con una rápida negociación entre las partes para acordar las condiciones del transporte alternativo.118 “Si existe pacto expreso previo entre las partes acerca del día y la hora u hora límite para la puesta a disposición del vehículo y el porteador no cumple dicho plazo, el cargador podrá desistir de la expedición de que se trate y buscar inmediatamente otro porteador”. 118 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., Referencia anterior. 117 104 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En lo que se refiere a la obligación del cargador de entregar las mercancías al porteador, el artículo 19.2 LCTTM prevé también la posibilidad de que se produzca un incumplimiento parcial por parte del cargador en el momento de efectuar la entrega de las mercancías. Dicho artículo, hace mención de que el cargador deberá abonar al porteador “una indemnización igual al precio del transporte de la mercancía no entregada, o bien ofrecerle la inmediata realización de otro transporte de similares características al inicialmente convenido”. Este precepto es similar al establecido en el primer párrafo del mismo artículo, pero difieren en que éste alude a la indemnización en caso de que se realice una entrega parcial de las mercancías. Por tanto, suponiendo que ya se ha realizado el pago del precio del transporte correspondiente a la mercancía entregada, el porteador podrá exigirle al cargador una indemnización por la parte que faltaría y la que se acordó entregar según el pacto inicial llevado a cabo entre los contratantes. Puede resultar, difícilmente, que no exista ningún acuerdo acerca del lugar y de la fecha de entrega de las mercancías,en este caso, en lo que se refiere al plazo nos remitiremos al artículo 62 del Código de Comercio español, “Las obligaciones que no tuvieron término prefijado por las partes o por las disposiciones de este Código, serán exigibles a los diez días después de contraídas […]”, por lo que entendemos, que las mercancías serán entregadas en un plazo de diez días después de la formalización del contrato; por otra parte, si no se ha pactado el lugar de entrega entenderemos, remitiéndonos al artículo 1171 del Código Civil, que ésta se llevará a cabo en el lugar donde se ha perfeccionado el contrato.119 1.4. La carga de las mercancías. Tras la entrega de las mercancías al porteador se procederá con la carga, y la estiba, de éstas a bordo del vehículo en que se va a efectuar el transporte. En principio, la carga deberáser realizada por el cargador, así lo establece la normativa española en su artículo 20.1 LCTTM 120 y la normativa jordana en el artículo 19 LTMC 121 ,sin 119 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 240. 120 20.1 LCTTM: “Las operaciones de carga de las mercancías a bordo de los vehículos, así como las de descarga de éstos, serán por cuenta, respectivamente, del cargador y del destinatario, salvo que expresamente se asuman estas operaciones por el porteador antes de la efectiva presentación del 105 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española embargo, en ambas leyes, se contempla la posibilidad de que bajo acuerdo el porteador sea quien asuma dicha obligación. Es razonable que dicha tarea se le asigne al cargador ya que él es quien dispone de los medios necesarios para llevarla a cabo correctamente como, grúas, almacenes, personal cualificado, etc. Sin embargo, algunas veces los porteadores, al no disponer de tiempo suficiente para esperar al cargador, se ven obligados a efectuar ellos mismos dicha operación cuando, por ejemplo, el personal o cualquier otro recurso disponible no dan abasto para atender todas las transacciones que se llevan a cabo en los almacenes del transportista. Y, teniendo en cuenta el riesgo que puede conllevar la realización de la mencionada tarea sin el consentimiento del cargador y sin un seguro que pueda cubrir los posibles contratiempos, normalmente, los transportistas suelen pactar, con los cargadores, expresamente en la orden de carga, asumir dicha operación. En este caso, éstos últimos, les facilitan maquinaria y otros medios necesarios para sustituirlos en la operación de carga de las mercancías.122En caso contrario, cuando nada se haya pactado, el cargador es quien deberá cargar las mercancías en el vehículo de transporte, y por consiguiente, responderá por los daños ocurridos durante la carga123. vehículo para su carga o descarga. Igual régimen será de aplicación respecto de la estiba y desestiba de las mercancías”. 121 “El porteador no responderá por los daños ocurridos durante la carga o la descarga de las mercancías, salvo que estas operaciones se hayan llevado a cabo por el porteador bajo la petición del cargador o del destinatario.” Dicha mención concuerda con lo establecido en los párrafos 1º y 2º del artículo 20 LCTTM, aunque en este último, al mencionarse expresamente la obligación del cargador de llevar a cabo la carga de las mercancías en el primer párrafo y, la responsabilidad de éste, en el segundo, se puede entender con más facilidad lo estipulado en el precepto, al contrario que el artículo 19 LTMC donde se ha establecido la obligación del cargador de forma implícita que se deduce de la responsabilidad que se le atribuye en el citado precepto. Es decir, el legislador hace mención de que el cargador responderá por los daños que puedan sufrir las mercancías durante la carga, pero no menciona expresamente que el cargador, en principio, es quien debe efectuar la carga. 122 CABRERA CÁNOVAS, A., El contrato de transporte por carretera (Ley 15/2009), O.P., Cit., págs. 53 y 54. 123 Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª).Sentencia núm. 101/2012 de 12 marzo JUR\2012\150511. En dicha sentencia se absuelve al porteador de los daños ocurridos ya que éstos se produjeron durante el proceso de carga, el cual, le correspondía al cargador. “[…] NOVENO La conclusión que sostiene la sentencia impugnada, de que, conforme a lo pactado, la obligación de sujetar la carga incumbía a la fabricante, no al transportista, no ha sido desvirtuada en el recurso. El Sr. magistrado se apoya asimismo en la prueba pericial y, específicamente, en los informes aportados como documentos 2, 3 y 4 con la contestación a la demanda, conforme a los cuales, una maquinaria de la complejidad y el peso de la transportada requiere un material especial para su sujeción, que no suelen llevar los camiones. Pero, aun si se admite la viabilidad de que el transportista se provea de aquellos materiales, lo cierto es que, como también expone el Sr. magistrado, a partir de los dictámenes, se trata de una carga especial -en palabras de la actora, una compleja y costosa maquinaria valorada, en conjunto, en 3 millones de euros- y parece incuestionable que es el fabricante quien mejor 106 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Por otra parte, el artículo 20.2 LCTTM establece que “el porteador responderá de los daños sufridos por las mercancías debidos a una estiba inadecuada cuando tal operación se haya llevado a cabo por el cargador siguiendo las instrucciones del porteador”, lo cual, concuerda con la mención que hace el artículo 19 LTMC al respecto. Es de esperar que se le atribuya tal responsabilidad al porteador ya que, aunque la estiba la hubiese hecho el cargador, las instrucciones provinieron del porteador. En la práctica suele ocurrir que éste último dé instrucciones acerca de la estiba ya que conoce el producto que fabrica, sus medidas, características, situación, centro de gravedad, lugares adecuados de la máquina para asegurarla y dispone de grúas para cargar la máquina y situarla en el lugar adecuado del camión. DÉCIMO La parte apelante reconocía indirectamente en la demanda que la obligación de estibar y trincar correspondía a la fabricante VAI. En el hecho cuarto alegaba que el día 26 de julio de 2006, VAI procedió a cargar la máquina, bloque 2, en el camión. Añadía: " una vez cargada la mercancía en el décimo camión y antes de proceder a la estiba del Bloque 2 [suponemos que se refiere a su sujeción], VAI solicitó al transportista que sacara el camión al exterior de la fábrica, dado que tenía que realizar otras cargas con urgencia. "En la versión de la actora, el transportista, desoyendo las instrucciones expresas recibidas, habría emprendido la marcha. Pero, como aprecia el juez, tal versión carece de apoyo probatorio. Incluso cabe expresar dudas sobre su verosimilitud, ya que no responde al principio de normalidad interrumpir la carga de una mercancía valiosa, que había de viajar muchos kilómetros, y pedir que el camión salga al exterior de la fábrica. En cualquier caso, como señala el juez, no se ha justificado por qué el transportista, sin autorización para marchar, tenía ya en su poder la carta de porte. Por otro lado, la demandante no presenció tales hechos, que conoce solamente de referencia. La versión de VAI -y de sus empleados- debe valorarse, como lo ha hecho el juez, teniendo en cuenta su interés en el asunto. VAI abonó a la actora, por los daños de la máquina, la suma de 540.000 euros y PRIME STEEL se obligó a entregarle la mitad de la suma que, en su caso, perciba de SCHENKER, a partir de 140.000 euros y con el límite de 540.000 euros. Así lo admite el representante legal de la demandante y resulta de la transacción entre vendedora y compradora aportada al juicio por la actora a requerimiento de la demandada. UNDÉCIMO Acreditado, por tanto, que la obligación de cargar y trincar la maquinaria era del remitente, la aplicación de las normas del Convenio CMR efectuada en la sentencia impugnada, es correcta. El artículo 17.1 CMR establece la responsabilidad del transportista por la pérdida total o parcial o por las averías que se produzcan entre el momento de recepción de la mercancía y el de la entrega. El apartado 4.c) del mismo artículo exonera de responsabilidad al transportista cuando la pérdida o la avería resulte de la " manipulación, carga o descarga de la mercancía y operaciones complementarias realizadas por el remitente o el destinatario o personas que obren por cuenta de uno y otro”. Se considera acreditado, por las razones antes expuestas, que ése fue el caso de autos. Tal como diferencia muy bien la sentencia impugnada, la obligación que el artículo 8.1.b del Convenio CMR impone al transportista es la de revisar el estado aparente de la mercancía y de su embalaje, en el momento de hacerse cargo de la mercancía. En la misma dirección, el artículo 9.1 CMR establece que la carta de porte da fe, salvo prueba en contrario, de las condiciones del contrato y de la recepción de la mercancía por el transportista y, conforme al artículo 9.2, en ausencia de anotación en la carta de porte de las reservas motivadas del transportista, se presumirá que la mercancía y su embalaje estaban en buen estado aparente en el momento en que el transportista se hizo cargo de la mercancía. No hay discusión alguna, en el caso de autos, sobre el estado aparente y el embalaje de la mercancía, por lo que las cuestiones planteadas acerca de la responsabilidad del porteador no pueden resolverse mediante la aplicación de estos artículos, sino de los preceptos antes citados que regulan específicamente la responsabilidad del transportista y su exoneración. Por ello debemos confirmar la absolución de la demandada pronunciada por el juzgado.” 107 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española conoce mejor que el cargador el vehículo de transporte, y por tanto, la forma en que debe realizarse la estiba de las mercancías que irán a bordo. Los daños que suelen derivar de estas operaciones son la caída de las mercancías, y en caso de una estiba inadecuada, pueden producirse aplastamientos o que las propias mercancías bloqueen la ventilación, lo cual, puede conllevar a daños en ciertas mercancías.124 1.5. Pago del precio de transporte. El contrato de transporte terrestre de mercancías se distingue por su carácter oneroso, es decir, el servicio de transporte que se compromete realizar el porteador es siempre a cambio de un precio según la definición contenida en el artículo 2.1 LCTTM, asimismo, dicha mención se confirma aún más en el artículo 39.4 de la misma Ley que establece que “en ningún caso se presumirá que el transporte es gratuito”. El artículo 39.4 LCTTM prevé también la posibilidad de que no se haya pactado el precio del transporte.En lo que a ello se refiere, aparentemente, el legislador pretende abarcar todas las posibilidades y situaciones que pueden darse en el proceso de contratación, y por consiguiente, los acuerdos que deriven de él. La aplicación de dicho precepto en la práctica no es muy común ya que el precio del transporte es lo primero que se suele pactar porque al fin y al cabo es la finalidad de todo el proceso y es la razón por la que el porteador conduce las mercancías y acepta llevar a cabo el transporte, y evidentemente, es una actividad empresarial con fines lucrativos. Ahora bien, en caso de que no se haya pactado, el artículo 39.4 establece que “el precio del transporte será el que resulte usual para el tipo de servicio de que se trate en el momento y lugar en el que el porteador haya de recibir las mercancías”. Es una mención bastante razonable porque, suponiendo que no se haya pactado el precio del transporte,en dicho precepto el legislador se asegura de que no se cometan abusos contra los derechos del acreedor ya que, ante esta situación, el porteador podrá aprovecharse y exigir un importe demasiado elevado respecto al precio real del transporte, lo cual, perjudicaría al cargador. De esta forma, se mantiene el equilibrio en CABRERA CÁNOVAS, A., El contrato de transporte por carretera (Ley 15/2009),O.P. Cit., Referencia anterior. 124 108 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española lo que se refiere a los acuerdos llevados a cabo entre las partes contratantes sin que ninguna de ellas resulte perjudicada. Evidentemente, teniendo en cuenta el carácter absolutamente oneroso del contrato de transporte, quedarán excluidos del ámbito que regulan la LCTTM y la LTMC todos aquellos transportes que se realicen de forma gratuita ya que dichas normativas sólo son aplicables a aquellos donde se deba efectuar el pago de los portes a cambio de la prestación recibida, en este caso, el transporte de las mercancías. El pago del precio del transporte es uno de los principales elementos que constituyen el proceso del transporte en general, y por ello representa también una de las obligaciones primordiales que debe asumir la parte a la que corresponde abonar dicho precio. En base a su importancia, ambas legislaciones, la jordana y la española, contemplan la posibilidad de que éste aparezca expresamente mencionado en la carta de porte 125 , aunque su inclusión no es del todo obligatoria, teniendo en cuenta el carácter dispositivo de ambas normativas. Sin embargo, dicha inclusión no tiene como finalidad demostrar la existencia de la obligación del pago del precio, el porteador tendrá derecho a exigir tal pago porque lo establece la Ley, y no porque se haya incluido en la carta de porte, por ello su mención en dicho documento es meramente declarativa.126 Por otra parte, en la práctica, por motivos propios del mercado de transportes los porteadores optan por no incluir los precios en la carta de porte ya que suelen contratar a otros subporteadores para efectuar el transporte contratado por el cargador con el primer porteador. Evidentemente, estos subporteadores cobran un importe menor del que paga el cargador a cambio del servicio, y esto es, porque el transporte constituye una actividad empresarial igual que cualquier otra. Se ofrece un servicio por una cuantía determinada superior a lo que se ha invertido realmente para su realización para generar beneficios empresariales. Por ello, resulta evidente la exclusión del precio 125 La inclusión del precio del transporte en la carta de porte viene expresado en el artículo 10.1, k) de la LCTTM española: “Precio convenido del transporte, así como el importe de los gastos previsibles relacionados con el transporte”; en el caso de la LTMC jordana se ha mencionado en el artículo 7.1, g): “El precio del transporte y cualquier gasto adicional, indicando la parte que asumirá dicho pago”. 126 Aunque la mención del precio del transporte en la carta de porte es meramente declarativa no se podrá negar la existencia de una contraprestación económica por el servicio de transporte realizado. En caso de que se mediara una reclamación y no se haya mencionado expresamente el precio de transporte, el reclamante es quien deberá probar su existencia y, evidentemente, su cuantía (SAP Barcelona de 9 de enero de 2004, JUR 2004/90311, SAP Las Palmas de 3 de junio de 2002, JUR 2002/259245). 109 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española del transporte de la carta de porte127 ya que los demás subporteadores, lógicamente, podrían negarse a su realización e intentar contactar directamente con el cargador porque generarían beneficios mucho más grandes.128 En cualquier caso el porteador tendrá que cobrar el importe correspondiente como contraprestación del servicio realizado. Esta obligación podrá recaer sobre el cargador o sobre el destinatario, según convenga. Debido al carácter dispositivo de las legislaciones jordana y española, la obligación de pago, la asumirá el cargador o el destinatario según lo que se haya pactado, es decir, ofrecen la posibilidad de que tal condición sea negociada. En el artículo 37.1 de la LCTTM se establece que, en caso de que nada se haya pactado “la obligación del pago del precio del transporte y demás gastos corresponde al cargador”, en cambio, en la LTMC jordana no existe ningún precepto que establezca que el cargador, inicialmente, debe asumir dicha obligación. Al igual que gran parte de las obligaciones que forman parte del contrato de transporte, aparece de forma implícita129, por lo que nos remitiremos al artículo 30.1 de la misma Ley que aborda la enajenación de las mercancías y establece que el porteador podrá negarse a entregar las mercancías hasta percibir el importe que le corresponde cobrar por haber realizado el transporte en caso de que se “se haya pactado que el pago del precio se efectuará por el destinatario”, por lo que entendemos que en caso contrario, cuando no se haya pactado nada al respecto, inicialmente, la obligación de pago le corresponde el cargador. En este sentido, ambas legislaciones están de acuerdo ya que en lo que se refiere a las obligaciones contractuales, por su propia definición, el que contrata un servicio determinado es quien debe pagarlo. La obligación del cargador de pagar el precio del transporte, en el sentido contractual, equivale a la obligación del porteador de conducir las mercancías a 127 En la práctica se suele omitir la mención del precio del transporte en la carta de porte, sin embargo, ello no implica que no se haya pactado, es decir, aunque no se mencione expresamente y por escrito, jurídicamente, el precio del transporte se puede pactar verbalmente (SAP Cádiz de 18 de julio de 2000, JUR 2000/296482). 128 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 466. 129 Salvo que en algunas legislaciones árabes sí que se menciona de forma explícita que el cargador es quien debe realizar el pago, entre ellas, la legislación argelina, “el cargador debe abonar el precio del transporte y los gastos que deriven de él […] “. 110 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española destino, porque al fin y al cabo dichas obligaciones constituyen la esencia del contrato de transporte de mercancías. Aunque, como vimos anteriormente, cabe la posibilidad de que en función del acuerdo establecido la obligación de pago de los portes corresponda al destinatario, sin embargo, en la práctica, el cargador es quien lo efectúa al contratar un determinado transporte. Ahora bien, puede darse el caso de que el cargador sea, al mismo tiempo, el destinatario, es decir, podría ser él mismo el beneficiario de dicho transporte y que las mercancías en cuestión le pertenezcan a él y que no vayan destinadas a otra persona. En este caso, el porteador podrá rehusar que el pago del precio del transporte sea efectuado por el supuesto destinatario ya que, al fin y al cabo, es la misma persona, lo cual, dependerá del uso de la buena fe por parte del cargador. Según las exigencias del contrato de transporte de mercancías, como se estipula en la LCTTM y en la LTMC, y el carácter absolutamente oneroso de dicho contrato, la obligación del pago del precio del transporte es totalmente constitutiva, es decir, siempre que se haya formalizado un contrato de transporte el pago de los portes debe efectuarse obligatoriamente sin lugar a dudas. Ambas legislaciones han dejado claro que el porteador tiene el derecho a exigir dicho pago a la parte que le corresponda su realización. Sin embargo, dentro de lo que es la ejecución del proceso de transporte, pueden darse ciertas circunstancias que alteren el citado derecho del porteador al precio del transporte reduciéndolo, aumentándolo, o anulándolo por completo. En la legislación jordana, las alteraciones del derecho al precio del transporte se han enfocado en función de si se ha producido, o no, un supuesto de fuerza mayor, es decir, durante el transporte, cabe la posibilidad de que las mercancías sufran daños o averías, que se detenga todo el proceso de transporte, o que el porteador siga un itinerario o ruta más larga que la acordada. Todas estas circunstancias afectarán, en cierto modo, al derecho del porteador a percibir el precio del transporte. Y evidentemente, dependerá también de la concurrencia de culpabilidad. A continuación, analizaremos, en base a lo establecido en la LTMC jordana cada uno de los casos que podrían presentarse durante la ejecución del transporte y que, en 111 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española función de los cuales, se verá afectado el derecho del porteador a exigir el importe correspondiente al transporte. 1.5.1. El efecto de los daños y/o averías sobre el pago del precio del transporte. Si los daños o averías ocurridos durante el transporte no derivan de una fuerza mayor, la responsabilidad recaerá sobre el porteador, y por tanto, aparte de indemnizar al que tiene derecho sobre las mercancías por cualquier daño que hayan sufrido, no tiene derecho a percibir el precio del transporte por no haber cumplido con su obligación. Al contrario, si ya se hubiera realizado el pago en su totalidad o parcialmente, el porteador debe devolver el importe recibido.130 Por otra parte, si el destinatario es el que debe abonar el resto del precio, tiene derecho a cobrar la indemnización directamente del precio del transporte por los daños que hayan sufrido las mercancías, según las condiciones legales. En caso de que los daños y/o averías se produzcan por la intervención de una fuerza mayor, el pago o el impago del precio de transporte dependerá de si se ha llegado a realizar el transporte, es decir, si se da el caso de una pérdida total de las mercancías y éstas no han llegado a su destino se entenderá que el porteador no ha cumplido con su obligación, por tanto, no tendrá derecho a percibir el pago del precio del transporte. En lo que se refiere a la pérdida total por fuerza mayor, el legislador jordano no la aborda en la LTMC ya que se conforma con exponer el supuesto de pérdida parcial por fuerza mayor y el supuesto de pérdida total o parcial por vicio propio de las mercancías o por culpa del cargador y/o el destinatario. Por tanto, nos remitiremos al Código Civil jordano para conocer el efecto de la pérdida total por fuerza mayor sobre el derecho al precio del transporte. Según lo establecido en el artículo 247 del Código Civil jordano: “Si se imposibilita la ejecución del acuerdo establecido entre las partes por una causa de fuerza mayor se disuelven también los compromisos que le correspondiesen […]”, es decir, teniendo en cuenta que entre los compromisos exigidos en un contrato de transporte están la entrega de las mercancías en destino y el ALJADAR, S., El contrato de mercancías en el nuevo Código Mercantil nº 1/1999, Casa de publicaciones universitarias, Alejandría, Sin citar el año de publicación. Pág. 73. 130 112 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española pago del precio del transporte, si por una fuerza mayor no se llega a dar la primera condición tampoco se debería cumplir la segunda. Cabe citar que el hecho de que el transportista pierda el derecho a percibir el pago del precio del transporte no constituye una especie de castigo por no cumplir con su obligación, teniendo en cuenta que estamos ante un supuesto de fuerza mayor, sino que es una distribución equitativa de las pérdidas que hayan podido producirse, es decir, el cargador pierde sus mercancías y el porteador no percibe el pago correspondiente, ambas partes asimilarán las consecuencias derivadas de la pérdida por fuerza mayor. En cuanto a los supuestos de pérdida parcial de las mercancías derivado de una causa de fuerza mayor el porteador tiene derecho a percibir el precio del transporte en su totalidad según lo establecido en el artículo 30.2, a) de la LTMC, “Si la mercancía sufre daños parciales por una fuerza mayor”. Por otra parte, si la pérdida parcial deriva del vicio propio de las mercancías o de un error del cargador y/o destinatario el porteador no perderá su derecho en percibir el precio del transporte según lo estipulado en el artículo 30.2, b) de la LTMC: “Si la mercancía sufre daños parciales y/o totales por culpa del remitente o del destinatario”. En caso de que la fuerza mayor imposibilite el comienzo del proceso de transporte, y por tanto, su conclusión, el porteador no tendrá derecho al precio del transporte, según lo establecido en el artículo 30.4 de la LTMC jordana, “El transportista no tiene derecho a cobrar el precio del transporte si existe una fuerza mayor que impida su comienzo”.131 1.5.2. El efecto de la detención del transporte y del seguimiento de una ruta más larga sobre el derecho al precio del transporte. Existe la posibilidad de que se detenga el proceso de transporte por culpa del porteador, en este caso, no tendrá derecho a percibir el precio del transporte, por otra parte, puede darse el caso de que el cargador le solicite al transportista la detención del proceso, lo que supondrá, evidentemente, su finalización, sin embargo, esto no 131 Es razonable, en este caso, que el porteador no perciba el precio del transporte si las mercancías no llegan al destino acordado debido a la existencia de una fuerza mayor que imposibilite la ejecución del transporte. 113 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española afectará al derecho del porteador a percibir el precio del transporte ya que éste no habría incumplido su obligación,teniendo en cuenta que las instrucciones provenían del cargador.132 Por otra parte, la detención del proceso de transporte puede derivar de una causa de fuerza mayor, por lo que no podrá concluirse tras ser ejecutado parcialmente, es decir, después de que haya comenzado, por ejemplo, si en un momento dado durante el transporte se corta el acceso a una carretera determinada o a una zona epidémica para evitar los riesgos de contagio. En este caso, el porteador si tiene derecho a percibir el precio del transporte correspondiente al tramo recorrido según el artículo 30.3 de la LTMC.133 En su parte, si se ha realizado el pago total del precio por anticipado el cargador tendrá derecho a reclamar la devolución del importe restante del precio correspondiente al tramo recorrido por el porteador. La ruta o itinerario a seguir durante el transporte se establecen en el acuerdo existente entre las partes, sin embargo, puede que el transportista siga un itinerario más largo o por una fuerza mayor se vea obligado a seguir una ruta más larga que la acordada, en este caso, el porteador no podrá exigir un aumento en el precio del transporte según lo estipulado en el artículo 14 de la LTMC: “El porteador podrá cambiar el itinerario y la ruta acordados por una causa de fuerza mayor”, por lo cual, se entiende que manteniendo el precio actual del transporte conforme a la ruta acordada el porteador podrá seguir otra diferente si las condiciones así lo exigen, lo cual, no afectará al precio del transporte. En la LCTTM española, las alteraciones en el precio del transporte así como el derecho del porteador a exigirlo no se han enfocado desde la perspectiva de la responsabilidad o por la existencia de una fuerza mayor como es el caso de la Ley jordana, yen lo que a ello se refiere, el legislador ha establecido varios preceptos en función de la situación en concreto. HASAN YUNES, A., Los contratos mercantiles, O.P. Cit. Pág. 222. 133 “Si no concluye el transporte por una fuerza mayor el porteador tendrá derecho a cobrar el precio correspondiente al tramo realizado, la persona que le haya pagado el importe total por anticipado tendrá derecho a reclamar la devolución del importe restante” 132 114 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En el artículo 39.2 LCTTM se aborda la posibilidad de que sólo se ejecute parte del transporte, por tanto, el porteador tendrá derecho a “exigir el pago del precio y los gastos en proporción a la parte ejecutada”, lo cual, concuerda con lo estipulado en el artículo 30.3 LTMC. 134 Con esta mención se pretende, en ambas legislaciones, garantizar al porteador el cobro del precio del transporte ya que, aunque no se haya concluido el proceso, éste ha tenido que asumir los gastos que exige el desarrollo de esta actividad, es decir, para realizar un transporte el porteador tiene que hacer varias inversiones económicas, además de tiempo. Por tanto, si no se llega a concluir un determinado transporte, habrá, por lo menos, recuperado el tiempo y el dinero perdidos en esa parte del trayecto ya que, como citamos en apartados anteriores, el porteador debe cumplir estrictamente una serie de itinerarios y planificar sus horas de trabajo para poder atender satisfactoriamente a todos los cargadores que le contrataron. Por otra parte, según el inciso final del artículo 39.2 LCTTM “el porteador conservará su derecho al cobro íntegro cuando la inejecución se haya debido a causas imputables al cargador o el destinatario”.135 Ahora bien, puede darse el caso de que se haya efectuado el pago del precio del transporte por anticipado, aun cuando el porteador no tenía derecho a percibirlo. Aunque inicialmente el pago del precio de transporte se realiza “una vez cumplida la obligación de transportar” cabe la posibilidad de que bajo mutuo acuerdo entre ambas partes, dicho pago se efectúe por anticipado como establece el artículo 39.1 LCTTM. En este caso, el precio del transporte y demás gastos derivados de él deberán ser reintegrados según la mención del artículo 58.1 LCTTM, sin embargo, habrá que diferenciar entre supuestos de pérdida o avería total, y parcial, lo cual, es evidente. Suponiendo que tras una pérdida o avería total de las mercancías el porteador haya perdido su derecho a exigir el precio del transporte cuando éste ya se había efectuado por anticipado, según el artículo citado anteriormente, el importe correspondiente al transporte y demás gastos deberán ser “reintegrados en su totalidad”. Si la pérdida o avería fuera parcial, se reintegrarán los gastos a prorrata, es decir, en función del valor de la parte de las mercancías que se haya perdido o que se haya averiado. 134 SAP Badajoz de 30 de septiembre de 2005, JUR 2006/11663. 135 SAP Burgos de 9 de mayo de 2000 [AC 2000, 1494], en la cual, el porteador perdió su derecho al cobro íntegro debido al robo del remolque que se ha producido, y además, no se consiguió averiguar si dicho robo había sido por su culpa o por causas ajenas a él. 115 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Dicha mención, al igual que las anteriores, no aparece en la Ley jordana como un precepto que alude a tal situación en concreto, sino que viene expresada en el artículo 30.3 LTMC entre los supuestos de fuerza mayor. Por último, el legislador jordano no aborda de ninguna manera lo que se refiere a las variaciones del precio del transporte, lo ha dejado en función del acuerdo entre las partes. Sin embargo, en la LCTTM española el legislador ha incluido un precepto que resulta totalmente útil en la práctica ya que de él podrá depender en gran medida el aumento o la disminución del precio del transporte, y es, la variación del precio del gasóleo. 1.6. La influencia del precio del gasóleo en la variación del precio del transporte. La influencia del precio del gasóleo en la variación del precio del transporte es un hecho indiscutible que forma parte del proceso de transporte, independientemente del país donde se lleve a cabo, o de la legislación que lo regule. Sin embargo, no siempre se ha tenido en cuenta a la hora de establecer dichos precios, como es el caso de la legislación jordana reguladora del contrato de transporte terrestre de mercancías, al contrario que la LCTTM española, que le dedica un precepto entre los artículos que constituyen dicha Ley, el artículo 38. Pero antes de la llegada de la LCTTM en el 2009, en el año 2008 se llevaron a cabo varias reuniones entre el Ministerio de Fomento, el Departamento de Transporte de Mercancías del Comité Nacional del Transporte por Carretera, y las principales asociaciones profesionales de usuarios del transporte de mercancías para llegar a un acuerdo, ya que no es razonable que el precio del transporte se mantuviera igual aunque hubiesen cambios en el precio del gasóleo, lo cual, no beneficiará a ninguna de las partes contratantes, siempre supondrá alguna desventaja para una u otra, teniendo en cuenta, como veremos más adelante, que el cargador también podrá exigir una reducción en el precio del transporte si el precio del gasóleo se reduce notablemente, no sólo el transportista, en caso de que las variaciones en el precio del gasóleo jueguen a su favor. Finalmente, uno de los acuerdos alcanzados entre transportistas y cargadores, fue la aprobación de una cláusula para la revisión automática del precio del transporte 116 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española según las variaciones que puedan producirse en el precio del gasóleo. Dicho acuerdo establecía lo siguiente:136 “Aprobar las cláusulas para la actualización automática del precio de los contratos de transporte de mercancías por carretera, en función de la evolución del precio del gasóleo, que a continuación se describen: a) Vehículos con una masa máxima autorizada igual o superior a 20.000 kilogramos, con excepción de los de obras: ∆ 0,3 100 b) Vehículos con una masa máxima autorizada superior a 3.500 kilogramos e inferior a 20.000 kilogramos, con excepción de los de obras: ∆ 0,2 100 c) Vehículos de obras con una masa máxima autorizada superior a 3.500 kilogramos: ∆ 0,2 100 d) Vehículos con una masa máxima autorizada igual o inferior a 3.500 kilogramos: ∆ 0,1 100 En todas las fórmulas anteriores: ∆P = cantidad en que el transportista podrá incrementar el precio contratado en su factura; G = índice de variación del precio medio del gasóleo hecho público por la Administración entre el momento en que se contrató el transporte y aquél en que se realizó efectivamente; 136 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 476. 117 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española P = precio del transporte establecido al contratar. Dichas fórmulas serán de aplicación automática siempre que el precio del gasóleo hubiera experimentado una variación igual o superior al 5%, y, en todo caso, trimestralmente, salvo que expresamente y por escrito, se hubiera pactado otra cosa distinta previa o simultáneamente a la celebración del contrato. El pacto en contrario se considerará nulo en todos aquellos casos en que tenga un contenido claramente abusivo en perjuicio del porteador y carecerá de efecto cuando se contenga en unas condiciones generales respecto de las que la parte no las ha propuesto sólo pueda mostrar su aceptación o rechazo global. Se entenderán afectados por este acuerdo todos los contratos que se encuentren vigentes en el momento de su adopción, tanto si se hubiesen formalizado por escrito como si se hubieran celebrado de forma estrictamente verbal. A tal efecto deberá tenerse en cuenta que el índice de variación del precio medio del gasóleo desde el pasado 1 de enero es del 19%. Las fórmulas anteriormente señaladas serán de aplicación con carácter general en todos los servicios de transporte por carretera, sean cuales fueren las características del servicio concretamente prestado y de la mercancías transportada”.137 En base a ello, el primer párrafo del artículo 38 LCTTM establece que, los incrementos o reducciones del precio del transporte en función de las fórmulas o criterios anteriores serán de aplicación “salvo que otra cosa se hubiera pactado expresamente”. Esto es, debido al carácter dispositivo de esta Ley. Cabe la posibilidad de que las partes acuerden que no se altere el precio del transporte a pesar de la reducción o incremento del precio del gasóleo. En su parte, aunque dicho efecto del contrato se rija en base a los acuerdos que puedan llevarse a cabo, cabe la posibilidad de que ciertas condiciones resulten abusivas, por ello, el cuarto párrafo del mismo artículo estipula que “el pacto en contrario se considerará nulo en todos aquellos casos en que tenga un contenido claramente abusivo en perjuicio del porteador y carecerá de efecto cuando se 137 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores),Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre , O.P. Cit., Referencia anterior. 118 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española contenga en unas condiciones generales respecto de las que la parte que no las ha propuesto sólo pueda mostrar su aceptación o rechazo global”. Con ello, el legislador pretende proteger los derechos de la parte contratante más débil en caso de que existan condiciones abusivas que no le concedan un cierto margen de libertad para poder aceptar o rechazar las condiciones del contrato, y que cuya única opción es aceptarlas o rechazarlas de forma global, es decir, aceptar el contrato con todas sus condiciones, o rechazarlo y prescindir totalmente de él. Finalmente, cabe señalar que en el régimen jordano no se prevé ningún criterio que pueda tenerse en cuenta frente a las variaciones en el precio del gasóleo. Aunque el carácter de la Ley que regula el transporte, la LTMC, es dispositivo, el legislador no estableció ningún precepto que pueda garantizar o proteger los derechos de las partes en caso de que existan cláusulas o condiciones abusivas que perjudiquen a la parte débil bajo pactos o acuerdos que no permitan a dicha parte tomarse, en cierto modo, la libertad de aceptar o rechazar algunas de las condiciones de forma parcial, es decir, se ve obligada a aceptar o rehusar los términos del contrato en su totalidad, como es el caso del artículo 38 LCTTM. Por tanto, estas alteraciones en el precio, en caso de que sean perjudiciales para alguna de las partes las tendría que regular un juez competente, debido a que, como citamos anteriormente, no existe ningún criterio a seguir cuando se produzcan aumentos o reducciones en el precio del gasóleo. 2. Derechos y obligaciones del porteador en el contrato de transporte. 2.1. Custodia de las mercancías. La primera de las obligaciones del porteador que establece el contrato de transporte es la de custodiar las mercancías, que equivale a la obligación, correspondiente al cargador, de entregar las mercancías. Esta obligación viene mencionada expresamente en el artículo 28.1 LCTTM como sigue: “El porteador está obligado a guardar y conservar las mercancías objeto de transporte”. A diferencia del artículo 10 LTMC, donde se menciona desde la perspectiva de la responsabilidad del porteador: “Comenzará la responsabilidad del transportista cuando reciba las mercancías en el lugar acordado,y finalizará cuando las entregue al destinatario de conformidad con lo estipulado en las disposiciones de esta Ley. La conservación de las mercancías 119 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española objeto de transporte en sus almacenes se considerará una labor concluyente del proceso de transporte”. Aquí, el legislador aborda la obligación del porteador de custodiar las mercancías de forma implícita refiriéndose al comienzo y al final del periodo de responsabilidad. Por tanto, según el legislador jordano, como la custodia de las mercancías implica la responsabilidad del porteador, entendemos que constituye una de sus obligaciones. No hay que confundir la recepción de las mercancías con el perfeccionamiento del contrato, es decir, a pesar de que el contrato de transporte requiere que ambas partes cumplan con sus compromisos, la responsabilidad del porteador no comienza desde ese determinado momento ya que, como citamos anteriormente, el perfeccionamiento del contrato no supone el comienzo del periodo de custodia de las mercancías bajo la responsabilidad del porteador.138 La ejecución del contrato de transporte comienza con la recepción de las mercancías, lo que conforma, por una parte, una acción legal, y por otra, una acción material, es decir, cuando se procede con la entrega de las mercancías al porteador, aparte de que ello constituye una acción material porque se realiza la entrega de las mercancías físicamente, constituye a su vez, una acción legal, porque dará comienzo a los efectos del contrato de transporte. Cabe la posibilidad, en caso de que exista un acuerdo, de que el vehículo de transporte quede a disposición del cargador para realizar la carga correspondiente, en este caso no se considerará que ya se ha concluido la recepción de las mercancías ya que el porteador todavía no ha tenido ningún contacto con ellas, y por ello, es razonable que el que debe asumir la responsabilidad es el cargador, porque las mercancías, en ese momento, están bajo su custodia. Por esta razón, la formalización del contrato de transporte no supone el comienzo del periodo de custodia de las mercancías por parte del porteador, por tanto, dicho periodo comenzará cuando éste haya recibido las mercancías. Mientras no haya comenzado el periodo de custodia de las mercancías por parte del porteador, éste no responderá por los robos o cualquier otro daño que pudieran sufrir las mercancías, lo cual, recae sobre la responsabilidad del cargador, además deberá responderpor los daños que pudieran afectar al material de transporte (vehículos de TAHA, M., Los acuerdos comerciales y las operaciones bancarias según la Ley 17/1999, Editorial de publicaciones universitarias, El Cairo, 2002, Pág. 557. 138 120 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española carga, por ejemplo) u otro equipamiento perteneciente al porteador y que forme parte del ejercicio de la actividad del transporte, además de las infraestructuras tales como almacenes. Tras la recepción de las mercancías, según el legislador jordano, el transportista tiene derecho a comprobar el estado de las mercancías y la exactitud de la información aportada al respecto. 139 La base de ello reside en la determinación de la responsabilidad del porteador, es decir, el porteador debe comprobar que la mercancía recibida se encuentra en buen estado porque cualquier daño que se podría manifestar en ella implicaría su responsabilidad, posteriormente. Al igual que si se compromete a transportarla sin la formulación de reserva alguna, ya que se presumirá que las mercancías se encontraban en buen estado antes de que él las haya recibido, es decir, se considerará que los daños se han producido mientras éstas se hallaban bajo su custodia. Por esta razón, el porteador tiene derecho a formular las reservas oportunas para aclarar, en caso de que proceda, que las mercancías ya estaban dañadas en el momento en que el cargador se las ha entregado, teniendo en cuenta que el porteador está obligado a conducir las mercancías a destino en el mismo estado en que las ha recibido, como veremos más adelante. Si la comprobación requiere desempaquetar las mercancías o deshacer el embalaje el porteador deberá dar constancia de ello al cargador, el cual debe estar presente, en caso contrario, si no acude en el momento acordado, el porteador podrá proceder con las verificaciones y exigirle a él, o al destinatario según corresponda, el pago de cualquier gasto adicional que derive de dicho reconocimiento según lo establecido en el artículo 11.2 LTMC.140 Según el artículo 11.1 LTMC que establece que el porteador “tras la recepción de las mercancías procederá con la verificación de los datos contenidos en la carta de porte así como el número de bultos, las señales, los números, el estado de las mercancías, y de su embalaje”. Dicho precepto viene mencionado también en el artículo 25.1 LCTTM, que estipula que “en el momento de hacerse cargo de las mercancías, el porteador deberá comprobar su estado aparente y el de su embalaje”. Aquí observamos que, aunque en ambas legislaciones se contempla el mismo aspecto, en la LCTTM española, la comprobación del estado aparente de las mercancías aparece como una obligación del porteador, es decir, el porteador está obligado a examinar las mercancías. 140 El artículo 11.2 LTMC establece que “Si el reconocimiento exige desembalar o desempaquetar los contenedores se debe avisar de ello expresamente y por escrito al cargador para asistir al reconocimiento en la fecha acordada, en caso de que se ausentara, el porteador podrá proceder con 139 121 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En tal caso, si el porteador aprecia irregularidades en las declaraciones del cargador o cualquier otra anomalía en las mercancías, podrá formular reservas en el documento de transporte para probar que las pérdidas derivan de causas ajenas a él y que no debe responder por ello. Dichas reservas deben justificar la relación directa existente entre la irregularidad o ausencia en las informaciones con los daños apreciados en las mercancías en el momento de su llegada a destino. Por otra parte, deben ser suficientemente motivadas, concisas, y detalladas sin dejar lugar a dudas.Si el transportista no formula reservas, o presenta reservas no admitidas se presumirá que las mercancías recibidas se encontraban en buen estado y que la información aportada es correcta, según lo previsto en el artículo 25.2 LCTTM, que establece que “los defectos apreciados se anotarán por el porteador en la carta de porte, mediante la formulación singularizada de reservas suficientemente motivadas”.141 Tras la recepción de las mercancías, el cargador podrá proceder con su obligación, la carga, según lo establecido en el artículo 19 de la LTMC jordana: el porteador no responderá por los daños derivados de la carga y descarga de las mercancías salvo que se haya pactado otra cosa.142 En realidad, la carga de las mercancías es una operación concluyente del proceso de transporte según el artículo 19 de la LTMC, que, le atribuye dicha obligación al cargador salvo que se haya pactado otra cosa, es decir, puede darse el caso de que la dicho reconocimiento. También podrá exigirle al cargador o al destinatario el pago de los gastos que deriven de él.” Dicha mención, se recoge también en la LCTTM española, concretamente, en el artículo 26.3. Sin embargo, difieren en que, en caso de que el porteador estuviera ausente, según el artículo 26.3 LCTTM “el reconocimiento y registro de los bultos se hará ante Notario o con asistencia del Presidente de la Junta Arbitral del Transporte competente o persona por él designada”. Por lo que, en este caso, el legislador español protege de cierta forma los intereses del cargador evitando que el porteador pueda proceder con el registro o reconocimiento de las mercancías sin la presencia de ningún testigo fiable, por decirlo de alguna forma, exigiendo la presencia de algún Notario, o por lo menos, de una persona designada por él, por lo que se entiende, que el cargador designará una persona de confianza que lo represente. Al contrario que en la LTMC jordana, el legislador le concede al porteador una libertad absoluta en realizar el registro en ausencia del cargador, lo cual, en caso de que el cargador no pueda asistir a dicho reconocimiento por cualquier motivo, el registro por parte del porteador podrá ser abusivo en perjuicio del cargador. 141 Dicho precepto viene recogido en el artículo 11.3 LTMC, donde se menciona la presunción de que tras haber realizado el examen de las mercancías se apreciara alguna anomalía, como puede ser que las mercancías en cuestión impliquen cierto riesgo en el transporte, el porteador podrá abstenerse de ejecutar dicho transporte o realizarlo tras determinar el estado de las mercancías siendo el cargador consciente de ello, lo cual, debe reflejarse expresamente en la carta de porte. 142 Cabe citar que algunas legislaciones árabes le atribuyen el deber de la carga y descarga de las mercancías al porteador como es el caso del Código de Comercio egipcio (artículo 227), o la Ley iraquí (artículo 261), al contrario que la legislación jordana, según la cual, el cargador es el que debe realizar la carga y la descarga salvo que no se haya pactado otra cosa. 122 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española carga le corresponda al porteador, entonces, es él quien debería responder por cualquier daño o pérdida que puedan sufrir las mercancías durante el proceso de carga aunque se dieran casos que le podrían exonerar de dicha responsabilidad.143 La forma en que se lleva a cabo el proceso de carga difiere en función del tipo de mercancía y de su naturaleza, es decir, se puede realizar en cajas, o contenedores, según convenga. En algunos casos es preferente que el porteador sea quien realice la carga siguiendo las instrucciones del cargador porque conoce bien el vehículo de transporte, y por tanto, la manera en que las mercancías deberían disponerse. En este caso, no responderá por los daños originados en la mercancía durante el proceso de carga. No obstante, deberá responder por las demás mercancías contenidas en el vehículo en caso de que sufran daños ya que están bajo su custodia. Puede ocurrir que el transportista le dé instrucciones al cargador acerca de la forma en que las mercancías deben ser cargadas en el vehículo ya que puede darse el caso que en el contrato de transporte figuren condiciones relativas al método de carga y estiba, y al manejo de las instalaciones de los vehículos especialmente acondicionados como la regulación de la temperatura o la ventilación. Suponiendo que el transportista es quien mejor conoce el manejo de tales instalaciones, deberá indicarle al cargador como proceder haciendo uso de ellas. En este caso, el porteador responderá por cualquier incidencia en las mercancías durante la carga como se menciona claramente en el artículo 20.2 LCTTM: “el porteador responderá de los daños sufridos por las mercancías debidos a una estiba inadecuada cuando tal operación se haya llevado a cabo por el cargador siguiendo las instrucciones del porteador”.144 143 En el régimen español, al igual que en la LTMC jordana, inicialmente, el cargador es quien debe realizar la carga de las mercancías, salvo que exista un acuerdo que estipule otra cosa. El artículo 20.1 LCTTM hace mención de que las operaciones de carga de las mercancías a bordo de los vehículos serán por cuenta del cargador “salvo que expresamente se asuman estas operaciones por el porteador antes de la efectiva presentación del vehículo para su carga y descarga”, lo cual, concuerda con lo establecido en el artículo 19 LTMC. 144 Dicha mención no viene reflejada en la LTMC jordana. Dicho aspecto ha sido omitido por el legislador, por lo que puede crear confusiones en el momento de determinar la posibilidad, es decir, en caso de que ocurran daños en las mercancías no se podrá determinar con facilidad de quién es la culpa. Aunque por otra parte, cabe señalar que es una mención bastante razonable debido a que el porteador es quien mejor debería conocer el vehículo de carga, y por ello, es quien debería darle instrucciones al cargador acerca de la estiba de las mercancías. 123 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2.2. Conducir las mercancías y protegerlas durante el transporte. El transporte de las mercancías es la obligación principal del porteador y el objetivo del servicio contratado por el cargador ya que cuando éste paga los portes es para recibir a cambio el transporte de las mercancías, a su vez, éstas deben llegar en el estado en que le han sido entregadas al porteador. Dicha obligación ha sido mencionada tanto en la legislación jordana como en la española, ya que el proceso de transporte gira en torno a ella, porque si no se conducen las mercancías a destino es como si no hubiera existido dicho transporte, al margen de la formalización del contrato, y por tanto, de la aplicación de sus efectos, evidentemente. En el régimen español, se ha contemplado dicho aspecto en el artículo 28.2 LCTTM, según el cual “el porteador asume la obligación de conducir a destino las mercancías objeto de transporte para su entrega al destinatario”. Por tanto, la obligación del porteador de conducir las mercancías queda más que evidente. Por otra parte, constituye la razón por la que el porteador podrá cobrar el precio del transporte, ya que es la finalidad de su actividad como profesional del sector. En el régimen jordano, la obligación del porteador de conducir las mercancías aparece expresamente reflejada en el artículo 5.1 LTMC, como sigue: “El porteador está obligado a ejecutar el contrato de transporte según sus términos y condiciones”. A partir de la cual, se entiende por ejecución del contrato la conducción de las mercancías a destino. Sin embargo, en ninguna de las dos leyes, en los preceptos donde se le atribuye al porteador dicha obligación, se ha expresado, ni la forma en que ha de realizarse el transporte, ni el plazo para efectuarlo, ni el cumplimiento de trámites y formalidadeslo cual, se ha recogido en varios artículos diferentes en función del aspecto a tratar 145 , aunque en el caso de la LTMC jordana se han omitido varios aspectos, como veremos a continuación. 145 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 356, y 357. 124 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2.2.1. Forma en que ha de realizarse el transporte. La forma en que ha de realizarse el transporte se refiere al vehículo que se va a utilizar para poder llevar a cabo dicho transporte. El porteador debe proporcionar el vehículo adecuado en función de la naturaleza de las mercancías, es decir, además de ser apto para el transporte en general, éste debe disponer de características que lo hagan idóneo para garantizar la integridad de las mercancías durante el trayecto y evitar en la mayor medida posible que sufran daños, averías, o pérdidas.146 En lo que se refiere al vehículo de carga o, los vehículos que se podrían utilizar durante el transporte, en la LTMC jordana sólo se menciona, en el artículo 5.3 anteriormente citado, que el porteador debe conocer cuando un vehículo es idóneo o no, y eso, en función de la naturaleza de las mercancías. En este sentido la LCTTM ha sido más amplia, clara, y concisa en lo relativo a los vehículos de carga,a parte del artículo 17. En dicha Ley, el legislador ha mencionado y ha concretado varios aspectos relacionados con los vehículos con los que podría llevarse a cabo el transporte, además, ha determinado la forma en que interactúan con los efectos del contrato. Como podemos ver, en el artículo 49, a) se hace mención del uso de vehículos abiertos y no entoldados por el que el porteador puede exonerarse de su responsabilidad si prueba que la pérdida o avería deriva del riesgo que supone emplear este tipo de vehículos y que “cuando tal empleo haya sido convenido o acorde con la costumbre”. También, hace referencia al uso de vehículos especialmente acondicionados en el artículo 51 LCTTM, y que, como en el caso anterior, podrían suponer la exoneración del transportista de su responsabilidad cuando pruebe que, aun haciendo uso de dicho tipo de vehículos, las mercancías han sufrido daños derivados de su propia naturaleza, y que “ha tomado las medidas que le incumbían en relación con la elección, mantenimiento y empleo de las instalaciones del vehículo, y que se ha sometido a las instrucciones que, en su caso, le hayan sido impartidas”. 146 En lo que se refiere a la elección del vehículo adecuado para el transporte en función de las exigencias del tipo de mercancías, en la legislación jordana se regula en el artículo 5.3 LTMC: “El porteador se compromete a transportar las mercancías en los vehículos adecuados en función de la naturaleza de las mercancías según los términos y condiciones establecidas en la legislación vigente”. En cambio, en la LCTTM, este aspecto se regula en el artículo 17 de la misma Ley: “El porteador deberá utilizar un vehículo que sea adecuado para el tipo y circunstancias del transporte que deba realizar, de acuerdo con la información que le suministre el cargador”. Aquí se observa que el legislador jordano no hace mención de las circunstancias del transporte, siendo un aspecto muy importante a tener en cuenta además de la naturaleza de las mercancías. 125 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2.2.2. El plazo para efectuarlo. El plazo para efectuar el transporte se menciona en el artículo 17.1 LTMC donde se prevé que, se considerará que ha habido unretraso en la entrega cuando el transporte no se haya realizado “en el plazo expresado en la carta de porte, en caso de que no se haya pactado nada al respecto, el plazo se concretará por el tiempo que requiera el viaje en las circunstancias del caso en cuestión”. Por otra parte, en la LCTTM se hace mención, en el artículo 33.1 de la misma Ley, de que “el porteador deberá entregar la mercancía transportada al destinatario en el lugar y plazo pactados en el contrato. En defecto de plazo pactado, la mercancía deberá ser entregada al destinatario dentro del término que razonablemente emplearía un porteador diligente en realizar el transporte, atendiendo a las circunstancias del caso”. 2.2.3. Cumplimiento de trámites y formalidades. Cabe la posibilidad de que, para ejecutar el transporte, el porteador tenga que efectuar algunos trámites legales. Aunque la obligación de suministrarle la información necesaria acerca de dichos trámites corresponde al cargador, el cumplimiento de las formalidades para la ejecución del transporte forma parte, sin lugar a dudas, del proceso de conducir las mercancías a destino, tal y como se prevé en el artículo 23.1 LCTTM: “el cargador deberá adjuntar a la carta de porte o poner a disposición del porteador la documentación relativa a la mercancía que se a necesaria para la realización del transporte”. En el caso de la LTMC jordana, dicha mención aparece en el artículo 8 de la misma Ley, donde se infiere que el cargador asumirá la responsabilidad por los daños o pérdidas que deriven de la falta de “la documentación necesaria para la ejecución del transporte”. 2.2.4. Ruta a seguir durante el transporte. Elporteador está obligado a seguir el itinerario acordado. Este aspecto aparece mencionado expresamente tanto en la LTMC jordana como en la LCTTM española, y eso es, debido a su importancia en el desarrollo del proceso de transporte ya que afecta a los costes del porteador como profesional de la actividad, y por tanto, al precio del transporte cuyo pago corresponde al cargador, porque cuanto más largo es el recorrido 126 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española más dinero tendrá que invertir el porteador para su realización, y por consiguiente, más elevado será el precio del transporte, como citamos en apartados anteriores.147 Afecta también a la duración del transporte, es decir, en condiciones normales los itinerarios cortos suelen durar menos tiempo, en cambio, cuando el itinerario es excesivamente largo, evidentemente, el transporte durará más tiempo. Asimismo, los riesgos en los que puede incurrir el transporte están directamente relacionados con el itinerario ya que según la carretera por donde pase el porteador se encontrará ante una situación u otra, por tanto, el riesgo variará en función del itinerario. En lo que a ello se refiere, si el porteador cree que existe algún riesgo relacionado con el itinerario en cuestión,podrá seguir otrodistintoal acordado si se dan ciertos factores o por fuerza mayor según el artículo 14.2 de la LTMC jordana.148 En caso de que no exista un acuerdo relativo a la ruta a seguir, ¿qué factores se tendrán en cuenta a la hora de establecerla? En base al segundo párrafo del artículo 28.2 LCTTM observamos que el legislador español hace referencia a que el porteador deberá elegir la ruta adecuada “atendiendo a las circunstancias de la operación y a las características de las mercancías”, es decir, el porteador, según su experiencia, podrá considerar adecuada una determinada ruta para realizar el transporte, sin embargo, como citamos anteriormente, el legislador establece otros factores que hay que tener en cuenta para que se pueda considerar idónea dicha ruta, y son, las circunstancias de la operación y las características de las mercancías transportadas, por ejemplo, si estamos ante un caso de transporte de objetos frágiles, el porteador, según su experiencia, debería elegir la ruta más corta que en términos generales se consideraría adecuada ya que evitaría retrasarse en la entrega, sin embargo, podría ser que las 147 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 358. 148 Observamos que en la legislación española estos dos aspectos, la conducción de las mercancías por la ruta más adecuada y la modificación del itinerario pactado por causas de fuerza mayor, no se regulan en el mismo precepto, a diferencia de la LTMC jordana. El segundo párrafo del artículo 28.2 LCTTM estipula que en caso de que no se hubiera pactado un itinerario concreto, “el porteador habrá de conducir las mercancías por la ruta más adecuada atendiendo a las circunstancias de la operación y a las características de las mercancías”, por tanto, en caso de que no se haya pactado un itinerario concreto nos remitiremos al artículo 31 que regula los impedimentos al transporte, teniendo en cuenta que las causas de fuerza mayor son las que han interrumpido de cierta forma el transporte, en base al segundo apartado del mismo artículo “a falta de instrucciones, el porteador tomará aquellas medidas razonables y proporcionadas que considere adecuadas para el buen fin de la operación […]”. 127 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española condiciones de aquella ruta en concreto (baches excesivos, obstáculos, etc.) no permitan que se realice el transporte sin consecuencias negativas ya que los objetos citados anteriormente son propensos a sufrir roturas y acabarían en una pérdida total. Por tanto, el transportista debería tener en cuenta el tipo de mercancías transportadas para poder evaluar la idoneidad de la ruta escogida. Por otra parte, en base a lo comentado anteriormente, se deduce que el legislador jordano,según lo mencionado en el artículo 14.1 LTMC, “[…] en caso de que no se haya pactado una ruta en concreto el porteador deberá escoger la ruta habitual más corta.”, ha omitido el aspecto más importante en el que se basa la operación de transporte, y es, el tipo de la propia mercancía transportada y las circunstancias de la ruta, que determinará si llegarán, o no, en buen estado, es decir,ha omitido que la ruta debe ser la idónea en función del tipo de mercancía y las condiciones del viaje, al contrario que el artículo 28.2, que sí lo menciona. 2.2.5. Disposición de las mercancías. En lo relativo al derecho de disposición, el legislador jordano le concede la posibilidad al cargador de modificar la ruta a seguir en el transporte en cualquier momento 149 según el artículo 12.1 de la LTMC: “El cargador puede solicitar al transportista, tras entregarle la carga , detener el proceso de entrega, traerla de vuelta, entregarla a otro destinatario ,o entregarla en otro lugar que no sea el acordado y el que figura en el documento de transporte , cualquier gasto económico originado como consecuencia por alguno de los cambios anteriores quedará a cargo del cargador”.Lo cual, concuerda con lo establecido en el artículo 29.1 LCTTM150 y en el artículo 12.1 CMR151. Se observa que algunos jurisprudentes lo denominan “derecho sobre las mercancías”, sin embargo, tal denominación no ni exacta ni concisa, debido a que el hecho de tener derecho sobre las mercancías difiere de tener derecho a disponer las mercancías hacia un destino u otro, ya que, en realidad, el contrato de transporte es independiente de la relación legal que regula el tema de propiedad, en este caso, entre el cargador y el destinatario, como por ejemplo, los contratos comerciales, que se consideran ajenos a los contratos de transporte, al contrario, el derecho de poder disponer las mercancías hacia un destino u otro que se considera propio del contrato de transporte. 150 “El cargador tiene derecho a disponer de la mercancía, en particular ordenando al porteador que detenga el transporte, que devuelva la mercancía a su origen o que la entregue en un lugar o a un destinatario diferente de los indicados en la carta de porte”. 151 “El remitente tiene derecho a disponer de la mercancía, a solicitar al transportista que detenga el transporte, a modificar lugar previsto para la entrega o a entregar la mercancía a un destinatario diferente del indicado en la Carta de Porte.” 149 128 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Por otra parte, el derecho de disposición corresponderá “al destinatario cuando así se hubiese pactado expresamente” según la mención que hace el artículo 29.2 LCTTM. En la legislación jordana, en la LTMC, dicha mención no aparece de forma explícita, sino, implícitamente en el artículo 13.1 LTMC como sigue: “si el destinatario emite instrucciones al porteador de entregar las mercancías a una tercera persona, está última no podrá, a su vez, disponer de las mercancías y solicitarle al porteador entregar las mercancías a un nuevo destinatario”. Esta mención viene recogida también en la LCTTM, en el artículo 29.2 anteriormente citado, y en el artículo 12.4 CMR: “si, ejerciendo su derecho de disposición, el destinatario ordena entregar la mercancía a otra persona, ésta a su vez no puede designar nuevos destinatarios”. Sin embargo, para que se pueda ejercer el derecho de disponer las mercancías deben cumplirse ciertas condiciones que pueden ser objetivas, o subjetivas. Las primeras se refieren, principalmente, a la orientación y a la ejecución del transporte.Por otra parte, se refieren tambiénal resultado de dicha ejecución, la cual, puede ser posible, cuando el porteador esté todavía en posesión de las mercancías, o imposible, por ejemplo, en caso de que la entrega ya se hubiera concluido.En términos generales, las condiciones objetivas hacen referencia a la ejecución “real” del transporte, como citamos anteriormente, si el porteador ya ha realizado la entrega de las mercancías, lógicamente, por más instrucciones que reciba del cargador o del destinatario ya no podrá hacer nada por recuperar las mercancías y entregárselas a otra persona, o entregarlas en otro destino diferente. En todo caso, el cargador asumirá cualquier gasto que derive de la ejecución de las nuevas instrucciones y el pago del precio correspondiente al tramo recorrido, salvo que las instrucciones las haya proporcionado el destinatario, en tal caso, será éste último quien asuma los gastos derivados de las nuevas instrucciones.152 Por otra parte, las condiciones subjetivas son aquellas que establecen que las instrucciones relativas a la disposición, ya sean proporcionadas por el cargador o por el destinatario, deben estar expresamente escritas y formuladas en el documento de 152 ZAHI, A., Derecho del transporte, T: 1, O.P.U, Argel, 1991. Pág. 118. 129 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española transporte, en su parte, cabe destacar que el porteador debe ser consciente de ello, evidentemente. Tras la aceptación de las instrucciones figuradas en la Carta de Portey emitidas por quien tiene derecho sobre las mercancías, el transportista debe ejecutarlas. En caso de que éstas contradigan las condiciones del transporte, o no fuera posible su ejecución así como la interrupción del itinerario de transporte, o si el precio de las mercancías es inferior a los gastos que puedan derivar del cumplimiento de las nuevas instrucciones. En estos casos, el transportista debe informar al cargador o a quien haya emitido las instrucciones acerca de la imposibilidad de su ejecución,al contrario, si no lo comunica deberá responder por cualquier daño que pueda surgir como resultado del incumplimiento de dichas instrucciones.153 El legislador jordano establece una serie de condiciones, en el artículo 13 LTMC,relativas a la disposición, en las cuales, el cargador no podrá emitir instrucciones, es decir, se extingue el derecho de disposición, las cuales, aparecen reflejadas también en el artículo 30.3 de la LCTTM, y en el artículo 12.5 CMR. En primer lugar, si el porteador le entrega al destinatario una copia de la Carta de Porte, y en segundo lugar, si las mercancías han llegado al destino acordado. El legislador jordano estipula que el cargador puede emitir instrucciones acerca de la disposición de las mercancías aunque hayan llegado al destino acordado y no se ha informado al destinatario de su llegada. Al contrario, si el destinatario no se encuentra en el lugar acordado y el porteador le ha informado de la llegada de las mercancías, en este caso, el cargador ya no podrá 153 Observamos que el legislador jordano expone en el artículo 12.2 de la LTMC las condiciones por las que el porteador puede abstenerse de cumplir las nuevas instrucciones, primero, si el transportista no recibe la copia original de la Carta de Porte donde figure que el cargador puede emitir nuevas instrucciones y su compromiso a asumir los gastos adicionales que de ellas deriven, al igual, que su compromiso a indemnizar al porteador por los daños que puedan originarse por su cumplimiento, y segundo, el transportista tiene derecho a abstenerse de cumplir las nuevas instrucciones si éstas afectan negativamente al itinerario de transporte. Salvo que el legislador jordano delimita el derecho del transportista a abstenerse por dicho cumplimiento en el artículo 12.2, b), obligándole a informar al cargador o al destinatario de tal abstención y reflejarlo en la Carta de Porte. En caso contrario, el porteador deberá indemnizar a la parte que emitió tales instrucciones y responderá por los daños que puedan surgir como resultado de su abstención. Por otra parte, en la legislación española y en el convenio de la CMR, observamos que las condiciones citadas anteriormente aparecen reflejadas en los artículos 30 LCTTM, y 12.5 CMR, en los apartados primero, y segundo, salvo que el legislador español no omitió la posibilidad de que las nuevas instrucciones del cargador requieran la división del envío como se estipula en el apartado c) del artículo 30.1: “Las instrucciones no podrán tener como efecto la división del envío”, y en el apartado c) del artículo 12.5 CMR, a diferencia del legislador jordano. 130 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española emitir nuevas instrucciones. No obstante, el porteador deberá actuar diligentemente ante las condiciones citadas anteriormente ya que no podrá abusar de su derecho de abstención y evitar en todo momento el cumplimiento de las nuevas instrucciones. El transportista está obligado a cuidar, proteger, y mantener la integridad de las mercancías durante el transporte en la mayor medida posible como lo haría un porteador diligente para asegurar que éstas lleguen al destino en el estado en que le han sido entregadas, según lo establecido en el artículo 11.4 LTMC, “si es necesaria una protección adicional de las mercancías durante el transporte, el porteador puede recurrir al remitente o al destinatario para cubrir gastos adicionales de reparación, embalaje, empaquetado y otras tareas necesarias en el proceso de carga según corresponda”. En lo que se refiere a la custodia de las mercancías, los jurisprudentes jordanos difieren en la medida en que se deben cuidar las mercancías, algunos opinan que el porteador debería cuidar de las mercancías desde su recepción hasta el momento de su entrega ya que se la confiado su protección y el mantenimiento de su integridad, lo cual, divide, de alguna forma, las obligaciones del porteador mezclando la obligación de conducir las mercancías con otras adicionales, es decir, cuando el cargador le entrega las mercancías, lo hace con la finalidad de transportarlas, por tanto, si el transporte requiere la custodia de las mercancías por parte del porteador se considera una parte concluyente del proceso. Por consiguiente, su obligación no se limita tan solo a conducir las mercancías, sino que abarca también otras prestaciones complementarias comoel cuidado y la protección de las mercancías mientras se encuentren bajo su custodia. Las prestaciones accesorias se han previsto también en la LCTTM, según lo mencionado en el artículo 28.3, “el porteador también se obliga a cumplir las demás prestaciones complementarias o accesorias que haya asumido”, por lo que se entiende que además de conducir las mercancías, el porteador deberá cumplir con otras obligaciones complementarias ya que forman parte del propio mecanismo del 131 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española transporte, como puede ser la contratación de un seguro de viaje, el embalaje de las mercancías, etc.154 2.3. Entregar las mercancías al destinatario. Tras la llegada de las mercancías a destino el transportista debe entregarlas al destinatario o a la persona designada en el contrato para concluir la operación de transporte y proceder con la descarga de las mercancías. La obligación de entregar las mercancías al destinatario se han recogido expresamente tanto en la normativa española, en el artículo 33.1 LCTTM155, como en la Ley jordana, en el artículo 15.1 LTMC156. Por otra parte, en el convenio de la CMR, en el artículo 13.1 dicha obligación se ha establecido como uno de los derechos del destinatario ya que menciona que “el destinatario tiene derecho a pedir que el segundo ejemplar de la Carta de Porte le sea remitido y que se le entregue la mercancía”, es decir, se ha contemplado desde otra perspectiva, aunque a efectos legales viene a significar lo mismo:el porteador está obligado a entregar las mercancías al destinatario. En lo que se refiere a la descarga, el artículo 19 de la LTMC jordana atribuyedicha tarea al destinatario, salvo que se haya pactado otra cosa. Normalmente, el destinatario, o la persona designada en el contrato es quien asume la descarga de las mercancías en el plazo pactado, en caso de que lo sobrepase responderá por los daños que puedan afectar al porteador debido a la ocupación del vehículo y los retrasos que le pueda originar. Cabe la posibilidad de exista un acuerdo que establezca que el transportista es quien debarealizar la descarga de las mercancías, en este caso, implicaría su responsabilidad y por tanto deberá responder por los daños originados ya que la operación de descarga le corresponde a él. En caso de que el porteador haya aceptado asumir la descarga de las mercancías, puede ser que tenga que recurrir a una tercera persona para realizar la operación de descarga, en tal caso puede solicitar, bajo su responsabilidad, los servicios de un 154 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 360. 155 El artículo 33.1 LCTTM hace mención de que “el porteador deberá entregar la mercancía transportada al destinatario en el lugar y plazo pactados en el contrato”. 156 “El porteador se compromete a entregar las mercancías al destinatario en el lugar pactado […]”. 132 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española profesional para llevar a cabo dicha operación. Sin embargo, esto no significa que no deba responder ante quien tenga derecho sobre las mercancías ya que la persona contratada por él actuará bajo la responsabilidad del porteador. Por consiguiente, el destinatario sólo podrá reclamar sus derechos ante el porteador y no ante la persona designada por éste último. En lo que se refiere a los gastos adicionales derivados de la descarga de las mercancías por una tercera persona contratada por el porteador, éste último es quien debe asumirlos. A continuación analizaremos, en base a la legislación jordana, el pago de los gastos adicionales que asume el porteador, derivados de los servicios contratados. El legislador jordano establece, en el artículo 5.2 LTMC, que “no se podrá añadir ninguna obligación adicional, o renuncia a cualquier derecho de decisión de conformidad, salvo por el consentimiento del transportista, con las disposiciones de esta ley y los reglamentos e instrucciones establecidas en virtud del mismo”, en base a lo cual, deducimos que el porteador asume los gastos adicionales derivados de la contratación de un servicio de descarga, ya que en el texto anteriorse hace mención de que no se podrán añadir obligaciones adicionales“salvo por el consentimiento del transportista”, por lo que entendemos, que si el transportista se ve obligado de alguna forma a recurrir a un terceroserá bajo su consentimiento, por tanto, se cumple la condición. En tal caso, la contratación de terceras personas por el porteador constituirá una obligación más del porteador aparte de las que establece el legislador, y por tanto, responderá por ellas ante el destinatario. Es un hecho razonable ya que ni el cargador ni la misma Ley le han exigido en ningún momento que acuda a otra persona para realizar la descarga, por tanto, es él quien debería asumir el pago del precio de tales servicios. 3. Derechos y obligaciones del destinatario. El destinatario, mientras no sea él mismo el cargador, inicialmente, no ejerce ni los derechos, ni las obligaciones que derivan del contrato de transporte terrestre ya que cabe la posibilidad, por ejemplo, de que sea el propio cargador quien desee transportar las mercancías a otros almacenes de su propia empresa. Sin embargo, en la práctica, 133 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española cargador y destinatario suelen ser personas diferentes, en este caso, el destinatario no formará parte del contrato, sino que tendrá la posibilidad de ejercer determinados derechos como beneficiario del transporte.157 La razón de ello proviene de la propia naturaleza del contrato de transporte terrestre, y es que se formaliza entre el cargador y el porteador, la figura del destinatario es tan sólo un beneficiario de dicho contrato158, y por ello, estos derechos le corresponderán, y podrá ejercitarlos frente al porteador cuando, “habiendo llegado las mercancías a destino o transcurrido el plazo en que deberían haber llegado, solicite su entrega”, como se menciona en el artículo 35.1 LCTTM. Este precepto no aparece mencionado de forma explícita en la LTMC jordana, pero se puede ver que en el artículo 15.2 LTMC se contempla la posibilidad de que tras la llegada de las mercancías a destino, el porteador le comunique y le informe al destinatario de la llegada de las mercancías y pacten“una fecha de entrega”. Aquí, la solicitud de entrega de las mercancías por parte del destinatario viene expresada de forma implícita, ya que, si logra llegar a un acuerdo acerca de la fecha de entrega con el porteador, es que tiene la intención de recibirlas, y por tanto, podrá ejercitar sus correspondientes derechos y asumirá las obligaciones del contrato de transporte. Por otra parte, cuando el destinatario es considerado parte de los efectos del contrato de transporte, y por tanto, esté facultado para ejercitar los derechos que se le atribuyen, evidentemente, se le atribuirán también una serie de obligaciones, como se prevé en el artículo 35.2 LCTTM: “el destinatario que se prevalga de lo dispuesto en el apartado anterior estará obligado a hacer efectivo el precio del transporte y los gastos causados o, en caso de disputa sobre estos conceptos, a prestar la caución suficiente”159, y en el artículo 15.2 LTMC, donde se menciona que “el destinatario asumirá los gastos de almacenaje y cualquier otro gasto adicional que haya surgido”. 157 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 433. 158 KALIUBI, S., Comentarios a la nueva Ley de comercio nº17/1999: Los contratos mercantiles y las operaciones bancarias, O.P Cit., Pág. 475. 159 En el mismo sentido, el artículo 13.2 CMR establece que “el destinatario que ejerce los derechos que se le conceden en el apartado anterior está obligado a hacer efectivos los créditos que resulten de la carta de porte. En caso de controversia, el transportista no está obligado a efectuar la entrega, a no ser que se preste caución por el destinatario”. 134 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En la legislación jordana, como se ha citado anteriormente, las obligaciones del destinatario no se mencionan explícitamente, sino que el legislador, en este caso, presupone que tras haberse pactado la fecha de entrega entre el porteador y el destinatario, y éste último se ausentara, deberá asumir los gastos, por lo cual, se entiende que debe cumplir con sus obligaciones, y por consiguiente, que forma parte de los efectos del contrato. 3.1. Recepción de las mercancías. Cuando las mercancías lleguen a destino, el porteador procederá con su entrega al destinatario, y suponiendo que éste último ha solicitado la entrega de las mercancías, deberá asumir la primera de sus obligaciones, firmar la carta de porte, ya que de esta forma se sabrá si el porteador ha cumplido con su obligación de conducir las mercancías a destino, por otra parte, determina también el resultado final de todo el proceso de transporte en general. Dicha obligación, se atribuye tanto para el porteador como para el destinatario en caso que alguno de ellos exija a la otra parte la firma de la carta de porte o de cualquier otro documento que pruebe que las mercancías han sido entregadas según las menciones que hacenlos artículos, 12 LCTTM,“El destinatario podrá exigir que la mercancía le sea entregada junto con el segundo ejemplar de la carta de porte. El porteador podrá exigir al destinatario que le extienda en su ejemplar de la carta de porte, o en documento separado firmado por ambos, un recibo sobre las mercancías entregadas”; y 13.1 CMR: “Después de la llegada de la mercancía al lugar establecido para su entrega, el destinatario tiene derecho a pedir que el segundo ejemplar de la carta de porte le sea entregado, junto con la mercancía, todo contra recibo. Si llegara a declararse perdida la mercancía o si ésta no es entregada al término del plazo de que se habla en el artículo 19, el destinatario está autorizado a hacer valer, en nombre propio, frente al transportista, los derechos que resulten del contrato de transporte”. Aquí se observa, debido al carácter dispositivo de la norma, que el legislador plantea la posibilidad de que no se firme la carta de porte en caso de que estén completamente de acuerdo ya que menciona la expresión “podrá exigir”, lo cual, hace que el hecho de firmar la documentación de la entrega en destino no sea una 135 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española obligación en sí, sino una mera formalidad para adquirir, en caso de que sea necesario, fuerza probatoria para demostrar que la entrega de las mercancías se ha realizado y que dichas mercancías se encontraban en un estado determinado ya que, como citamos en ocasiones anteriores, mediante la carta de porte, el destinatario podrá comprobar y comparar la cantidad, el número de bultos, y el estado de las mercancías en general que se le han entregado con lo que se menciona en la carta de porte, y evidentemente, en caso de que tenga alguna observación al respecto podrá formalizar las reservas oportunas. En la LTMC jordana se ha previsto también la posibilidad de que se tenga que firmar la carta de porte en el momento de la entrega según lo establecido en el artículo 15.4 LTMC: “el destinatario firmará la recepción de las mercancías y confirmará los datos figurados en la carta de porte”, y en lo que se refiere a la formulación de reservas en caso de que observe alguna anomalía en el estado aparente de las mercancías, añade, “si no se formulan reservas al respecto, se presumirá que se le han entregado las mercancías en el estado en que las ha recibido el porteador y que los datos que figuran en la carta de porte son correctos”. Por tanto, la aplicación de estas menciones en la práctica es de gran relevancia ya que de esta forma se medirá el cumplimiento del porteador de su obligación principal, la de transportar las mercancías, también, servirá para aclarar cualquier confrontación que pueda ocurrir entre las partes contratantes. En el momento de la entrega, el destinatario podrá examinar e inspeccionar las mercancías antes de su recepción y antes de abonar el importe correspondiente, para comprobar su estado y la exactitud de los datos que figuran en la carta de porte, por lo que el porteador está obligado a permitirle la realización de dicha inspección. En caso contrario podrá rehusar a la recepción de las mercancías según lo mencionado en el artículo 15.3 LTMC: “El destinatario podrá exigir que se lleve a cabo el examen de las mercancías antes de su recepción, si el porteador no lo permite, éste podrá rechazar la recepción de las mercancías”. En esta mención el legislador pretende proteger el derecho del destinatario a recibir las mercancías en el estado en que deberían haber llegado, o por lo menos, en el estado en que le han sido entregadas al porteador, por ello, se le concede el derecho a inspeccionarlas antes de abonar cualquier importe, formular reservas al respecto, y por supuesto, antes de firmar la 136 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española carta de porte ya que como se ha citado anteriormente eso supondrá que todo ha concluido correctamente y que el destinatario está de acuerdo y conforme con el estado de las mercancías, en caso contrario, podrá rechazar la recepción de las mercancías. En la LCTTM española, este aspecto ha sido previsto de otra manera ya que el legislador establece un punto intermedio entre aceptar las mercancías, o rechazarlas en su totalidad en caso de que presentaran daños o cualquier otra incidencia con la que el destinatario no estuviera de acuerdo, y es la posibilidad de acudir a un perito que determine de forma neutral el estado de las mercancías según el artículo 34.2 LCTTM: “Si el porteador y el destinatario no consiguen ponerse de acuerdo en torno al estado de las mercancías entregadas o a las causas que hayan motivado los daños, podrán disponer de un reconocimiento por un perito designado a tal efecto por ellos mismos o por el órgano judicial o la Junta Arbitral del Transporte que corresponda”. Lo cual, constituye una vía por la que el porteador y el destinatario puedan llegar a un acuerdo sin tener que recurrir a un rechazo total de las mercancías. Por otra parte, como se ha dicho anteriormente, según la LTMC jordana el destinatario podrá examinar las mercancías en el momento de la entrega, lo que significa que, aunque el estado real de las mercancías no fuera aparente y se pudiera apreciar de forma superficial, éste tendrá la posibilidad de realizar un reconocimiento a fondo para valorar el estado de las mercancías. Esto es, debido a que en la LTMC no se hace mención de que el destinatario pueda examinar las mercancías en un plazo posterior al de su entrega y poder formalizar reservas posteriormente, al contrario que lo establecido por el legislador español, según lo mencionado en el artículo 60 LCTTM: “En caso de averías y pérdidas no manifiestas, las reservas deberán formularse dentro de los siguientes siete días naturales a la entrega”, lo que facilita al destinatario poder examinar las mercancías en otro momento, aunque no sea el momento de entrega concretamente. En principio, el destinatario debería presentarse en el momento, y en el lugar, pactados para la entrega de las mercancías, pero, ¿qué ocurrirá en caso de que el destinatario se ausentara? No es razonable que se mantuviera vigente la responsabilidad del transportista fuera del plazo en que debería asumir la custodia de 137 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española las mercancías ya que, cuanto más tiempo estuvieran éstas bajo su custodia, más riesgo habrá de que sufran daños o pérdidas. En ese caso si el porteador se viera obligado a almacenar las mercancías, el destinatario o la persona que lo sustituyera asumirán cualquier gasto que derive de ello y de su ausencia en el lugar de entrega acordado, salvo que ésta se hubiera realizado fuera del plazo pactado ya que la culpa sería del porteador por no presentarse en el momento acordado. Asimismo, suponiendo que en este momento el destinatario se ha adherido en cierto modo al contrato de transporte, tendrá derecho a disponer de las mercancías, y podrá solicitarle al porteador la realización de la entrega en otro lugar, sin embargo, como consecuencia de ello, deberá asumir cualquier gasto que derive de la disposición de las mercancías. Ya que, como se ha citado en ocasiones anteriores, cuando el destinatario adquiere ciertos derechos deberá cumplir con sus respectivas obligaciones.160 Ahora bien, cabe la posibilidad de que surjan impedimentos a la entrega, y eso es, cuando se dan los casos expuestos en el artículo 36.1 LCTTM, y en el artículo 16.1 LTMC, por los cuales, el porteador no podrá concluir con la entrega de las mercancías, y por tanto, con la ejecución del transporte. Según lo previsto en ambos artículos, el porteador, tras informar al cargador deberá quedar a la espera de nuevas instrucciones para descargar, lo antes posible, las mercancías. Si cesa dicho impedimento, el transportista deberá “seguir las instrucciones del destinatario”para concluir la entrega, según lo previsto en el segundo apartado del artículo 16 LTMC, y en el segundo apartado del artículo 36 LCTTM donde se menciona que “si el impedimento cesa antes de que el porteador haya recibido instrucciones, entregará las mercancías al destinatario, notificándolo inmediatamente al cargador”. En caso de que perdure dicho impedimento, y el porteador no logra recibir instrucciones del cargador en un plazo de siete días, según lo estipulado en el artículo 16.3 LTMC, podrá entregar las mercancías a las autoridades aduaneras o almacenarlas Según lo establecido en el texto del artículo 15.2 LTMC “Si no se lleva a cabo la entrega el transportista debe avisar al destinatario o a cualquier persona que lo sustituya con una copia del documento de transporte y fijar una fecha de entrega, los gastos adicionales que deriven por la ausencia del destinatario tales como la conservación de la carga en almacenes irán a cargo del destinatario.” 160 138 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española si éstas han provenido del extranjero, en caso contrario, si las mercancías son de origen nacional, deberá solicitar la autorización del Tribunal competente especializado en la determinación del estado de las mercancías y depositarlas bajo custodia judicial. Del mismo modo, se prevé en el artículo 44.1 LCTTM que el porteador podrá “solicitar la constitución del depósito de la mercancías ante el órgano judicial o la Junta Arbitral del Transporte competente”. El objetivo de estas menciones, parece ser, la protección del porteador ya que con ellas se pretende eludir su responsabilidad. Esto es, debido a que mientras las mercancías permanezcan bajo su custodia su responsabilidad se verá implicada, lo cual, no es razonable porque los impedimentos a la entrega han surgido por culpa del destinatario, que es quien ha impedido la conclusión de la entrega de las mercancías, y por tanto, la conclusión del transporte. Tras haber eludido el porteador su responsabilidad de las mercancías solicitando su depósito a las autoridades queda por resolverse la cuestión de los pagos ya que el hecho de que haya concluido con la entrega de las mercancías y ya no estén bajo su custodia no significa que no tenga que cobrar el precio correspondiente al transporte realizado, porque al fin y al cabo, como se ha dicho en ocasiones anteriores, a él también le ha costado dinero su realización, el cual, debe recuperar. Y la forma en que ello ha de realizarse se ha previsto tanto en la LTMC como en la LCTTM, en los artículos 16.4, y 44.3, que le permiten al porteador proceder con la venta de las mercancías con el fin de recuperar los gastos del transporte y los gastos del almacenaje. En el régimen jordano, el transportista podrá solicitar el permiso para proceder con la venta de las mercancías si éstas son susceptibles de sufrir daños y/o averías, de reducir su calidad, o si su mantenimiento exige gastos económicos bastante elevados. El Tribunal tiene la libertad de determinar la forma en que se realizará dicha venta. En su parte, el porteador deberá informar del valor de las mercancías a la tesorería tributaria según el artículo 16.4 LTMC.161Del mismo modo, según el artículo 44.3 LCTTM, el porteador podrá “proceder a la enajenación de la mercancía, aplicando el “Si las mercancías son susceptibles de sufrir pérdidas o daños, o requieren gastos adicionales para su mantenimiento, las autoridades aduaneras pueden ordenar su venta cuyos beneficios irán a los Fondos del Tribunal de acuerdo con la legislación vigente.” 161 139 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española producto de la venta a cubrir el precio y los gastos del transporte y los gastos de almacenaje que se hubieran generado hasta ese momento. 3.2. Pago de los portes y del precio de las mercancías en destino. Como se ha citado anteriormente, el cargador es quien debe abonar los gastos y el precio de transporte cuando realiza la entrega de las mercancías al porteador, sin embargo,puede haber un acuerdo entre las partes por el que el precio de transporte pueda abonarse tras la llegada de las mercancías, es decir, en destino. Cabe señalar que dicho acuerdo debe realizarse, lógicamente, entre el cargador y el destinatario. Actualmente, en las relaciones mercantiles, esta práctica es la que más se está llevando a cabo. Por lo que, el destinatario debe abonar el importe correspondiente si así lo exige el contrato, al igual que, debe pagar el precio del transporte si existe la condición de que debe pagarse en el momento de la recepción. Sin embargo, el porteador no podrá obligar al destinatario de abonar el precio del transporte en caso de que éste último rechace la recepción de las mercancías debido a que aquello lo excluye como parte del contrato, es decir, la obligación de pagar el precio del transporte ya no le corresponde a él, lo cual, es razonable. En su parte, cabe destacar, que el destinatario sólo asume las obligaciones que le corresponden, derivadas del pacto llevado a cabo entre él y el cargador, en el momento en que solicita la entrega de las mercancías, como se ha citado anteriormente.162 Por otra parte, en las relaciones de compraventa se suele llevar a cabo pactos de reembolso en los que el cargador es el que vende las mercancías, el destinatario es el comprador que debe pagar el precio de las mercancías recibidas, y por último, el porteador, es el comisionista que actúa como intermediario en la venta de dichas mercancías a cambio de un precio denominado comisión de reembolso. Según el artículo 37.2 LCTTM: “Cuando se haya pactado el pago del precio del transporte y los gastos por el destinatario, éste asumirá dicha obligación al aceptar las mercancías. […]”. Significa que, cabe la posibilidad de que exista un pacto por el que el destinatario sea quien pague el precio del transporte. Lo cual, concuerda con lo estipulado en el artículo 30.1 de la LTMC jordana: “[…] salvo que exista un acuerdo que indique que los pagos irán a cargo del destinatario”. Por lo que se deduce que se le puede atribuir en caso de que exista un pacto, dicho pago al destinatario, el cual, no está obligado explícitamente como en la legislación española. 162 140 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española El reembolso es un medio por el que el transportista, tras conducir las mercancías al destinatario, está obligado a cobrarle a éste último el precio estipulado por el cargador, es decir, el porteador no deberá entregar las mercancías hasta que no se haya satisfecho el pago por parte del destinatario. El reembolso constituye una herramienta ideal para llevar a cabo transacciones comerciales a distancia ya que de esta forma el vendedor se asegura de cobrar el precio correspondiente a las mercancías, es decir, cuando se realiza el envío, el cargador asume ciertos riesgos y gastos que pueden llegar a ser innecesarios, por lo que tras contratar el servicio de reembolso el porteador le proporciona suficientes garantías de que el destinatario pagará por las mercancías que reciba.163 Normalmente, el pacto de reembolso se lleva a cabo entre el porteador y el cargador, como es lógico, y en él se establecen las condiciones del servicio, la comisión a cobrar, el precio de las mercancías, etc. En lo que se refiere al destinatario, como citamos en apartados anteriores y sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 35, formará parte del contrato cuando reciba las mercancías. En base a ello, nos remitiremos al artículo 10.2, c), de la LCTTM en el que se establece que la Carta de Porte contendrá “la suma del reembolso a percibir en el momento de la entrega de la mercancía”, es una aclaración razonable ya que condiciona en gran medida la aceptación de las mercancías por el destinatario, debido a que, al no formar parte del acuerdo establecido entre el cargador y el porteador deberá de alguna forma enterarse de las condiciones del pacto en cuestión, especialmente, del importe que debe abonar. En su parte, cabe señalar que su inclusión en la carta de porte no es inherente, sin embargo, le concede fuerza probatoria para demostrar la existencia del pacto, y por tanto, es recomendable. 164 Cuando el destinatario haya aceptado y recibido las mercancías pasará automáticamente a formar parte del contrato, lo que implica que deberá abonar el reembolso. Normalmente, se suele realizar en metálico debido a que esta forma pago ofrece seguridad tanto al porteador como al cargador, sin embargo, en el artículo 42.1 LCTTM el legislador hace mención a que cabe la posibilidad de que el importe se 163 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 512 164 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 514. 141 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española puede satisfacer “por otro medio expresamente autorizado” lo que incluiría los cheques, las letras de cambio, las tarjetas, etc. Pero a diferencia del dinero en metálico, éstos pueden conllevar a riesgos asociados a su propia naturaleza o mecanismo de funcionamiento, es decir, el destinatario puede efectuar el pago con un cheque falso o sin fondos, con lo cual, teóricamente habría cumplido con su obligación, pero en realidad, el cargador no habría recibido su dinero. En este aspecto, cabe señalar que en dichos supuestos, la responsabilidad del porteador no se vería implicada, ya que las normas del pacto de reembolso no exigen que el porteador tenga que ser un profesional en la detección de posibles irregularidades en estas herramientas de pago. La responsabilidad del porteador se limita a exigirle el pago del precio de las mercancías al destinatario y entregar lo cobrado al cargador en un plazo máximo de diez días, salvo que se haya pactado otro mayor según lo estipulado en el artículo 42.2 LCTTM. Esta es, precisamente, la razón por la que el transportista cobra una comisión por este tipo de servicios. Por otra parte, si el comprador, o destinatario, se niega a efectuar el pago que le correspondía, el porteador no deberá en ningún momento entregarle las mercancías sin percibir el importe acordado. En este caso, estaríamos ante un impedimento a la entrega, lo cual, se regula según lo previsto en el artículo 36 LCTTM, y establece que el transportista deberá informar y solicitar instrucciones al cargador,asimismo, podrá exigirle el pago de cualquier gasto adicional derivado de la ejecución de las nuevas instrucciones. En caso contrario, si el porteador efectúa la entrega de las mercancías sin cobrarle el precio establecido en el pacto de reembolso responderá frente al cargador en base a lo que estipula el artículo 42.3 LCTTM. Por consiguiente, perderá el derecho a la comisión que habría cobrado si hubiera concluido su trabajo, esto es debido a que, como citamos anteriormente, la gratificación asociada al pacto de reembolso se paga en concepto de gestión de la compraventa. Además, responderá también por los daños que hayan podido derivar de dicho incumplimiento teniendo en cuenta que al actuar como comisionista frente a su comitente, el cargador, asumió una obligación accesoria, la de cobrar el precio de las mercancías bajo su responsabilidad, evidentemente. 142 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En lo que se refiere a la responsabilidad del porteador en este caso, cabe señalar que no es necesaria la concurrencia de culpa como se establece en los artículos 47 y 48 LCTMM en el régimen de la responsabilidad del porteador. La implicación de la responsabilidad del transportista si no recibe el precio de las mercancías tras haberlas entregado al destinatario es totalmente objetiva, ya que el pacto de reembolso exige que no se deben entregar bajo ningún concepto si el destinatario se niega, o de alguna forma, incumple el deber de pagarlas. Por tanto, no será necesario que el porteador intente demostrar que actuó con negligencia o que demuestre que el impago es por culpa del destinatario. En este aspecto, la normativa ha sido clara y concisa, si el cargador no recibe el precio de las mercancías en el plazo establecido que el porteador estaba obligado a cobrar, éste último responderá ante el comitente “hasta el importe del reembolso” según el artículo 42.3 LCTTM. Por otra parte, en el mismo artículo se establece que el porteador tiene derecho de “repetir contra el destinatario”, lo cual, en complementación a la objetividad de cumplir la obligación de cobrarle el precio de las mercancías al destinatario es bastante razonable ya que hay que tener en cuenta que la causa de ese impago proviene del incumplimiento del destinatario de su obligación primordial. Básicamente, el reconocimiento de este derecho le proporciona al transportista una alternativa a la recuperación del precio de las mercancías que deberá pagar al cargador. Cabe destacar, que en la entrega contra reembolso, al igual que en cualquier otro tipo de entrega, se debe pagar el precio del transporte, por tanto, no se debe confundir con el importe de reembolso. Según lo previsto en el artículo 42.4 LCTTM la obligación de pagar el precio de transporte no tiene por qué recaer sobre el destinatario por el mero hecho de que tenga que abonar el importe correspondiente a las mercancías transportadas. Esta obligación, independientemente del tipo de entrega puede asociársele a cualquiera de las partes intervinientes en el proceso de compraventa. Su aplicación es lógica y eficaz en la práctica ya que les confiere a los operadores mayor flexibilidad a la hora de asignar y de pactar entre sí la realización de cada uno de los pagos. El pacto de reembolso en la legislación jordana está regulado por el artículo 18 de la LTMC, a continuación lo analizaremos a tenor de su homólogo en la legislación española, el artículo 42 LCTTM que hemos desarrollado anteriormente. 143 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española El artículo 18 LTMC establece que “el transportista está obligado a cobrar al destinatario, en el momento de la entrega, los precios estipulados en el documento de transporteque posteriormente debe pagar al cargador,en caso contrario responderá ante el cargador por dicho importe sin perjuicio de su derecho a repetir contra el destinatario”. Observamos que el legislador jordano difiere en algunos aspectos en comparación con el legislador español, ya que éste último hizo mención de que el pago del reembolso podrá efectuarse en efectivo o “por otro medio expresamente autorizado” al contrario que el legislador jordano, que omitió dicho aspecto y no hizo referencia de ninguna manera a la forma de pago, por lo que, en este caso, habrá que remitirse al Código de Comercio jordano que regula las transacciones comerciales. Por otra parte, en lo que se refiere al plazo en que debe ser entregado al cargador lo cobrado por el transportista, en la LTMC jordana el legislador no ha concretado ningún intervalo temporal, a diferencia de la LCTTM española donde sí se establece que no debe superar los diez días en ausencia de pacto, por lo que resulta difícil determinar los límites de un supuesto de retraso en la entrega del dinero al cargador. En este caso, observamos claramente una deficiencia en lo que se refiere al reconocimiento de los derechos del cargador a la hora de exigirle una indemnización al transportista por los daños causados derivados de su incumplimiento. Y por último, señalar que el legislador español estableció claramente en el artículo 42.4 LCTTM la diferencia existente en lo relativo a la asignación del pago del reembolso y del pago del precio del transporte, a diferencia del legislador jordano que no establece en el citado artículo 18 LTMC a cuál de cada una de las partes le corresponde el pago de cada cosa. 3.2.1. Pago subsidiario. En el segundo párrafo del artículo 37.2 LCTTM se establece que el cargador “responderá subsidiariamente en caso de que el destinatario no pague”, es decir, si se ha pactado que el pago del precio del transporte vaya a cargo del destinatario y éste se niegue o no pueda efectuarlo, el cargador deberá satisfacer dicho pago. Por tanto, el cargador no podrá eximirse totalmente de dicha obligación por el mero hecho de que se le haya asignado al destinatario, y esto es, porque el cargador es quien ha contratado el servicio de transporte y ha formalizado el acuerdo con el porteador en un principio. 144 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Esta norma tiene como objetivo proteger los derechos del porteador a cobrar el importe que le corresponda y que no resulte perjudicado en caso de que el destinatario no pague los gastos del transporte. En su parte, cabe señalar que la obligación subsidiaria del cargador de pagar el precio del transporte está condicionada a que el porteador haya intentado de diversas formas y haya agotado todas las posibilidades en exigirle el pago al destinatario y que éste, finalmente, se haya negado o no haya podido efectuarlo. Tras confirmar la imposibilidad de realizar la entrega, el porteador podrá reclamarle al cargador el porte y otros gastos adicionales que hayan podido surgir. En lo que se refiere a la Ley jordana, observamos que el legislador no aborda en la LTMC este aspecto tan importante de la responsabilidad subsidiaria de pago del cargador, al contrario que en la LCTTM donde sí aparece claramente dentro de la obligación del pago del transporte, por lo que tendremos que remitirnos al artículo 53 del Código de Comercio jordano donde se regula la responsabilidad subsidiaria de los acuerdos comerciales en general. 3.2.2. Enajenación de las mercancías por impago. En los apartados anteriores habíamos señalado la importancia del pago del precio del transporte ya que constituye uno de los objetivos principales de todo el proceso que conlleva el contrato de transporte. En lo que a ello refiere, se han establecido normas que tienen como finalidad proteger los derechos del porteador en caso de que la parte obligada a efectuar dicho pago no pueda afrontarlo o se niegue a realizarlo. Anteriormente, hemos comentado la obligación subsidiaria de pago del cargador como medida preventiva, sin embargo, el porteador dispone de otro derecho que le permite garantizar el cobro del importe derivado de la ejecución del servicio de transporte, y es, la enajenación de las mercancías por impago del precio y de cualquier otro gasto. El citado derecho viene regulado por el artículo 40 LCTTM en la legislación española, y el artículo 30.1 LTMC en el caso jordano. Esta norma prevé la posibilidad de que, tras producirse un caso de impago del precio y los gastos derivados del transporte, el porteador pueda enajenarse de las mercancías para garantizar el cobro de dicho importe. Sin embargo, para que pueda ejercer tal derecho deben cumplirse una serie de requisitos: 145 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 1- Impago del precio u otros gastos del transporte.165 En este aspecto cabe señalar que el impago no tiene que ser concretamente del precio del transporte, sino también, de cualquier otro gasto que haya derivado de él, el cual, deben soportar el cargador y/o el destinatario, según corresponda. 2- Obligación de pagar en el momento de la entrega.166 Para que pueda considerarse que se está ante una situación de impago, el cumplimiento de la obligación de pago debería corresponder con el momento de la entrega, lo cual, excluye, evidentemente, los casos en los que se haya pactado el pago aplazado ya que según el mecanismo de este tipo de pagos no deben realizarse justo en el momento de la entrega, por tanto, no estaríamos ante un case de impago, por lo que el transportista no podrá retener las mercancías. Esta normativa es aplicable tanto si el obligado a pagar es el destinatario como si lo es el cargador mientras la obligación surja en el momento de la entrega. 3- El impago debe corresponder al precio del transporte de la mercancía en cuestión.167 El porteador sólo podrá ejercer su derecho a retener las mercancías cuando el impago corresponda al precio del transporte de la mercancía en cuestión y no por deudas anteriores aunque se trate de las mismas partes contratantes, es decir, en caso de que alguna de éstas le ofrezca la realización de un nuevo transporte al porteador, no podrá retener la mercancía en cuestión con el fin de saldar deudas anteriores. Cabe señalar que la enajenación de las mercancías por impago se puede impedir siempre y cuando la parte interesada en que se concluya la entrega afiance el pago derivado del transporte de éstas siempre y cuando le convenga y le proporcione una garantía sólida al porteador. En caso contrario, es decir, cuando no haya intención por parte del obligado a pagar el importe correspondiente del precio y de los gastos derivados del transporte, el porteador está obligado solicitar la retención de las 165 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 496. 166 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Referencia anterior. 167 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 497. 146 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española mercancías, en un plazo máximo de diez días tras producirse el impago, al órgano judicial competente o a la Junta Arbitral del Transporte según establece el artículo 40.2 LCTTM. Para concluir, destacaremos las principales diferencias entre las legislaciones jordana y española en lo que se refiere a la regulación de los casos de impago del precio y de otros gastos derivados del transporte que conlleven a la enajenación de las mercancías por parte del porteador. En primer lugar, el citado derecho del que disfruta el transportista se ha mencionado en ambas legislaciones, en el artículo 30.1 LTMC, “el porteador podrá retener las mercancías, con el fin de cubrir el precio del transporte y de los demás gastos que deriven de él, en el momento de la entrega”, y en el artículo 40.1 LCTTM, “si llegadas las mercancías a destino, el obligado no pagase el precio u otros gastos ocasionados por el transporte, el porteador podrá negarse a entregar las mercancías a no ser que se le garantice el pago mediante caución suficiente”, sin embargo, observamos en el precepto español que el legislador le concede a la parte obligada a pagar la posibilidad de impedir dicha retención afianzando el pago correspondiente “mediante caución suficiente”, al contrario que en la Ley jordana donde el legislador ha sido más estricto y menos flexible ante una situación de impago dándole al porteador pleno derecho en retener las mercancías y reduciendo el margen de maniobra de las partes obligadas a pagar. Por otra parte, observamos que el legislador jordano no concreta, en el artículo citado anteriormente, a dónde deben dirigirse las mercancías tras confirmarse el impago y la posterior retención de éstas por el porteador. En este caso, entendemos que lo ha considerado como un impedimento a la entrega al que se hace mención en el artículo 16.3 LTMC, como sigue: “[…]en un plazo máximo de siete días, el porteador podrá solicitar a las autoridades aduaneras la recepción de las mercancías con el fin de almacenarlas en caso de que se trate de un transporte internacional, o solicitar al órgano judicial competente el examen del estado de las mercancías y su almacenamiento bajo la supervisión de un guardia jurado. Todos los gastos derivados de dicha operación irán por cuenta del cargador”. Sin embargo, en la LCTTM española dicha mención aparece mucho más clara y evidente ya que se recoge en el mismo artículo, concretamente, en el 40.2: “cuando el porteador retenga las mercancías, deberá solicitar al órgano judicial o a la Junta 147 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Arbitral del Transporte competente el depósito de aquellas y la enajenación de la necesarias para cubrir el precio del transporte y los gastos causados, en el plazo máximo de diez días desde que se produjo el impago”. En su parte, cabe señalar que los plazos también varían entre ambas legislaciones, diez días en la legislación española y siete en la jordana. 148 CAPÍTULO V: RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR. La responsabilidad del transportista es uno de los aspectos más importantes en lo relativo al contrato de transporte terrestre, por lo cual, gran parte de los conflictos que conlleva giran en torno a dicha responsabilidad y a su cumplimiento, que requiere principalmente, el compromiso de conseguir el objetivo que representa el transporte de la mercancía, que es entregarla al destinatario en buen estado, y puntualmente en la fecha y el momento acordados. El transportista debe responder ante las pérdidas, averías, y retrasos en la entrega de las mercancías, y no podrá eximirse de tal responsabilidad salvo en casos no imputables a él y ajenos a su culpabilidad, los cuales estudiaremos detalladamente más adelante. 1. El inicio y el final de la responsabilidad del transportista. 1.1. El inicio de la responsabilidad del transportista. La responsabilidad del transportista comienza con “la recepción de la carga en el lugar acordado y termina cuando es entregada al destinatario conforme a las disposiciones de esta Ley” 168 . De este modo la responsabilidad del transportista comienza desde el momento en que recibe las mercancías, es decir, desde el momento en que el porteador se hace, efectivamente, con la custodia de las mercancías. No basta con que el cargador proporcione las mercancías al transportista, no obstante, es necesario que exista un acto de voluntad por parte de éste último y que, de hecho, 168 Artículo 10 de la Ley 21/2006 de la LTMC “La responsabilidad del transportista comienza con la recepción de la carga en el lugar acordado y termina cuando es entregada al destinatario conforme a las disposiciones de esta Ley, la conservación de las mercancías en sus almacenes se considera una tarea concluyente del proceso “. Equivalente al artículo 47.1 de la LCTTM, en el cual, se observa que los casos que definen la responsabilidad del transportista, son solamente supuestos de responsabilidad como su nombre indica, es decir, el legislador español no los expone como hechos concretos. A diferencia del jordano, que cita en el artículo 10 “[…] conforme a las disposiciones de esta Ley “Es decir, que no concreta las responsabilidades del transportista contextualizándolas en tres casos al igual que el artículo 47.1 de la LCTTM. Por otra parte, lo expuesto en éste último, en el artículo 47 de la LCTTM, relativo a la definición de los periodos de custodia y de responsabilidad es común a lo citado en el artículo 17 de la CMR. 149 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española hayan pasado a su posesión. Dicha responsabilidad, perdura hasta el momento de la entrega de la carga al destinatario o a la persona autorizada, cuando el porteador ya no está en posesión de las mercancías.169 En base a lo anterior, la responsabilidad del transportista puede comenzar incluso antes del comienzo de la ejecución del proceso de transporte, es decir, tras haber recibido las mercancías bajo su propio consentimiento, éstas, pasarían a hallarse bajo su custodia, en este caso,el transportista responderá ante cualquier incidencia ocurrida en ellas. Es razonable ya que el cargador, tras haber entregado las mercancías al porteador, habría eludido cualquier responsabilidad sobre éstas dado que ya no están en su poder. A modo de ejemplo, si el transportista recibiera las mercancías y las mantuviera en sus almacenes con el fin de transportarlas en el momento adecuado respondería ante cualquier daño que éstas pudieran sufrir, así como pérdidas, averías, etc. En referencia al artículo 10 de la LTMC, el legislador jordano considera que el periodo de custodia de las mercancías en sus almacenes es un acto jurídico que concluye el proceso de transporte. En base a lo cual, si el transportista recibe las mercancías con la finalidad de almacenarlas y no de transportarlas, su responsabilidad pasa a ser la de custodiarlas de acuerdo al artículo 138 del código Civil jordano de custodia. Ahora bien, cabe destacar que la responsabilidad del porteador por las mercancías que se encuentren bajo su custodia hace referencia, no sólo a las mercancías en sí, sino también a los contenedores y a cualquier otro objeto en el que se pretenda transportar las mercancías.Dicha mención, aparece expresamente reflejada en el artículo 47.1 de la LCTTM 170 , en el cual, el legislador español considera como mercancías los contenedores, las bandejas de carga, y cualquier otro medio de almacenaje que hayan sido proporcionados por el cargador. A diferencia del legislador jordano, que no ha abordado dichos objetos en la LTMC. AMIR KHALED, A., El contrato de transporte terrestre según la nueva Ley mercantil, La casa de la nueva Universidad, 2006, pág. 81. 170 “[…] A estos efectos, se considerarán también como mercancías los contenedores, bandejas de carga u otros medios similares de agrupación de mercancías utilizados en el transporte cuando hubiesen sido aportados por el cargador”. 169 150 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Llegados a este punto nos preguntamos si es posible que la responsabilidad del transportista pueda comenzar con el proceso de carga de las mercancías. Según el texto del artículo 20.2 de la LCTTM171 la responsabilidad del transportista no se inicia con el proceso de carga, sino, más bien, dicha responsabilidad se le atribuye al cargador o remitente, esto es, debido a que el cargador es el obligado a realizar la carga de las mercancías. Sin embargo, cabe señalar que dado el carácter consensual del contrato de transporte, cabe la posibilidad de que bajo acuerdo, el porteador asuma la obligación de carga de las mercancías. Y como tal, en ese caso, el porteador responderá por cualquier incidencia que ocurra durante la carga. Por otra parte, según la mención que hace el inciso final del artículo 20.2 LCTTM, el porteador responderá también de los daños sufridos “debidos a una estiba inadecuada cuando tal operación se haya llevado a cabo por el cargador siguiendo las instrucciones del porteador”, es decir, el proceso de estiba de las mercancías, en principio, tampoco le corresponde al porteador, y por consiguiente, no se incluye en el periodo de responsabilidad del porteador, la cual, comienza después de que se haya concluido con la estiba, sin embargo, si el cargador cumple con las instrucciones del porteador en lo referente a dichas operaciones, éste se exime de su responsabilidad, y por tanto, pasa a ser responsabilidad del porteador, lo cual, es lógico ya que el porteador es quien conoce mejor los vehículos de carga, y por ello, las instrucciones que dé al cargadordeben de ser precisas, en caso contrario, asumirá cualquier daño que puedan sufrir las mercancías durante dicho proceso. Del mismo modo, en vista al texto del artículo 19 de la LTMC,observamos que coincide con lo establecido en el artículo 20.1 LCTTM. El cargador puede eximirse de su responsabilidad en lo referente a los daños que puedan surgir durante la carga de las mercancías en caso de que tal condición quede reflejada expresamente por escrito en el contrato de transporte. Esto es exactamente a lo que se refiere el artículo 20.1 LCTTM cuando hace mención de que “salvo que expresamente se asuman estas operaciones por el porteador”. Ambas leyes coinciden en este aspecto debido, al parecer, a que se busca una distribución equitativa de la responsabilidad. 171 El artículo 20.2 LCTTM menciona expresamente que la obligación de carga de las mercancías le corresponde al cargador: “El cargador y el destinatario soportarán las consecuencias de los daños derivados de las operaciones que les corresponda realizar […]”, y dado que la operación de carga le corresponde al cargador se deduce que el periodo de responsabilidad del porteador comienza una vez concluida la carga. 151 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 1.2. El final de la responsabilidad del transportista. La responsabilidad del transportista finaliza con la entrega de la mercancía a la persona facultada en el lugar de entrega acordado, sin embargo, para que se dé por finalizado el proceso de entrega, y por consecuente el final de la responsabilidad del transportista, aparte de lo citado anteriormente, la mercancía debe quedar en propiedad del destinatario, en tal caso, la responsabilidad pasa a ser de éste último. Dicho de otra forma, cuando el destinatario haya aceptado las mercancías y dejen de estar bajo la custodia del porteador, éste último, ya no deberá responder por ningún daño y/o avería que puedan sufrir las mercancías ya que en ese preciso momento es cuando finaliza el periodo de custodia. La conclusión del periodo de responsabilidad del transportista queda condicionada a la ocurrencia de dos elementos principalmente; la entrega de la mercancía en el lugar acordado, el cual no es suficiente para poner fin a la responsabilidad, y por consiguiente, la necesidad de que se produzca la aceptación y la recogida de la mercancía por parte de la persona facultada.172 En caso de que se dé la ocurrencia del primer elemento y la presencia del transportista en el lugar acordado para la entrega de la mercancía, y no se concurra al segundo elemento, es decir, que el destinatario o persona autorizada acepte la recepción y no lo impida de ninguna manera; ¿podríamos considerar que se ha dado por finalizada la responsabilidad del transportista? Llegados a este punto, cabe destacar que existen varios casos, los cuales, constituyen los denominados impedimentos a la entrega: I. En caso de la presencia del transportista en el lugar acordado y la ausencia del destinatario o persona autorizada para recibir las mercancías. II. En caso de la presencia del transportista y la abstención del destinatario a recibir las mercancías o de la ejecución del proceso de descarga que le corresponde por acuerdo. 172 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 565. 152 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española III. En caso de la abstención del destinatario por abonar los costos de transporte o cualquier otro gasto que conlleve tal operación, y de la abstención del transportista a entregar las mercancías. IV. En caso de que el destinatario reciba las mercancías según las condiciones del contrato y que se abstenga de firmar el documento de entrega. En base a lo citado en el punto I, se requiere que el transportista emita un aviso de llegada al destinatario o a la persona autorizada en el momento y el lugar acordados para la entrega. En este caso, si el destinatario recibe el aviso y se retrasa en la recepción de la mercancía en la fecha y el horario acordado éste debe abonar los gastos de almacenamiento y los que puedan surgir como consecuencia del hecho citado anteriormente según se ha citado en el artículo 15.2 de la LTMC.173 La responsabilidad del transportista se mantiene incluso si el retraso se produce por culpa del destinatario. La razón de ello deriva de que el destinatario, en principio, no forma parte del contrato de transporte, y por tanto, no está obligado a recibir las mercancías. La responsabilidad del porteador se mantiene vigente ya que, en todo caso, el contrato se ha formalizado entre el cargador y el porteador. Por otra parte, el destinatario sólo asumirá ciertas obligaciones en caso de que decida adherirse al contrato. Se observa que en el texto del artículo 36.1 de la LCTTM “por no hallarse el destinatario en el domicilio indicado en la carta de porte” el porteador no está autorizado para descargar las mercancías junto a las instalaciones del destinatario cuando éste se encuentre ausente; si así lo hiciera, no podrá considerarse que ha habido entrega, sino que deberá responder por la pérdida o las averías que sufriera la carga.174 Según el punto II se mantiene vigente la responsabilidad del transportista en caso de abstención del destinatario de recibir las mercancías por un motivo determinado. El transportista debe ejecutar las instrucciones procedentes del destinatario, en caso de que cese el impedimento y se concluya la recepción de la mercancía por parte del destinatario la responsabilidad del transportista se da por concluida ,sin embargo, en 173 Observamos que el texto del artículo 15.2 de la LTMC concuerda con el artículo 16 de la CMR en que el transportista tiene derecho a exigir el reembolso de los gastos originados por consecuencia del impedimento de entrega por culpa del destinatario. 174 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 456. 153 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española caso de que el impedimento perdure ,el transportista debe esperar instrucciones del cargador. El destinatario tiene derecho a examinar las mercancías antes de su recepción y negarse a recibirlas en caso de que lo considere necesario y se lo impida el transportista. En caso de que no se reciban instrucciones del cargador y el destinatario mantenga su posición y siga negándose a recibirla el transportista tiene derecho, en un periodo de siete días desde el momento del aviso al cargador y al destinatario, entregar las mercancías a las autoridades aduaneras si éstas provienen del extranjero. En cambio, si se trata de un cargamento proveniente del interior del país,el transportista tiene derecho a solicitar a los Tribunales especializados el examen de las mercancías y la confirmación de su estado actual, así como el permiso para su almacenaje bajo custodia judicial asumiendo la responsabilidad de éstas el cargador.175 En lo referente al punto número III, el artículo 40.1 de la LCTTM 176 española expone que en caso de producirse un impedimento a la entrega debido a la negación por parte del destinatario a pagar los gastos derivados del proceso de transporte le conceden al transportista el derecho de abstenerse de entregar las mercancías. Según el artículo 30 de la legislación jordana el transportista tiene derecho a abstenerse de entregar las mercancías hasta que perciba el importe derivado del transporte y de otros gastos que pudieran surgir. El transportista sólo puede abstenerse de entregar las mercancías en caso de que exista un acuerdo que indique que el importe de los gastos de transporte se deben abonar en el momento de la entrega177. Artículo 16.3 de la LTMC “[…]el transportista tiene derecho, pasados siete días después de haber dejado el aviso al destinatario ,de hacer la entrega a las autoridades aduaneras si se trata de un transporte internacional, o solicitar al tribunal competente la supervisión del estado de la carga que permanecerá bajo la responsabilidad del expedidor”. En el artículo 40.2 de la LCTTM observamos que se le concede mayor prioridad al derecho del transportista de solicitar la enajenación de las mercancías a las autoridades competentes en un plazo de diez días, en cambio, el legislador jordano hizo referencia a la posibilidad que tiene el transportista de eximirse de su responsabilidad en un plazo menor, de siete días. Lo cual, caracteriza a la Ley jordana; permite que el transportista se exima de su responsabilidad en el menor tiempo posible. 176 “Si llegadas las mercancías a destino, el obligado no pagase el precio u otros gastos ocasionados por el transporte, el porteador podrá negarse a entregar las mercancías a no ser que se le garantice el pago mediante caución suficiente”. 177 Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª).Sentencia núm. 8/2005 de 12 enero (JUR\2005\55347). “PRIMERO .- La parte apelante sostiene como primer motivo de recurso la existencia de infracción de normas o garantías procesales que determinarían la nulidad de lo actuado en primera instancia, se funda en lo dispuesto en el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que en el acto de juicio no se 175 154 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española practicaron todas las pruebas propuestas y en consecuencia no se formularon conclusiones, por lo que una vez traídas a autos las referidas pruebas debía haberse convocado nuevamente a las partes para la conclusión del acto del juicio y que estos informaran como trámite final de dicho acto, ello se comprueba que efectivamente es así pero no puede determinar la nulidad de actuaciones en cuanto que tal y como se establece en el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la nulidad de pleno derecho y de los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, por tanto no basta la mera infracción de normas procesales para producir la nulidad sino que no se había producido el fin previsto en los actos procesales, y se haya producido real y efectiva indefensión a la parte, lo que no concurre en el presente caso en que formuló conclusiones por escrito en las que valoró las pruebas que faltaban de practicar, por lo que y en consecuencia faltando el requisito de la indefensión no puede determinar la nulidad de las actuaciones, tampoco puede determinar la nulidad de las actuaciones el que no se produjera el interrogatorio de la parte demandada solicitado por la actora, puesto que la única que podía solicitar dicha nulidad era la parte actora proponente de la prueba y no la demandada ya que se trata de la confesión de su propia parte lo que no le puede provocar en modo alguno situación de indefensión al no ser una prueba propuesta por la demandada sino por la parte actora, por lo que y en consecuencia deben decaer estos motivos de nulidad sostenidos por la recurrente. SEGUNDO Se impugna por la apelante el pronunciamiento relativo a la estimación de la demanda en la cantidad de 24.407,13 euros, basándose el recurso en la documental aportada de contrario en la que en algunos de los documentos figura las palabras "pagado", por lo que entiende y considera que no tiene ninguna obligación de satisfacer dichas facturas determinadas por los referidos documentos, pero lo cierto es que no ha acreditado que esos documentos en que figura la palabra pagado sean objeto de reclamación en el actual procedimiento, y además sobre todo y fundamentalmente porque la determinación de la condena de la cantidad objeto de reclamación no se deriva solamente de la prueba documental justificativa de la deuda existente entre las partes sino también de las pruebas testificales obrantes en autos y de otras documentales de las que se desprende que la propia demandada conoce expresamente la existencia de la deuda con la entidad actora, entre otras la declaración de Doña Verónica empleada de la demandada que no ha sido tachada y además reconoce el contenido de los documentos 43 y 44 aportados al acto de audiencia previa por lo que y en consecuencia debe decaer el motivo de recurso. TERCERO En relación a la reconvención la parte recurrente realiza una serie de alegaciones sobre interpretación del artículo 276 del Código de Comercio, sin embargo no es ese el fundamento jurídico de la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de la citada reconvención, sino que la fundamentación del Juez a quo está en la exceptio non adimpleticontractus, esto es no puede en función de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil pedir el cumplimiento quien previamente ha incumplido, por tanto esto debe ser objeto de análisis en el presente recurso de apelación y no lo relativo a la interpretación del artículo 276 del Código de Comercio que no funda la sentencia de instancia, pasando al examen de este extremo, parece a criterio de la Sala evidente el error del juzgador, puesto que una cuestión es que la parte demandada y hoy apelante no haya satisfecho el pago del precio del transporte de las mercancías, y otra que el transportista pueda retener las mismas en su posesión sin devolverlas a la entidad DNA AD TECH, S.A., y ello porque no puede ampararse en la excepción quien tampoco ha cumplido con su obligación de transporte, por lo que debe acordarse la procedencia de la devolución de las citadas mercancías, eso si de las citadas mercancías y no del valor de las mismas como se sostiene en el recurso de apelación interpuesto y eso si teniendo en cuenta además la existencia de un embargo sobre las citadas mercancías acordado en el presente procedimiento, por lo que la referida devolución ha de ser compatible con la situación de embargo de las mercancías en cuestión, sin que pueda ser obstáculo para ello la alegación que se formula por la parte apelada que tenía autorización para vender parte de dichas mercancías y con ellas satisfacerse parcialmente su precio, ya que ello efectivamente es así según los documentos obrantes a los folios 43 y 44 de los documentos aportados en el acto de la audiencia previa pero ello no supone más que esa facultad que debería haber ejercido deduciendo el importe de la venta de la cantidad objeto de reclamación en el presente procedimiento, por lo que y en consecuencia ha de estimarse el recurso interpuesto por DNA AD TECH, S.A. en cuanto exclusivamente a la demanda reconvencional”. 155 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2. Casos que implican la responsabilidad del transportista. Tras la lectura de la LCTTM observamos que el legislador español clasifica los artículos en apartados, y en uno de ellos, en el capítulo V, aborda la responsabilidad del porteador que recibe el mismo nombre, y se extiende desde el capítulo 46 hasta el artículo 63. En cambio, el legislador jordano, no le brindó suficiente interés a la estructuración y al aspecto exterior de la Ley, y expuso los artículos referidos a dichos casos sin clasificarlos en forma de capítulos independientes. Lo cual, no facilita al lector situarse en el contexto al que se refieren. En base a los textos de la Ley española, jordana, y la CMR178observamos que se concreta la responsabilidad del transportista en tres casos: pérdidas de las mercancías (total o parcial), averías, y retrasos en la entrega. 2.1. Pérdidas. La pérdida de las mercancías se define como “la imposibilidad del porteador de entregar en destino todo o parte de lo que se había comprometido a trasladar”179, es decir, la pérdida puede ser total o parcial, asimismo, cabe destacar que el concepto de pérdida hace referencia a la cantidad de lo transportado y no a la calidad, que es más bien, relativa a las averías. Por pérdida parcial se entiende, la diferencia en cuanto a la cantidad, volumen, o peso del objeto transportado. En cambio, el concepto de pérdida total hace referencia a la pérdida absoluta de la carga. Por ejemplo, “la entrega de un solo bulto de los veinticinco que le fueron confiados al transportista no es una pérdida total sino parcial. No existe el concepto de pérdida mayoritaria, o semejante.”180 La pérdida se puede justificar con facilidad según lo establecido en el contrato de transporte y no por la carga del camión. El transportista se compromete a entregar al destinatario la mercancía en igual cantidad que la que se estipula en el contrato de transporte. Si por el contrario, la cantidad recibida es inferior, el transportista deberá responder por ello, pues, implica su responsabilidad. Razón por lo cual, el Según el artículo 22.2 de la Ley de Transporte de mercancías por carretera número 21/2006 “El transportista no puede eludir su responsabilidad por los daños, pérdidas, o retrasos en la entregasalvo que demuestre que dichos perjuicios fueron ocasionados por errores del cargador o del destinatario.” Que concuerda con el artículo 47 de la LCTTM española, y con el artículo 17 de la CMR. 179 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 560. 180 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P., Cit., pág. 154. 178 156 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española transportista deberá asegurarse de confirmar la entrega de las mercancías a través de la carta de porte donde figurará la firma del destinatario, ya que es la única manera de que el transportista se deshaga o se exima de tal responsabilidad. Observamos que el legislador jordano exime al transportista de su responsabilidad en caso de que la mercancía entregada presente diferencias en cuanto al volumen y el peso según la naturaleza de las mercancías transportadas, al contrario que el legislador español, que estipuló que cualquier diferencia de ese tipo es considerada una pérdida. Personalmente, estoy de acuerdo con éste último, ya que es difícil probar que las pérdidas se hayan originado por negligencia del transportista o transportistas en caso de transportes sucesivos. En base a lo citado en el artículo 21.1“El transportista no se hará responsable de la reducción de peso y volumen que pueda sufrir la carga durante el transporte debido a su naturaleza […].”181 2.2. Averías. El concepto de averías hace referencia a la llegada de la mercancía en su totalidad en cuanto a la cantidad pero con disminuciones en calidad182, así como su llegada en estado mohoso, rota, o generalmente, en un estado que no permita su comercialización. Las averías, totales o parciales, en las mercancías suelen producirse con demasiada frecuencia durante el proceso de transporte, lo cual, implica la responsabilidad del transportista, en cambio, podrá eximirse en caso de que reciba las mercancías previamente averiadas por parte del cargador con la condición de que formule reservas al respecto en la carta de porte. 2.3. Retrasos. Por retrasos en la entrega se entiende, la realización entrega de las mercancías después de la fecha acordada183. Por defecto, deberá establecerse un acuerdo entre el 181 Ley 21/2006 de la LTMC jordana. Salvo que el legislador jordano estipuló unas normas para valorar las reducciones sufridas en las mercancías estableciendo un límite según las instrucciones concretadas por el Ministro de transporte. Al igual que el legislador jordano exime al transportista de su responsabilidad sobre las reducciones manifestadas en las mercancías, en sus contenedores, o en cualquier otro medio de almacenaje, incluso, cuando hayan sido manipuladas por él en el proceso de empaquetamiento. 182 ALKALUBI, S., Desarrollo del nuevo Código de Comercio 17/1999, 3ª ed, Dar Annahda, El Cairo, Egipto, 2000, pág. 491. 183 ABD, R., La Ley mercantil, Vol. 5, 1984, pág. 362. Observamos que el legislador jordano no hace referencia a los retrasos como causa implicatoria de la responsabilidad del transportista en la Ley de 157 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española cargador y el porteador que establezca el lugar y la fecha prevista de entrega. Según lo establecido en el artículo 10.1 de la LCTTM, apartado e, el cual concuerda con el artículo 7.3 de la LTMC. Sin embargo, es posible que se dé el caso de que en la carta de porte no se fije una fecha de entrega, en base a lo citado anteriormente, no debería existir ningún inconveniente en caso de que no se haya pactado una fecha de entrega, según lo expuesto en el artículo 33.1 de la LCTTM y lo expuesto en el artículo 17 de la LTMC.184 Llegados a este punto nos cuestionamos acerca de la norma que sigue el legislador para determinar el límite en el plazo de entrega (el límite razonable) en el supuesto de que no se haya pactado un acuerdo en el cual se concretara la fecha de entrega. Por otra parte, observamos que el legislador jordano considera en el artículo 17.2 de la LTMC que se está ante un caso de pérdida total de las mercancías si el plazo de entrega sobrepasa el límite establecido en sesenta días. Asimismo, en la Ley española, en el artículo 54.3 de la LCTTM el legislador español también estableció un límite temporal en el supuesto de que las mercancías no hayan sido entregadas transcurridos veinte días después de la fecha acordada considerando el hecho de que se haya producido una pérdida total. Por otra parte, si no se ha concretado la fecha de entrega el límite sería de treinta días a partir del momento en que el cargador haya realizado la entrega de las mercancías al porteador. En cuanto al convenio internacional (CMR), concuerda exactamente, según lo estipulado en el artículo 20.1 de la CMR, con el artículo 17.2 de la LCTM jordana en los límites establecidos en caso de que haya un acuerdo acerca de la fecha de entrega o no, situados en treinta y sesenta días respectivamente. Sin embargo, en caso de que se haya producido un retraso sin consecuencias, es decir, que no haya ocasionado ni pérdidas ni averías, ¿implica la responsabilidad del transportista obligándolo a indemnizar al cargador/destinatario? Comercio en el artículo 72 “El transportista es responsable de las pérdidas, daños, o averías sufridas en las mercancías salvo en casos de fuerza mayor, daños en las mercancías que se hayan producido en origen, o por culpa del remitente.” 184 El artículo 33.1 plantea que, en caso de que no se haya pactado una fecha de entrega “la mercancía deberá ser entregada al destinatario dentro del término que razonablemente emplearía un porteador diligente en realizar el transporte, atendiendo a las circunstancias del caso”. Asimismo, en la Ley jordana se expone lo siguiente “[…] en caso de que no se haya fijado una fecha de entrega, se tomará como referencia el tiempo utilizado durante el transporte.” Lo cual concuerda con la Ley española. 158 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En primer lugar, el destinatario puede demostrar que se haya producido un retraso en la entrega aportando cualquier tipo de prueba, muchas veces se recurre a un inspector para revisar el estado de las mercancías antes de su recepción. En segundo lugar, el transportista no estará obligado a pagar una indemnización al cargador por el retraso que haya ocasionado en caso de que el cargador (o el destinatario, según convenga) no formule una reclamación expresa dirigida al porteador en un plazo máximo de veintiún días a partir del día siguiente desde la entrega de las mercancías en base a lo establecido por el artículo 60.3 de la LCTTM, al igual que en la LTMC jordana según lo estipulado en el artículo 28.2 salvo que éste último se diferencia en que el plazo máximo establecido para tal caso es tan sólo de cinco días desde la fecha de entrega. En caso contrario, el transportista estará obligado a indemnizar al cargador/destinatario por las consecuencias del retraso en caso de que se den las siguientes circunstancias: 1- Que el destinatario haya solicitado al transportista expresamente la entrega de las mercancías en la fecha pactada en el contrato de transporte. 2- Que el retraso en la entrega constituya la causa principal de la pérdida o de la avería. 3- Que el retraso en la entrega constituya la causa directa e inmediata de la pérdida o de la avería. 3. Supuestos de exoneración de la responsabilidad del transportista. El artículo 22.2 de la LTMC aborda los casos que implican la responsabilidad del transportista, y al mismo tiempo, las causas de su exoneración. Por lo que observamos, concuerda con el artículo 48.1 de la LCTTM y con el artículo 17.2 de la CMR. En base a lo anterior, existen tres casos que podrán suponer la exoneración de la responsabilidad del transportista: en caso de fuerza mayor, por vicio propio de las mercancías, y por daños originados en base a las instrucciones del cargador o destinatario. Las cuales, desarrollaremos a continuación: 159 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 3.1. Fuerza mayor o caso fortuito. El cumplimiento del contrato de transporte, así como sus condiciones, pueden verse afectados total, o parcialmente, debido a dificultades inesperadas. En ambos casos la ejecución queda totalmente interrumpida. Dichas dificultades constituyen lo que se denomina causas de fuerza mayor. En estos supuestos, el transportista queda exonerado de su responsabilidad. Antes de abordar el tema, aportaremos una definición para dicho concepto. “El concepto de caso fortuito viene determinado por aquel suceso que no ha podido ser previsto, o que previsto fuera inevitable” 185 . Asimismo, la fuerza mayorha sido definida como “el fenómeno que imposibilita la ejecución del transporte por una causa inesperada e inevitable”.186 Cabe destacar que existen ciertas diferencias entre las causas de fuerza mayor y las causas fortuitas, en lo que se refiere al contrato de transporte. El concepto de fuerza mayor hace referencia a un suceso externo y ajeno a cualquier actuación humana, como los terremotos, tornados, inundaciones, etc. Es decir, en términos generales, hace referencia a fenómenos naturales. En cambio, los casos fortuitos son aquellos que se originan como consecuencia de la actividad humana, en este caso, por la actividad del porteador, tales como, la inhabilitación de las ruedas o cualquier avería en el vehículo. Sin embargo, aunque éstos se hayan producido de forma involuntaria, el porteador no se exime de su responsabilidad187. Por otra parte, las causas de fuerza mayor sí que le exoneran.188 MARTÍNEZ GONZÁLEZ, P., El transporte terrestre de mercancías. Responsabilidad por averías, faltas y retrasos, Díaz de santos, Madrid, 2006. Pág. 160. 186 ALHAKIM, A.M., Manual de la teoría contractual, Tomo 1, Bagdad, 1967, pág. 362. 187 Así lo demuestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª).Sentencia núm. 55/2001 de 29 enero (AC\2001\1279) en la que se le imputa al porteador la pérdida que sufrieron los pepinos transportados ya que el transporte coincidió con una huelga en la que se pretendía impedir que los transportistas españoles llevaran verduras a los demás países europeos. Dicho parón podría haber influido en el deterioro de los pepinos, teniendo en cuenta que el tiempo es un factor influyente en dicho deterioro, sin embargo, se ha demostrado que su origen se basa en la actuación del porteador, el cual, no reguló adecuadamente la temperatura del vehículo. Aunque, tanto dicho suceso como la huelga que se produjo son ajenos a la voluntad del porteador, y por tanto son considerados casos fortuitos, éste deberá responder por la pérdida que sufrieron las mercancías. “PRIMERO El examen de las cuestiones suscitadas en esta alzada conducen a considerar en primer término el propio contenido de la resolución impugnada. En efecto, tal como en parte se deduce de los antecedentes de la presente resolución, la sentencia apelada (folios 348 y siguientes) estima la demanda formulada por Arba ServiceLogistic, SL, frente a la ahora apelante, Transtorni, SL, y la condena al pago de la cantidad reclamada por importe de 2.350.288 ptas. más intereses legales desde la interpelación judicial. En la resolución se expresan los términos de la «litis» señalando que la actora reclama esa cantidad en 185 160 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española concepto de indemnización por los deterioros sufridos por las mercancías –pepino– que para su transporte desde El Ejido (Almería) hasta Alemania le fueron entregas a la demandada como porteadora contratada por la actora; la demandada se opondría señalando que su comportamiento fue en todo momento diligente, «siendo la causa de los posibles daños las retenciones sufridas por la huelga de agricultores franceses durante la ejecución del transporte, habiendo sido exonerada previamente por la actora de toda responsabilidad dimanante de dicho motivo» (folio 349). Además, tras analizar la normativa aplicable (Código de Comercio y convenio «CMR»), declara como incontrovertidos los hechos siguientes: «1) Que la mercantil actora subcontrató con la demandada la ejecución material del transporte de pepinos... desde El Ejido.... hasta la localidad alemana de Monchengladbach, transporte para cuya realización fue contratada la actora por la intermediaria “Inter SpeditionGoller” debiendo efectuarse la carga en los locales de la mercantil. 2) Que la entidad demandada aceptó el encargo, teniendo conocimiento de la existencia de una huelga de agricultores en el sudeste de Francia, que estaba originando el bloqueo de los transportistas españoles con destino a toda Europa. 3) Que la mercancía le fue entregada a Transtorni, SL, para su transporte, identificada en la carta de porte internacional CMR (documento 5...) y pre-enfriada a una temperatura de 9 grados centígrados, cargándose en un camión de los llamados frigo-lona el día 23 de noviembre de 1996. 4) Que el citado cargamento llegó a su destino nueve días después de cargarse en Almería, comprobándose en el momento de la entrega que la mercancía había sufrido un importante deterioro (documentos 5, 12 y 13...) valorándose el perjuicio para la entidad remitente en 2.350.288 ptas. (28.777 marcos alemanes), suma que le fue satisfecha por InterspeditionGoller, cobrándosela ésta posteriormente a la actora (documento 14...)». A partir de tales hechos, se valora que la demandada no ha probado la concurrencia de alguna de las causas de exoneración de responsabilidad contenidas en la carta de porte o en la ley, y que, dada la previsión de la contingencia de la huelga, el camión utilizado no habría sido el medio más conveniente según se informa por el perito señor G. y se observa en el informe del Secretario General de la Asociación Española de Empresarios de Transporte Baja Temperatura Dirigida; no concurriendo causa legal de exoneración tampoco se aprecia la de causa «convencional» al haber «quedado en entredicho» la autenticidad del documento adjunto a la contestación a través de la pericial caligráfica. Además, para establecer cuál ha sido el planteamiento del debate entre las partes, se precisa lo siguiente: a) Por la representación de la parte actora se formula la demanda con la pretensión económica expresada, y aduciendo entre sus fundamentos de Derecho los arts. 1089, 1090, 1091, 1101 y siguientes del Código Civil, 355, 358, 362, 365.... del Código de Comercio y el Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 ( RCL 1973, 980 y NDL 29284) , ratificado por España mediante Instrumento de 12 de septiembre de 1973 relativo al «Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera» (convenio «CMR», en adelante), así como la STS de 20 de junio de 1989 ( RJ 1989, 4705) . Con la demanda se aportan los documentos siguientes: copia del contrato de transporte CMR-42.256 (documento 1, folio 12), recortes de prensa expresivos de las consecuencias en cuanto al tráfico de mercancías de la huelga de los agricultores franceses (documentos 2 a 7, folios 15 y siguientes); datos de «Tráfico» acerca del vehículo de la demandada utilizado para el transporte (documento 8, folio 19); factura de abono del precio de transporte de la actora a la demandada y justificante de pago (documentos 9 y 10, folios 19 a 22); informe del Comisario de Avería-traducción al folio 39 y siguientes (documentos 12 y 13); factura justificativa del cobro por parte de Int. SpeditionGoller a la actora de la cantidad de 28.777, 86 marcos alemanes (documento 14, folio 46); B.O.E. sobre el tipo de cambio a la divisa indicada (documento 15, folio 47); y copia del acto de conciliación instando por la demandante frente a la demandada (documento 16, folio 48) intentado sin efecto. b) En su escrito de contestación (folio 65), la oposición a los planteamientos de la actora se basa fundamentalmente en la alegación de un pacto de exoneración de responsabilidad ante el conocimiento de las partes acerca de la huelga francesa, siendo la actora perfectamente conocedora del tipo de camión solicitado para efectuar el transporte; en la impugnación de la «pericial» privada realizada –entre otros alegatos porque no fue «bilateral»– para la valoración de los daños, remitiéndose a los estrictos términos de la carta de porte –que sólo se referiría a desperfectos externos– y en el hecho de que el depositario se dirigiera frente a la actora y no frente a la transportista lo que probaría el conocimiento acerca del pacto de exoneración en caso de daños por la huelga. Entre sus fundamentos de Derecho, se aduce el contenido del arts. 17.2, 19 y 30 del convenio CMR y 1105 del Código Civil, art. 366 del Código de Comercio y la STS de 24 de mayo de 1977 ( RJ 1977, 2140) . Se adjunta documental sobre el camión (documento 2, folio 81); «orden de carga» en el que el tipo de camión habría sido específicamente 161 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española pedido por la actora (documento 3–ilegible– folio 84); fax que incorporaría la «cláusula de exoneración» (documento 4, folio 85); y carta de porte original donde se hace constar la expresión «mercancía descargada con deterioro» (documento 5, folio 86). c) Celebrada la comparecencia (folio 119), se practicó la prueba propuesta y admitida: a') La de la parte actora fue la siguiente (folio 122): •confesión del legal representante de la demandada (folio 152); •documental, consistente en unir la «orden de carga» –documento 17, folio 117– de «viaje litigioso» y de otras dos posteriores (documentos 19 y 20, folios 118 y siguientes), y justificante de transmisión más otra orden de carga (documento 22) y justificante de transmisión (documento 23); requerir a la demandada para aportar los facsímiles de las órdenes anteriores (folios 318 y 319: ilegibles), debiendo subrayarse que no se aportó el correspondiente al que incorporaría la «cláusula de exoneración»; y oficio a la Asociación de Transportes Bajo Temperatura Dirigida, cumplimentado al folio 183; •pericial técnica (folios 123, 145 a 147, 164 y siguientes, y 180); y •pericial caligráfica (folios 186 y siguientes, 214 a 218) sobre el documento 4 de la contestación y relacionado con el documento 3 que se tiene por indubitado y que llega a la conclusión de su falta de autenticidad. b') La de la parte demandada (folio 228) es la que a continuación se relaciona: •confesión de la actora (folios 300 a 304); •documental, consistente en comunicación a Lecitraieler, SA; y •testifical de doña Purificación V. G. (folios 231, 232 y 267) y doña María del Carmen P. T. (folios 233, 234 y 251 a 265). d) El resumen de prueba de la parte actora obra a los folios 315 y siguientes y el de la contraparte a los folios 316 y siguientes. SEGUNDO En el acto de la vista por la parte apelante se sostuvo la petición de revocación de la sentencia, aduciendo, expuesto aquí de forma resumida, lo siguiente: que el art. 18.2 del Convenio CMR se refiere a «hechos» que no habrían de ser probados, frente a lo que se regular como causas liberatorias del pago; que en relación con lo que dispone el art. 17.4 del mismo Convenio, y la afirmación de la sentencia de que se había utilizado un vehículo inadecuado, que ello no ha de generar responsabilidad para el transportista porque el tipo de vehículo fue encargado por el propio cargador; que la actora conocía las circunstancias de la huelga; que el testimonio de la señora P. T. era clave pues confirma los alegatos de esta parte. Por la contraparte se mantuvo la conformidad a Derecho de la sentencia apelada aduciendo en su sustento, entre otros alegatos, el conocimiento que ambas partes tenían sobre la huelga cuando se contrata el transporte, lo que no le impide al cargador comprometerse al cumplimiento de la obligación de entrega de la mercancía en las debidas condiciones; que cargada la mercancía en El Ejido y dadas las condiciones del transporte, corresponde la carga de la prueba de la causa de exoneración al cargador (carta de porte, documento 1), siendo en la propia carta de porte donde se hace constar el deterioro de la mercancía; que la ausencia inmediata del camión del lugar de recepción impidió la intervención del transportista en las actuaciones que se llevaron a cabo a continuación, incluida la valoración de ese deterioro; que resulta especialmente significativa la no aportación del original del «fax» que presuntamente habría contenido la alegada causa de exoneración y que partiendo de lo que la pericial ha valorado como tiempo de mantenimiento en condiciones aptas del pepino, y dado el tiempo transcurrido y el hecho de que el vehículo abandonara el lugar de recepción, en realidad, no se ha comprobado que la causa del deterioro de la mercancía haya sido el tiempo, pues bien pudiera haberlo sido la falta de seguimiento de las condiciones de refrigeración contenidas en la carta de porte, lo que resultaría plausible dados los tiempos de «parada forzosa» que debió de sufrir el transporte debido a la huelga; y finalmente que ninguna relevancia a los efectos estudiados tiene el tipo de vehículo pues ésta sería cuestión que concerniría al transportista, no reflejándose, por otra parte, nada al respecto en la carta de porte. A la vista de las alegaciones expuestas, no cabe sino compartir lo valorado y resuelto en la sentencia apelada, que se da por reproducido a efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en particular en lo relativo al régimen normativo aplicable y en lo que no ha sido ya objeto de reproducción en esta resolución a efectos de clarificar el debate procesal; y asimismo se comparte en lo sustancial el conjunto de alegaciones expuestas por la dirección letrada de la parte apelada; la ausencia prueba acerca de la «cláusula de exoneración» –siendo indicio que en nada beneficia a la credibilidad de la apelante el resultado de la prueba relativa a ese extremo–, de un lado, y, de otro, la insuficiencia de la prueba practicada a instancia de la demandada acerca de la concurrencia de alguna causa de exculpación, sobre la base, como recordaba la apelante, que el compromiso de la apelante de cumplir con el transporte en la 162 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Para que se exonere al transportista de su responsabilidad en un supuesto de fuerza mayor, éste, debe probar su ocurrencia. Es decir, debe demostrar que los sucesos fueron inevitables e imprevisibles. Lo cual, fue expuesto en los artículos citados anteriormente. Sin embargo, según la LCTTM no es imprescindible que las circunstancias fueran imprevisibles, lo que en realidad debe demostrar, es que haya sido inevitable. Por otra parte, los Jueces y Tribunales son los encargados de determinar si un suceso ha sido previsible o imprevisible debido a que, en base a dicho factor se averiguará si lo ocurrido ha sido, o no ha sido evitable.189 Ahora bien, supongamos que se produjo un robo y desaparecieron las mercancías transportadas, este caso, en principio, plantea varias dudas acerca de si el robo es un caso fortuito o un caso de fuerza mayor. En este sentido, el doctor KamalMustafa, hace mención de que los robos no podrán ser considerados como causas de fuerza mayor salvo que no hayan podido ser previstos de ninguna manera190, es decir, si el porteador se toma las precauciones suficientes, por ejemplo, cerrando bien el vehículo en un lugar poco seguro donde el robo podría ser evidente, y aun así llega a producirse el robo, éste podría exonerarse de su responsabilidad ya que se consideraría fuerza mayor y no un caso fortuito.191 forma debida lo adoptó conociendo también las circunstancias que se estaban produciendo en el sudeste de Francia, conducen a la desestimación del recurso.” 188 HASAN YUNES, A., Los contratos mercantiles, O.P., Cit., pág. 235. 189 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 591. 190 KAMAL TAHA, M., Los contratos mercantiles y las transacciones bancarias, La casa de las publicaciones universitarias, Alejandría, 1999, pág. 175. 191 Lo cual demuestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª).Sentencia núm. 24/2012 de 27 enero (JUR\2012\73175), en la que se produjo el robo del vehículo de carga provocando, evidentemente, la pérdida de las mercancías sin que el porteador pudiera exonerarse de su responsabilidad ya que se ha considerado que el robo podría haberse evitado tomando las precauciones suficientes. “PRIMERO La sentencia de primera instancia desestima la demanda formulada por la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA" (antes, "ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.") contra la mercantil "GARNÉS Y PÉREZ, S.L." y don Everardo en su respectiva calidad de transportista contractual y efectivo. La actora, como aseguradora de la entidad "COEDIS, S.L.", ejercitaba por subrogación, al amparo del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295) , la acción de reclamación de daños y perjuicios como consecuencia de la pérdida de la mercancía al haber sido sustraída, junto con el camión en el que se efectúo el transporte desde las instalaciones de la cargadora en Molins de Reins (Barcelona) hasta sus almacenes en la localidad de Torrejón de Ardoz, cuando el vehículo estaba aparcado durante la noche junto a las dependencias del propio cargador en el lugar de destino. En esencia, la sentencia considera que la sustracción se produjo en virtud de un robo con fuerza que libera de responsabilidad a los transportistas al no apreciar negligencia alguna en su actuación por el hecho de dejar aparcado el camión junto a las instalaciones del destinatario, el propio cargador, al ser 163 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española una práctica habitual, siendo conocido por la cargadora, asegurada en la entidad demandante, que era además la que planificaba la ruta de modo que los vehículos, por razón de la distancia, llegaban a su destino cuando las instalaciones estaban cerradas, sin que nunca se hubieran exigido especiales medidas de seguridad, contando el camión en el que se efectuó el transporte, de reciente adquisición, del oportuno sistema antibloqueo, llave codificada y un sistema antirrobo. Frente a la sentencia se alza la parte demandante que interesa su revocación y la íntegra estimación de la demanda, al rechazar que el siniestro integre un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito, tachando de grave negligencia la conducta del conductor del camión al dejar sin vigilancia alguna el vehículo cargado con la mercancía en la vía pública mientras pernoctaba en su domicilio, correspondiendo al transportista y no al cargador adoptar las medidas de vigilancia para evitar la sustracción. SEGUNDO Dadas las alusiones que los apelados efectúan en sus respectivos escritos de oposición al ámbito de la valoración de la prueba en segunda instancia resulta necesario recordar que el recurso de apelación es un recurso ordinario, no extraordinario, por lo que no cabe reducir la labor del tribunal ad quem en la valoración de la prueba a la corrección de aquellos extremos manifiesta y flagrantemente irrazonables, ilógicos, erróneos o equivocados de la sentencia apelada, lo que supone desvirtuar, por limitarlo excesivamente, el sentido del recurso de apelación y la función del tribunal de segunda instancia, ante el que se produce una devolución plena de la causa, si bien constreñida por los términos en que se produce el debate en segunda instancia ( artículo 465.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) ), además de, como ya le sucedía al tribunal a quo, por aquellos en quedó definida la litis en la primera instancia ( art. 456.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando se graban y pueden visionarse por el tribunal los actos orales desarrollados ante el juez. Con mayor precisión aún, dada la autoridad de quien emana la resolución, lo expresa nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia de nº 21/2003, de 10 de febrero de 2003 ( RTC 2003, 21 ) y las que en ella se citan, al recordar: ". es preciso traer a colación nuestra reiterada doctrina, relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novumiudicium (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre de 1990 ( RTC 1990, 194 ) , FJ 5 ; 21/1993, de 18 de enero de 1993 ( RTC 1993, 21 ) , FJ 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre de 1993 ( RTC 1993, 323 ) ; 272/1994, de 17 de octubre de 1994 ( RTC 1994, 272 ) , FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio de 1998 ( RTC 1998, 152 ) , FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" (énfasis añadido). En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 ( RTC 2000, 212 ) , calificó con precisión la apelación en esto términos: ". la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863LEC ), como una revisiopriorisinstantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestiofacti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre ( RTC 1994, 315 AUTO ) , y SSTC 3/1996, de 15 de enero ( RTC 1996, 3 ) , y 9/1998, de 13 de enero ( RTC 1998, 9 ) )." En definitiva, limitar la revisión de la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia a los supuestos en que se haya procedido de manera ilógica, arbitraria o irracional, incurre en el error de aplicar a la Audiencia Provincial, que es un órgano de segunda instancia, y al recurso de apelación, que es un recurso ordinario, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en referencia al recurso de casación y actualmente al recurso extraordinario por infracción procesal, que es un recurso extraordinario a través del cual ejerce la función de control que le es propia y que, a diferencia de la apelación, no posibilita una nueva valoración de la prueba practicada, ni una revisión de la misma, de no mediar una formal impugnación por infracción procesal; doctrina que, por respeto al cometido propio de los órganos de instancia, mantiene la prevalencia en casación de sus conclusiones probatorias de no mostrarse ilógicas, absurdas o arbitrarias. No cabe extrapolar, por tanto, a los tribunales de segunda instancia la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual: ". la valoración de la prueba es competencia de la Sala de instancia, y que sólo es revisable en casación, como se ha dicho, por la vía de error de derecho en la apreciación de la prueba, lo 164 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española que exige que se señale el concreto precepto valorativo que ha sido infringido, y que se precise el concepto en que lo ha sido, dado que, en todo caso, el recurso de casación no es una tercera instancia, y se han de mantener, en principio, las apreciaciones probatorias de la instancia en cuanto no resulten ilógicas, arbitrarias o absurdas, salvo que se combatan adecuadamente por la vía señalada" ( sentencia de 12 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1699) con cita de la de 29 de octubre de 2007 (RJ 2007, 8642) , 10 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1663) y 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9760) , entre otras). Por lo demás, lo que realmente se cuestiona en el recurso no es una cuestión de hecho sino de interpretación jurídica consistente en valorar si la sustracción, en las circunstancias en que se produjo que, en esencia, no son discutidas supone un comportamiento negligente del conductor o, en su caso, un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito. TERCERO Como ya hemos indicado en numerosas resoluciones, sentencias de 30 de marzo de 2009 (PROV 2009, 221778) , 24 de abril de 2009 (PROV 2009, 472975) y 17 de diciembre de 2010 (PROV 2011, 95202) , entre otras muchas, en el contrato de transporte nacional de mercancías por carretera, como es el caso de autos, la obligación que incumbe al transportista es de resultado: entregar la mercancía sin daño alguno en el lugar de destino y en el plazo pactado, de modo que si esto no se produce se presume la culpa de aquél. El transportista responde en caso de pérdida, avería o retraso, salvo que medie causa legal para que opere la exoneración de responsabilidad ( artículo 363 en relación al 361, ambos del Código de Comercio (LEG 1885, 21) , aplicables al supuesto de autos por razones temporales), en concreto, caso fortuito, fuerza mayor o vicio propio de la mercancía. La carga de acreditar la concurrencia de una causa de exoneración incumbe al transportista, por lo que si no la demuestra no podrá eludir su responsabilidad. En este contexto, reviste especial interés el supuesto de pérdida ocasionada por robo de la mercancía en los vehículos de los transportistas. Como ya hemos tenido ocasión de señalar en sentencias de este tribunal 3 de abril de 2008 (PROV 2008, 189567) , 16 de abril de 2010 , 28 de mayo de 2010 y 17 de diciembre de 2010 (PROV 2011, 95202) , entre otras muchas, debe distinguirse a estos efectos entre el robo con violencia o intimidación en las personas y el robo con fuerza en las cosas. Cuando el robo se comete empleando violencia o de intimidación sobre las personas, los precedentes jurisprudenciales apuntan a la apreciación de causa de exoneración de responsabilidad utilizando el criterio flexible de dar cabida dentro del concepto de fuerza mayor al caso fortuito (en este sentido, las dos sentencias de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de junio de 2004 (AC 2004, 1859) ). En los demás casos debe prestarse especial atención a la valoración de las circunstancias concurrentes, pero habitualmente suele entenderse que, salvo prueba suficiente de que se adoptaron medidas de seguridad de acuerdo con las exigencias de un criterio de diligencia profesional, como es la exigible al transportista, debería apreciarse la responsabilidad de éste (así, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7383) y las sentencias de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de julio de 2004 (PROV 2004, 306003) y 11 de enero de 2007 , de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 3 de enero de 2007 (AC 2007, 1039) y de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 4 de noviembre de 2003 (PROV 2003, 277465) ). Ahora bien, superado el estadio de imputación de responsabilidad al transportista, cuando de lo que se trata es, en una fase ulterior, de la determinación del quantum indemnizatorio, la excepción la constituye la apreciación de dolo o culpa grave para eludir los límites indemnizatorios previstos en la normativa sectorial, por lo que está justificado un tratamiento del problema que resulte congruente con tal finalidad, lo que ha de entenderse igualmente predicable del supuesto en que lo que se pretende es soslayar el plazo prescriptivo establecido con carácter general en dicha normativa. Si el transportista prueba que la carga ha sido objeto de robo, no resultará suficiente para imputarle automáticamente dolo o culpa grave que en un entorno de normalidad no hubiera agotado todas las medidas imaginables para impedir tal hecho delictivo, sino que será preciso la constatación de que medió por su parte, bien un anormal comportamiento intencional, bien una negligencia de tal gravedad que resulte de difícil justificación para un profesional del sector. En el supuesto de autos, dado que no se discute que la indemnización reclamada no excede de los límites cuantitativos fijados en la Ley de Ordenación de Transporte Terrestre de 30 de julio de 1987 (RCL 1987, 1764) y en su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 1211/1990 ( RCL 1990, 2072 ) , la cuestión debatida no excede de la primera fase de análisis antes apuntada, siendo sólo necesario apreciar dolo o culpa grave para superar los límites cuantitativos de la indemnización, lo que no es el caso. 165 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 3.2. Vicio propio de las mercancías. El transportista puede eximirse de su responsabilidad si demuestra que los daños, las pérdidas, y los retrasos que puedan originarse en el proceso de transporte derivan del vicio propio, de la propia naturaleza de las mercancías transportadas, o que los daños y las averías estuvieran presentes en las mercancías antes de que éstas fueran CUARTO En el supuesto de autos no se discute que la sustracción de la mercancía se produjo junto con la del propio vehículo cuando se encontraba estacionado en la vía pública durante la noche, sin vigilancia alguna, en las inmediaciones de las instalaciones del destinatario de las mercancías violentando el sistema de arranque y antibloqueo, mientras el conductor pernoctaba en su domicilio a la espera de la apertura de las instalaciones para efectuar la descarga. Desde luego, no cabe sostener que nos encontremos ante un suceso de fuerza mayor o caso fortuito pues es del todo previsible que pueda producirse la sustracción de la mercancía cuando se deja cargada en un camión aparcado en la vía pública durante la noche y no sólo es previsible sino que, además, es evitable adoptando elementales medidas de seguridad como era aparcar el vehículo en alguna zona dotada de medidas de vigilancia como, sin la menor duda, existen en las inmediaciones de la capital de España o, en el peor de los casos, como no es infrecuente en la práctica, pernoctando el propio conductor en el camión en zonas concurridas por otros vehículos en iguales circunstancias, en lugar de dejarlo aparcado en un polígono industrial aunque estuviera próximo a una zona residencial, sin que, por otra parte, hubiera una especial vigilancia policial como resulta del informe de la Policía Local de Torrejón de Ardoz (folio 345). Resulta irrelevante que el cargador no hubiera exigido especiales medidas de seguridad para efectuar el transporte, pues para evitar la sustracción no resultaban precisas. Tampoco es relevante que el cargador fuera el que fijara el horario de salida del vehículo, de modo que, por razón de la distancia, la llegada a destino deba producirse cuando ya estaban cerradas las instalaciones para efectuar la descarga, pues corresponde al transportista la custodia de la mercancía y también adoptar las medidas adecuadas para evitar la sustracción lo que, en modo alguno, es incompatible con la observancia del descanso reglamentario por parte del conductor del vehículo. La frecuencia con la que se efectuaban transportes similares por encargo de la mercantil asegurada por la entidad demandante y el conocimiento del cargador de que los vehículos quedaban aparcados en las inmediaciones de sus instalaciones a la espera de su apertura para la descarga a la seis de la mañana, no traslada el riesgo de la sustracción al cargador, siendo el transportista, como profesional de dicha actividad, el que debe adoptar las medidas de seguridad adecuadas para custodiar la mercancía durante el transporte y éste no concluye hasta la entrega de la mercancía al destinatario. Por lo demás, la cargadora nunca autorizó a los transportistas para que los vehículos quedaran sin vigilancia en el exterior de sus instalaciones tal y como indicó en la prueba testifical el Director de Logística de la entidad "COEDIS, S.L.". QUINTO El cargador y, en consecuencia, el asegurador subrogado, tiene acción no sólo contra el transportista contractual, que nace del contrato de transporte, sino también contra el transportista efectivo que con su negligencia en la ejecución material del transporte origina el daño reclamado incurriendo en responsabilidad extracontractual frente al cargador. Respecto a la cuantía de la indemnización, la actora reclama la suma de 89.851,32 euros, importe satisfecho a su asegurado (documento nº 11 de la demanda). Dicho importe es el resultado de deducir del capital asegurado (90.151,32 euros) la franquicia pactada (300,51 euros), redondeando ésta al prescindir de los 51 céntimos de euros, como se indica en la demanda. La actora no es que no sepa restar, como descortésmente le reprocha la dirección letrada de don Enrique Castelló Solbes, sino que en la página 5 de la demanda comete un error de transcripción al consignar como capital asegurado la cifra de 90.151,64 euros, cuando realmente es de 90.151,32 euros (documento nº 1 de la demanda). En todo caso, aun cuando la diferencia resulta despreciable, la aseguradora no debe trasladar a los demandados la condonación de parte de la franquicia a su asegurado: 51 céntimos de euro, de modo que la responsabilidad de los demandados debe quedar fijada en la suma de 89.850,81 euros, lo que no determina una estimación parcial de la demanda sino su estimación, al menos, sustancial”. 166 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española recibidas por el transportista de parte del cargador.192 ”No contiene la LCTTM una definición de vicio propio, ni tampoco el CMR”. 193 Al igual que la LTMC, el legislador jordano no propone una definición concreta para el concepto de vicio propio de las mercancías. Cabe destacar que existe cierta diferencia entre el concepto de vicio propio, y el concepto de naturaleza de ciertas mercancías. Esto es, en base a lo citado en la LCTTM y en la CMR en los artículos 49.1, d) y 17.4, d), respectivamente, la naturaleza de ciertas mercancías se considera una causa privilegiada de exoneración del transportista puesto que los agentes que actúan en su deterioro no están bajo su control, como las averías debidas a rotura, moho, herrumbre, merma, derrame, desecación, acción de la polilla o roedores. Por otra parte, el supuesto de exoneración por vicio propio de las mercancías no es considerado una causa privilegiada, ya que el daño aparecido en una mercancía concreta no pertenece a su clase, es decir, el daño causado a la mercancía es un caso aislado que no forma parte del comportamiento y de la naturaleza de ese tipo de mercancía.194 En base a lo anterior, observamos que el legislador jordano no concreta la diferencia entre ambos conceptos, y por consiguiente, tampoco expone ningún caso que constituya una causa privilegiada que permita la exoneración del transportista, lo cual, dificulta que éste se exima de su responsabilidad a no ser que demuestre que los daños aparecidos en las mercancías sean ajenos a su actividad. Mayoritariamente, los daños físicos existentes en las mercancías no son visibles para el transportista, lo cual, depende de su previo examen. Cabe destacar que los daños pueden ser internos o externos. Si se deduce que el estado de las mercancías no permite su transporte sin consecuencias negativas, en este caso, el transportista puede optar a rechazar la operación, o llevarla a cabo bajo la aprobación del cargador tras informarle sobre el estado de las mercancías. En dicho supuesto, los daños existentes en éstas no implicarían la responsabilidad del transportista. Si por el contrario, no informa al cargador de dichas averías, en este caso, sí que implicaría su Al CHURABI., A., Acuerdos y contratos mercantiles según el código de comercio, Casa de la sabiduría, 2000, pág.317. 193 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 588. 194 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V, (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 589. 192 167 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española responsabilidad y respondería por ellas en la medida en que haya contribuido en su producción. Por otra parte, si los daños no fueran apreciables, el transportista no estará obligado a examinar las mercancías antes de transportarlas, debido a que no forma parte del marco de sus obligaciones. El transportista tiene derecho de asegurarse del buen estado de las mercancías y de comprobar su integridad, sin embargo, en caso de que se enfrente a dificultades a la hora de examinarlas debe dar parte de ello en la carta de porte exponiendo las causas y hacerlas constar frente al cargador, a no ser que acepte llevar a cabo el transporte independientemente del estado de las mercancías, ya que su comprobación requiere tiempo adicional.195 A modo de ejemplo, si explosiona una bombona de oxígeno a presión debido a su composición interna, la responsabilidad no recae sobre el transportista. El vicio propio de las mercancías puede conllevar a la aparición de daños en el resto de mercancías que se encuentren en el mismo vehículo de carga, como es el caso del transporte de frutas y verduras; si éstas contienen cualquier tipo de anomalía debido a su naturaleza pueden afectar a los demás alimentos encontrados en el vehículo. En dicho supuesto, el responsable es el cargador, que estará obligado a pagar una indemnización por los daños originados, asimismo, si se producen daños en el vehículo por culpa de las mercancías transportadas, también, implicarían la responsabilidad del cargador.196 195 HASAN YUNES, A., O.P. Cit., pág. 237. Observamos, en base al artículo 11.1 de la LTMC, que el legislador jordano proporciona al transportista una garantía para enfrentarse al cargador al examinar las mercancías y poder dar constancia de ello en la carta de porte “Tras la recepción de la mercancía el transportista estará obligado a revisar la validez de los datos recogidos en el documento de transporte,tales como número de bultos, marcas, números, el estado de las mercancías y su embalaje. Si se da el caso de que no fuese posible su revisión, el transportista puede indicarlo en el documento de trasporte, a menos que esté de acuerdo con los datos declarados en éste”. Y según lo estipulado en el apartado 3 del mismo artículo, el transportista tiene derecho a rechazar la ejecución del transporte, o llevarlo a cabo tras informar al cargador del estado de las mercancías; así como de dar constancia del estado de las mercancías en la carta de porte. Observamos que lo citado anteriormente concuerda con el artículo 25 de la LCTTM, por otra parte, en lo relativo al artículo 11.2 de la LTMC observamos que existe una diferencia en comparación con el artículo 26.3 en cuanto al registro de bultos, y es que el legislador jordano le concede al transportista el derecho de registrar los bultos desempaquetándolos tras informar de ello al cargador, en caso de que éste último estuviera ausente, el transportista tiene derecho a proceder con el registro y los gastos irían a cargo del emisor. Al contrario, en el la Ley española, el registro sólo podrá llevarse a cabo en presencia del cargador o de sus auxiliares, en caso de que no fuera posible, el reconocimiento de los bultos se hará ante Notario, ante la presencia de la Junta Arbitral del Transporte competente, o ante la persona designada por él. 196 HASAN YUNES, A., O.P. Cit., pág. 237. 168 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 3.3. Por culpa del cargador o del destinatario. Al igual que los casos de fuerza mayor, los errores del cargador o del destinatario eximen al transportista de su responsabilidad por los daños, pérdidas, o retrasos que se puedan originar, como el mal empaquetado de las mercancías o errores en el embalaje por parte del cargador. Son considerados errores del destinatario el retraso en la recepción de las mercancías susceptibles de sufrir averías con facilidad a pesar de que el transportista le haya informado de su llegada en un momento determinado, y que conlleve a la producción del daño. En lo que se refiere a la LTMC jordana observamos que el legislador no le concede importancia a lo relacionado con la exoneración del transportista por culpa del cargador o del destinatario y no concreta ningún caso a modo de presunción de exoneración. Salvo que en el artículo 22.2, “[…] a no ser que demuestre que dichos perjuicios fueron ocasionados por errores del remitente o del destinatario”, sí que hace referencia a este aspecto, sin embargo, como se ha citado anteriormente, no propone casos concretos, y tan sólo le concede al transportista la posibilidad de exonerarse si demuestra que los perjuicios fueron ocasionados por culpa del destinatario o del cargador. Asimismo, en el artículo 8.1 de la LTMC, expone que el cargador será responsable de los daños y gastos a los que se enfrente el transportista como consecuencia de la falta de documentación, del incumplimiento del contrato, o la falta de veracidad en los datos contenidos en el documento de transporte.197 Asimismo, los casos citados anteriormente no son suficientes para exonerar de forma total al transportista de su responsabilidad, es decir, en el supuesto de que hubiera un error por su parte y se originaran daños en las mercancías éste debería responder por ellos en la medida en que haya contribuido a su producción aun cuando estuviera exonerado por un fallo de embalaje o cualquier otro ocasionado por culpa del 197 Artículo 8.1 de la LTMC jordana:” El expedidor asumirá la responsabilidad de los daños y perjuicios ocasionados por el transportista como consecuencia de la omisión de los documentos necesarios para la ejecución del contrato de transporte , así como su falta de atribución a la realidad, su falta de datos, y su veracidad.” En base a lo cual, el artículo anterior no es suficiente para resolver o aclarar en qué casos debe el cargador o el destinatario, según convenga, asumir la responsabilidad. Al contrario, en la LCTTM española, sí que se exponen casos que pueden eximir al transportista de su responsabilidad, en el artículo 49.1. Por lo que observamos, que el legislador español ha sido más claro y conciso en lo referente a ello. Lo cual, concuerda el artículo 17.4 de la CMR, en el que también se exponen varios hechos que pueden suponer la exoneración del transportista. 169 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española cargador o destinatario, por ejemplo, si el cargador realiza un empaquetado inadecuado de las mercancías de forma que éstas fueran susceptibles a dañarse por la acción de la humedad o de la lluvia el transportista estaría exonerado de su responsabilidad debido a que el mal empaquetado fue realizado por el cargador, ahora bien, si el transportista en caso de haber podido evitar los daños que pudieran producirse por la acción de la lluvia cubriendo el vehículo de transporte con un material impermeable, evidentemente, implicaría parcialmente su responsabilidad junto al cargador en la medida en que haya contribuido en su producción. Lo cual, también se contempla en el artículo 17.5 de la CMR, “Si en virtud del presente artículo el transportista no responde de ciertos factoresque hayan causado el mal, su responsabilidad no está comprometida más que en laproporción en que los factores de que él responde han contribuido al daño.” Por ejemplo, el cargador le entrega al transportista unos contenedores de frutas algo maduras, lo cual, en caso de que llegaran en un estado que no permitiera su comercialización el transportista quedaría exonerado de su responsabilidad, sin embargo, durante su transporte, en vez de tomar el itinerario más corto se dirige por una ruta excesivamente larga que requiere más tiempo, y por tanto, el retraso ocasionaría daños en la fruta, debido a que el tiempo no ahorrado ha contribuido a su destrucción. Estaríamos ante un caso de culpabilidad parcial del transportista, por lo cual, deberá responder en la medida en que haya contribuido a la producción del daño.198 El transportista deberá cuidar y asegurarse del buen estado de las mercancías mediante la adaptación del vehículo tomando las medidas y las precauciones necesarias para evitar daños y/o averías. Por su parte, éste tiene derecho a exigir al cargador o al destinatario el reembolso de cualquier gasto adicional derivado de ellas.199 En caso de que el transportista cometa algún error que pueda derivar en la producción de daños en las mercancías, aún si éstos derivan de una causa por fuerza mayor o caso fortuito, la responsabilidad recae sobre el porteador, por ejemplo, si el SÁNCHEZ-GAMBORINO, F., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P., Cit., Pág. 182. 199 Según lo citado en el artículo 11.4 de la LTMC, “Si es necesario mantener la mercancía durante el transporte, el transportista puede recurrir al remitente o al destinatario para cubrir gastos adicionales de reparación, embalaje, empaquetado y otras tareas necesarias en el proceso de carga según corresponda” 198 170 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española cargador realiza la entrega de las mercancías al porteador, y éstas se mantienen bajo su custodia debiendo transportarlas en el momento acordado y se retrasa, y por un caso fortuito se incendia el almacén provocando la pérdida total o parcial de las mercancías, no implicaría para nada la responsabilidad del cargador, sino, la del transportista que deberá responder ante los daños.200 4. Causas especiales de exoneración. Anteriormente, se han citado casos generales en que el transportista queda exonerado de su responsabilidad sobre las mercancías. En el artículo 49.1 de la LCTTM se exponen supuestos particulares que, en caso de que resulten en daños o averías en las mercancías, y que el transportista pruebe su ocurrencia, también, quedará exonerado de su responsabilidad. Por otra parte, en el CMR también se reflejan dichos supuestos en el artículo 17.4. En cambio, en la LTMC jordana observamos que el legislador no menciona ningún caso en concreto que suponga un riesgo que pueda derivar en daños, averías, o pérdidas que faciliten la exoneración del transportista de su responsabilidad. Por tanto, se detallarán los supuestos especiales o particulares de eximición en base a los artículos anteriores: 4.1. Vehículos abiertos y no entoldados. Según lo estipulado en el artículo 49.1, a), el legislador español hace referencia al concepto de vehículos abiertos al igual que en el CMR, en el artículo 17.4, a). En base a lo anterior, observamos que el concepto no hace referencia a ningún vehículo en concreto sino, que se refiere a cualquier vehículo no entoldado, abierto por detrás, o por los lados. Por tanto, el término abierto engloba varias definiciones, sin embargo, ¿qué es lo que concreta la naturaleza del vehículo? En lo que se refiere a la LTMC jordana, como hemos mencionado anteriormente, el legislador no estipula casos concretos de eximición del transportista, salvo que establece en el artículo 5 que “[…] el transportista se compromete a transportar las mercancías en un vehículo adecuado a la naturaleza de las mercancías”. En base a lo cual, se concreta la naturaleza del vehículo en función de las mercancías transportadas, por otra parte, según la LCTTM, la naturaleza del vehículo 200 HASAN YUNES, A., O.P. Cit., págs. 337, 338. 171 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española se concreta en función del acuerdo entre las partes, o que, el uso de aquel preciso vehículo sea acorde con la costumbre. A diferencia de la CMR, que, en el artículo 17.4, a), no estipula que el empleo de los vehículos abiertos esté de acuerdo con la costumbre. Por otra parte, en la LCTTM, en el artículo 49.1, a), no se menciona que tal acuerdo, el de usar vehículos abiertos y no entoldados debe mencionarse en la Carta de Porte a diferencia de la CMR que, en el artículo 17.4, a), “[…] cuando tal empleo ha sido expresamente pactado y mencionado en la Carta de Porte” ,exige claramente que, para que el porteador pueda valerse de la presunción de causalidad deben cumplirse las dos condiciones; aparte de ser expresamente pactado debe ser mencionado en la Carta de Porte. El uso de los vehículos abiertos posee varios aspectos que pueden afectar negativamente a las mercancías, ya que constituyen mayores riesgos de deterioro o desaparición de la mercancía, fundamentalmente por elementos meteorológicos o atmosféricos, asimismo, queda expuesta a posibles hurtos o robos. Por otra parte, el transporte en vehículos abiertos suele ser más económico, y a su vez, necesario en algunos casos si el tamaño de las mercancías lo exige, por ejemplo, vigas, troncos de árboles, etc. Sin embargo, aun siendo necesario el uso de este tipo de transportes el porteador deberá solicitar la autorización expresa del remitente.201 Finalmente, no es considerado como transporte en vehículo abierto y no entoldado el uso de plataformas o artefactos cubiertos, para transportar las mercancías, acarreados por un vehículo abierto. Es decir, si las mercancías están protegidas dentro de una plataforma de cualquier daño o avería que podrían sufrir si se transportaran en SÁNCHEZ-GAMBORINO, F., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. cit., Pág. 169. Observamos que el artículo 18.3 de la CMR delimita de alguna forma la posibilidad de que el transportista quede exonerado de su responsabilidad tras demostrar la ocurrencia de alguno o varios casos especiales estipulados en el artículo 17.4 si se producen faltas de una importancia anormal o pérdida de bultos. En lo referente a la LTMC jordana, se establece en el artículo 5.3 que el transportista se compromete a proporcionar un vehículo de carga acorde a las necesidades de las mercancías en función de su naturaleza, por lo que se entiende, que el transportista no está exonerado de su responsabilidad en caso de llevar a cabo el transporte usando un vehículo abierto. Por otra parte, queda exonerado en caso de utilizar un vehículo abierto con la condición de probar la ocurrencia de otras causas de exoneración como la fuerza mayor, los casos fortuitos, o el vicio propio de las mercancías, y que se encargó de cuidar y mantener el buen estado de las mercancías como lo haría un transportista diligente. Por tanto, si las circunstancias le exigen al transportista un cuidado especial de las mercancías, por ejemplo, si empieza a llover durante el transporte el transportista está obligado a cubrirlas y protegerlas de la acción de la lluvia, en este caso, el transportista tiene derecho a exigirle al cargador los gastos que deriven de esta manipulación adicional según el artículo 11.4 de la LTMC. 201 172 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española un vehículo abierto, y dicha plataforma estuviera acarreada por un vehículo abierto no sería aplicable el primer apartado del artículo 49.1 como causa de exoneración de la responsabilidad del transportista. 4.2. Ausencia o deficiencia de embalaje. La falta o la deficiencia de embalaje de las mercancías es una de las causas que exoneran al transportista de su responsabilidad ya que dicho proceso forma parte de las obligaciones del cargador acondicionar las mercancías y prepararlas para el transporte, observamos que las leyes en cuestión (LCTTM, LTMC, y CMR) atribuyen dicha tarea al cargador debido a que él conoce la naturaleza y las exigencias de sus mercancías, es decir, algunas mercancías requieren un embalaje especial acorde con su naturaleza, como las frutas y verduras, materiales propensos a sufrir roturas (vidrios y cristales), material delicado (productos electrónicos, informáticos, etc.). En base a lo cual, el artículo 21.1 de la LCTTM estipula que; “[…] el cargador deberá acondicionar las mercancías para su transporte.”, salvo que se haya pactado que el transportista sea quien se encargue de embalar y de preparar las mercancías para el transporte. Si el embalaje se realiza de forma deficiente la responsabilidad, en caso de aparición daños y averías, recae sobre el cargador. Sin embargo, la exoneración del transportista no siempre se cumple ya que, en algunos casos, en función de lo pactado, la tarea de embalar y acondicionar las mercancías corresponde al transportista. En dicho supuesto, si se producen daños en las mercancías como consecuencia de la falta o deficiencia en el embalaje, el transportista deberá responder por ellos. La dificultad reside en la prueba de que los daños o averías originados derivan de la ausencia o deficiencia de embalaje ya que el transportista está obligado a revisar el estado aparente de las mercancías según el artículo 11.1 de la LTMC202. Por otra parte, en lo que se refiere a la Ley jordana, no se considera un supuesto de exoneración la inexistencia o deficiencia de embalaje salvo que formule reservas expresamente en la Carta de Porte. Lo cual, concuerda con lo establecido en el artículo 14.2 de la Artículo 11.1 de la LTMC: “Tras la recepción de la mercancía el transportista estará obligado a revisar la validez de los datos recogidos en el documento de transporte ,tales como número de bultos, marcas, números, el estado de las mercancías y su embalaje. […]”. Observamos que concuerda con el artículo 25.1 de la LCTTM “En el momento de hacerse cargo de las mercancías el porteador deberá comprobar su estado aparente y el de su embalaje […]”, y el artículo 8.1, b), de la Convención CMR; “El estado aparente de la mercancía y de su embalaje”. 202 173 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española LCTTM; si no se formulan reservas acerca de la falta o deficiencia en el embalaje “[…] se presumirá que las mercancías y su embalaje están en el estado descrito en la carta de porte y con los signos y señales en ella indicados.”, es decir, el transportista no quedaría exonerado de su responsabilidad respondiendo por los daños y averías que hayan surgido como consecuencia de la falta de embalaje. 4.3. Manipulación, carga, descarga, estiba, o desestiba realizadas por el cargador o el destinatario. En lo relativo a este supuesto,observamos en el artículo 20.2 de la LCTTM que, en principio, el cargador o el destinatario están obligados a realizar las operaciones de carga y descarga, y en combinación con lo establecido en el artículo 49.1, c), de la misma Ley, el hecho de que la carga y descarga, así como la estiba y la desestiba, fueran realizadas por el cargador o el destinatario el transportista quedaría exento de responsabilidad en el supuesto de que los daños o averías sufridas en las mercancías derivaran de dicha operación203. Por otra parte, en lo referente a la LTMC jordana, 203 Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª).Sentencia núm. 111/2002 de 8 abril (AC\2002\997). Se demuestra que la pérdida parcial sufrida por las mercancías no ha sido debida a una estiba inadecuada por parte del cargador, y en base a lo comentado anteriormente, el porteador no podrá prevalerse de dicha presunción para eludir su responsabilidad. PRIMERO La sentencia dictada en primer grado jurisdiccional desestimó la demanda promovida por la mercantil transportes Mata y Año, SL (en adelante Gustavo Ferrada, SL) en la que reclamaba de ésta y como subrogada por el pago en los derechos y acciones de la mercantil Maotrans, SL (en concreto 2.731.109 ptas.) loas responsabilidades civiles en que aquél la hubiera podido incurrir por la pérdida parcial de una carga de naranjas clementinas transportadas por carretera en un camión con remo que refrigerado matrícula V-...-R desde Sollana localidad de valencia (España) hasta la ciudad de Colonia (Alemania) en los días 24 a 28 de enero de 2000 cítricos que habían sido adquiridos a principios; de enero de 2000 por la empresa alemana EurodisObst&Gemuse Han Gmbh de la empresa comercial de exportación Gustavo Ferrada, SL demandada en el procedimiento y apelada en esta alzada. La resolución apelada entendió que no había quedado demostrado por parte de la demandante, a quien correspondía demostrarlo, que la pérdida de la carga fuera imputable a la entidad demandada toda vez que resultaba insuficiente la prueba practicada para justificar que una de las causas de la pérdida de las naranjas se debiera a su deterioro podredumbre y alteración del crecimiento y que la otra causa el desplazamiento de la posición de la carga resulta imputable al transportista o porteador. La empresa transportista demandante y ahora apelante discrepa del criterio decisorio de la Sentencia de instancia solicitando de la Sala su revocación y el dictado de una nueva Sentencia por la que se estime la demanda formulada por la misma alegando en apoyo de su pretensión revocatoria diversas quejas que podemos resumir en dos motivos de apelación: 1º) Por quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento, en la que se denuncia la infracción de los artículos 268, 226 y 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y 2º) Por error en la valoración de las pruebas al resultar probado que los daños ocasionados a las mercancías cuyos importes se reclamaban son Imputables a la empresa demandada. Solicitud revocatoria que ha sido impugnada por la contraparte, que interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida y la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante. SEGUNDO 174 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En su primer motivo del recurso la mercantil demandante y ahora apelante Transportes Mata y Año, SL alega el quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento, denunciando como infringidos tres preceptos procesales cuyo examen debe hacerse separadamente dando lugar a tres submotivos: I.–En primer lugar denuncia como infringido el artículo 326 de la LECiv/2000 y el art. 24.2 CE ( RCL 1978, 2836; ApNDL 2875) , por cuanto al haber sido impugnados de adverso 105 documentos 4 y 9 acompañados a la demanda y tratarse de estos documentos privados, para acreditar su veracidad dicha parte propuso diversas pruebas documentales dirigidas a Banco Vitalicio y Comismar, y al haberse impedido a dicha parte emplear los citados medios de prueba se ha producido la vulneración de los referidos preceptos, al no poder utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. El submotivo de apelación debe desestimarse. La denuncia de infracción de normas y garantías procesales se halla inexcusablemente condicionada por el requisito de que cometida la presunta falta o infracción procesal en la primera instancia y pedida en ella sin éxito, la subsanación de la misma, se reproduzca tal petición en la segunda (STS sala 1ª de 28 de mayo 1893), y es el caso que, solicitada la práctica de las referidas pruebas documentales cuya inadmisión alega el recurrente constituye una infracción procesal en esta alzada fueron nuevamente rechazadas por este Tribunal en su auto de fecha 18 febrero de 2002 no recurrida en súplica habiendo quedado zanjada la cuestión, y ello es así porque el derecho a la prueba de la parte no es acondicionado, sino que debe someterse en su solicitud a las exigencias formales establecidas por la propia Ley, por la empresa ahora recurrente al momento de la presentación de los documentos acompañados a su demanda como Informe de inspección y número 9 (fax de Edeka) no se sujetó a las exigencias formales establecidas, en los artículos 265.2 falta de designación de archivo, protocolo o lugar en que se encuentran los originales de la copia presentada, o el registro, libro, actuaciones o expediente del que se pretende obtener una certificación y 325 ambos de la LECiv/2000 ( RCL 2000, 34, 962; 2001, 1892) ni se expusieron tampoco las razones que impidieron su aportación o conocimiento (art. 269.1 LECiv) llano resulta que tal defecto en la presentación y proposición de la prueba es imputable a la parte proponente de la misma, no pudiendo alegar indefensión ni vulneración de norma procesal quien con su actuación descuidada propició la indagación de la prueba. II.–El segundo submotivo de apelación denuncia la infracción del artículo 268 en relación con el 326 de la LECiv/2000 por cuanto el Juzgador de instancia a la hora de dictar el informe pericial aportada por la parte ahora recurrente, no teniendo en cuenta el resto de pruebas practicadas (testifical del LR de Maotrans, SL y señor A.) de la que se desprendía la autenticidad del citado documento y la veracidad de Su contenido. No mejor suerte desestimatoria debe correr el presente submotivo del recurso. La argumentación esgrimida por el recurrente en defensa de su submotivo cuestiona más que una infracción procesal el criterio de valoración llevado a cabo por la Juzgadora «a quo» que, por ser objeto del siguiente motivo del recurso debe ser directamente rechazado. A mayor razón, tampoco se observa en la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia una incorrecta aplicación de los preceptos procesales que se citan como infringidos pues, presentado por la actora un documento privado mediante copia (arts. 325 y 268.1 LECiv) e impugnada su autenticidad –que no su veracidad como reiteradamente refiere el recurrente– por la parte contraria, al no poder cotejarse dicha copia con su original al no señalarse en qué registro, archivo o expediente consta el mismo de suerte que no pudiere deducirse su autenticidad, la propia Ley establece que el tribunal lo valorara conforme a las reglas de la sana crítica (art. 326.3 LECiv/2000), que es precisamente lo que hizo la Juzgadora de instancia que, al observar que dicho documento privado era una fotocopia no cotejada con SLI original y que no estaba firmada por su autor ni ratificado su contenido, que se trataba de una traducción al español de un informe en alemán no adverada ni homologada y que, además, era distinto al informe emitido por el comisario de averías y contradictorio con otras pruebas practicadas motivadamente restó valor probatorio suficiente al mismo, con razones que esta Sala estima adecuadas y ajustadas a derecho. III.–El tercer y último submotivo de apelación denuncia la infracción del artículo 381 de la LECiv/2000 por cuanto en la audiencia previa la parte actora y ahora recurrente solicitó que tanto la empresa Edeka como la empresa Eurodis certificasen sobre determinados extremos para acreditar que las mercancías habían llegado con daños los cuales tenían su origen en defectos de la mercancía. Pruebas que se inadmitieron en la instancia y que debieron serlo como prueba testifical, conforme a lo establecido en el precepto que se cita como infringido. Ciertamente el artículo 281 de la LECiv/2000 introduce la novedad procesal (aunque similar a la ya existente de prueba de informes del art. 621 LECiv/1881) de que la prueba testifical a largo de personas jurídicas y entidades públicas pueda practicarse mediante respuestas por escrito pero para que el 1.0 pueda llevarse a cabo es necesario que dicha prueba sea propuesta en tal sentido por la parte a la que 175 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española interesa pues sabido es que el régimen de la prueba en orden procesal civil es un régimen básicamente legal que se rige por el principio dispositivo, pues no hay un interés público sino privado en disputa, de manera que corresponde a las partes no sólo solicitar la práctica de la prueba que estimen conveniente sino, asimismo la reclamación o exigencia de su efectividad y mantener una activa colaboración para que la prueba se practique. Cuanto se expone debe conllevar el directo rechazo del submotivo que se estudia en cuanto resulta palmario que la prueba propuesta por la parte actora y ahora recurrente se enuncie, y solicite como «documental» y no como testifical, sin que tampoco se expresaran con precisión los extremos; sobre los que ha de versar la declaración o informe escrito ni se diera traslado a las demás partes para alegar lo que estimen pertinente sobre dicha prueba y adicionar extremos si lo estiman oportuno tal y como exige el art. 381 LECiv. De esta forma mal puede exigirse la admisión de una prueba como testifical cuando ha sido propuesta como documental y no se han respetado por la parte proponente de la misma las formas exigidas por la Ley. El submotivo de apelación debe igualmente desestimado. TERCERO El segundo motivo del recurso denuncia error en la valoración de las pruebas llevada a cabo por la Juzgadora «a quo», y ello por cuanto ha quedado demostrado que los daños ocasionados a las mercancía cuyos importes se reclaman en el procedimiento son debidos a dos causas ambas imputables a la empresa demandada: las cajas dañadas por desplazamiento de las mismas durante el transporte cuya responsabilidad es el del cargador o remitente que debe encargarse de la estiba y afianzamiento y daños en las restantes 952 cajas debido a la podredumbre o alteración del crecimiento, es decir, a vicio propio de la mercancía, igualmente imputable a la empresa demandada. Esta Sala, en numerosas Sentencias (SSAP Castellón, Secc. 1ª de 15 julio 1998, núm. 558 de 13 noviembre 2000 y núm. 256 de 15 junio 2001, entre otras) ha venido reiterando que la valoración de las pruebas es facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de 1,35 pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso, este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el cual deberá ser tenido por firme y no podrá volver a ser considerado y resuelto por otra Sentencia de apelación. Pues bien, en esa labor revisora, la Sala no puede compartir los motivos esgrimidos por la empresa demandante apelante para disentir del criterio de la Juzgadora de instancia, toda vez que una valoración objetiva y razonable de las pruebas practicadas lleva a este Tribunal a la misma conclusión alcanzada por las Juez «a quo» de considerar indemostrada la responsabilidad en la pérdida parcial de las mercancías transportadas por parte de la empresa demandada Gustavo Ferrada, SL y cuya carga probatoria correspondía a la parte demandante y hoy recurrente. La empresa transportista demandante Transportes Mata y Año, SL, como subrogada en los derechos y acciones de la empresa subcontrato Maotrans, SL –inicial porteadora o transportista– reclama a la demandada Gustavo Ferrada, SL –empresa comercial exportadora vendedora de los cítricos transportados– las responsabilidades civiles en que hubiera podido incurrir por la pérdida parcial de las mercancías transportadas y que conforme al Derecho aplicable, queda sujeta al Convenio de 19 mayo 1956 ( RCL 1974, 980; NDL 29284) sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR) pues el evento indemnizable ocurrido en el cumplimiento de un contrato de transporte de mercancías por carretera, realizado a título oneroso, por medio de vehículos entre lugares –toma de carpa en España y lugar de destino en Alemania– situados en dos países diferentes, ambos contratantes (art. 1 del Convenio) contrato cuya existencia se caracteriza por medio de la fehaciencia documental de la «carta de porte» (art. 4). Este Convenio o norma internacional tiene como característica establecer un sistema propio de responsabilidad que ha sido jurisprudencialmente reconocido en nuestro país (SSTS Sala 1ª de 31 julio 1995 y de 29 junio 1998 [ RJ 1998, 5282) ]. Así según su artículo 17, el transportista es responsable de la pérdida parcial o total o de las averías que se produzcan entre el momento de la recepción de la mercancía y de la entrega, así como del retraso en la entrega con las excepciones que contempla: el artículo 9 establece la presunción del buen estado de la mercancía recibida por el transportista y su embalaje salvo que conste reserva motivada del transportista al respecto en la carta de porte, y en el artículo 18 hace recaer la prueba de que la pérdida o avería o retraso obedece a alguno de los supuestos de exención de responsabilidad previstos en el artículo 17 en dicho profesional y finalmente, el artículo 18.4 del Convenio limita si cabe más las causas de exoneración de responsabilidad del transportista cuando el transporte efectuado por medio de vehículo preparado para 176 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española según lo establecido en el artículo 19, “El transportista no asume la responsabilidad por los daños y destrozos que puede sufrir la mercancía resultantes de la carga y la descarga, a no ser que se halla llevado a cabo por él a petición del remitente o del destinatario”, es decir, en principio, el transportista quedará exonerado de su responsabilidad si la manipulación fue realizada por el cargador o el destinatario. En cambio, si se ha pactado que la manipulación, carga, y descarga debería realizarse por parte del transportista, en este caso, sí que implicaría su responsabilidad. En base a lo anterior, observamos que en la Ley jordana falta claridad, ya que sólo expone el caso en que el transportista es quien realiza la carga y descarga de las mercancías, a diferencia de la Ley española, que incluye también el caso en que el cargador o el destinatario realizan la carga y descarga de las mercancías siguiendo las instrucciones sustraer la mercancía a la influencia del calor, frío, variaciones de temperatura o de la humedad del aire, en cuyo caso el transportista no puede invocar el beneficio del art. 17.4 d) (manipulación carga o descarga de la mercancía y operaciones complementarias realizadas por el remitente o destinatario o personas que obren por cuenta de uno u otro) y a no ser que pueda probar que, teniendo en cuenta las circunstancias, ha tomado las medidas que le incumbían en relación con la elección, mantenimiento y empleo de las instalaciones del vehículo y que se ha sometido a las instrucciones especiales que se le hayan podido dar. Sobre este marco jurídico internacional de responsabilidad en el transporte por carretera de mercancías la cuestión que se ha debatido en autos es si el deterioro de la mercancía (naranjas clementinas) que nadie discute ha sido debido o no a la empresa que se dice cargadora o remitente Gustavo Ferrada, SL, toda vez que la mercantil efectivamente cargadora de las mercancías –proveedora de la demandada– Martinavarro, SA se dice que obra, por cuenta de la apelada. En este sentido, despliega toda su eficacia la carta de porte (cm), que da fe del buen estado de la mercancía en el momento de su entrega al transportista salvo indicación motivada en contrario expresada en dicho documento, y la inversión probatoria que establece el artículo 18 del citado Convenio. Pues bien, examinada la carta de porte aportada por la demandante y ahora apelante con su demanda (folio 1), no consta ninguna indicación en contra del buen estado de la mercancía y su embalaje en el mencionado documento, y por el contrario se ha aportado a la causa un certificado de calidad de dicha mercancía por la empresa Marti Navarro, SL (folio 80); todo ello unido a que, con la presunción del buen estado de la mercancía recibida por el transporte del art. 9 del Convenio la prueba practicada en cuanto a las razones del menoscabo por deterioro y alteración del crecimiento es insuficiente), contradictoria con el informe del Comisario de averías señor S. (folios 73-79 y 119) debe llevar claramente a la inaplicación de las causas de exención aducidas por la empresa transportista y consecuente falta de responsabilidad en la empresa remitentevendedora demandada. Por otro lado respecto de los daños en las mercancías por deslizamiento de la carga, aun constando el informe de la Asociación de Transitorios Expedidores Internacionales (folio 102) sobre quien debe encargarse de la estiba y afianzamiento de la carga en un transporte de carga completa, indicando que incumbe al cargador o remitente, debemos recordar que en el presente caso el transporte lo fue en camión frigorífico a temperatura constante de 70 y por lo tanto, resulta de imperativa aplicación lo dispuesto en el art. 18.4 del Convenio, que impide al transportista invocar la exención de su responsabilidad por la carga y descarga y manipulación estiba o afianzamiento de las mercancías por el remitente o persona que abre por su cuenta, correspondiendo la responsabilidad de no haber tomado las medidas que le incumbían con la elección, mantenimiento, empleo de las instalaciones y afianzamiento de la carga precisamente al porteador o transportista. En definitiva, no habiendo cumplido la parte demandante y ahora apelante con su carga de probar las exoneraciones de su responsabilidad como porteador o transportista por la pérdida parcial de las mercancías y que, por el contrario, dicha pérdida fuera imputable a la parte demandada-apelada, máxime cuando consta igualmente el retraso en la entrega por parte del transportista, el motivo de apelación debe perecer y con él, la totalidad del recurso. 177 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española del transportista y que éstas conlleven a la producción de daños o averías según el artículo 20.2; “[…]el porteador responderá de los daños sufridos por las mercancías debidos a una estiba inadecuada cuando tal operación se haya llevado a cabo por el cargador siguiendo las instrucciones del porteador”. 4.4. Deficiente identificación o señalización. En lo relativo a la señalización e identificación de las mercancías, según lo estipulado en el artículo 21.1 de la LCTTM el cargador está obligado a identificar y acondicionar las mercancías destinadas al transporte. Al contrario que en la Ley jordana, el legislador no concreta que el cargador deba identificar o señalizar las mercancías salvo en caso de que se trate de mercancías peligrosas según lo establecido en el artículo 20.1 de la LTMC; “El cargador debe señalar las mercancías peligrosas y determinar su naturaleza y peligrosidad con exactitud conforme a lo dispuesto en la legislación vigente y los convenios internacionales pertinentes”. En base a lo anterior observamos que el legislador jordano no le obliga al cargador a identificar las mercancías que no fueran consideradas peligrosas. Por consiguiente, según la Ley jordana el transportista es responsable tanto si el cargador identifica las mercancías como si no, a excepción del transporte de mercancías peligrosas. Por otra parte, en la LCTTM española, en el artículo 49.1, e), la deficiente señalización e identificación de las mercancías es considerada un supuesto de exoneración de la responsabilidad del transportista, al igual que lo estipulado en el Convenio de la CMR en el artículo 17.4, e). En mi opinión, estoy totalmente de acuerdo con lo establecido por la Ley española ya que en caso de que el transportista lleve a cabo el transporte desconociendo la naturaleza y el tipo de mercancías transportadas, es muy probable de que se originen daños y averías que afecten al resto de las mercancías contenidas en el vehículo de carga. Por tanto, considero razonable que el transportista pueda exonerarse de su responsabilidad en el supuesto de que el cargador no identifique adecuadamente las mercancías que desea transportar. En su parte, observamos que el artículo 21.1 estipula que “Salvo que se haya pactado otra cosa el cargador deberá acondicionar las mercancías para su transporte”, por lo que observamos que existe la posibilidad de 178 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española que el transportista no se exima de su responsabilidad en caso de que se haya pactado que el acondicionamiento de las mercancías debería llevarse a cabo por él. Sin embargo, en lo que se refiere al transportista, la dificultad surge en probar que los daños han sido causados debido a la falta o deficiencia en la identificación de las mercancías por parte del cargador ya que según lo establecido en el artículo 25 de la LCTTM el transportista debe comprobar el estado aparente de las mercancías y comprobar que las menciones de la Carta de Porte son correctas, por otra parte, en caso de que no disponga de los medios suficientes para realizar dicha comprobación deberá mencionarlo expresamente en el documento de transporte. En caso contrario, si la Carta de Porte carece de reservas al respecto, y las mercancías transportadas carecen de señalización y llegan a causar daños en el resto de la carga, el transportista deberá responder por ellos.204 4.5. Transporte de animales vivos. En lo relativo al transporte de animales vivos, el tema se desarrollará según lo expuesto en la Ley española y en la Convención de la CMR debido a que en la legislación jordana no se aborda este tipo de transporte, y también, estudiaremos el motivo por el cual el legislador jordano no ha considerado el transporte de animales vivos como mercancías. El transporte de animales vivos constituye una de las causas privilegiadas de exoneración de la responsabilidad del transportista expuestas en la LCTTM y la CMR en los artículos 49.1, f), y 17.4, f), respectivamente. Este tipo de transporte, requiere un trato especial y el cumplimiento de una serie de condiciones por parte del transportista debido a la naturaleza de este tipo de mercancías, es decir, los animales vivos poseen unas características que los distinguen del resto de mercancías ya que tienen la capacidad de moverse, además, este tipo de mercancías engloba varias subclases de animales transportados que los diferencian entre ellos, es decir, puede 204 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 617. Desde mi punto de vista, estoy de acuerdo con la opinión de Martínez Sanz: “es más probable que la consecuencia de la numeración o señalización deficiente impida la entrega a tiempo que afecte a la incolumidad del cargamento”; ya que si el cargador identifica adecuadamente las mercancías, el porteador conocerá la naturaleza de las mercancías, por tanto, sabrá cómo tratarlas durante el transporte, y qué ruta es la más adecuada para que las mercancías no sufran daños ni roturas. En caso contrario, el porteador se encontrará con problemas inesperados que puedan derivar en retrasos en la entrega. 179 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española transportarse ganado, animales destinados a parques zoológicos (generalmente salvajes y peligrosos), animales de interés científico, etc., lo que puede conllevar a diferentes riesgos en función de su naturaleza, y por tanto, varían las exigencias durante el transporte.205 Para que el porteador pueda beneficiarse de tal presunción de causalidad debe existir la concurrencia de cuatro requisitos principalmente según lo establecido en el artículo 50 de la LCTTM. Primero, debe tratarse de un transporte de animales vivos, excluyendo cualquier otro tipo de mercancía que no sea de esta naturaleza. En segundo lugar, el porteador debe probar que los daños derivan exclusivamente de la propia naturaleza de las mercancías. Tercero, el porteador debe haber adoptado todas las medidas exigidas en el transporte de animales vivos, y por último, debe demostrar el cumplimiento de las instrucciones que recibió del cargador o del destinatario.206 Suponiendo que el porteador haya cumplido con los requisitos citados anteriormente podrá alegar, a su favor, que el daño sufrido por las mercancías deriva de su propia naturaleza, por ejemplo, en caso de que uno de los animales haya sufrido una muerte o una enfermedad repentina. En cambio, no podrá beneficiarse de dicho supuesto de exoneración si los daños derivan de otros riesgos ajenos a la naturaleza de las mercancías, por ejemplo, si el porteador no respeta los límites de velocidad, y por la irresponsabilidad de sus actos provoca un accidente de tráfico que deriva en la fuga de uno de los animales transportados. Por otra parte, en base a lo citado en el artículo 50 de la LCTTM, el porteador sólo podrá beneficiarse de dicha presunción de exoneración cuando pruebe que “ha adoptado las medidas que normalmente le incumben y ha seguido las instrucciones especiales que le pudieran haber sido impartidas” .Es decir, atendiendo a las circunstancias y a las exigencias de las mercancías transportadas el porteador deberá seguir las instrucciones del cargador para evitar cualquier daño que puedan sufrir los animales durante el trayecto, por tanto, a modo de ejemplo, si el cargador le informa al porteador que los animales deben viajar en un vehículo acondicionado de una forma determinada y el porteador no cumple con esa exigencia, en caso de que los animales SÁNCHEZ-GAMBORINO, F., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. cit., pág. 180. 206 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 618. 205 180 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española sufrieran daños por ese motivo el transportista no podrá valerse de esta presunción de causalidad ya que no ha seguido las instrucciones del cargador como exige el artículo 50, por tanto, su responsabilidad se verá implicada207. 207 En el mismo sentido apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª) núm. 422/1997 de 10 mayo, AC\1997\1213, en la que se confirma la responsabilidad del porteador al no adoptar las instrucciones que se le concedieron para el transporte de pollos vivos provocando su muerte, además, no se ha podido demostrar que dicho daño fuese originado por vicio propio de los animales transportados: PRIMERO.Dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia, que desestimaba la demanda instada por «Catalana Occidente» contra «Transportes Donoso, SL» en reclamación de 1.129.700 pesetas, como importe de la indemnización que la actora había satisfecho a su asegurada «Comave, SA» por los perjuicios causados a ésta por la muerte de unas crías de pollo con ocasión de su traslado por carretera por encargo de «Comave» mediante el vehículo V-0466-CH, de la demandada, ejercitando la reclamación por subrogación en los derechos de su asegurada, conforme el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro ( RCL 1980\2295 y ApNDL 12928), frente a aquella resolución recurrió la parte actora en apelación, interesando la revocación de la sentencia dictada en primera instancia por cuanto, por un lado alude a la infracción de la doctrina de aplicación en la materia, al haberse aplicado la atinente a la reclamación por culpa extracontractual cuando, en puridad, nos hallamos ante una reclamación fundada en el incumplimiento de unas condiciones de transporte convenidas, en segundo lugar, por cuanto tratándose de un contrato de transporte ha de aplicarse un criterio de rigor atenuado en la demostración del daño, atendiéndose a las circunstancias y naturaleza de la obligación y, esencialmente, al principio de que la prueba corresponde a quien tiene mejor acceso al material probatorio, y, subsidiariamente por cuanto la causa y los daños están probados por la pericial efectuada a instancia del apelante, frente a la cual ninguna reserva efectuó la parte apelada, aludiendo por último, a la inadecuada valoración de la contestación a la demanda, verificada extemporáneamente de contrario, a cuyo escrito se refiere, sin embargo, la fundamentación jurídica de la sentencia de primer grado; por la parte demandada se interesó la confirmación de la sentencia, insistiendo tanto en el inadecuado planteamiento de la cuestión, en lo que afecta a la acción que se dice formulada, en la falta de prueba suficiente de la negligencia y de los mismos hechos en que se funda la reclamación, al no poderse objetivar las consecuencias sobrevenidas, y, por último, en el incumplimiento de las propias obligaciones por parte de la demandante, asumidas contractualmente, en cuanto a las exigencias y formalidades a seguir; quedando planteada de este modo la cuestión en esta alzada. SEGUNDO.Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene hacer la previsión, referente al último de los aspectos suscitados por la apelante, de que, en ningún caso, procede tener en cuenta, en orden a la estimación o desestimación de la reclamación, el contenido del escrito de contestación del demandado, extemporáneamente presentado, dado que ya en su momento así se acordó por el Juzgado por tal circunstancia, siendo este un extremo diáfano del que ha de partirse, y ello por cuanto en el apartado final del fundamento jurídico segundo de la sentencia se contiene una referencia a aquel escrito que no puede tenerse en cuenta, por lo expuesto. Ello no obstante, tal extremo en nada afecta el planteamiento de la sentencia, cuyas razones desestimatorias, desarrolladas en los fundamentos de derecho siguientes, no derivan en modo alguno de las causas de oposición que pudo alegar la demandada, sino, en puridad, de la falta de acreditación de los presupuestos que entiende debía haber probado la actora, por lo que la precisión que postula la parte apelante carece, al fin, de relevancia práctica. Entrando, tras esto, en el examen de la cuestión de fondo, la Sala, tras valorar las alegaciones de las partes, en relación con lo actuado y las pruebas practicadas, en ambas instancias, no comparte la conclusión alcanzada por el Juzgado de Primera Instancia, cuya fundamentación jurídica se acepta en cuanto no se oponga a lo que se expresa a continuación; en primer lugar, parte la sentencia de que la acción ejercitada es la de reclamación de cantidad derivada de culpa extracontractual, al desprender tal consecuencia de la cita que realiza en el apartado III, c) de los fundamentos de derecho de la demanda, pero ello no es así si analizamos, que en el mismo apartado se identifica la acción como derivada de los artículos 255, 306, 361, 362, 373 y correlativos del Código de Comercio, que son los que contienen el sustrato esencial de la reclamación, máxime atendido al relato fáctico de la demanda, que, aunque con cierta parquedad, indica que la «causa petendi» es el pago de la indemnización al asegurado -ex artículo 43 de la Ley de 181 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 5. Transporte con vehículos especialmente acondicionados. El vehículo de carga es uno de los elementos principales del proceso de transporte terrestre, por tanto, la elección del vehículo de carga debe ser la adecuada según la mercancía que se desee transportar, sin embargo, la diferencia entre los diferentes tipos de vehículos de carga reside en las características que los hacen idóneos o no para la mercancía en cuestión. Según el artículo 5.3 de la LTMC jordana, observamos que el porteador se compromete a transportar las mercancías en el vehículo adecuado conforme a su naturaleza. El legislador jordano hace referencia al término de vehículo de carga adecuado, es decir, no concreta cómo debería ser tal vehículo o qué características debería presentar. Contrato de Seguro- en cuyas acciones se subroga, en concreto, en la que éste tenía frente al transportista de los pollitos muertos por incumplimiento de obligaciones esenciales, derivadas de aquello que debía ser transportado, cual era la utilización de camión que mantuviera una temperatura constante y adecuada para evitar consecuencias nefastas en los seres transportados, que, sin embargo, llegaron a producirse con la muerte de los pollitos. Y aunque es escasa la actividad probatoria del actor, tales extremos han quedado probados por la propia admisión del contrario al absolver las posiciones primera a quinta inclusive -folio 100-. TERCERO.De lo hasta aquí expuesto podemos concluir que nos hallamos ante una reclamación por culpa contractual, que ejercita el actor, por subrogación, fundándose en el defectuoso cumplimiento del contrato de transporte por parte de la demandada cuyo resultado fue la pérdida de todos los pollitos transportados. Y en este punto resulta necesario examinar no lo regulado en relación al artículo 1902, como realiza el Juez «a quo», sino las disposiciones legales de aplicación, que son las contenidas en el Código de Comercio, de las que resulta como criterio general y fuera de los casos previstos en el párrafo segundo del artículo 361 del Código de Comercio -caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de las cosas- que el porteador estará obligado a entregar los efectos cargados en el mismo estado en que, según la carta de porte, se hallaban al tiempo de recibirlos, sin detrimento ni menoscabo alguno, y, no haciéndolo, a pagar su valor, ello conforme el artículo 363 del Código de Comercio, que, contrariamente a la tesis sostenida en la sentencia, traslada la carga de la prueba de aquellas circunstancias excepcionales de elusión de responsabilidad al porteador. Por otra parte, existe una plena constancia, no sólo no discutida -como le autorizaba el artículo 367 del Código de Comercio, en cuanto a la designación de peritos- sino admitida, de la producción de daños e, incluso, un principio de reconocimiento de responsabilidad -posición séptima- por parte del demandado, bastando concluir que la muerte de todos los pollos transportados indica un muy defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas en su transporte, debiendo añadir que puesto que en el cumplimiento de los contratos ha de emplearse la diligencia exigible ordinariamente, aun sin pacto al respecto que aquí si existía en cuanto al vehículo a utilizar y a la temperatura en el transporte, es evidente que el traslado de tal delicados animales debía haber supuesto el empleo de una extremada atención en el control de las condiciones en que se iba desarrollando aquél en cada momento que, de haberse seguido, hubiera evitado la consecuencia producida, control que le correspondía al conductor, según la propia confesión del demandado, y que no realizó con la debida diligencia, sin que por la demandada se haya probado ni la supuesta avería de los indicadores, ni la idoneidad del vehículo, ni su mantenimiento en las conducciones adecuadas. Tampoco cabe achacar el que no conste la causa la muerte de las crías a la entidad actora, como afirma el apelado, al no haberse exigido, en su momento, certificación de veterinario para el abono de la indemnización, pues, como ya ha dicho, la causa de la muerte está admitida al no haber combatido adecuadamente, correspondiendo al porteador, para exonerarse, contrariamente a lo afirmado, haber probado que fue debida a vicios de los animales ínsitos en su propia naturaleza, y, no habiéndolo, ha de pechar con las consecuencias sobrevenidas.” 182 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Al contrario, en la Ley española, en el artículo 17 de la LCTTM, el legislador estipula que el vehículo de carga idóneo es aquel que “sea adecuado para el tipo y circunstancias del transporte”, por tanto, observamos que el legislador español ha sido más concreto ya que aparte del tipo de transporte (naturaleza de las mercancías), determina que el vehículo debería ser idóneo,también, en función de las circunstancias del transporte. Por otra parte, el legislador jordano, en el mismo artículo, hace referencia a que el vehículo de carga debe ser idóneo “según las condiciones establecidas en la legislación vigente”, en este caso, observamos que las condiciones que se establecen no cubren todo el abanico de posibilidades y tipos de mercancías que se pueden transportar. El legislador español, al contrario, estipula que dicha idoneidad debe medirse en función de la información suministrada por el cargador, lo cual, es razonable ya que el cargador conoce mejor la naturaleza y las exigencias de las mercancías. A modo de ejemplo, si se desea transportar un cargamento de frutas, según el régimen jordano, y el vehículo que proporciona el transportista es el adecuado para tal mercancía puede que las condiciones del trayecto no fueran favorables, es decir, a lo mejor el viaje dura más de lo previsto y se producen daños y deterioros en las mercancías, en este caso, el transportista quedaría exonerado de su responsabilidad ya que según el artículo de la LTMC citado anteriormente el porteador sólo se compromete a proporcionar el vehículo adecuado para la naturaleza de las mercancías sin tener en cuenta las condiciones del viaje, es decir, lo que puede durar. Por tanto, observamos que el legislador jordano no ha sido claro en este aspecto, y por consiguiente, pueden darse varias situaciones que quedarían fuera del alcance y del marco legal. En cambio, según la legislación española, en el caso anterior el transportista no podría exonerarse porque está obligado a proporcionar, según el artículo 17 un vehículo idóneo según el tipo y las circunstancias del transporte, por consiguiente, está obligado a tener en cuenta, aparte de la naturaleza de las mercancías, la duración del viaje, y tendría que haberle proporcionado al cargador un vehículo que disponga de un sistema de conservación de las frutas para que puedan resistir a la duración del trayecto. 183 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En base al ejemplo anterior, observamos que el legislador jordano detiene la responsabilidad del transportista en el punto en que éste proporciona el vehículo adecuado según las mercancías transportadas sin tener en cuenta otras circunstancias, a diferencia del legislador español que en el artículo 51 establece las condiciones que deben darse en caso de que se tenga que emplear un vehículo especialmente acondicionado para que el transportista pueda eximirse de su responsabilidad beneficiándose de la presunción de que los daños ocasionados derivan de la propia naturaleza de las mercancías según lo estipulado en el artículo 49.1, d). La primera condición que se presenta es que exista un acuerdo entre las partes contratantes que indique que se utilizarán vehículos especialmente acondicionados. La razón es que el cargador debe ser consciente de ello ya que no es costumbre la utilización de este tipo de vehículos a no ser que las circunstancias lo exijan, es decir, el cargador no sabe de antemano en qué tipo de vehículo viajarán sus mercancías. Llegados a este punto cabe destacar que existe una diferencia respecto a lo establecido por el artículo 18.4 del Convenio CMR, que hace referencia al transporte en este tipo de vehículos pero no menciona que debe existir un acuerdo entre las partes. La segunda condición es que el porteador debe probar que ha utilizado diligentemente las instalaciones del vehículo y que los daños originados han derivado exclusivamente de la propia naturaleza de las mercancías, y cuyas consecuencias no pudo evitar. Es decir, sólo podrá eximirse si demuestra que a pesar de hacer un uso adecuado de las funciones del vehículo especialmente acondicionado, entendiendo por adecuado aquel que haría cualquier transportista diligente, las mercancías sufrieron daños irremediables. Por último, la tercera condición es que el porteador haya cumplido las instrucciones recibidas del cargador, y en el momento de la entrega, si corresponde, del destinatario. Esta condición es razonable ya que el cargador, al conocer las propiedades y el trato especial que exigen las mercancías es quien debe dar instrucciones acerca de su conservación y de su mantenimiento durante el transporte.208 Cabe destacar que el hecho de que se produzcan daños en las mercancías en caso de utilizar vehículos especialmente acondicionados no es exclusivo en este tipo de 208 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 635. 184 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española transporte, es decir, puede haber otros motivos que puedan conllevar al deterioro de las mercancías que no guarden ninguna relación con este tipo de vehículos como, por ejemplo, el aplastamiento. En ese caso el transportista no podría eximirse de su responsabilidad aun cumpliendo con todos los requisitos, o condiciones, que exige el artículo 51. Por otra parte, en lo que se refiere a la presunción de exoneración por la naturaleza propia de las mercancías usando vehículos especialmente acondicionados el porteador se enfrenta a una doble condición, esto es, el hecho de que no podrá eximirse bajo ningún concepto en caso de que existan averías en el vehículo de carga según lo establecido en el artículo 48.2 de la LCTTM209, por tanto, aparte de probar El artículo 48.2 LCTTM menciona expresamente que “en ningún caso podrá alegar como causa de exoneración los defectos de los vehículos empleados para el transporte”. Es bastante razonable porque cualquier defecto en el vehículo de carga podría derivar en daños en las mercancías, lo cual, el porteador debería evitar en todo caso, por una parte, actuando diligentemente, y por otra, proporcionando vehículos que no pongan en riesgo la integridad de las mercancías, y por consiguiente, es lógico que el legislador haya descartado la posibilidad de que el porteador pueda exonerarse de su responsabilidad alegando defectos en el vehículo de carga. En el mismo sentido apunta la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª).Sentencia núm. 712/2008 de 17 julio (RJ\2008\4384), en la cual, el porteador no pudo exonerarse de su responsabilidad alegando que la pérdida de las mercancías ha sido provocada por un reventón en una de las ruedas del vehículo ajena a cualquier defecto existente en dicho vehículo y que éste se encontraba en buen estado. “PRIMERO El presente recurso de casación, interpuesto por el porteador demandado, que ejercía la actividad con su propio camión, contra la sentencia de apelación que, revocando la de primera instancia, le condenó a pagar la cantidad de 73.838.664 ptas. a la aseguradora demandante que había indemnizado en esa misma suma a su asegurada, contratante del transporte como cargadora de una partida de antibióticos, se funda en infracción de los arts. 361 y 362 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) y plantea una cuestión jurídica perfectamente identificada: si el régimen de riesgos y responsabilidad establecido en tales preceptos impone o no al porteador el deber de indemnizar al cargador por la pérdida de la mercancía a causa de un incendio en el remolque del camión declarado tras reventar una rueda, saltar chispas por el roce del disco de la misma contra el asfalto de la carretera y prender en la lona o toldo del remolque, hechos acaecidos el 29 de septiembre de 1996. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda razonando que "se trata de un supuesto no previsible y no evitable, salvo que la parte actora hubiera solicitado y practicado prueba tendente a acreditar que el demandado actuó negligentemente en la conservación del vehículo y, concretamente, en la conservación de los neumáticos, prueba que no ha practicado y que a ella incumbía del tenor literal de lo establecido en el art. 362 del Código de Comercio”. La sentencia de apelación, en cambio, estimó la demanda porque el porteador "tenía la carga de probar que sus ruedas se encontraban en perfecto estado", pese a lo cual se había limitado "a manifestar que los neumáticos habían sido repuestos en el año 1994 (finales), pero no obran en autos copias de facturas de las últimas reposiciones, cambios de neumáticos, inspección técnica que refleje el estado de las mismas..., no acreditando causa legal alguna que le exonere de responsabilidad". SEGUNDO De lo antedicho se desprende que debe rechazarse el óbice de admisibilidad del recurso alegado por la parte actora-recurrida en su escrito de oposición al mismo, ya que no es en absoluto cierto que la parte recurrente pretenda una revisión íntegra de la prueba. Antes bien, los hechos han quedado perfectamente claros en cuanto a los sujetos intervinientes, la naturaleza y valor de la mercancía transportada, el pago de su valor por la aseguradora demandante a su asegurada, el vehículo en el que se hacía el transporte, la destrucción de la mercancía por el incendio y la causa objetiva de éste. Lo que se discute es, por tanto, si el porteador debe o no responder de la pérdida de la mercancía conforme al régimen del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) , y más específicamente conforme a su art. 362. Esto constituye una 209 185 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española que actuó diligentemente para el mantenimiento de las mercancías debe probar cuestión claramente jurídica que no requiere ninguna reconsideración de los hechos probados por más que sí exija pronunciarse sobre aquel régimen de responsabilidad en función de la carga probatoria que se impone a cada una de las partes del contrato mercantil de transporte terrestre. TERCERO El art. 362 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) parece regular la responsabilidad del porteador como una excepción ("El porteador, sin embargo, será responsable...") al régimen normal de riesgos previamente establecido en el art. 361, que salvo pacto en contrario obliga al cargador a soportar los daños y menoscabos de la mercancía durante el transporte debidos a caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de las cosas. No obstante, esa excepción es más aparente que real, porque el párrafo último del propio art. 361 ya impone al porteador la carga de probar el caso fortuito, la fuerza mayor o la naturaleza o vicio de las cosas determinantes de su daño o menoscabo. Y el art. 362 acaba haciéndole responsable de las pérdidas y averías "que procedan" de esas mismas causas, es decir, caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de las cosas, "si se probase en su contra que ocurrieron por su negligencia o por haber dejado de tomar las precauciones que el uso tiene adoptadas", lo cual no deja de resultar en cierto modo contradictorio porque la negligencia o la falta precauciones parecen excluir por definición el caso fortuito o la fuerza mayor. Semejante régimen de responsabilidad, con sus referencias a la carga de la prueba impuesta a cada sujeto del contrato de transporte, dificulta no poco la solución de un caso como el presente, pues, por un lado, la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 1970 encuadró en el caso fortuito la destrucción de la mercancía por un incendio del camión tras el pinchazo de una rueda, pero por otro su sentencia de 21 de noviembre de 1996 ( RJ 1996, 9195) , poniendo en relación el art. 362 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) con el art. 1602 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , declaró que para las averías y pérdidas de los efectos transportados "se establece una presunción legal de culpa en el transportista, actuando inversión de la carga de la prueba, ya que en tanto no demuestre la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, se le imputa la pérdida o las consecuencias de los daños de las mercancías que recibió y transportó. Su responsabilidad sigue subsistiendo si demuestra que ha incurrido en negligencia o no adoptó las precauciones acostumbradas y diligencias debidas". Pues bien, si se sigue la línea marcada por esta última sentencia y se recuerda que en el caso examinado por la de 28 de enero de 1970 constaba como hecho probado, a diferencia de lo que sucede en este caso, que "el camión tenía las condiciones adecuadas", la respuesta al único motivo del recurso debe ser desestimatoria. Descartada la naturaleza y vicio propio de las cosas transportadas como causa de su pérdida, debe descartarse también la fuerza mayor, porque su distinción del caso fortuito en la jurisprudencia de esta Sala se funda en la ajeneidad de aquélla a la actividad de la empresa (p. ej. SSTS 5-11-93 [ RJ 1993, 8970] , 28-12-97 [ RJ 1997, 9601] , 13-7-99 [ RJ 1999, 5046] y 4-4-00 [ RJ 2000, 2506] ), y no parece discutible que el pinchazo o reventón de una rueda es un hecho inherente a la actividad empresarial de transporte de mercancías en camión. A su vez, dentro ya del ámbito del caso fortuito, el pinchazo o reventón de una rueda puede ser o no encuadrable en el mismo, y no lo será si se debe a una maniobra brusca del vehículo por impericia o descuido de su conductor o al mal estado, antigüedad o deterioro de las cubiertas o neumáticos. Por otra parte, está claro que no es aplicable al caso la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ( RCL 1968, 690) , cuyo art. 1, Ap. 1, párrafo segundo, no considera casos de fuerza mayor, cuando de daños a las personas se trate, los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos. Así las cosas, la solución debe fundarse en una interpretación de los arts. 361 y 362 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) en relación con el art. 1602 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y, a su vez, con la doctrina sobre las fuentes de prueba o el principio de facilidad probatoria hoy explícitamente plasmado en el art. 217.7 LECiv de 2000 ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) pero declarado ya con anterioridad por la jurisprudencia de esta Sala al interpretar el hoy derogado art. 1214 del Código Civil a la luz del art. 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) ( SSTS 19-11-04 [ RJ 2004, 7244] , 2312-02 [ RJ 2003, 914] , 16-10-02 [ RJ 2002, 8897] , 18-3-02, 4-5-00 [ RJ 2000, 3385] , 31-1-00 y 30-799 [ RJ 1999, 5910] , así como SSTC 116/95 [ RTC 1995, 116] y 153/04 [ RTC 2004, 153] ). Y de todo ello resulta que, perdida la mercancía durante el transporte a causa en definitiva del reventón de una rueda del camión, sin más circunstancias probadas, el porteador no debe quedar exonerado de responsabilidad si no prueba el buen estado de aquélla mediante el correspondiente certificado de inspección técnica y la factura u otro medio admisible de prueba que permita descartar la antigüedad o exceso de uso de los neumáticos como causa del reventón, medio probatorio este último que únicamente se encuentra a disposición del transportista demandado”. 186 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española también que los daños, si procede, no son consecuencia de defectos del vehículo de carga210 . 210 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P.Cit., pág. 636. 187 CAPÍTULO VI: RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INDEMNIZACIÓN EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS. 1. Requisitos para exigir la indemnización. Aunque el pago de la indemnización es una obligación del porteador, de la cual no podrá eximirse debido al carácter imperativo del régimen de responsabilidad del porteador, no es un proceso automático, es decir, cuando se implique la responsabilidad del porteador no se mediará automáticamente la indemnización salvo que el cargador o el destinatario la hayan exigido y, evidentemente, si procede. Normalmente, es el destinatario quien exige la indemnización, lógicamente, porque es él quien recibe las mercancías tras su llegada, y por tanto, es él quien las inspecciona para saber si el proceso de transporte ha concluido correctamente. Aunque, cabe la posibilidad de que sea el mismo cargador quien recibe las mercancías, como en los casos en que cargador y destinatario son la misma persona. Este caso puede darse cuando el transporte se realiza, no con la finalidad de vender las mercancías en destino, sino por otros motivos propios de alguna actividad en concreto que requiera, por ejemplo, transportar las mercancías de un almacén a otro que pertenezca a la misma persona y/o empresa. Ahora bien, el requisito esencial por el cual se podrá exigir la indemnización es la formulación de reservas por quien las haya recibido y que no esté de acuerdo con el estado en que éstas han llegado y que, a su juicio, debe mediarse una indemnización, en caso contrario, cuando no se formule reserva alguna se presumirá que las mercancías han llegado a destino en el estado en que el porteador las recibió, y por tanto, aunque se hayan producido daños, averías, o cualquier otro supuesto indemnizatorio incluso por culpa del porteador, no se mediará indemnización alguna. 189 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Este requisito viene claramente expresado en el artículo 60 LCTTM211 , y en el artículo 28 LTMC212 , aunque en éste último, el legislador ha omitido varios aspectos que pueden tener una gran transcendencia en la práctica, al contrario que el artículo 60 LCTTM, donde se han detallado varios supuestos que, en la práctica, pueden llegar a ser bastante útiles, y por ello, la formulación de reservas en caso de que el destinatario no esté conforme con el estado de las mercancías, así como la exigencia de la indemnización, podrán llevarse a cabo con más facilidad. En primer lugar, el artículo 60.1 LCTTM establece expresamente la obligación del destinatario a formular reservas por escrito si tiene interés en exigir una indemnización cuando las pérdidas o averías sean manifiestas. En caso contrario, cuando éstas no sean manifiestas, dispondrá de siete días naturales desde la fecha de entrega. Hasta aquí, en lo que se refiere al mecanismo de la formulación de reservas dirigidas al porteador tanto para los daños manifiestos, como para los no manifiestos, concuerda con lo estipulado en el artículo 28 LTMC, sin embargo, difieren en el plazo que establece el legislador para que el destinatario pueda informar al porteador de que hubo daños que no se pudieron apreciar a simple vista, en este caso, dicho plazo es de tan sólo cinco días desde la fecha de entrega. “1. El destinatario deberá manifestar por escrito sus reservas al porteador o a sus auxiliares describiendo de forma general la pérdida o avería en el momento de la entrega. En caso de averías y pérdidas no manifiestas, las reservas deberán formularse dentro de los siguientes siete días naturales a la entrega. Cuando no se formulen reservas se presumirá, salvo prueba en contrario, que las mercancías se entregaron en el estado descrito en la carta de porte. 2. La reserva no será necesaria cuando el porteador y el destinatario hayan examinado la mercancía conjuntamente y estuvieran de acuerdo sobre su estado y las causas que lo motivan. A falta de acuerdo, podrán proceder al reconocimiento de las mercancías conforme a lo dispuesto en el artículo 26.3. 3. El retraso tan sólo dará lugar a indemnización cuando se hayan dirigido reservas escritas al porteador en el plazo de veintiún días desde el siguiente al de la entrega de las mercancías al destinatario. 4. Las reservas por pérdidas, averías o retraso que deban dirigirse al porteador, podrán realizarse tanto ante éste como ante el porteador efectivo y surtirán efecto frente a ambos. Si las reservas se dirigen exclusivamente a uno de los porteadores, éste estará obligado a comunicárselo al otro. En caso contrario, aquél responderá frente a éste de los daños y perjuicios que le cause tal falta de comunicación.” 212 “El cargador o el destinatario podrán exigirle al porteador una indemnización por cualquier daño que hayan sufrido las mercancías en caso de que se cumpla alguna de las siguientes condiciones: 1. La formulación de reservas por parte del cargador o del destinatario en el momento de la entrega. 2. Si el cargador o el destinatario le informa al porteador expresamente y por escrito de la existencia de daños en las mercancías en un plazo no superior a los cinco días desde la fecha de la entrega o si, dentro de dicho plazo, solicita al tribunal una inspección urgente de las mercancías para determinar su estado.” 211 190 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española El inciso final del artículo 60.1 LCTTM menciona expresamente que cuando no se formulen reservas se presumirá que las mercancías han llegado a destino en el estado que figura en la carta de porte. Sin embargo, el hecho de que el destinatario no formule reservas no impide que se pueda exigir una indemnización, en este caso, el destinatario deberá demostrar que hubo daño en las mercancías y que se le atribuyen al porteador. Ahora bien, tras la llegada de las mercancías, cabe la posibilidad de que el porteador y el destinatario “hayan examinado la mercancía conjuntamente” y estén de acuerdo en lo que se refiere a su estado, en este caso, según el artículo 60.2 LCTTM no será necesaria la formulación de reservas. En caso contrario, según el mismo artículo, si no estuvieran de acuerdo podrán proceder al reconocimiento de las mercancías conforme a lo dispuesto en el artículo 26.3. Al parecer, este es el aspecto al que hace referencia el inciso final del artículo 28.2 LTMC. Aunque no menciona expresamente la posibilidad de que el porteador y el destinatario no estén de acuerdo acerca del estado en que han llegado las mercancías, ofrece como solución directa el reconocimiento de éstas por un Tribunal, lo que correspondería con lo dispuesto en el artículo 26.3 LCTTM, según el cual, el reconocimiento se llevará a cabo por el porteador en presencia del cargador. No siendo ello posible, es decir, en ausencia de alguna de las partes, dicho registro se hará ante Notario o con asistencia del Presidente de la Junta Arbitral de Transporte competente o persona por él designada. Esto es lo que viene a significar el artículo 28.2 LTMC ya que al tratarse de daños no manifiestos que se descubrieron después de que las mercancías hayan sido entregadas, evidentemente, el porteador no estaría presente, y por ello, el legislador ha ofrecido como solución el reconocimiento de las mercancías por un Tribunal. Por último, el artículo 60.3 LCTTM establece que en caso de retraso, el plazo máximo para dirigir reservas escritas al porteador es de veintiún días desde el siguiente al de la entrega de las mercancías al destinatario. Este aspecto no ha venido mencionado expresamente en la LTMC. Al parecer, el legislador no le concedió tanta importancia porque el retraso es más fácil de apreciar que las pérdidas o las averías, es decir, con el simple hecho de comprobar la fecha en que debió realizarse la entrega y la fecha en que en realidad se hizo la entrega. 191 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2. Cuantificación de la indemnización. 2.1. Límite de la indemnización. El límite máximo que puede alcanzar la cuantía de la indemnización se ha contemplado en el artículo 57 LCTTM 213 . Al contrario, en la LTMC, no se ha establecido ningún límite el cual no puede sobrepasar la cuantía de la indemnización. Y por ello, cabe la posibilidad de que el “valor real” al que hace mención el legislador jordano sea excesivo y que el porteador no pueda afrontarlo. Por esta razón, en la LTMC el porteador está obligado a contratar un seguro según lo mencionado en el artículo 31.1 de la misma Ley, “el porteador debe contratar un seguro para cubrir su responsabilidad”. Por otra parte, en la LCTTM se han establecido unos límites máximos para la cuantía de la indemnización infranqueables, los cuales no se podrán superar en ningún caso, salvo que se aplique el artículo 61 de la misma Ley, como veremos más adelante. 2.1.1. Límite de la indemnización por pérdidas y averías. En primer lugar, el artículo 57.1 LCTTM ha tomado como referencia, para calcular la cuantía indemnizatoria en caso de pérdidas y averías, el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM)/día. En base a ello, dicha cuantía no podrá exceder, según la literalidad del precepto, de un tercio del IPREM por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada. Por ejemplo, un transporte de 12.342 kg sufre una pérdida total por motivos imputables al porteador. Según la factura de venta presentada por el cargador, el precio de las mercancías es de 111.078€. Teniendo en cuenta que el IPREM diario del año 2012 está situado en 17,75€ (cuyo tercio es 5,91€), procederemos a calcular el límite máximo de la cuantía indemnizatoria según el artículo 57.1 LCTTM: Valor de la mercancía perdida: 111.078€ Límite máximo: 12.342 kg x 5,91€ = 72.941,2 € “1. La indemnización por pérdida o avería no podrá exceder de un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada. 2. La indemnización por los perjuicios derivados de retraso no excederá del precio del transporte. 3. En caso de concurrencia de indemnizaciones por varios de estos conceptos, el importe total a satisfacer por el porteador no superará la suma debida en caso de pérdida total de las mercancías.” 213 192 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Como vemos, la indemnización por la que deberá responder el porteador es de 72.941,2 € aunque el valor de las mercancías sea de 111.078 €, porque dicho valor supera el límite establecido en el artículo 57.1 LCTTM. También, puede darse el caso de que el valor de las mercancías no alcance la cuantía del límite máximo establecido en la normativa, por tanto, la cuantía de la indemnización vendrá determinada por el valor de las mercancías. Por ejemplo, un transporte de 12.342 kg se pierde totalmente por culpa del porteador. El valor de las mercancías transportadas aparece reflejado en la factura comercial que ha aportado el cargador, y es de 49.368 €, tras calcular el límite máximo según los criterios del artículo 57 LCTTM, resulta que alcanza los 72.941,2 €, en este caso, el porteador sólo deberá abonar una indemnización que se sitúa en 49.368 €, es decir, sólo responderá por el valor total de las mercancías, el cual, está por debajo del límite establecido. Del mismo modo, el techo establecido en el primer apartado del artículo 57 LCTTM será de aplicación, también, en caso de averías. Según lo dispuesto en el artículo 53 LCTTM, el porteador deberá indemnizar al derechohabiente sólo por la parte averiada de las mercancías, siempre y cuando la cuantía de dicha indemnización no supere el límite establecido en la Ley. Por ejemplo, en un transporte compuesto de 33 bultos, cada uno de los cuales tiene un peso bruto de 478 kg, y por causas imputables al porteador se han dañado 8 bultos. Se tuvo que proceder a un reacondicionamiento de los bultos para devolverlos a su estado original y para que puedan venderse. Dicho reacondicionamiento ha tenido un coste de 450€. Para determinar el límite que no podrá sobrepasar la cuantía de la indemnización, multiplicaremos el peso total de la mercancía averiada por un tercio del IPREM/día: 8 bultos x 478 kg/bulto x 5,91 € = 22.599,8 € Por tanto, el porteador deberá responder en una cuantía que se sitúa en 450 € ya que no supera el límite de la indemnización.214 CABRERA CÁNOVAS, A., El contrato de transporte por carretera (Ley 15/2009), O.P., Cit., pág. 107. 214 193 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2.1.2. Límite de la indemnización por retraso. El artículo 57.2 LCTTM establece también un límite máximo a la cuantía de la indemnización en caso de que retraso, y es, el precio del transporte. En función de lo estipulado en el artículo 56 LCTTM, la cuantía de la indemnización vendrá determinada por el perjuicio que se pruebe que haya ocasionado dicho retraso, lo cual, será en todo caso el límite inferior, es decir, esa cuantía determinará el importe mínimo que deberá satisfacer el porteador. Por otra parte, el límite superior de la cuantía indemnizatoria “no excederá del precio del transporte” según la mención que hace el segundo párrafo del artículo 57 LCTTM. Por ejemplo, un transporte de libros se entrega 15 días después del plazo acordado, y dicho retraso es imputable al porteador. El transporte ha sido contratado por una editorial que realiza ventas a distancia y se compromete a realizar la entrega a sus clientes en un plazo de 5 días, en caso de que se retrase y las entregas se realicen después, éstos disfrutarán de un descuento del 10% sobre el precio de venta. Por tanto, al entregar el porteador la carga con 15 días de retraso le ha causado a la editorial un perjuicio que asciende a 23 €, que ha sido probado con la presentación de las facturas y las condiciones de venta. Por otra parte, el precio del transporte es de 72 €. En este caso, la indemnización exigida al porteador es de 23 € porque es la cuantía correspondiente a los perjuicios causados, la cual, deberá pagar porque no supera el límite establecido en el artículo 57.2 LCTTM. Cabe la posibilidad de que el perjuicio ocasionado supere el precio del transporte, y aun así, la cuantía de la indemnización por la que debe responder el porteador se limitará al precio del transporte, en este caso, dicho límite le beneficia al porteador. Por ejemplo, el transporte de unos cuadros destinados a una exposición se sitúa en 1.200 €, y por culpa del porteador, se produce un retraso en la entrega que se ha realizado 7 días después de la fecha acordada, por lo cual, el cargador tuvo que compensar a la galería por la no presentación de los cuadros en el momento en que debía haberlos presentado. 194 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Dicha compensación asciende a 2.437 €, la cual se ha reclamado al porteador ya que fue él quien ha causado dicho retraso. Ahora bien, en principio, la indemnización por la que debería responder el porteador es de 2.437 €, sin embargo, según lo establecido en el artículo 57.2 LCTTM, la cuantía de dicha indemnización no podrá superar el precio del transporte, por tanto, la indemnización que deberá satisfacer el porteador, en este caso, será de 1.200 €, que corresponde al precio del transporte.215 2.1.3.Concurrencia de indemnizaciones. El último párrafo del artículo 57 LCTTM contempla el supuesto en que concurran varias indemnizaciones, es decir, cabe la posibilidad de que las pérdidas o las averías deriven de un retraso en la entrega de las mercancías. Respecto a ello, según lo estipulado en el precepto, el límite indemnizatorio será aquel que correspondería en caso de pérdida total. En su parte, en base a lo mencionado en el apartado anterior, en los límites de la indemnización, dicha cuantía correspondiente a la pérdida total no deberá superar la cuantía resultante de la aplicación del criterio mencionado en el artículo 57.1 LCTTM, un tercio del IPREM/día por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada. Del mismo modo, en la LTMC también se han establecido límites para la cuantía indemnizatoria en el supuesto en que concurran varias indemnizaciones, concretamente, en el artículo 24 LTMC216. Y al igual que su homólogo en la LCTTM, el límite máximo de la cuantía indemnizatoria por la que deberá responder el porteador se sitúa en el valor de las mercancías, es decir, la cuantía será aquella que correspondería en caso de pérdida total de las mercancías. CABRERA CÁNOVAS, A., El contrato de transporte por carretera (Ley 15/2009), O.P. Cit., pág. 109. 216 “1. No se podrán acumular la indemnización por pérdida total de las mercancías y la indemnización por retraso. 2. Sin perjuicio del derecho del demandante a la indemnización por la pérdida parcial de las mercancías, el perjudicado, en caso de que se produzca un retraso en la entrega de las mercancías, podrá exigir una indemnización por dicho retraso de la parte de las mercancías que no se ha perdido, cuya cuantía no superará aquella que correspondería en caso de pérdida total de las mercancías.” 215 195 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2.2. Valor de las mercancías. El valor de las mercancías es un factor muy importante a tener en cuenta en caso de indemnización ya que, es lo que determina en gran medida su cuantificación al margen de los límites comentados anteriormente. La determinación del valor de las mercancías en la LTMC no se realiza de forma concisa, como es el caso del artículo 55 LCTTM217. En la LTMC sólo se ha hecho mención del valor de las mercancías en el artículo 23: “si no figura el valor de las mercancías en la carta de porte, se determinará la cuantía de la indemnización en base a su valor real en el lugar y en el momento de la entrega de las mercancías”, es decir, según el artículo 23 LTMC se tendrá en cuenta el valor de las mercancías para determinar la cuantía de la indemnización, pero sólo se habla del “valor real”, sin concretar a qué se refiere con dicho concepto. Al contrario, el artículo 55 LCTTM nos deja una clara determinación del valor de las mercancías que, a su vez, determinará la cuantía de la indemnización. El primer criterio que refleja el artículo 55 es el precio de mercado, es decir, en caso de que haya una indemnización por pérdida o por avería, el valor de las mercancías se determinará en función de la cotización en bolsa si los efectos transportados se negocian en ella, evidentemente. En caso contrario, cuando los efectos objeto de transporte no se negocien en bolsa, será de aplicación el segundo criterio establecido en el artículo 55, según el cual, el valor de las mercancías será aquel que corresponda a aquellas “de su misma naturaleza y calidad”, lo cual, significa que se tomará como referencia el precio que tengan otras mercancías de características muy similares en el momento y en el lugar en que el porteador las recibió para su transporte. Dicha valoración se realizará de forma objetiva, lo que excluye ciertos factores como la duración de las relaciones comerciales entre el cargador y el destinatario, es decir, cabe la posibilidad de que cuando las relaciones comerciales entre las partes son largas, se vendan las mercancías a un precio más reducido del que aplica la competencia a los nuevos clientes, por “El valor de las mercancías se determinará atendiendo al precio de mercado o, en su defecto, al valor de las mercancías de su misma naturaleza y calidad. En caso de que las mercancías hayan sido vendidas inmediatamente antes del transporte, se presumirá, salvo pacto en contrario, que su valor de mercado es el precio que aparece en la factura de venta, deducidos el precio y los demás costes del transporte que, en su caso, figuren en dicha factura.” 217 196 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española ejemplo. Y por ello, en la determinación del precio de las mercancías no se tendrán en cuenta dichos aspectos.218 Por otra parte, se ha contemplado también, en el artículo 55 LCTTM, la posibilidad de que las mercancías hayan sido vendidas inmediatamente antes del transporte. En ese caso, el valor de mercado será aquel que figure en la factura de venta, salvo que las partes hayan pactado lo contrario. Es decir, cabe la posibilidad de que, bajo pacto, el precio que aparezca en la factura no corresponda con el valor de mercado, sin embargo, esto no es muy común en la práctica ya que, en todo caso, lo razonable sería que las partes pactaran el valor de la indemnización, en cuyo caso sería una declaración de valor, la cual, se regula en el artículo 61 LCTTM. 2.3.Declaración de valor de las mercancías y declaración de interés especial en la entrega. La declaración de valor y de interés especial en la entrega es un aspecto bastante práctico en el contrato de transporte ya que le otorga al contratante la garantía de que, en caso de siniestro, aunque se pierdan las mercancías no resulte perjudicado, porque al margen del valor de las mercancías según los criterios comentados en apartados anteriores, éste puede tener un especial interés en la entrega, por ejemplo, un comerciante que ha encontrado una buena oportunidad de negocio vendiendo ciertas mercancías a un precio que le reportará grandes beneficios, más de los que podría ganar con las mismas mercancías en otras circunstancias. Por ello, en la LCTTM, se ha contemplado la posibilidad de que mediante un pacto entre cargador y transportista puedan llegar a un acuerdo y fijar un límite indemnizatorio superior al que establece la Ley, de forma que ambas partes salgan beneficiadas aunque ocurran pérdidas durante el transporte de las mercancías. Por una parte, el cargador podrá recuperar el beneficio que se esperaba generar por la venta de las mercancías, y por otra, en caso de que el transporte se desarrolle con normalidad sin pérdidas ni averías, el porteador se beneficiará gracias al suplemento que cobrará por asumir el riesgo que podrá suponer el establecimiento de un límite superior a la cuantía indemnizatoria que correspondería en circunstancias normales. 218 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 675. 197 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En la LTMC jordana no se ha contemplado de forma explícita esta posibilidad, en dicha Ley, se habla del valor declarado de las mercancías, por lo que se entiende que la cuantía indemnizatoria será aquella que corresponda, únicamente, al precio que figura en la carta de porte, es decir, no se ha considerado como una prestación accesoria del porteador por la que deberá asumir un riesgo adicional en el transporte de las mercancías en cuestión, y por tanto, tampoco hace mención de que el porteador tenga derecho a exigir un suplemento por dicha prestación accesoria. En lo que a ello se refiere, el artículo 31 LTMC establece que el porteador está obligado a contratar un seguro que garantice la indemnización en caso de siniestro, por lo que se entiende que dicho suplemento vendría integrado en el precio del transporte ya que, como es lógico, dicho importe vendrá determinado por una parte, por los gastos que asume el porteador para realizar el transporte, y por otra, el beneficio neto que se espera obtener por el transporte como actividad lucrativa. Y entre dichos gastos, se incluiría la póliza del seguro contratado por el porteador. Por otra parte, la declaración de valor a la que hace referencia el artículo 61 LCTTM219 , en lo relativo a la LTMC, será aquella que se menciona en el artículo 23 LTMC, es decir, si el cargador tiene un interés especial en cobrar una determinada cuantía correspondiente al valor subjetivo que él le otorga a las mercancías en cuestión deberá incluir dicho importe en la carta de porte, en caso contrario, cuando haya de mediarse una indemnización, su cuantía será aquella que corresponda al valor real que se menciona en el mismo artículo, esto es, el valor que tengan las mercancías de similares características en el lugar y en el momento de entrega en destino. Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, en la LCTTM se ha establecido expresamente la posibilidad de que, bajo pacto, se les otorgue un valor concreto a las mercancías, normalmente superior al valor que se les otorgaría siguiendo los criterios “1. El cargador puede declarar en la carta de porte, contra el pago de un suplemento del precio del transporte a convenir con el porteador, el valor de las mercancías, que sustituirá al límite de indemnización previsto siempre que sea superior a él. 2. Igualmente, el cargador puede declarar en la carta de porte, contra el pago de un suplemento del precio del transporte a convenir con el porteador, el montante de un interés especial en la entrega de las mercancías, para los casos de pérdida, avería o retraso en la entrega. La declaración permitirá reclamar, con independencia de la indemnización ordinaria, el resarcimiento de los perjuicios que pruebe el titular de las mercancías hasta el importe del interés especial declarado. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, las partes del contrato de transporte podrán acordar el aumento del límite de indemnización previsto en el artículo 57.1. El acuerdo dará derecho al porteador a reclamar un suplemento del porte, a convenir entre las partes.” 219 198 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española comentados que establece el artículo 55 LCTTM, por el interés que pueda tener el cargador en que se realice la entrega, y además, a cambio de eso, el porteador podrá exigir un suplemento adicional debido al riesgo que deberá asumir, evidentemente, teniendo en cuenta que en caso de siniestro la cuantía indemnizatoria que deberá asumir será más elevada de la que correspondería en un transporte donde el cargador no declare el valor de las mercancías, y que, la indemnización de la que se beneficiaría no superará a aquella que corresponda al valor de las mercancías, es decir, tendrá un límite, al contrario de la que podrá obtener si declara que el valor de las mercancías es más elevado que los límites establecidos por la Ley. El primer apartado del artículo 61 LCTTM permite que se sustituya el límite de la cuantía indemnizatoria a la que hace referencia el artículo 57.1, bajo previo pacto entre las partes, y establecer otro límite, siempre que sea superior220. La función de dicho artículo es solamente la de sustituir el límite indemnizatorio establecido en los demás casos donde no se haya realizado una declaración de valor, es decir, el régimen de responsabilidad del porteador se mantendrá igual, sin alteraciones. Lo cual, no implica que su responsabilidad tenga que ser aumentada o reducida, cuando ocurra un siniestro y se pierdan o se averíen las mercancías implicando su responsabilidad, responderá por ello, sin embargo, la cuantía a resarcir será superior conforme a lo establecido en el presente artículo. En la práctica, teniendo en cuenta que la declaración de valor implicará el pago de un suplemento del precio de transporte, se suele realizar cuando los efectos transportados son de un valor elevado y de un peso relativamente reducido, lo cual, en caso de siniestro podría perjudicar gravemente los intereses del propietario de las mercancías ya que recibiría una indemnización con la que no podrá cubrir la pérdida de las mercancías. Por otra parte, se puede observar claramente el carácter voluntario del artículo 61.1 LCTTM, ya que hace mención de que “el cargador puede declarar”, es decir, cabe la posibilidad de que al cargador no le interese realizar dicha declaración, lo cual, se realizará bajo acuerdo. A su vez, según la literalidad del artículo, se deduce que la declaración de valor, al estar incluida en la carta de porte, constituye una condición 220 Dicho límite no podrá ser, en ningún caso, inferior debido al carácter imperativo del régimen de responsabilidad del porteador (artículo 46.1 LCTTM). 199 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española más en el contrato de transporte ya que supone que el porteador debe asumir una responsabilidad adicional a la que asume normalmente, o más bien, supone la modificación de algunas de las condiciones del contrato, es decir, permite que la cuantía indemnizatoria sea superior, por tanto, requerirá la aceptación de ambas partes, en este caso, el porteador podrá aceptar, o rechazar, las nuevas condiciones propuestas por el cargador antes de proceder con el perfeccionamiento del contrato. La literalidad del precepto nos da a entender que, para que se pueda realizar la declaración de valor deben cumplirse dos requisitos, y estos son, el valor declarado debe figurar en la carta de porte, y que dicha declaración se realice a cambio de un suplemento del precio del transporte. En lo que se refiere a la exigibilidad de que el valor declarado aparezca reflejado en la carta de porte puede suscitar dudas, es decir, en el artículo 13.1 LCTTM se estipula claramente que “la ausencia de la carta de porte no producirá la inexistencia o la nulidad del contrato” lo que puede dar a entender que el cumplimiento de dicho requisito no sea necesario. Sin embargo, al tenor de la literalidad del precepto se entiende que dicho aspecto debe aparecer reflejado expresamente en la carta de porte, por lo cual, se deduce que aunque la inexistencia de la carta de porte no suponga la nulidad del contrato, en caso de que se trate de la declaración de valor, no cabrá la posibilidad de que no haya carta de porte, por tanto, debe entenderse como un requisito esencial en la declaración de valor. Por otra parte, no serán válidos como prueba de la declaración de valor documentos de tipo aduanero, pólizas de seguro, facturas, faxes, etc. El precepto ha establecido claramente que es imprescindible que aparezca reflejado en la carta de porte.221 En lo que se refiere al segundo requisito, que la declaración de valor se realice a cambio de un suplemento del transporte, aparece reflejado claramente en la mención que hace el artículo 61.1 LCTTM, “contra el pago de un suplemento del precio del transporte a convenir con el porteador”. El pago de dicho suplemento no plantea duda alguna, ya que cuando el cargador declara el valor de las mercancías implica que el 221 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 721. 200 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española porteador se compromete a asumir una responsabilidad mayor por las mercancías, lo cual, constituye una prestación accesoria al servicio de transporte por el que el porteador tiene derecho a exigir un suplemento adicional. Asimismo, en términos generales, en los transportes donde se realiza la declaración de valor se transportan efectos de un gran valor económico, y por ello, el porteador podrá verse obligado en cierto modo a contratar un seguro para cubrir el precio declarado de las mercancías en caso de siniestro, y por ello, como es lógico supondrá un aumento del precio de transporte, como es el caso del artículo 31 LTMC, que obliga al porteador a contratar un seguro de transporte. Cabe la posibilidad de que el porteador acepte que se realice dicha declaración de valor de las mercancías, sin embargo, no se haya llegado a pactar la cuantía del suplemento del precio de transporte y que el transporte haya sido ejecutado, en este caso, a menos que se deduzca que el porteador haya renunciado a dicho suplemento, éste no perderá su derecho a percibirlo, por tanto, como no se ha pactado su cuantía, ésta se fijará por un tribunal.222 El segundo párrafo del artículo 61 LCTTM contempla otro de los aspectos que determinarán la cuantía indemnizatoria, y es, la declaración de interés especial en la entrega. Al igual que la declaración de valor de las mercancías, exige que el porteador asuma una responsabilidad adicional, sin embargo, se diferencian en cuanto a su aplicación, es decir, la declaración de valor de las mercancías tendrá efecto en lo que se refiere al valor subjetivo, por decirlo de alguna manera, de las mercancías, es decir, determinará el precio que el cargador quiera otorgarle a las mercancías, dejando a un lado el límite máximo establecido por la Ley en función de su peso bruto. En cambio, la declaración de interés especial en la entrega tendrá efecto en lo que se refiere a los perjuicios que pueda originar al derechohabiente la no entrega de las mercancías o su entrega con retraso. Por tanto, la declaración de interés especial afectará, en lo que se refiere a la indemnización, a los daños indirectos, además de los daños directos. En base a ello, también será de aplicación en los casos de retraso, y por consiguiente, dicha cláusula aumentará el límite indemnizatorio correspondiente al 222 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 722. 201 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española retraso, que según el artículo 57.2 LCTTM no excederá del precio del transporte. En cuanto a los requisitos exigidos en el precepto, al igual que en la declaración de valor, por una parte, deberá constar expresamente en la carta de porte, y por otra, se realizará contra el pago de un suplemento del precio del transporte a convenir con el porteador. Asimismo, la cuantía correspondiente al interés especial deberá figurar de forma concreta y determinada en términos numéricos en la carta de porte, no será suficiente la inclusión de expresiones genéricas tales como “todos los daños que puedan causarse”, es decir, se deberá expresar claramente el montante y no sólo el hecho de que existe una declaración de interés por los posibles daños que puedan ocurrir.223 En lo que se refiere a los efectos que tendrá la declaración de interés especial, el precepto menciona que “la declaración permitirá reclamar, con independencia de la indemnización ordinaria, el resarcimiento de los perjuicios que pruebe el titular de las mercancías”. Es decir, en principio, la declaración de interés no se realiza por el valor económico que se deberá resarcir en caso de que ocurra una pérdida o avería de las mercancías, sino, por el perjuicio que se pueda ocasionar si estas mercancías no se entregan, o se entregan averiadas. Sin embargo, en este caso, se podrá exigir también, aparte de la indemnización por dichos perjuicios, la indemnización por la pérdida o avería de las mercancías. El precepto hace mención también de que el titular debe probar dichos perjuicios, por tanto, la demostración de los daños indirectos que supuestamente han podido ocurrir no queda condicionada simplemente por la mera voluntad del derechohabiente, sino, éste debe probar que en realidad ha sido perjudicado por culpa del porteador. A su vez, cabe señalar que la declaración de interés especial tan sólo ampliará el límite de la cuantía indemnizatoria, es decir, no obliga al porteador a pagar el importe pactado en su totalidad, sino, sólo aquel que corresponda en la medida en que haya sido responsable. La duda puede plantearse en aquellos casos en que sólo se haya pactado una cláusula de interés especial en la entrega, y es si el aumento del límite de la cuantía 223 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 723. 202 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española indemnizatoria afectará también al establecido en el artículo 57.1 LCTTM, que en todo caso se alteraría cuando se haya pactado una declaración de valor. Pues bien, en este caso habrá que tener en cuenta que, aunque sólo se haya pactado una declaración de interés, y sin embargo, se hayan producido daños directos en las mercancías, evidentemente, éstos implicarían daños indirectos, por tanto, aunque no haya una declaración de valor, la declaración de interés especial sí podrá sustituir el límite establecido en el artículo 57.1 LCTTM que se limita a un tercio del IPREM por kilogramo bruto de mercancía. Por ejemplo, un transporte de estatuas destinadas a una exposición resulta dañado por causas imputables al porteador, sin embargo, sólo se ha pactado una declaración de interés especial, y no una declaración de valor, aunque la indemnización no corresponda a los daños en sí, la cuantía indemnizatoria superará aquella que se ha establecido en el artículo 57.1 LCTTM aunque no se haya declarado el valor de las mercancías, debido a que los daños en las estatuas las han dejado inútiles en cierto modo para la exposición por lo que el cargador ha tenido que indemnizar a los organizadores de la exposición, lo que constituye un perjuicio, que según lo establecido en el artículo 61.2 LCTTM, deberá ser indemnizado, a su vez, por el porteador. Por otra parte, en casos de retraso, a efectos de la indemnización, también será de aplicación lo establecido en el artículo 61.1 LCTTM referido a la declaración de interés especial. Como se ha dicho anteriormente, la cuantía indemnizatoria no excederá del precio del transporte según la normativa española, y del valor real de las mercancías en su totalidad según la normativa jordana. Ahora bien, cuando el derechohabiente haya optado por realizar la declaración de interés especial en la entrega, y demuestre que dicho retraso le ha ocasionado perjuicios, el límite de la cuantía indemnizatoria se sustituirá por aquel importe que el cargador haya declarado por el interés especial en la entrega. En este sentido cabe destacar que debe existir un acuerdo acerca de ello, es decir, no se podrá declarar el interés especial en la entrega salvo bajo consentimiento del porteador, ya que al fin y al cabo forma parte de las condiciones del contrato. Y esto es, debido al carácter consensual y bilateral del precepto. 203 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Sin embargo, para que la declaración de interés tenga efecto en los casos de retraso, como es lógico, deberá existir realmente dicho retraso. Es decir, antes de que se exija la demostración de los supuestos perjuicios deberá confirmarse, a efectos legales, que efectivamente se ha producido un retraso en la entrega de las mercancías. En principio, cuando el cargador le otorga cierta importancia a la entrega puntual de las mercancías y pretende sustituir los límites indemnizatorios por otros superiores, lo razonable sería que pactara una fecha de entrega debido a que le otorga importancia a la puntualidad en la entrega, porque no tendría sentido pactar una declaración de interés suponiendo que el retraso en la entrega le ocasionaría perjuicios. Sin embargo, cabe la posibilidad de que no se haya pactado un plazo determinado para la entrega, en este caso, habrá que averiguar si ésta se ha efectuado, o no, con retraso. Para ello, nos remitiremos al artículo 33.1 LCTTM que establece cuándo se podrá considerar que existe un retraso en la entrega en ausencia de pacto. El último apartado del artículo 61 LCTTM plantea la posibilidad de que las partes pacten el “aumento del límite de indemnización previsto en el artículo 57.1”. Esta mención se diferencia de la declaración de valor y de la declaración de interés en que no hace referencia a la cuantía indemnizatoria en sí, sino al propio límite del artículo 57.1 LCTTM como indica la literalidad del precepto. Por ejemplo, las partes podrían acordar que en vez de determinar dicha cuantía en función de un tercio del IPREM/día por kilogramo, se determinara en función de la mitad del IPREM/día, es decir, la sustitución de dicho límite se hace de forma directa sin declarar un valor determinado para las mercancías en cuestión. En cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación del incremento del límite indemnizatorio, no se menciona que dicho incremento deberá figurar en la carta de porte, como es el caso de la declaración de valor y del interés especial, y por tanto, en base a los motivos comentados anteriormente al respecto, dicho pacto se podrá probar mediante varios documentos como, faxes, cartas, etc. Por otra parte, el incremento del límite de indemnización no tiene por qué considerarse como un aumento de responsabilidad que perjudica al porteador y que va a favor del cargador, sino que constituye una herramienta estratégica en lo que se refiere al transporte como actividad empresarial, es decir, los propios porteadores, para 204 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española vencer a la competencia, pueden ofrecer como ventaja a sus clientes el incremento de dicha responsabilidad ya que los clientes, normalmente, se ven atraídos por las ofertas que más ventajas les proporcionan, es decir, un cliente, evidentemente, recurrirá a aquel porteador que le ofrezca una indemnización mayor en caso de retraso, por ejemplo.224 Asimismo, el artículo 61.3 LCTTM hace mención de que las partes podrán pactar un aumento del límite de la indemnización “sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores”, es decir, dicho incremento podrá realizarse conjuntamente con las declaraciones establecidos en los párrafos 1º y 2º del mismo artículo. Es decir, podrá pactarse por ejemplo una declaración de valor para garantizar la indemnización esperada o conveniente según el cargador y pactar un incremento del límite al mismo tiempo. La normativa no obliga a que se tenga que escoger entre una u otra. El inciso final de artículo 61.3 LCTTM establece que “el acuerdo dará derecho al porteador a reclamar un suplemento del porte, a convenir entre las partes”. Esta mención, lo que hace es confirmar expresamente el derecho del porteador a exigir un precio a cambio de esa responsabilidad adicional que asumirá. Por último, cabe señalar que las menciones comentadas anteriormente se limitan a sustituir el techo de la cuantía indemnizatoria y que en ningún caso podrán suponer alguna modificación en el régimen de responsabilidad del transportista, es decir, sea cual sea el límite de la cuantía indemnizatoria, cuando se confirme la responsabilidad del porteador, éste deberá satisfacer el importe correspondiente a la indemnización. Los criterios que determinan la responsabilidad del porteador, tanto en la LCTTM, como en la LTMC, permanecerán vigentes y no se verán afectados de ningún modo por los incrementos que pueda suponer el límite de la indemnización. Por otra parte, las causas de exoneración del porteador descritas en el mismo régimen serán de aplicación al margen de los límites indemnizatorios establecidos, asimismo, todo dependerá de que si se ha podido demostrar que los daños ocurridos en las mercancías implican realmente la responsabilidad del porteador y que han sido causados por su culpa. 224 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 728. 205 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 3. Supuestos de indemnización. 3.1.Indemnización por pérdidas. Durante el transporte, cabe la posibilidad de que se pierdan las mercancías, si se demuestra que la culpa es del porteador, en función de los preceptos comentados anteriormente en el capítulo del régimen de responsabilidad del porteador, éste deberá indemnizar a quien tenga derecho sobre las mercancías, independientemente de si las pérdidas son totales o parciales, sin embargo, dicha indemnización no se establece de forma aleatoria, sino que tiene ciertos límites según lo estipulado en la LCTTM y en la LTMC, en caso de pérdidas, en los artículos 52 y 23, respectivamente. En primer lugar, el artículo 52 LCTTM225 establece dos límites que condicionarán la cuantía de la indemnización, el primero, es el valor de las mercancías no entregadas, y a su vez, establece un segundo límite por el cual se determinará dicho “valor” de las mercancías no entregadas, y es el “valor que tuvieran en el momento y lugar en que el porteador las recibió para su transporte”. Por otra parte, en el régimen jordano, en el artículo 23 LTMC226sólo se ha establecido un límite a la cuantía de la indemnización, y es el valor real de las mercancías que tuvieran en el momento y en el lugar “de su llegada a destino” omitiendo si la indemnización será por toda la carga, o sólo por la parte no entregada como lo ha aclarado el legislador español, dejando la cuestión abierta para la decisión de un juez en función del caso. Asimismo, ambos preceptos difieren en la determinación del lugar, en función del cual, se fijará el valor de las mercancías. Según el legislador español la cuantía de la indemnización adoptará el valor que tuvieran las mercancías en el “lugar en que el porteador las recibió para su transporte”, es decir, en origen. Al contrario que el legislador jordano que establece que dicha cuantía coincidirá con el valor que tuvieran las mercancías en destino. Aquí se observa claramente que éste último precepto no es del todo equitativo en lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, es decir, la base de toda indemnización “En caso de pérdida total o parcial de las mercancías, la cuantía de la indemnización vendrá determinada por el valor de las no entregadas, tomando como base el valor que tuvieran en el momento y lugar en que el porteador las recibió para su transporte”. 226 “En caso de pérdidas o averías, totales o parciales, y en ausencia de valor declarado de las mercancías en la carta de porte la cuantía de la indemnización se determinará según su valor real en el lugar y en el momento de su llegada a destino”. 225 206 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española es que el cargador recupere el importe correspondiente a las mercancías perdidas por el porteador, y por ello, su valor debería determinarse en función de su valor en el momento y en lugar de recepción, y no en el lugar de la entrega, ya que lo más seguro es que en el lugar de destino el precio varíe, y teniendo en cuenta la naturaleza propia del contrato de transporte, seguramente, el valor aumentará, ya que al precio real de las mercancías en origen, supuestamente elevado , habrá que añadirle el precio del transporte y todos los gastos que deriven de él, y por tanto, no tiene sentido que se transporten unas determinadas mercancías de un lugar a otro donde sean más baratas pudiendo comprarlas en destino a un precio menor y sin tener que pagar los gastos de transporte. Según dicha mención, la balanza se inclinaría en gran parte de las veces a favor del cargador, que cobraría una indemnización por una cuantía superior al valor real de las mercancías. Al contrario que lo establecido por el legislador español que acertó en que el valor de las mercancías será aquel que tuvieran en el momento y en el lugar de recepción, de este modo, la cuantía de la indemnización que recibirá el cargador será, ni más ni menos, la del valor real de las mercancías perdidas, aunque cabe la posibilidad de que dicha cuantía no fuera del todo exacta, teniendo en cuenta que ambos legisladores hacen mención “del momento”, por lo que se entiende que el factor tiempo también influye en dicha cuantía, y eso hace que las variaciones del valor real de las mercancías no puedan ser del todo previsibles, salvo que se haya declarado el valor de las mercancías227 , cuestión que veremos más adelante. 3.2.Indemnización por averías. La indemnización por averías se ha contemplado en la LTMC jordana en el artículo 23, anteriormente citado. Sin embargo, no se ha desarrollado tanto como es el caso de su homólogo, el artículo 53 LCTTM. El legislador jordano no ha establecido los límites suficientes para determinar con exactitud la cuantía de la indemnización 227 La declaración del valor de las mercancías se ha contemplado tanto en la legislación jordana como en la española, en este contexto facilita mucho la determinación del valor real de las mercancías. Por una parte, porque el porteador sabe de antemano el valor de las mercancías transportadas antes de que ocurra la pérdida, y por tanto, la cuantía de la indemnización; y por otra, porque se pueden evitar ciertas dificultades a la hora de determinar la cuantía de la indemnización, como puede ser que dichas mercancías en concreto sean únicas o que sólo las fabrique una persona en concreto, y que a lo mejor dicha persona es la que las desea transportar. Lo cual, podría complicar la tasación o la asignación de valor para esas mercancías en concreto. 207 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española por averías, tan sólo ha contemplado que en caso de “ausencia de valor declarado de las mercancías en la carta de porte la cuantía de la indemnización se determinará según su valor real en el lugar y en el momento de su llegada a destino” sin concretar la forma en que ha de determinarse en función de la disminución de valor que experimenten las mercancías 228 , ya que de eso se trata, a diferencia de la indemnización por pérdidas, en el caso de las averías, las mercancías no se pierden del todo, tan sólo disminuye su valor. Al contrario, en el artículo 53 LCTTM, los límites son más precisos. El artículo 53.1 LCTTM229 atribuye, en primer lugar, la obligación de indemnizar la pérdida de valor de las mercancías al porteador ya que, sin duda alguna, éste debe responder por cualquier avería que se haya producido dentro de su periodo de responsabilidad según lo establecido en el régimen de responsabilidad del porteador. Por otra parte, en el mismo párrafo se determina la cuantía de la indemnización, que será “la diferencia entre el valor de las mercancías en el momento y lugar en que el porteador las recibió para su transporte y el valor que esas mismas mercancías habrían tenido con las averías en idéntico tiempo y lugar”. Por tanto, para determinar con exactitud la cuantía de la indemnización habrá que conocer, en primer lugar, el valor de esas mercancías en concreto cuando el porteador las recibió. Resulta, indiferente el estado real en que el cargador se las entregó, es decir, podría habérselas entregado averiadas, por esta razón, en el precepto se menciona que el valor que se tomará como referencia será aquel que tuvieran en el momento y en el lugar en que el porteador las recibió, ya que de otra forma, no habría lugar para la indemnización, en caso de que el cargador se las hubiera entregado averiadas, porque aquello no implicaría la responsabilidad del porteador. El legislador hace mención del “valor real” de las mercancías, tanto en caso de pérdidas, como en caso de averías. Por lo que se entiende que, en caso de pérdidas, el valor real será aquel que se determinará según los criterios establecidos anteriormente, en caso de averías, al parecer el legislador se refiere al “valor real” de las mercancías en ese estado en concreto, es decir, cuando están averiadas. Del mismo modo, se establece con más claridad según la mención que aparece en el artículo 53.1 LCTTM, el cual, será “el valor que esas mismas mercancías habrían tenido con las averías”. 229 “En caso de averías, el porteador estará obligado a indemnizar la pérdida de valor que experimenten las mercancías. La indemnización equivaldrá a la diferencia entre el valor de las mercancías en el momento y lugar en que el porteador las recibió para su transporte y el valor que esas mismas mercancías habrían tenido con las averías en idéntico tiempo y lugar”. 228 208 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En segundo lugar, habrá que conocer el valor de las mercancías que habrían tenido con esas mismas averías en idéntico tiempo y lugar, evidentemente, porque como se ha dicho anteriormente, habrá que tomar como referencia el lugar y el momento de origen y no de destino ya que el precio varía y no sería justo para ninguna de las partes que el valor de la indemnización fuera menor o mayor que el valor real de la mercancías. En este caso, para conocer el valor de las mercancías en estado de avería habría que acudir a un perito que lo determinara con exactitud siguiendo unos criterios objetivos.230 El artículo 53.2 LCTTM 231 , de nuevo, establece otro límite a la cuantía de la indemnización en caso de avería total, según el cual, dicha cuantía “no podrá exceder de la debida en caso de pérdida total”. Por tanto, cuando se aplique el límite anterior, es decir, la diferencia entre el valor de las mercancías en el estado en que las ha recibido el porteador en origen y el valor de las mercancías en idéntico lugar y momento en estado averiado, evidentemente, el resultado será el valor total de la mercancía, por ello, el legislador, razonablemente, ha establecido como límite de la cuantía indemnizatoria aquella que corresponda a una pérdida total porque por más grande que sea dicha avería no será peor que una pérdida total de las mercancías, asimismo, el precepto va dirigido en cierto modo a favor del porteador ya que de esta manera él sabrá cuál es el valor máximo a indemnizar en caso de que su responsabilidad se vea implicada, de esta forma, a modo de ejemplo, el cargador no podrá abusar del derecho a ser indemnizado y fijar una cuantía de reparación exagerada, a su vez, cuando el porteador conoce la cuantía máxima indemnizatoria puede tomar ciertas medidas extraordinarias antes de la ejecución del transporte, como asegurar las mercancías en función de su valor. El límite de la cuantía indemnizatoria en caso de avería parcial será aquel que corresponda en caso de que hubiere una pérdida parcial, es decir, la cuantía 230 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit.,, pág. 658. La determinación del valor de las mercancías, según el artículo 55 LCTTM “se determinará atendiendo al precio del mercado”, sin embargo, cabe la posibilidad de que hayan sido vendidas justo antes del transporte, en este caso, su valor será aquel que figura en la factura de venta. 231 “Cuando las averías afecten a la totalidad de las mercancías transportadas, la indemnización no podrá exceder de la debida en caso de pérdida total”. 209 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española indemnizatoria máxima para la parte averiada no podrá exceder del importe de indemnización en caso de que se haya perdido esa misma parte. 3.3. Indemnización por retraso. Los perjuicios ocasionados por el retraso en la entrega de las mercancías en destino también deberán ser indemnizados según lo estipulado en el artículo 56 LCTTM232 y en el artículo 24 LTMC.233 Teniendo en cuenta que la indemnización por retraso corresponde a los perjuicios que dicho retraso ha ocasionado, al contrario que en las pérdidas y las averías, es necesario que el demandante pruebe que en realidad existen dichos perjuicios, es decir, las pérdidas son fácilmente demostrables, basta con comprobar el contenido de la carta de porte para saber que ha ocurrido una pérdida total o parcial de las mercancías, del mismo modo, en las averías también se puede apreciar con bastante facilidad que existen averías en las mercancías transportadas, incluso, en el peor de los casos, es suficiente con que se acuda a un perito que determine su estado, como se ha dicho en ocasiones anteriores. Sin embargo, en comparación con los casos anteriores, es más complicado que se demuestre que el retraso ha ocasionado perjuicios, como por ejemplo, que ha disminuido el valor de las mercancías en cuestión porque no han sido entregadas en el momento en que debían ser entregadas. Por tanto, el reclamante debe aportar suficientes pruebas para demostrar que esos daños existen realmente, en caso contrario, no habrá indemnización por retraso.234 La cuantía de dicha indemnización tendrá unos límites al igual que la indemnización por pérdidas y la indemnización por averías, los cuales, se han establecido tanto en la LCTTM como en la LTMC. “En caso de retraso se indemnizará el perjuicio que se pruebe que ha ocasionado dicho retraso”. 233 “1. No se podrán acumular la indemnización por avería total y la indemnización por retraso. 2. Sin perjuicio del derecho del demandante a la indemnización por avería parcial de las mercancías, en caso de retraso en la entrega de las mercancías, el perjudicado podrá exigir la indemnización por el retraso en la entrega de las mercancías no averiadas. Dicha cuantía no sobrepasará aquella que corresponda en caso de avería total.” 234 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 680. 232 210 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española La LCTTM limita la cuantía de la indemnización por retraso al precio del transporte, es decir, cuando el reclamante demuestre que el retraso en la entrega de las mercancías le ha ocasionado perjuicios el porteador deberá pagarle una indemnización que no supere el precio del transporte, según la mención que hace el artículo 57.2 LCTTM235. Por tanto, si los daños ocasionados al reclamante son superiores al precio del transporte, éste no podrá exigir más que la cantidad correspondiente a dicho importe, asimismo, tampoco se puede establecer una indemnización superior bajo pacto debido al carácter imperativo de dicho precepto, según el artículo 46.1 LCTTM. Por otra parte, la LTMC no concreta ningún límite para la cuantía de la indemnización por retraso, salvo que en el artículo 24.2 de la misma Ley hace mención de que, en caso de concurrencia de indemnizaciones, el importe total no superará aquel que corresponda en caso de avería total. Por tanto, en la LTMC se ha omitido un aspecto demasiado importante en lo que se refiere a los límites de la cuantía de la indemnización, y a mi parecer es, incluso, arriesgado ya que podrían darse casos de abuso en los que la cuantía de la indemnización por pérdida total fuera exageradamente superior al precio del transporte, al contrario que en la LCTTM, el legislador ha establecido como límite el precio de transporte, lo cual, es bastante razonable ya que las mercancías han llegado supuestamente en buen estado, y no sería justo que la indemnización fuera igual a aquella que el porteador debe satisfacer en caso de pérdida total, en todo caso, las mercancías habrían llegado a destino. 4. Supuestos de equiparación a pérdida total. Según el artículo 54 LCTTM236, el destinatario puede abandonar las mercancías al porteador en caso de que se pierda parte de las mercancías, o que alguna parte llegue averiada, o que se produzca un retraso en dicha entrega. En cualquiera de estos supuestos el destinatario podrá dejar las mercancías a cargo del porteador y rehusar su recepción. “La indemnización por los perjuicios derivados de retraso no excederá del precio del transporte”. 236 “1. El destinatario podrá rehusar hacerse cargo de las mercancías cuando le sea entregada tan sólo una parte de las que componen el envío y pruebe que no puede usarlas sin las no entregadas. 2. Idéntico derecho asistirá al destinatario en los casos de averías, cuando las mismas hagan que las mercancías resulten inútiles para su venta o consumo, atendiendo a la naturaleza y uso corriente de los objetos de que se trate. 3. También podrán considerarse perdidas las mercancías cuando hayan transcurrido veinte días desde la fecha convenida para la entrega sin que ésta se haya efectuado; o, a falta de plazo, cuando hubiesen transcurrido treinta días desde que el porteador se hizo cargo de las mercancías”. 235 211 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española El destinatario podrá considerar que las mercancías se han perdido totalmente cuando demuestre que no puede usarlas sin la parte no entregada, o que la avería que se haya producido les ha convertido en inservibles, y por tanto, no aptos para su venta o consumo, o que hayan llegado en un momento fuera del plazo en que deberían haber llegado y que ya no le interesan al destinatario. La finalidad de la equiparación a pérdida total es que el destinatario pueda liberarse de la obligación de aceptar y hacerse cargo de unas mercancías que no le van a servir y que no son aptos para la utilidad que se pretendía darles.237 Del mismo modo, el artículo 25 LTMC establece que “si se implica la responsabilidad del porteador en la avería de las mercancías o se retrasa en su llegada quedando inútil para la utilidad que se pretendía darles, el reclamante de la indemnización podrá abandonar las mercancías dejándolas a cargo del porteador y exigir una indemnización igual a la que correspondería en caso de pérdida total”. 4.1.En caso de pérdida parcial. El primer apartado del artículo 54 LCTTM contempla el supuesto de pérdida parcial, en el cual, una parte de las mercancías no ha podido ser entregada al destinatario. Normalmente, en estos casos el porteador deberá abonar una indemnización limitada a la cuantía que corresponde a la parte no entregada y en función de su valor en el momento y lugar en que el porteador las recibió, como se ha mencionado en los artículos 52 LCTTM y 23 LTMC, y entregar la otra parte que no se ha perdido. Sin embargo, sin perjuicio del derecho del porteador al abandono de las mercancías, éste podrá abandonarlas a cargo del porteador cuando “pruebe que no puede usarlas sin las no entregadas” según la mención que hace el artículo 54.1 LCTTM, es decir, el destinatario deberá demostrar la inutilidad de las mercancías debido a la pérdida parcial. El criterio del destinatario será, evidentemente, subjetivo ya que él es quien conoce la utilidad que quería darle a las mercancías, por ejemplo, en caso de una entrega incompleta de un sistema de regadío compuesto de maquinaria y accesorios variados, 237 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 662. 212 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española como es lógico, para que el sistema funcionara como un conjunto debería tener todas las piezas montadas y funcionando, pero si el porteador sólo entrega parte de ellas, el destinatario podrá rehusar la recepción de la mercancía y exigir una indemnización por pérdida total ya que la parte entregada, respecto a su finalidad, es inútil.238 Por otra parte, la subjetividad de la valoración del estado de las mercancías por el destinatario queda, en cierto modo, limitada, es decir, la consideración de la inutilidad de las mercancías no dependerá meramente de la voluntad del destinatario. La base de ello reside en la literalidad del precepto ya que la mención hace referencia a la imposibilidad de usarlas, y por ello, se tendrá en cuenta el tipo de las mercancías en cuestión, su naturaleza, la capacitación del destinatario para hacer uso de dichas mercancías, y el uso que pensaba hacer de ellas, porque a los mejor no dispone de la formación o la habilidad adecuada para poder utilizarlas, lo cual, no dará lugar a una indemnización por pérdida total porque no se ha logrado demostrar que dichas mercancías no se pueden usar sin las no entregadas, como establece el precepto.239 En lo que se refiere a la LTMC jordana, el legislador ha contemplado en el artículo 25 LTMC la equiparación a pérdida total en caso de pérdida parcial de forma implícita ya que en el mismo artículo no aparece mencionado expresamente el supuesto de pérdida parcial, más bien, ha dado a entender que la cuantía de la indemnización será igual a la que correspondería en caso de pérdida total, por lo que deducimos que cabe la posibilidad de que nos encontremos ante una pérdida parcial y que por el motivo expuesto en el mismo artículo, el destinatario podrá negarse a aceptar las mercancías y exigir una indemnización como si se tratara de una pérdida total, al contrario, la mención que se hace en la LCTTM, en el artículo 54.1 de la misma Ley, ha sido más concisa y más clara al respecto. Asimismo, el criterio a seguir para determinar la inutilidad de los efectos transportados en la LTMC tampoco se ha mencionado expresamente como es el caso del artículo 54.1 LCTTM, que establece que el destinatario debe probar “que no puede usarlas sin las no entregadas”, el legislador jordano sólo menciona el derecho del destinatario a abandonar las mercancías cuando se considere que las mercancías ya no CABRERA CÁNOVAS, A., El contrato de transporte por carretera (Ley 15/2009), O.P., Cit., pág. 102. 239 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 665. 238 213 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española son aptas para su utilización, por lo que se deduce que la imposibilidad de usar los efectos transportados, en cuanto al régimen jordano, se determinará subjetivamente por el destinatario, al contrario que en la LCTTM, el legislador le exige al destinatario demostrar el hecho de que es imposible hacer uso de ellas porque no se le han entregado las mercancías en su totalidad. 4.2. En caso de avería. El segundo apartado del artículo 54 LCTTM es aplicable cuando se producen averías en las mercancías transportadas, eso es, cuando su valor disminuye en relación al que tenían cuando el porteador las recibió. Según el mecanismo establecido en el artículo 53 LCTTM, la pérdida de valor se calcula como “la diferencia entre el valor de las mercancías en el momento y lugar en que el porteador las recibió para su transporte y el valor que esas mismas mercancías habrían tenido con las averías en idéntico tiempo y lugar”. Ahora bien, según la mención que se hace en el artículo 54.2 LCTTM, cuando las averías “hagan que las mercancías resulten inútiles para su venta o consumo” el destinatario podrá abandonarlas a cargo del porteador considerándolas totalmente perdidas. Sin embargo, dicho abandono quedará condicionado a que el destinatario demuestre que como consecuencia de dichas averías, las mercancías no podrán ser vendidas y tampoco aptas para su consumo atendiendo a su naturaleza y uso corriente, tal y como exige el precepto. Por ejemplo, supongamos que se ha realizado el transporte de unos cuadros u obras de arte destinados a una exposición, y resulta que han sufrido daños durante el trayecto, los cuales, son apreciables a simple vista alterando la imagen original que se pretendía exponer. En este caso, los cuadros habrían quedado inútiles para el propósito por el que se han transportado, por tanto, estaríamos ante una pérdida total y no ante una avería. Y dada la finalidad por la que se han transportado dichos cuadros, y teniendo en cuenta que ya no valdrán para ninguna exposición estando dañados, el destinatario podrá abandonarlos al porteador y exigirle una indemnización en una cuantía igual a la que 214 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española correspondería en caso de pérdida total porque es como si los cuadros se habrían perdido totalmente.240 La equiparación de las averías a pérdida total, a diferencia de los casos de pérdida parcial, se basa en unos criterios objetivos. Es decir, en los casos de pérdida parcial, el destinatario debe demostrar que no puede hacer uso de los efectos transportados sin la parte no entregada, y a su vez, se valorarán otras cosas como su capacitación para hacer uso de ellas en el supuesto en que hubiesen llegado en su totalidad. Sin embargo, en el caso de averías, el destinatario no tiene por qué demostrar nada al respecto ya que se atenderá a la naturaleza y uso corriente de los objetos, como es el caso del ejemplo mencionado, todos sabemos que los cuadros y las obras de arte no pueden contener desperfectos ni ralladuras, y en caso de que las tuvieran debido a causas imputables al porteador éste debe abonar una indemnización por pérdida total sin que el destinatario tenga que demostrar nada ya que los cuadros no podrán ser aceptados para una exposición.241 Del mismo modo, según la mención que hace el artículo 25 LCTTM, cuando por causa de las averías que pudieran sufrir las mercancías durante el transporte éstas quedaran inservibles para el uso que se pretendía darles, el porteador deberá pagar una indemnización por pérdida total, y no por las averías en cuestión, asimismo, el destinatario podrá abandonarle las mercancías y negarse a hacerse cargo de ellas. Sin embargo, no concreta la forma, como lo hace el legislador español, por la que se determinará que las mercancías ya no son útiles. En el inciso final del mismo artículo hace mención de la utilidad que se pretendía darles dejándola como criterio subjetivo a determinar por el reclamante, cuando en realidad, se puede concretar de forma objetiva que los efectos transportados son aptos para su venta o consumo atendiendo a su naturaleza y uso corriente como, acertadamente, se indica en el artículo 54.2 LCTTM. Para concluir, cabe señalar que en algunos casos no es necesaria la equiparación de la avería a la pérdida total, es decir, cabe la posibilidad de que el cargamento transportado consista en conjunto heterogéneo compuesto de varios tipos de objetos diferentes. En caso de que algunos de ellos resulten averiados, no es necesario que se CABRERA CÁNOVAS, A., El contrato de transporte por carretera (Ley 15/2009), O.P., Cit., Referencia anterior. 241 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 666. 240 215 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española abandone todo el cargamento ya que aunque debido a la avería de una parte de un tipo determinado de los objetos transportados haga que ya no pueda ser apto para su venta o consumo, los demás efectos transportados, suponiendo que no han sufrido ninguna avería, seguirán siendo aptos ya que no son de la misma naturaleza y la única relación que existe entre ellos es que van destinados a un único beneficiario. En este caso, bastaría con exigir una indemnización por avería parcial, porque en realidad, sólo se ha averiado parte del cargamento, y no sería lógico que el destinatario abandonara dicho cargamento en su totalidad.242 4.3.En caso de retraso. En el tercer apartado del artículo 54 LCTTM es aplicable a la equiparación del retraso a la pérdida total en caso de que se superen determinados plazos, según la literalidad del precepto cuando “hayan transcurrido veinte días desde la fecha convenida para la entrega”, y a falta de plazo “cuando hubiesen transcurrido treinta días desde que el porteador se hizo cargo de las mercancías”. Del mismo modo, según lo establecido en el artículo 25 LTMC, el destinatario podrá abandonar las mercancías al porteador cuando, como consecuencia del retraso que se haya producido, considere que éstas ya no le serán útiles. El plazo de veinte días estipulado en el artículo 54.3 LCTTM se aplicará cuando exista un acuerdo acerca de la fecha de entrega, y se haya concretado entre las partes. Ahora bien, la cuestión reside en la manera en que debe realizarse el cómputo, en el artículo 54.3 sólo se menciona que se contarán los veinte días desde la fecha convenida, sin embargo, no concreta si el día en que debía realizarse la entrega contará dentro de dicho plazo, es decir, no concreta si el día de la entrega está incluido o no en el plazo. En este caso, nos remitiremos al artículo 5 del Código Civil, según el cual, “siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente”.243 242 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., Referencia anterior. 243 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 667. 216 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Por otra parte, el plazo de treinta días se aplicará en ausencia de pacto acerca de la fecha de entrega, y según la mención del precepto, se computará desde el momento en que el porteador se hizo cargo de las mercancías. En este aspecto, el legislador sólo hace referencia al día en que el porteador se hizo cargo de las mercancías, sin embargo, no ha tenido en cuenta que dicho momento se encuentra dentro de un amplio margen temporal, es decir, existe un periodo de tiempo desde que el porteador se hace cargo de las mercancías hasta el momento en que proceda con el transporte, el cual, puede extenderse en función de las exigencias de la actividad del porteador y de todo el proceso de transporte en general, asimismo, las mercancías pueden quedar almacenadas bajo la custodia del porteador, no es necesario que proceda con la ejecución del transporte nada más recibirlas. Por tanto, no es razonable que el cómputo comience desde el momento en que el porteador recibe las mercancías porque cabe la posibilidad de que, bajo pacto, el porteador tenga que cumplir ciertas prestaciones complementarias o accesorias (artículo 28 LCTTM) que forman parte del transporte de las mercancías en cuestión, como el embalaje, el acondicionamiento, etc. En este caso, el porteador deberá demostrar la existencia de dichas prestaciones complementarias.244 En la LTMC también se ha contemplado la posibilidad de equiparar el retraso a la pérdida total en el artículo 25 de la misma Ley, sin embargo, como en los casos de pérdida parcial y de avería parcial, el único criterio que se establece es que las mercancías dejen de ser útiles, y a su vez, la carga de la prueba no corresponderá en ningún caso al porteador, se seguirán criterios subjetivos en función de la voluntad del destinatario o del cargador. Por otra parte, tampoco establece plazos objetivos para que se considere perdida la mercancía, por tanto, debería entenderse que el retraso se podrá equiparar a pérdida total cuando las mercancías no se hayan entregado en el momento pactado y cuando lo decida el destinatario ya que el artículo 25 LTMC no establece ningún criterio objetivo en lo que se refiere, en términos generales, a la equiparación a pérdida total. 244 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., Referencia anterior. 217 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En cuanto a los criterios para determinar si es posible que el destinatario rechace las mercancías en caso de retraso y considerarlas perdidas, cabe destacar que no es necesario demostrar si son aptas o no para su venta o consumo, como es el caso de la pérdida parcial. La equiparación del retraso a la pérdida total depende únicamente de la voluntad del destinatario ya que, en el caso de la LCTTM, se han establecido plazos objetivos tanto para cuando haya, o no, fecha convenida para la entrega, por tanto, cuando se excedan dichos plazos, el destinatario podrá, con facilidad, equiparar el retraso a pérdida total. Al contrario que en la LTMC, la equiparación a pérdida total por retraso queda única, y completamente, condicionada por la voluntad del destinatario, es decir, éste podrá considerar perdidas las mercancías y exigir una indemnización por pérdida total al día siguiente desde la fecha convenida para la entrega de las mercancías, teniendo así plena libertad en establecer su propio plazo según el cual se podrá equiparar el retraso a pérdida total. Para concluir, cabe la posibilidad de que nos encontremos ante un retraso parcial, es decir, cabe la posibilidad de que un mismo grupo homogéneo de mercancías viaje en vehículos diferentes, y que sólo parte de la carga se retrase superando los plazos establecidos,245 en este caso, la equiparación será a pérdida parcial, y por tanto, la cuantía de la indemnización será aquella que corresponda para dicho caso.246 5. Recuperación de las mercancías perdidas. 5.1.Pérdida de las mercancías. Por pérdida de las mercancías se entiende, la imposibilidad de recuperarlas. Asimismo, aparte de que éstas hayan quedado completamente destruidas físicamente, el concepto de pérdida alude también al hecho de que las mercancías hayan desaparecido y por tanto, no pueden ser recuperadas. 245 Los plazos establecidos por la LCTTM, ya que en la LTMC no se han mencionado plazos según los cuales se podrá equiparar el retraso a pérdida total. 246 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 669. 218 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En este sentido, tanto la LCTTM, como la LTMC, han contemplado la posibilidad de que las mercancías perdidas aparezcan más tarde, en el artículo 59 LCTTM247y en el artículo 26 LTMC 248 . Ambos son aplicables cuando se haya pagado una indemnización por pérdida, por tanto, están directamente relacionados con los artículos 54 LCTTM y 25 LTMC ya que exponen determinados supuestos que pueden equipararse a pérdida total. Sin embargo, el régimen de recuperación de las mercancías perdidas no será de aplicación para todos esos supuestos teniendo en cuenta que en algunos casos no se podrá de ninguna forma recuperar las mercancías. Por tanto, se aplicarán en caso de que se hayan considerado perdidas las mercancías, y “reaparezcan en el periodo de un año” según el artículo 59.1 LCTTM, y en el caso de la LTMC “en el periodo de seis meses”. Es decir, según la LCTTM, las mercancías podrán considerarse perdidas cuando transcurran veinte días desde la fecha acordada para realizar la entrega, y cuando no se haya pactado fecha, treinta días desde que el porteador se hizo cargo de las mercancías como estipula el artículo 54.3 LCTTM. En este aspecto, la LTMC no ha establecido ningún plazo para que el retraso pueda equipararse a pérdida total, por lo que el reclamante podrá solicitar una indemnización por pérdida total justo después de la fecha convenida para la entrega, lo cual, es favorable al reclamante porque la indemnización por pérdida total es mayor que la que correspondería en caso de retraso 249 , a su vez, puede perjudicar al “1. El que haya sido indemnizado por la pérdida de las mercancías podrá pedir por escrito, en el momento de recibir la indemnización, que se le avise inmediatamente en caso de que reaparezcan en el período de un año. El porteador le extenderá un recibo haciendo constar su petición. 2. En el plazo de treinta días desde el aviso, se podrá exigir la entrega de las mercancías reaparecidas, previo pago de las cantidades previstas en la carta de porte, si la hubiere, y la restitución de la indemnización recibida, deducción hecha de los gastos resarcibles, todo ello sin perjuicio del derecho a la indemnización por retraso en la entrega conforme a esta Ley. 3. En defecto de petición de aviso o de instrucciones para la entrega o cuando la mercancía reaparezca después de un año contado desde el pago de la indemnización, el porteador dispondrá libremente de la mercancía.” 248 “1. En caso de que reaparezcan las mercancías, que fueron objeto de indemnización por pérdida, en el periodo de seis meses desde el momento en que se recibió la indemnización, el porteador deberá avisar inmediatamente al reclamante, informarle sobre el estado de las mercancías, y concertar un encuentro para valorar el estado de las mercancías en el lugar donde se han encontrado, en el lugar donde comenzó el transporte, o en el lugar de entrega. 2. Si el reclamante solicita la recuperación de las mercancías deberá restituir la indemnización recibida deduciendo de ella los gastos de la reclamación y la indemnización por los perjuicios derivados del retraso en la entrega de las mercancías. 3. En defecto de instrucciones en un plazo de cinco días desde el aviso, o en ausencia del reclamante para la valoración del estado de las mercancías en la fecha y en el lugar acordado, o si el reclamante rechaza las mercancías, éste perderá el derecho sobre ellas.” 249 La LCTTM y la LTMC difieren en este aspecto ya que según el artículo 57.2 LCTTM, la cuantía de la indemnización por retraso no excederá del precio del transporte, sin embargo, según lo establecido en 247 219 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española porteador porque cabe la posibilidad de que las mercancías no se hayan perdido realmente, y que él sepa dónde están, y aun así tendría que abonar una indemnización por pérdida total y no por retraso.250 Por otra parte, la recuperación de las mercancías pérdidas no se aplicará en los supuestos de equiparación de la avería a pérdida total contemplados en el artículo 54.2 LCTTM y en el artículo 25 LTMC ya que, como es lógico, aunque se hayan considerado perdidas las mercancías y el reclamante haya exigido una indemnización por pérdida total, se da un caso de imposibilidad material de recuperar las mercancías porque, en realidad, han sufrido averías que las han deteriorado completamente, y por tanto, aunque se conozca su paradero, no es posible de recuperarlas, puesto que están destruidas. Como es el caso, por ejemplo, de un transporte de frutas que, por causas imputables al porteador, el cargamento ha quedado totalmente destruido y no apto para su consumo. Y por ello, el destinatario ha exigido la indemnización por pérdida total según corresponde abandonando el cargamento al porteador. Aunque estamos ante un caso de pérdida total de las mercancías, éstas no pueden ser recuperadas de ninguna manera porque son productos perecederos y han quedado totalmente destruidos, y por ello, no serán de aplicación los artículos 59 LCTTM y 26 LTMC. Del mismo modo, en lo que se refiere a la equiparación de la pérdida parcial a pérdida total, el régimen de recuperación de las mercancías sólo será de aplicación cuando efectivamente el destinatario haya rechazado las mercancías, es decir, el supuesto de equiparación de la pérdida parcial a pérdida total establece que el destinatario está facultado a rechazar las mercancías en caso de que sólo se le entregue una parte de ellas y pruebe que no puede usarlas sin la parte no entregada, sólo si se cumple esta condición se podrá equiparar la pérdida parcial a pérdida total, y por el artículo 24.2 LTMC el límite es mucho mayor, teniendo en cuenta que se ha fijado en la cuantía que correspondería en caso de pérdida total. Por tanto, en el régimen de la LTMC el porteador saldría perjudicado, con más facilidad, en gran parte de las ocasiones. Al contrario que en el régimen de la LCTTM, donde en vista a los límites establecidos para la cuantía de la indemnización, el porteador, en lo que se refiere al pago de las indemnizaciones está mucho más protegido, y la cuantía de la indemnización en los diferentes supuestos es más justa y equitativa. 250 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 705. 220 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española consiguiente, serán de aplicación los artículos 59 y 26 de la LCTTM y la LTMC, respectivamente. Por tanto, cuando sólo llegue parte de las mercancías, el destinatario tendrá dos opciones: aceptarlas y exigir la indemnización correspondiente a la pérdida parcial251 , ó rechazarlas y exigir una indemnización por pérdida total, y en caso de que reaparezca la parte perdida de las mercancías, exigir su entrega según lo establecido en el régimen de recuperación de las mercancías. 5.2. Recuperación de las mercancías. Cuando las mercancías reaparezcan, el que haya sido indemnizado tendrá la posibilidad de recuperarlas. Sin embargo, el mecanismo o la forma en que debe realizarse dicha recuperación difiere según lo establecido en la LCTTM y en la LTMC, en los artículos 59 y 26, respectivamente. En primer lugar, el artículo 59.1 LCTTM hace mención de que, el que haya sido indemnizado podrá pedir por escrito, en el momento de recibir la indemnización, que se le avise inmediatamente en caso de que reaparezcan en el periodo de un año. Es decir, si el que haya sido indemnizado no tiene intención de recuperar las mercancías252, en principio, el porteador no está obligado a avisarle en caso de que reaparezcan, al contrario, si en el momento de la indemnización se solicite por escrito, como establece el precepto, el aviso en caso de que se encuentren las mercancías perdidas, en este caso, sí que estará obligado a informar inmediatamente. Por otra parte, según lo establecido en el artículo 26.1 LTMC, en principio, el porteador sí que está obligado a informar de la reaparición de las mercancías, aunque el que haya sido indemnizado no lo solicite por escrito. Ambas legislaciones difieren 251 En caso de que sólo llegue parte de las mercancías, el destinatario podrá exigir una indemnización por pérdida parcial, lo cual, en la legislación española, se regula en el artículo 52 LCTTM correspondiente a la indemnización por pérdidas, y el artículo 57 LCTTM donde se establecen los límites de la indemnización. Por otra parte, en la legislación jordana, la indemnización por pérdida se regula por el artículo 23 LTMC. 252 Cuando el valor de las mercancías supera la cuantía de la indemnización recibida, normalmente, el que haya sido indemnizado le pide al porteador que le avise en caso de que reaparezcan ya que lo que de verdad le interesa, en este caso, son las mercancías y no lo que ha cobrado por la indemnización puesto que su valor es menor que el valor de las mercancías, especialmente, cuando éstas aún conservan su estado original y no se han dañado. Este aspecto, en lo referente a lo estipulado en la LTMC, no es necesariamente aplicable, porque según la mención que hace el artículo 26.1 LTMC “el porteador deberá avisar inmediatamente al reclamante”, por tanto, éste no tendrá por qué pedirle al porteador que le avise, ya que está obligado a informar cuando reaparezcan las mercancías. 221 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española también en el periodo en que, tras declararse la pérdida, pueden ser recuperadas las mercancías. En la LCTTM, dicho período es de un año, frente a los seis meses establecidos en la LTMC. El artículo 59.2 LCTTM establece que se podrá exigir la entrega de las mercancías en un plazo máximo de treinta días a contar desde el momento en que el porteador dio el aviso. Por tanto, si el que haya sido indemnizado no exige la entrega de las mercancías dentro de ese plazo perderá el derecho sobre ellas y se le facultará al porteador disponer libremente de ellas. De este modo, en la LTMC también se ha establecido un plazo máximo, dentro del cual, el que haya sido indemnizado proceda con la recepción de las mercancías, aunque en este aspecto, ambas legislaciones difieren de forma notable en lo que se refiere a dicho plazo ya que según lo establecido en el artículo 26.3 LTMC, es de cinco días desde el aviso. En el inciso final del mismo artículo, se expresa claramente que, en caso contrario, el que haya sido indemnizado perderá el derecho sobre las mercancías quedando éstas a disposición del porteador. Por otra parte, cuando se exija la entrega de las mercancías, en principio el porteador debe facilitárselas a la persona correspondiente pero, como se ha dicho anteriormente, para que pueda aplicarse el régimen de recuperación de las mercancías debe haberse mediado una indemnización, por tanto, el que haya sido indemnizado deberá restituir el importe recibido por la indemnización correspondiente a la pérdida total. En este aspecto, ambas legislaciones están de acuerdo, y para que le corresponda al porteador la obligación de efectuar la entrega de las mercancías reaparecidas, en primer lugar, se deberá devolver el importe abonado de la indemnización, tras deducir los gastos resarcibles según el artículo 59.2 LCTTM, y los gastos derivados de la reclamación según el artículo 26.2 LTMC, en segundo lugar, las cantidades previstas en la carta de porte ya que no han sido abonadas teniendo en cuenta que la equiparación a pérdida total supone un impedimento a la entrega, y por tanto, el destinatario no está obligado a pagar el importe correspondiente. En este caso, cuando sí decide recuperar las mercancías, debe abonar el importe que figura en la carta de porte, evidentemente. En caso contrario, cuando no se paguen 222 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española las cantidades mencionadas, el porteador ya no estará obligado a efectuar la entrega y podrá disponer libremente de las mercancías. Asimismo, en el tercer apartado del artículo 59 LCTTM, se contemplan otros supuestos que le facultarán al porteador disponer libremente de las mercancías. En primer lugar, en defecto de petición de aviso, en este caso, si el que haya sido indemnizado no tenga intención de recuperar las mercancías y no le haya solicitado al porteador que le informe de su reaparición, éste último podrá quedarse con las mercancías. Esto no es aplicable en el régimen jordano, puesto que el que haya sido indemnizado recibirá de todos modos un aviso por parte del porteador porque está obligado a emitirlo. En segundo lugar, cuando el que haya sido indemnizado no emite instrucciones acerca de la entrega de las mercancías.253 6. Pérdida del beneficio de limitación. Como se ha dicho a lo largo del capítulo del régimen de responsabilidad del porteador, en términos generales, éste responderá siempre y cuando se demuestre que los daños a las mercancías, o los perjuicios ocasionados al derechohabiente hayan sido por su culpa. Por otra parte, la cuantía indemnizatoria que éste debe satisfacerle también ha sido regulada en el mismo capítulo. De este modo, se han establecido determinados criterios que fijan los límites de dicha cuantía indemnizatoria, los cuales, no se podrán exceder salvo que se haya pactado una declaración de valor, una declaración de interés especial, o se haya pactado, directamente, la sustitución del límite establecido por la ley por otro superior.254 Ahora bien, si se demuestra que hubo una actuación dolosa por parte del porteador y que, por consiguiente, ha derivado en daños en las mercancías, todas las limitaciones 253 Según la LTMC, si en un plazo máximo de cinco días después del aviso no se emiten instrucciones acerca de la entrega de las mercancías, el porteador podrá disponer libremente de ellas. 254 Estos supuestos se han establecido en el artículo 61 LCTTM, al contrario, en el caso de la LTMC jordana, no se han contemplado algunos de dichos supuestos (como la declaración de interés especial y el aumento, directamente, del límite de la cuantía indemnizatoria). En cuyo caso, si la intención del cargador es percibir una indemnización superior en caso de siniestro no tendrá más remedio que reflejar el valor real de las mercancías en la carta de porte, ya que, al contrario, se les adjudicará a éstas el valor que tengan en el mercado en destino, lo que correspondería a la declaración de valor contemplada en el artículo 61 LCTTM. 223 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española serán inaplicables, y por tanto, responderá ilimitadamente. Dicho supuesto se ha contemplado en el artículo 62 LCTTM.255 En la práctica, dicho precepto tiene una gran relevancia ya que regula un aspecto, como es la actuación dolosa del porteador (o de sus auxiliares), que puede llegar a ser muy común en ejercicio de la actividad del transporte. Y también, al ser un precepto que compromete económicamente al porteador, al margen de su faceta sancionatoria puede tener una gran influencia en el comportamiento del porteador y en su diligencia, es decir, el porteador, al ser consciente de que cualquier actuación, ya sea propia o de sus auxiliares, que pueda tener efectos negativos sobre las mercancías le puede suponer una infracción económica notable, será más cuidadoso con el desarrollo del transporte, y con la elección de sus auxiliares. 6.1.Concepto de dolo. Según la literalidad del precepto, éste será de aplicación, es decir, que el porteador ya no podrá eximirse de su responsabilidad y tampoco se aplicarán los límites indemnizatorios expuestos en la Ley, cuando el daño se haya causado “con actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción”. Del mismo modo, D. Sharif Ahmad define el dolo como cualquier actuación cuyas consecuencias directas provoquen daños en las mercancías.256 Ahora bien, para poder determinar que hubo una actuación dolosa, primero, habrá que definir dicho concepto para evaluar la actuación del porteador y, en cuyo caso, proceder con la aplicación del artículo 62 LCTTM. El concepto de dolo puede llevar a entender que es aquel comportamiento por el que el porteador, intencionadamente, provoca daños y/o perjuicios, sin embargo, dicha concepción en el ámbito jurídico, no requiere la existencia de la intención de provocar “No se aplicarán las normas del presente capítulo que excluyan o limiten la responsabilidad del porteador o que inviertan la carga de la prueba, cuando el daño o perjuicio haya sido causado por él o por sus auxiliares, dependientes o independientes, con actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria.” 256 AHMAD ATTABAJ, S., La indemnización en el transporte terrestre, marítimo, y aéreo, Dar Al Fikr, Alejandría, 2005, pág. 73. 255 224 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española daños, sino, se limita a que el sujeto (el porteador en este caso) incumpla su obligación legal intencionadamente, es decir, de forma premeditada.257 En base a lo anterior, si el porteador incumple alguna de las obligaciones que le atribuye el contrato de transporte conscientemente, se presumirá que su actuación ha sido dolosa aunque su intención no haya sido la de producir daños258, al contrario que 257 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 735. En lo que se refiere al concepto de dolo, aunque ha sido mencionado repetidas veces en el Código Civil español, no se ha definido como factor agravante de responsabilidad. Sin embargo, en base a las menciones que hace el Código Civil en sus artículos 1102 y 1107, se han deducido dos acepciones, principalmente. La primera, en base a las sentencias de 28 de febrero (RJ 1949, 260) y 4 de junio de 1949 (RJ 1949, 725), 9 de mayo de 1956 ó 29 de octubre de 1959 del Tribunal Supremo, se define el dolo como la intención o el propósito de causar daños. La segunda, en base a la sentencia del Alto Tribunal de 9 de marzo de 1962 (RJ 1962, 1230), se ha definido como, cualquier acción que tenga relación de causalidad con el daño producido, aunque no se haya perseguido intencionadamente. Esta última acepción es la que se utiliza actualmente. 258 Así lo demuestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª).Sentencia núm. 417/2005 de 28 octubre (AC\2005\2278) como sigue: PRIMERO Allianz Seguros y Reaseguros SA, tras haber indemnizado a su asegurada Cibergraf SL en la forma que consta en al folio 65 de los autos principales en cantidad de 64.671,33 €, ejercitó acción personal derivante del contrato de transporte terrestre en conexión con el contrato de seguro de la misma clase, frente a Transportes Azkar SA, reclamándole la cifra a que se acaba de hacer mención más intereses y costas, en razón de que entregado por Cibergraf SL a Transportes Azkar SA material informático (en concreto dos bultos) uno de ellos no llegó a su destino, entendiendo la demandante que habría concurrido en la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal dolo, lo que haría inaplicable la limitación de responsabilidad prevista en el art. 3 del Reglamento de la Ley de Ordenación de Transporte Terrestre ( RCL 1990, 2072) en relación con el art. 23.1 de la misma Ley ( RCL 1987, 1764) cuando establece que salvo para el caso de dolo el Gobierno podrá establecer límites máximos en relación con la responsabilidad de los transportistas derivada del contrato de transporte, los cuales serán aplicables en defecto del establecimiento expreso por las partes del valor de las mercancías a efecto de la consiguiente determinación de la responsabilidad. En los transportes sometidos a tarifas obligatorios deberá preverse la adaptación de éstas, al referido pacto expreso de las partes en cuanto a la determinación de la responsabilidad. Se acompañaba a la demanda documentación relativa a la mercancía transportada (43 y ss.) de la que deducía la demandante la cantidad de 64.671,33 euros. A la demanda se opuso Transportes Azkar SA que, aún reconociendo, el extravío que nunca atribuía a dolo o culpa y una vez dejó constancia de que había remitido a Cibergraf SL pagaré por importe de 1.502,60 e, siguiendo la condición general 6.1 (114) del contrato de transporte, solicitaba su absolución. Consta también en los autos, como así se infiere de los documentos acompañados al escrito rector del proceso, las distintas comunicaciones que existieron entre las partes antes de promover el litigio: comunicación de Cibergraf a Transportes Azkar SL confirmando la desaparición de uno de los bultos transportados (52) sin que realizadas las oportunas gestiones para su localización diesen resultado positivo, pues aún cuando «la expedición se encuentra falta de un bulto» –folio 54– «los resultados no han sido los esperados». Añadir que según se infiere del documento 3 de los acompañados a la demanda y 4 de la contestación la carta de porte no individualizaba los objetos transportados, para concretar, tan sólo, que el transporte se efectuaba desde Alcobendas (Madrid) a Barcelona en favor de S.G. Jana SA en la c/ Llull 51 1º 3º. El Juzgador desestimó la demanda por entender que la parte demandante no había acreditado el hecho constitutivo de la pretensión, alzándose ésta última contra la sentencia que denuncia error en la apreciación de la prueba y error de derecho tanto en relación con el contrato de transporte como con lo atinente a la que concurrencia de dolo en la propia demandada. Al recurso se opuso la contraparte. SEGUNDO 225 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Nadie duda que entre Cibergraf SA y Transportes Azkar SA se celebró contrato de transporte en virtud del cual se comprometía la segunda a trasladar de Alcobendas a Barcelona material informático en dos bultos, uno de los cuales no llegó a su destino, por un total descontrol por parte de la transportista, como lo demuestra la documentación acompañada a los autos, y en concreto los documentos 4 a 10 de los acompañados al escrito rector del proceso. Se pierde la pista del busto desde el primer momento y ya no existe dato alguno que permita determinar el lugar exacto en que se produce la pérdida o el siniestro, todo lo cual encierra una conducta propiamente dolosa (en sede civil) o en el mejor de los casos atribuible a una culpa lata o muy grave representada por la omisión de las precauciones elementales al no haber previsto lo que prevén todos, al no haber hecho nada para proteger los objetos que se le entregaron para el transporte y custodia, incumplimiento, el contrato de transporte, celebrado entre las partes. En principio la conducta dolosa tiene que ser probada por quien la alega a menos que esté reconocida legalmente la inversión de la carga de la prueba o ésta pueda deducirse de la interpretación jurisprudencial a específicos preceptos de los textos sustantivos. Del contenido de los arts. 361 a 363, esencialmente, del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) , se pueden deducir las siguientes conclusiones: el cargador es responsable de los daños o menoscabos que experimenten los géneros transportados por caso fortuito o fuerza mayor o naturaleza y vicio de la propia cosa, a no ser que se probase que los hechos ocurrieron por negligencia del propio transportista o por haber dejado de tomar las precauciones que el uso tiene adoptadas entre personas diligentes, o que el cargador hubiese cometido engaño en la carta de porte (lo que no es nuestro caso, pues la citada carta de porte se limita a señalar el itinerario del transporte con omisión de los objetos transportados) suponiéndolos de genero o calidad diferente de los que realmente tuvieren; y es que fuera de los supuestos anteriormente previstos el porteador, como recoge el art. 363 Cco, estará obligado a entregar los efectos cargados en el mismo estado en que según la carta de porte se hallaban al tiempo de recibirlos, sin detrimento ni menoscabo alguno, y no haciéndolo, a pagar el valor que tuvieran los no entregados, en el punto en que debieron serlo y en época en que corresponda hacer la entrega, no existiendo límite, por último, en el campo indemnizatorio, cuando se hubiese dado dolo, según precisa el art. 23.1, ya referido anteriormente, de la Ley 16/1987, de 30 de julio ( RCL 1987, 1764) . No probó el demandado que los objetos transportes desapareciesen por caso fortuito o fuerza mayor o vicio de los propios géneros, cuya prueba le correspondía «ex» art. 361 CCom, por lo que habremos de estar a la calificación que merezca la conducta del transportista que, dijimos, anteriormente, no estableció control alguno sobre los bultos recibidos y su itinerario en cuanto al transporte, de manera que al día de hoy se desconoce el lugar en que se pierde o extravía el objeto que se reclama, si fue dentro de las instalaciones de Azkar en Madrid o si por el contrario ocurrió en alguna de las distintas delegaciones que tiene la repetida empresa a lo largo del total itinerario del transporte. Esta falta absoluta de control comporta un flagrante incumplimiento del contrato de transporte terrestre, que puede, perfectamente, atribuirse a dolo y ser reconducido a los arts. 1101 y cc del Código civil ( LEG 1889, 27) pudiendo acudirse al art. 1183 CC que recoge una específica inversión de la carga de la prueba cuando especifica que siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de lo establecido en el art. 1096 Cc. Así las cosas y desde la aplicación combinada de los preceptos del Código de Comercio repetidos y el aludido art. 1183 habremos de concluir: a.– que en nuestro caso concreto se da específicamente inversión de la carga de la prueba y nunca demostró la demandada que actuó con la necesaria diligencia, pues más bien es la desidia, es la falta de previsión la que lleva a la pérdida del bulto transportado y b.– aún cuando se entendiera que no se había dado la inversión de la carga de la prueba los hechos que sirven de soporte a la demanda y los documentos que la acompañan son demostrativos de que se habría dado la conducta dolosa o extremadamente culposa de Transportes Azkar SA, lo que le haría responsable de la cantidad que se reclama. Es cierto, como antes dijimos, que la carta de porte no recoge los documentos transportados, pero la prueba ha demostrado los productos informáticos que se contenían en los bultos entregados a Transportes Azkar SA y la pérdida de uno de ellos, con las consecuencias negativas para la propia parte demandante, que quedaron resarcidas con la indemnización de la compañía de seguros que luego ejercita la oportuna acción subrogada en el puesto de su asegurado, debiendo la demandada responder por el todo en razón de lo que se acaba de hacer mención y del propio contenido de la normativa de transporte terrestre en concreto del Reglamento aprobado por RD 1211/1990, de 28 de septiembre ( RCL 1990, 2072) . Y es que si la carta de porte no pudiera aportar datos al respecto «ex» art. 354 CCom, habrá de estarse al resultado del resto de las pruebas (nuestro caso) como recoge la sentencia de 18-06-2001, sin olvidar, por último, que en el campo del transporte terrestre internacional por carretera ( Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 [ RCL 1974, 980] ) se reconoce de modo 226 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española los supuestos de negligencia, donde no se exige que el porteador haya incumplido con su obligación intencionadamente. En lo que se refiere a la carga de prueba, el artículo 62 LCTTM, a diferencia de los comentados anteriormente, no menciona expresamente que se tenga que probar la existencia de la supuesta actuación dolosa. Ahora bien, en términos generales, el demandante es quien debe probar los hechos que alega y que, a través de los cuales, pretende inculpar al porteador por los daños y perjuicios ocasionados, y que además han sido fruto de una actuación dolosa. A su vez, el porteador podrá intentar probar que no hubo comportamiento doloso por su parte, o que no existe relación de causalidad entre su actuación y el daño desencadenado. Por tanto, si el demandante no logra demostrar lo expuesto en contra de la actuación del porteador, éste responderá en base a los criterios que limitan y exoneran su responsabilidad según corresponda. Es decir, los límites y los supuestos que eximen al porteador de su responsabilidad establecidos por la Ley se mantendrán vigentes, y por consiguiente, no será de aplicación el artículo 62 LCTTM. En su parte, existe una elevada probabilidad de que el demandante no consiga demostrar que hubo dolo por parte del porteador, y esto es, básicamente porque él no estuvo presente cuando se desarrollaba el transporte, y en muchos casos, no suele disponer de información acerca del funcionamiento de la organización con la que ha contratado el transporte. En cuyo caso, el porteador es quién tiene más ventajas a la hora de demostrar la concurrencia de los hechos para determinar la existencia o inexistencia del dolo. 6.2. Efectos de la pérdida del beneficio de limitación. En lo que se refiere a los efectos del artículo 62 LCTTM sobre los demás preceptos a los que hace referencia cuando menciona que “no se aplicarán las normas del expreso la inversión de la carga de la prueba (ver, en este sentido, la sentencia de 8-10-2003 [ RJ 2003, 7383] ). TERCERO Lo hasta aquí expuesto es demostrativo de que el recurso devolutivo interpuesto por la representación procesal de Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros SA es prosperable de manera que habrá de estimarse la demanda interpuesta con los intereses legales desde la interpelación judicial y «ex» art. 1108 y ss. del Código civil ( LEG 1889, 27) y con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, por así establecerlo el art. 394 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Las costas de la alzada no se imponen a ninguna de las partes visto el contenido del art. 398 de la misma Ley. 227 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española presente capítulo que excluyan o limiten la responsabilidad del porteador o que inviertan la carga de la prueba” puede dar a entender que la referencia se hace única y exclusivamente a los artículos 48.1 y 49.1 LCTTM que determinan los supuestos de exoneración del transportista que “excluyen” su responsabilidad, al artículo 49.2 que junto al 49.1 “invierte la carga de la prueba”, y al artículo 57 LCTTM que pone límites cuantitativos a la responsabilidad del porteador. Sin embargo, existen otros preceptos que regulan la limitación de la responsabilidad del porteador, aunque de forma indirecta. Como los artículos 52, 53, y 55 LCTTM, que limitan la indemnización que deberá abonar el porteador por los daños en las mercancías excluyendo los daños indirectos. Por tanto, éstos tampoco serán de aplicación ya que en caso de actuación dolosa el porteador no podrá beneficiarse de que la indemnización se limite a los daños directos, por consiguiente, en este caso, responderá también por los daños patrimoniales indirectos. Por otra parte, en lo que se refiere a los límites pactados en la declaración de valor, y en la declaración de interés especial en la entrega, tampoco serán de aplicación, evidentemente, cuando la cuantía de los daños ocasionados por la actuación dolosa del porteador sea superior a los límites pactados. Ahora bien, tras lo comentado anteriormente, ha quedado claro que el porteador no podrá beneficiarse de los preceptos que excluyan o limiten su responsabilidad cuando su actuación se haya considerado dolosa, sin embargo, cabe la posibilidad de que el daño ocurrido sea, al mismo tiempo, por culpa del porteador y por culpa del derechohabiente. En este caso, en circunstancias normales, es decir, cuando no haya actuación dolosa del porteador, sólo respondería en la medida en que haya contribuido a la producción del daño, según lo establecido en el artículo 48.3 LCTTM. La duda que se plantea es, si a efectos de lo dispuesto en el artículo 62 LCTTM el porteador podrá beneficiarse de la aplicación del artículo 48.3 LCTTM ya que, en principio, podría parecer lógico debido a que él no es el único que ha contribuido a la producción del daño. Ahora bien, según la literalidad del precepto, no serán de aplicación las normas “que excluyan o limiten” la responsabilidad del porteador, por tanto, se deduce que el daño producido por culpa del derechohabiente, en términos generales, no es imputable al porteador debido a la falta de relación de causalidad 228 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española entre la actuación dolosa del porteador y el daño ocasionado, lo cual, se exige claramente en el artículo 62 LCTTM, ya que hace mención de que estos daños deben ser consecuencia necesaria de la acción. Por tanto, sí será de aplicación el artículo 48.3 LCTTM ya que, al no ser imputable al porteador el daño producido, éste queda automáticamente exonerado de su responsabilidad. Por otra parte, cabe la posibilidad de que exista una relación de causalidad entre el daño producido y la actuación, por una parte, del derechohabiente, y por otra, del porteador. Es decir, que el mismo daño haya sido ocasionado por culpa de ambos, a diferencia del caso anterior, donde el porteador no responderá por el daño que haya causado el derechohabiente, pero sí responderá por otro diferente derivado de su actuación dolosa, y tampoco responderá por el hecho de que haya incrementado el daño previamente causado por el derechohabiente. En este caso, respondería ilimitadamente y no podrá alegar el artículo 48.3 LCTTM ya que este supuesto exime, en cierto modo, al derechohabiente ya que, aunque el daño haya sido ocasionado por la concurrencia de causas imputables a ambos, el porteador no podrá beneficiarse de la exclusión de su responsabilidad. Es razonable, ya que suponiendo que no haya concurrido la culpa del derechohabiente, ese daño en concreto iba a producirse de todas formas porque hubo una actuación dolosa del porteador, en este caso, la actuación del expedidor es irrelevante debido a que estamos ante un único daño producido por la concurrencia simultánea de varias causas.259 Por último, cabe señalar que el artículo 62 LCTTM contempla la posibilidad de que el daño haya sido causado por sus auxiliares, en este caso, en base al artículo 47.3 LCTTM se le imputará al porteador “los actos y omisiones de los auxiliares […] a cuyos servicios recurra para el cumplimiento de sus obligaciones”. Es decir, cabe la posibilidad de que el porteador actúe correctamente según las disposiciones de la Ley, sin embargo, sus auxiliares actúen dolosamente provocando daños. En principio, el daño se les debería imputar a ellos teniendo en cuenta la relación de causalidad entre su actuación y el daño producido, pero en realidad no es así, el 259 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P. Cit., pág. 749. 229 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española daño se le imputa al porteador como si él lo hubiera provocado, quedando responsable por la actuación de sus auxiliares así como de su elección, ya que como hemos comentado anteriormente, el porteador deberá ser más cuidadoso con la elección de sus auxiliares porque responderá por ellos siempre y cuando actúen a su nombre, cuando recura a ellos para el cumplimiento de sus obligaciones.260 Por otra parte, cuando se haya detectado una actuación dolosa por parte de los auxiliares, y se pretenda aplicar el artículo 62 LCTTM, éstos no podrán beneficiarse de los preceptos que excluyan la responsabilidad del porteador, es decir, aunque el porteador tenga que responder por ellos no significa que ellos quedan exonerados de su responsabilidad, es lógico ya que el daño, en realidad, ha sido por su culpa y no por culpa del porteador que los representa frente al derechohabiente. 7. Paralizaciones. Hasta ahora, en lo que se refiere a la indemnización, sólo hemos abordado los supuestos en los que se implica la responsabilidad del porteador, según los cuales, el porteador es al único a quien se le atribuye el pago de la indemnización. Sin embargo, la Ley contempla otro supuesto, al margen del régimen de responsabilidad del porteador, en que también se podrá mediar una indemnización, y esta vez, a favor del porteador. Este aspecto viene recogido en el artículo 22 LCTTM 261 , según el cual, el porteador podrá exigirle una indemnización al cargador cuando éste se retrase en la 260 El hecho de que los auxiliares actúen en nombre del porteador, es decir, que les haya contratado para llevar a cabo el transporte, es un requisito esencial para que se pueda implicar la responsabilidad del porteador, y a su vez, para que pueda ser de aplicación el artículo 62 LCTTM cuando se haya producido una actuación dolosa, por ejemplo, cuando éstos aprovechen el transporte para llevar a cabo actividades que puedan poner en peligro las mercancías. 261 “1. Cuando el vehículo haya de esperar un plazo superior a dos horas hasta que se concluya su carga y estiba o desestiba y descarga, el porteador podrá exigir al cargador una indemnización en concepto de paralización. 2. Dicho plazo se contará desde la puesta a disposición del vehículo para su carga o descarga en los términos requeridos en el contrato. 3. Salvo que se haya pactado expresamente una indemnización superior para este supuesto, la paralización del vehículo por causas no imputables al porteador, incluidas las operaciones de carga y descarga, dará lugar a una indemnización en cuantía equivalente al Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/ día multiplicado por 2 por cada hora o fracción de paralización, sin que se tengan en cuenta las dos primeras horas ni se computen más de diez horas diarias por este concepto. Cuando la paralización del vehículo fuese superior a un día, el segundo día será indemnizado en cuantía equivalente a la señalada para el primer día incrementada en un 25 por ciento. Cuando la paralización del vehículo fuese superior a dos días, el tercer día y siguientes serán indemnizados en cuantía equivalente a la señalada para el primer día incrementada en un 50 por ciento.” 230 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española realización de las operaciones que le corresponden como la carga y la estiba. Dicha indemnización será exigida en concepto de paralización. Sin embargo, para que el porteador pueda ejercer su derecho de exigir la indemnización con la aplicación del artículo 22 LCTTM deben cumplirse tres condiciones, en su totalidad. 7.1. Condiciones para exigir la indemnización por paralización. En primer lugar, para que se pueda exigir una indemnización en concepto de paralización debe existir dicho retraso, es decir, cuando el vehículo tenga que esperar “un plazo superior a dos horas hasta que se concluya su carga y estiba o desestiba y descarga”, como claramente indica el artículo 22.1 LCTTM, “desde la puesta a disposición del vehículo para su carga o descarga en los términos requeridos en el contrato”, según el artículo 22.2 LCTTM. Es necesario que se cumpla esta condición para que el porteador pueda exigir una indemnización ya que, en caso contrario, no habría lugar a ello porque en base a la literalidad de la norma, se considera un retraso en la carga o descarga cuando estas operaciones superan el plazo de dos horas. En segundo lugar, las operaciones de carga y descarga no deben corresponderle al porteador ya que, en principio, el cargador o el destinatario son los obligados a llevar a cabos estas operaciones, sin embargo, como hemos comentado en ocasiones anteriores, cabe la posibilidad de que, bajo pacto, el porteador asuma dichas obligaciones, en cuyo caso, lógicamente, no podrá exigir una indemnización en concepto de paralización porque le habrían correspondido a él las operaciones de carga, descarga, estiba, y desestiba. Por último, la tercera condición exigida para la indemnización por paralización es, que el retraso no sea imputable al porteador, es decir, dicho retraso debe ser necesariamente por culpa del cargador, y en ningún momento, debe estar implicado el porteador porque, en ese caso, no se cumpliría la condición, y por tanto, no podrá exigir la indemnización. 231 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 7.2. La cuantía de la indemnización. El artículo 22.3 LCTTM establece el mecanismo por el cual se cuantificará la indemnización. La cuantía resultante de su aplicación, constituirá el límite mínimo del importe de la indemnización, no obstante, bajo acuerdo entre las partes, se podrá pactar un límite superior. El mecanismo establecido por la norma se basa en el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples /día (IPREM), el cual, se multiplicará por 2 por hora de paralización. A su vez, su aplicación viene determinada por dos límites, inferior y superior. El límite inferior, como hemos dicho anteriormente, son las dos primeras horas. Se procederá a la aplicación de dicha cuantificación pasadas las dos horas desde la puesta a disposición del vehículo para su carga o descarga. El límite superior, corresponde a las diez horas diarias, es decir, sólo se podrá computar un máximo de diez horas diarias. Por otra parte, según el precepto comentado, la cuantía de la indemnización correspondiente al primer día no se mantendrá fija, sino, que irá aumentando a partir del segundo día. La norma establece que la indemnización del segundo día aumentará en un 25 por ciento, es decir, habrá que sumar a la cuantía de la indemnización correspondiente al primer día un 25 por ciento de su total. Asimismo, la cuantía indemnizatoria del tercer día y siguientes, se incrementará, del mismo modo que el caso anterior, en un 50 por ciento. Por ejemplo, suponiendo que el IPREM/día es de 17,95 €, y desde la puesta a disposición del vehículo, han pasado 5 horas sin que el cargador concluya con el proceso de carga. Con la aplicación del mecanismo establecido en el artículo 22.3 LCTTM y sin contar las dos primeras horas, tendríamos: 17,95€ x 2 x (5-2) horas = 107,7 € Por tanto, en este caso, el límite inferior de la cuantía indemnizatoria es de 107,7 €, el cual, se podrá sustituir por otro mayor bajo acuerdo. Del mismo modo, cuando la paralización dure varios días. Por ejemplo, suponiendo que el porteador a puesto el vehículo a disposición del cargador, y éste se ha retrasado tres días para concluir con las operaciones que se le atribuyen. Ahora bien, teniendo en cuenta que según la 232 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española norma no se podrán computar más de diez horas diarias y que, no se computarán las dos primeras horas y, en el segundo día dicha cuantía se verá incrementada en un 25 por ciento, y en el tercer día en un 50 por ciento, tendríamos: Para el primer día: 17,95€ x 2 x 8 horas = 287,2 € Para el segundo día: 359 € + (359 x 0,25) = 448,75 € Para el tercer día: 359 € + (359 x 0,50) = 538,5 € En este caso, el importe total a satisfacer por el cargador en concepto de indemnización por paralización sería de 1274,45 euros correspondiente a los tres días. En lo que se refiere a la LTMC, el legislador no ha establecido ningún mecanismo a través del cual se calcule la cuantía indemnizatoria en concepto de paralización, en su parte, tampoco viene recogido en un precepto dedicado a ello. No obstante, como podemos observar entre las menciones que deben constar en la carta de porte en el artículo 7 LTMC, el concepto de las paralizaciones, existe también en la ley jordana del transporte terrestre. Según la octava mención del artículo 7.1 LTMC, la carta de porte deberá contener “el plazo permitido para efectuar las operaciones de carga y descarga sin remuneración o cualquier otra operación relativa al transporte, así como la cuantía que se le deberá satisfacer al porteador en concepto de paralización en caso de que se supere dicho plazo por culpa del cargador o del destinatario. Asimismo, la cuantía indemnizatoria que se le deberá abonar al porteador en caso de que dicha paralización provoque un retraso en la entrega”. 233 CAPÍTULO VII: CONTRATO CON PORTEADORES SUCESIVOS. 1. Introducción. Como ya sabemos, las principales modalidades donde actúan varios porteadores para concluir con la operación de transporte contratada por el cargador son dos: el transporte unitario con subtransporte, y el transporte sucesivo. El primero es aquel donde un solo transportista asume la obligación contractual de la realización del transporte en su totalidad aunque no fuera, ni él ni sus auxiliares, quienes lo ejecuten realmente, sino que contratará a otros porteadores quienes lo realizarán efectivamente (porteadores efectivos). Esta modalidad ha sido contemplada en el artículo 6 LCTTM. Por otra parte, el transporte sucesivo es aquél donde todos los transportistas son considerados parte del contrato, y por ello, todos asumirán la responsabilidad de llevar a cabo el transporte ante el cargador o el destinatario tras aceptar las mercancías o uno de los ejemplares de la carta de porte. Las causas por las que se opta por el transporte sucesivo, al igual que cualquier otra modalidad donde actúan varios porteadores, pueden ser varias. La motivación podría derivar de la necesidad de personal cualificado, como los conductores; de materiales, como vehículos especiales; o simplemente que existan límites geográficos entre zonas a las que sólo pueden acceder unos u otros porteadores debido a las autorizaciones exigibles o cualquier otro trámite262. La regulación del transporte sucesivo se puede encontrar en gran parte de textos legales ya que se trata de la modalidad más tradicional, sin embargo, en el ámbito del transporte por carretera es el menos utilizado, dado que existe una feroz competencia entre los operarios encargados de realizar los transportes, lo cual, dificulta mucho que trabajen conjuntamente asumiendo la responsabilidad entre todos. EMPARANZA SOBEJANO, A., El concepto de porteador en el transporte de mercancías, Comares, Granada, 2003, pág. 318. 262 235 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española A su vez, desde el punto de vista empresarial, esta modalidad facilitaría a los transportistas conocer los portes y las condiciones pactadas con los clientes y, de este modo, se corre el riesgo de que en futuras contrataciones, alguna de las empresas que haya colaborado en ocasiones anteriores, se dirija directamente al cliente ofreciéndole unos precios y unas condiciones más ventajosas que la empresa con la que contrató inicialmente y la que organizó el transporte. Las dos modalidades anteriores han sido expresamente mencionadas y reguladas en la LCTTM, el artículo 6 LCTTM regula el transporte con subtransporte y el artículo 64 LCTTM regula el transporte sucesivo, lo cual, no sucedía con los reglamentos anteriores antes de su entrada en vigor. De hecho, en el artículo 28 LOTT, en el artículo 27 ROTT, y en el artículo 3.2 de la Orden del Ministerio de Fomento de 25 de Abril de 1997, se utilizaba el concepto de “transporte sucesivo” para hacer referencia a los supuestos donde participaban varios porteadores263. 2. El concepto de transporte sucesivo. Según la LCTTM, y siguiendo la literalidad del artículo 64.1, el transporte sucesivo es aquel en que “diversos porteadores se obliguen simultáneamente, en virtud de un único contrato documentado en una sola carta de porte, a ejecutar sucesivos trayectos parciales de un mismo transporte, todos ellos responderán de la ejecución íntegra de éste, de acuerdo con las disposiciones de la carta de porte”264. De este modo, el concepto de transporte sucesivo hace referencia a aquel transporte en el que una pluralidad de porteadores asumen la obligación, y por tanto la responsabilidad de forma solidaria265, frente al cargador de transportar las mercancías 263 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 766. 264 Este concepto sigue vigente en la actualidad en diversos Convenios Internacionales y muy arraigado en la práctica. 265 Este criterio ha sido adoptado por el Tribunal Supremo de España, en su Sentencia de 14 de julio de 1987 RJ/1987/5489: “[…] 3.El primer motivo pretende demostrar que la única intervención que tuvo Transportes Uribegereka en el contrato de transporte lo fue, a título de mediación y favor, para poner en contacto a la empresa cargadora Electrónica Arteche con la porteadora-transportista Nartransil, y cita como documentos de los que se desprende tal hecho la carta de porte firmada por las otras dos entidades en 8 de junio de 1979, así como las facturas y letras de cambio giradas por ella en 2 de julio del propio año. El perecimiento del motivo es claro: tales documentos no revelan por sí mismos, sin necesidad de exégesis deducciones o inferencias, lo que se pretende acreditar y menos aún la equivocación del juzgador al afirmar, 236 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española mediante una apreciación conjunta de la prueba, que Uribegereka convino con la actora las condiciones del contrato, se hizo cargo de su efectiva consecución, le cobró el precio estipulado por el transporte y las primas del seguro complementario, siguió de forma directa e inmediata las incidencias de la expedición desde la carga hasta el examen de los daños tras la avería y obtuvo por todo ello un lucro, estándole prohibido a las partes desarticular la prueba y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerles, invadiendo así facultades propias de la Sala de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer por más objetivo y desinteresado, a lo que ha de añadirse que, al igual que el Código de Comercio, la «Convención C. M. R.», hecha en Ginebra el 19 de mayo de 1956 ( RCL 1974\980 y NDL 29284), reconoce expresamente el carácter consensual del contrato de transporte pues, si bien señala la carta de porte como documento fehaciente de la realidad contractual, declara también que «su ausencia no afectará ni a la existencia ni a la validez del contrato de transporte, que seguirá sometido a las disposiciones del Convenio» (artículo 4.º), de lo que se desprende que, perfeccionado el contrato, la responsabilidad de Uribegereka se fundamenta en su culpa «in vigilando» o «in eligendo», pues se obligó a realizar el transporte por sí misma o por medio de otro, lo que hace decaer igualmente los restantes motivos; el segundo, que denuncia aplicación indebida del artículo 17 del C. M. R., porque, al desestimarse el anterior, hace supuesto de la cuestión insistiendo en que Uribegereka es un simple mediador, y porque interpreta de modo restrictivo el artículo dicho, incardinado en el capítulo IV, que trata de la «responsabilidad del transportista», pretendiendo calificar como tal, no a quien se obliga y garantiza el resultado del transporte («opus»), sino sólo al que lo realiza por sí mismo materialmente; el tercero, que achaca a la sentencia de instancia aplicación indebida del artículo 379 del Código de Comercio, porque se remite a las razones expuestas en el motivo primero, olvida lo dicho respecto al artículo 17 del C. M. R., que es el aplicado por la Audiencia, y que ésta se refiere con acierto a dicho artículo 379 diciendo que « en el más infundado supuesto de haber intervenido como comisionista o asentista del contrato en cuestión... quedaría subrogado en las responsabilidades del porteador ... en garantía del cargador o remitente ...», afirmación plenamente válida, ya que, al igual que con la solidaridad recogida en el artículo 373, párrafo 3.º, del propio texto legal, a quien se quiere garantizar al máximo es al remitente que contrató la obra, el transporte como resultado, pagando para ello un precio, interpretación finalista que, en lo dudoso o no contradicho expresamente, ha de abarcar el tan nombrado C. M. R.; y el último, que atribuye a la sentencia recurrida inaplicación del artículo 353 del Código de Comercio, al entender el recurrente que la carta de porte es el único título legal del contrato de transporte, porque tampoco en nuestro texto legal es un contrato formalista, sino consensual, que se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades -sentencias de 2 de enero de 1945 ( RJ 1945\117), 12 de diciembre de 1968 ( RJ 1968\5842) y 8 de marzo de 1982- y la Sala de instancia mantiene la existencia de dos relaciones jurídicas: la puramente consensual, no recogida documentalmente, entre Uribegereka y Electrónica Arteche, S. A. y la existente entre ésta y Nartransil, reflejada en la carta de porte con pleno conocimiento de Uribegereka. 4.Los cuatro motivos del recurso formulado por Nartransil, S. A., se amparan en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primero dice que la Sala de instancia interpreta erróneamente el artículo 36 del C. M. R. «al dirigirse la demanda contra Nartransil, S. A., la que no fue ni el primero ni el último de los transportistas que intervino en el transporte de la mercancía que se dice dañada o perdida, ni tampoco el que ejecutó la parte del transporte en cuyo curso se produjo el hecho que dio lugar a la pérdida o avería». La desestimación deviene de modo natural, pues la Audiencia ni siquiera cita el precepto que se dice infringido y aparte de su confusa redacción (o traducción), establece, en su inciso final, que «la acción puede interponerse contra varios transportistas a la vez»; y es que el artículo 36 forma parte del Capítulo VI, con la rúbrica «Disposiciones relativas al transporte efectuado por transportistas sucesivos», supuesto que requiere un transporte sometido a un solo contrato, que se ejecute por sucesivos transportistas, cada uno de los cuales se obligan por la mera aceptación de la mercancía y de la carta de porte (artículo 34), en la que deberán constar su nombre y domicilio, entregando un recibo firmado y fechado, haciendo constar en éste y en el segundo ejemplar de la carta de porte reservas análogas a las previstas en el artículo 8, párrafo 2 (artículo 35), nada de lo cual se ha acreditado en el caso que nos ocupa, en el que, cual se ha dicho en el fundamento anterior, se contempla a electrónica Arteche en relación doble, con Uribegereka y Nartransil, pero no con Anfersa, S. L., por «lo que la inexistencia de un solo contrato con sucesivos transportistas», hace decir a la Sala de instancia con gran acierto: que Nartransil «aun habiendo asumido el transporte originariamente encargado a Transportes Uribegereka mediante concierto con los propietarios de esta empresa por un precio inferior al estipulado por éstos con la actora, quedó directamente obligada con ésta como «transportista» con la formalización de la carta de porte en que figuraba como porteadora de la 237 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española en cuestión y de concluir con el transporte en su totalidad. En otras palabras, todos los porteadores que participen en dicho proceso serán considerados parte del contrato (a diferencia del transporte unitario, en el cual, como se ha dicho anteriormente, el que asume la obligación por el transporte íntegro es un único porteador que, a su vez, contrata a otros subporteadores para llevar a cabo el proceso de transporte). Concluyendo, lo que en realidad define al transporte sucesivo es la unidad contractual, por lo que no resulta relevante si el contrato se formaliza con todos los transportistas desde el principio, o si se celebra con el primer porteador que, evidentemente, asume toda la responsabilidad y que posteriormente los demás se van adhiriendo compartiendo solidariamente la obligación asumida por el porteador inicial266. En su parte, cabe destacar que entre las dos posibilidades anteriores, no es frecuente la aplicación de la primera, es decir, no es común en la práctica que se reúnan todos los porteadores a la vez para celebrar el contrato. Lo que sí es común en la práctica es que el primer porteador es quien celebra el contrato con el cargador y, posteriormente, se vayan adhiriendo a él los demás porteadores. El primer porteador es quien negocia las condiciones contractuales con el cargador, y por tanto, los demás sólo han de adherirse sin la posibilidad de modificar o de renegociar las condiciones que, al verlas pueden mostrar su aceptación al recibir las mercancías y/o un ejemplar de la carta de porte, a su vez, no es necesario que el cargador tenga consciencia de mercancía», constituyéndose en posición de tal frente a la cargadora demandante y no -o no sólo- frente a Transportes Uribegereka; que la subtransportista Anfersa, S. L., es ajena al contrato en cuya virtud accionó la demandante y que al subcontratar Nartransil, S. A., hizo suya frente a las demás partes vinculadas la responsabilidad derivada de los actos y omisiones de Anfersa en la ejecución del transporte, arregladamente a lo dispuesto en el artículo 3 del C. M. R., razones todas que hacen decaer igualmente el motivo tercero, en el que se denuncia infracción por inaplicación del artículo 37, apartado 1, subapartado a), al absolverse libremente a Anfersa, S. L., no obstante estar reconocido que era quien realizaba el transporte en el momento del accidente, siendo el conductor empleado suyo, pues al hacer tales afirmaciones olvida el recurrente esa ajenidad de Anfersa respecto del contrato en que se sustenta la demanda, sin perjuicio, claro es, de las acciones que correspondan por sus relaciones internas, cual señala la sentencia recurrida. […] 7.Por imperativo legal (artículo 1715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), al no haber lugar a ninguno de los dos recursos, cada una de las partes recurrentes ha de pagar las costas del por ella interpuesto, con pérdida de los depósitos constituidos […].” 266 VALERI, G., Trasporticumulativi, págs. 37 a 39, 103 y siguientes, 157 y 158, 141 y siguientes; SÁNCHEZ ANDRÉS, A., “RDM”, números 135 y 136, 1975, pág. 59; GÓMEZ SEGADE, J., A., Homenaje al Profesor Alfonso Otero, pág. 108. Citados en JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 767. 238 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española dichas adhesiones ya que las condiciones pactadas con el primer porteador no variarán aunque se adhieran más porteadores267. La segunda posibilidad es la más usual y, en la práctica, es así como se formalizan los contratos de transportes sucesivos aunque, según la mención que hace el artículo 64.1 LCTTM cuando señala que los porteadores se obligan “simultáneamente” induce cierta confusión ya que la obligación que asumen, aunque es solidaria, no la asumen al mismo tiempo sino en el momento en que decidan adherirse (cuando aceptan las mercancías). De hecho, esta referencia a que los porteadores se obligan simultáneamente no aparece ni en el CIM ni en el CMR. No obstante, y teniendo en cuenta que la Ley pretende implementar un régimen similar a los Tratados Internacionales ha “corregido” este detalle en el segundo apartado del artículo 64 LCTTM cuando señala que “el segundo y los subsiguientes porteadores quedarán obligados en tales términos a partir del momento en el que el porteador precedente les haga entrega material de las mercancías y de la carta de porte” 268 . De este modo, queda aclarada la confusión relativa a la simultaneidad temporal de la asunción de la obligación quedando claro que los porteadores sucesivos quedarán obligados “a partir del momento” en que reciban las mercancías, y no a partir del momento en que el porteador inicial celebra el contrato con el cargador. El concepto de transporte sucesivo en el Convenio CMR, aunque no aparece definido de forma estricta, en el artículo 34 CMR se aborda un supuesto en el que un transporte documentado en un solo contrato es ejecutado por varios transportistas sucesivos. De este modo, y siguiendo la literalidad del precepto, “si un transporte sometido a un único contrato es ejecutado por sucesivos transportistas de carretera, cada uno de éstos asumirá la responsabilidad por la ejecución de la totalidad del transporte; el segundo transportista y cada uno de los siguientes, por la aceptación de la mercancía y de la carta de porte, llegan a ser partes del contrato en las condiciones expresadas en la carta de porte”. GARRIGUES, Curso II, 8ª Ed., págs. 212 y 213; CHULIÁ, V., Compendio Crítico II, pág. 359; GÓMEZ SEGADE, “El transporte combinado”, págs. 112 a 116. Citados en EMPARANZA SOBEJANO, A., El concepto de porteador en el transporte de mercancías, O.P. Cit., pág. 47. 268 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 767. 267 239 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Es decir, cuando el primer porteador le entrega al segundo parte de las mercancías objeto de transporte sólo se podrá considerar sucesivo si dichas mercancías son a las que hace referencia el contrato celebrado entre el cargador y el primer porteador. Y, por ello, la otra parte de la mercancía no entregada será objeto de otro contrato diferente. Esto es lo que se denomina grupaje o carga fraccionada269. Para que un transporte pueda ser considerado sucesivo es necesario que sólo exista un único contrato para el envío en su totalidad, el cual, ha sido celebrado por el primer porteador. Al contrario, si se celebra un contrato para cada una de las partes que componen el trayecto, a efectos legales y según el Convenio CMR, dicho transporte no será considerado sucesivo aunque intervengan varios porteadores de forma consecutiva para conducir las mercancías a destino. En efecto, según la CMR al igual que la concepción de transporte sucesivo señalada en la LCTTM, la esencia de dicho transporte reside en la existencia de un único contrato y no en el número de porteadores que participarán en su ejecución. Asimismo, no es necesario que haya una ruptura de carga, es decir, no es necesario que se descarguen las mercancías y que se vuelvan a cargar en otro vehículo diferente, es muy probable que los porteadores sucesivos se cedan los vehículos entre ellos. Por otra parte, en lo que se refiere al uso de vehículos articulados, los que se componen de tractor y semirremolque, pueden suscitar ciertas dudas dado que ambos son considerados vehículos según el artículo 1.2 CMR 270 , lo cual, puede llevar a pensar que el operador del tractor y el operador del semirremolque son porteadores sucesivos ya que se trata de una pluralidad de porteadores en un solo transporte. Sin embargo, la respuesta a ello es negativa, ya que el contrato lo ha formalizado uno de ellos, y el otro es tan solo un subcontratista al servicio del primero y, a su vez, deberá cumplir los requisitos establecidos en los artículos 34 y 35271 CMR para que pueda considerarse transportista sucesivo272. SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 319. 270 El artículo 1.2 CMR establece que: “A efectos de aplicación de este Convenio se entenderán por «vehículos» los automóviles, vehículos articulados, remolques y semirremolques, según están definidos en el art. 4 del Convenio sobre circulación por carretera de 19 de Septiembre de 1949.” 271 El artículo 35 CMR establece que: “1. El transportista que acepta la mercancía del transportista precedente, entregará a aquél un recibo fechado y firmado. Debe indicar su nombre y domicilio sobre el segundo ejemplar de la Carta de Porte. 269 240 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Por otra parte, también se considerará a efectos del Convenio CMR transportista sucesivo a aquel porteador contractual que asume la responsabilidad por una parte del trayecto aunque en realidad sea otro quien la ejecute (el porteador efectivo), en base a lo establecido en el artículo 3 CMR 273 y en la Sentencia inglesa Ulster-Swift v. Taunton MeatHaulage de 1977 (1 Lloyd’s Rep. 346)274. Por último, en el régimen de la LTMC jordana, a diferencia de la LCTTM y la Convención CMR, no podemos encontrar ningún capítulo relativo a la regulación del régimen del transporte sucesivo, y por lo tanto, como es lógico ninguna definición de dicha modalidad. Esto constituye un importante vacío jurídico aunque, a mi parecer, cabe la posibilidad de que el legislador haya decidido omitirlo debido a que el transporte sucesivo no es tan frecuente en la práctica, aunque por otra parte, eso no constituye una razón por la que se tenga que omitir un aspecto tan detallado en otras normativas o regímenes tales como la LCTTM o el Convenio CMR. Sin embargo, sí que aparece en otras normativas pertenecientes a algunos países árabes, una de ellas es el Código de Comercio egipcio que, en su artículo 252.1 establece que “si varios porteadores se suceden en la ejecución de un único contrato de transporte, todos ellos serán responsables solidariamente ante el cargador o el destinatario como si éste se hubiera ejecutado por un solo porteador, asimismo, será nula cualquier disposición contraria a esta ley”. 3. Requisitos para la adhesión al contrato. En lo que se refiere al mecanismo en que los porteadores sucesivos se adhieren al contrato formalizado por el primer porteador con el cargador, ha sido claramente Si procede, hará figurar sobre este ejemplar, así como sobre el recibo, reservas análogas a aquellas que se prevén en el art. 8, párrafo 2. 2. Las disposiciones del art. 9 se aplican a las relaciones entre transportistas sucesivos.” 272 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., referencia anterior. 273 “A efectos de aplicación de este Convenio, el transportista responderá de los actos y omisiones de sus empleados y de todas las de otras personas a cuyo servicio recurra para la ejecución del transporte, cuando tales empleados o personas realizasen dichos actos y omisiones en el ejercicio de sus funciones.” 274 Comentario en DONALD, A., The CMR.The Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road, Derek Beattie Publishing, Londres, 1981.Citado en SÁNCHEZGAMBORINO, F.J., El contrato de transporteinternacional. CMR, O.P. Cit., pág. 321. 241 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española definido en el artículo 64.2 LCTTM, de forma que “el segundo y los subsiguientes porteadores quedarán obligados en tales términos a partir del momento en el que el porteador precedente les haga entrega material de las mercancías y de la carta de porte, en la que deberá haberse hecho constar su nombre y domicilio, y hayan entregado a aquél un recibo firmado y fechado en el que conste su aceptación de ambas”. Lo cual, viene a significar que deben darse necesariamente dos condiciones, la entrega de la mercancía y la entrega de la carta de porte, para que se pueda considerar legalmente establecida la adhesión del porteador sucesivo al contrato. Y, por ello, si no concurren ambas circunstancias no podríamos decir que se trata de un transporte sucesivo. En base a ello, se deduce que el contrato de transporte sucesivo es formal dado que exige expresamente la existencia de una carta de porte. Por otra parte, cabe señalar que cuando se trata de ciertos contratos que pueden suscitar dudas o que son de notable importancia la Ley exige que éstos queden documentados por escrito para confirmar su existencia y asegurar que su contenido quede lo suficientemente claro para ambas partes. Como es el caso de los contratos de transporte sucesivo275. En los contratos de transporte sucesivo, como se ha dicho anteriormente, participan varios porteadores y, dado que en principio las condiciones y las obligaciones asumidas frente al cargador las negocia el primer porteador y no los siguientes, éstos deberían conocer las condiciones y las cláusulas a las que se enfrentan al adherirse a un determinado contrato de transporte y, por tanto, no tendría sentido que un contrato de transporte sucesivo no quedara documentado en una carta de porte a través de la cual los porteadores puedan saber cuál es el contenido del contrato y el alcance de las obligaciones que deberán asumir. Sin embargo, al exigirse por ley la carta de porte en este tipo de operaciones los porteadores sucesivos sabrán cuáles son los límites y el alcance de sus obligaciones. Lo cual, se confirma más aún con la mención que hace el artículo 63.1 LCTTM según el cual el transportista sucesivo responderá “de acuerdo con las disposiciones de la 275 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V,. (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 768. 242 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española carta de porte”, por lo que se entiende que dicho transportista deberá haber visto y aceptado las disposiciones del contrato del cual asume la ejecución276. La aceptación de la carta de porte y la asunción de la obligación que ello implica, al ser los contratos de transporte sucesivos contratos de adhesión, se realizará de forma totalmente voluntaria. Es decir, cuando el porteador sucesivo tenga consciencia del compromiso que deberá asumir y esté de acuerdo mostrará su voluntad de adherirse al contrato aceptando la carta de porte. Ahora bien, para que dicho requisito de adhesión se cumpla no es necesario que el porteador sucesivo se haga cargo personalmente, o a través de sus auxiliares, de la carta de porte, puede ocupar la posición de porteador contractual y subcontratar a otro porteador efectivo para que se hiciera cargo de la carta de porte, por lo que se entiende que el tercero acepta la carta de porte en representación del siguiente porteador sucesivo. Asimismo, tampoco es necesario que reciba la carta de porte del porteador sucesivo anterior personalmente, éste puede entregársela a través de otro subporteador que él ha contratado. En este caso, se dice que el tercero ha efectuado la entrega de la carta de porte en representación del porteador sucesivo anterior. Lo mismo ocurre con la aceptación de la mercancía a la que hace referencia el artículo 64.2 LCTTM. La asunción de la obligación de custodiar las mercancías podrá realizarse personalmente, a través de un auxiliar, o a través de terceros subcontratados.277 En resumen, las dos condiciones exigidas para que pueda concluirse la adhesión al contrato de transporte sucesivo a efectos de la LCTTM y del Convenio CMR, pueden cumplirse de diferentes maneras y, además, no es obligatorio que concurran al mismo tiempo ni que sea la misma persona quien entrega la carta de porte y las mercancías al porteador sucesivo278. Lo importante es que para dar por efectuada la adhesión del GLASS, D., A., Business Law International, 2003, pág. 89. Citado en JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V,. (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 277 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 769. 278 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 319; EMPARANZA, A., Homenaje a Sánchez Gamborino, pág. 473. 276 243 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española porteador sucesivo al contrato en el régimen del contrato de transporte sucesivo deben haberse cumplido ambos requisitos279. Por otra parte, de entre los requisitos exigidos por el artículo 64.2 LCTTM, aparte de la aceptación de la carta de porte y de la aceptación de las mercancías, en la carta de porte deberá constar el nombre y domicilio del porteador sucesivo y que se entregue un recibo firmado y fechado por él para dejar constancia de dicha aceptación de la carta de porte y de las mercancías. Dichos requisitos, al parecer están inspirados en el artículo 35 del Convenio CMR 280 aunque, sin embargo, el artículo 34 CMR establece que “el segundo transportista y cada uno de los siguientes se obligan por la mera aceptación de la mercancía y de la carta de porte”. En su parte, la unanimidad de la doctrina y la jurisprudencia del CMR estipulan que la aceptación de la carta de porte a través de las formalidades señaladas en el artículo 35 CMR es la que mejor expresa la voluntad del porteador sucesivo por la adhesión al contrato pero, no es la única manera ni la obligatoria de hacerlo. De hecho, no se recogen en el artículo 34 CMR, que es donde se señalan los requisitos de adhesión, debido a que no son imprescindibles, sin embargo, en el artículo 35 CMR es donde se recogen las formalidades que deberían aparecer en la carta de porte para aportar mayor eficacia en lo que se refiere a las reservas pertenecientes al régimen del transporte sucesivo. Es decir, el artículo 34 CMR regula los requisitos para poder adherirse al contrato de transporte sucesivo, y el artículo 35 CMR recoge las formalidades necesarias para que, una vez adherido a dicho contrato, se puedan formular reservas válidas y eficaces. Ahora bien, la cuestión en lo que respecta a la LCTTM es distinta ya que estos requisitos vienen recogidos en el artículo 64.2 LCTTM de forma conjunta281. 279 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 280 “El transportista que acepta la mercancía del transportista precedente, entregará a aquél un recibo fechado y firmado. Debe indicar su nombre y domicilio sobre el segundo ejemplar de la Carta de Porte. Si procede, hará figurar sobre este ejemplar, así como sobre el recibo, reservas análogas a aquellas que se prevén en el art. 8, párrafo 2.” 281 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 244 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 4. Reservas entre porteadores sucesivos. El artículo 64.3 LCTTM indica que “cuando el porteador que reciba las mercancías de otro precedente considere necesario formular alguna reserva, deberá hacerla constar en el segundo ejemplar de la carta de porte, así como en el recibo en que conste su aceptación”. Es una afirmación bastante razonable ya que al ser el segundo ejemplar de la carta de porte el que viaja con las mercancías, cuando cualquiera de los porteadores haya formulado en él alguna reserva ésta se mantendrá válida hasta el final del trayecto dado que cualquier daño que haya podido producirse en las mercancías será de carácter irreversible282. Por otra parte, si en la carta de porte no consta ninguna reserva pero sí en el recibo de aceptación, según la mención del artículo 64.3 LCTTM no podríamos presumir que se trata de reservas válidas y, por tanto, será de aplicación el artículo 14 LCTTM y suponer que el porteador sucesivo entregó las mercancías en el estado en que las ha recibido. Sin embargo, al tratarse de una presunción iuris tantum, el recibo firmado y sellado valdría para alegar lo contrario de lo que dice la carta de porte en cuanto al estado de las mercancías283. En lo que se refiere a las reservas en el ámbito del Convenio CMR, el artículo 35 establece que “el transportista que acepte la mercancía de otro precedente debe entregar a éste un recibo fechado y firmado. Además, debe inscribir su nombre y domicilio en el segundo ejemplar de la carta de porte. Si procede, puede expresar en este ejemplar, así como en el recibo, reservas análogas a las previstas en el artículo 8, apartado 2”, y continúa, “las disposiciones del artículo 9 se aplicarán a las relaciones entre transportistas sucesivos”. En principio, el artículo 35 CMR exige que, el segundo transportista, al recibir las mercancías extienda al primero un recibo en el que conste su firma y la fecha. Al parecer, el artículo 35 no prevé ninguna sanción jurídica en caso de que el segundo porteador no le entregue un recibo al primero con las indicaciones señaladas 282 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 323; JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 772. 283 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 245 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española anteriormente, sin embargo, se entenderá que éste no contempla la posibilidad de formular reservas284. 5. Ejercicio de reclamaciones. 5.1. Legitimación pasiva. El supuesto del artículo 64.1 LCTTM comentado anteriormente señala que todos los porteadores sucesivos adheridos al contrato de transporte responderán por la totalidad del trayecto aunque solo hubiesen ejecutado una parte de él. Sin embargo, el artículo 65 LCTTM 285 establece ciertos límites en lo que se refiere al ejercicio de reclamación por parte del cargador y/o del destinatario, según los cuales, dichas reclamaciones sólo podrán dirigirse contra el primer porteador, el último, o contra aquel que se encargó de ejecutar la parte del trayecto donde ocurrió el daño. El primer transportista al que hace referencia el artículo 65 es aquel que contrató con el cargador la realización del transporte y, por tanto, hasta que no se adhieran más porteadores a dicho contrato será él quien responderá por la totalidad del transporte, en su parte, resulta indiferente que sea éste quien ejecute personalmente el transporte o haga de subcargador (o porteador contractual)contratando a un porteador efectivo quien se encargará de efectuar el transporte. Por otra parte, el último transportista que se menciona en el artículo 65 será el último que se haya adherido al contrato (a través del mecanismo de adhesión mencionado anteriormente) y, por tanto, el que haya efectuado el último tramo del transporte y, en su caso, el que haya efectuado la entrega de las mercancías al destinatario o el porteador que subcontrató al porteador efectivo que efectuó la entrega de las mercancías en destino. Cabe la posibilidad, de que la mercancía se haya perdido antes de llegar al destino. En ese caso, el último porteador no será aquel que debería ser el último de la cadena prevista de porteadores sucesivos sino, el que la haya perdido y que, por supuesto, SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 322. 285 Según el artículo 65 LCTTM, “en el supuesto del artículo anterior, las acciones derivadas del contrato únicamente podrán dirigirse contra el primer porteador, contra el último o contra el que haya ejecutado la parte del transporte en cuyo curso se ha producido el hecho en que se fundamenta la acción. Este derecho de opción se extinguirá desde el momento en que el demandante ejercite su acción contra uno de ellos. La acción puede interponerse contra varios porteadores a la vez”. 284 246 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española haya interrumpido el proceso de entrega. Esto tiene una explicación bastante razonable, y es que el simple hecho de que se haya planeado una cadena determinada en la que figure como último eslabón un porteador determinado no implica que si se pierde la mercancía y no llega al destino éste tenga que responder por ello sino, por el mero hecho de que si éste no se ha adherido al contrato aceptando las mercancías y la carta de porte significa que no se han cumplido los requisitos de adhesión establecidos en el artículo 64 LCTTM y, por consiguiente, no se habría cumplido la adhesión y, por ello, no habría adquirido la condición de porteador sucesivo, lo cual, no implicaría su responsabilidad en dicho transporte ya que nunca ha llegado a asumir ninguna obligación que lo relacionase con él286. La legitimación pasiva del porteador en cuyo tramo se ha producido el daño, en comparación con los casos anteriores, facilita mucho más la reclamación dado que al conocerse quién es el verdadero causante del daño será mucho más sencilla la aplicación del artículo 66 LCTTM en cuanto al pago de la indemnización ya que según dicho artículo existe posibilidad de repetición entre porteadores. Sin embargo, normalmente, no suelen darse casos en que el cargador o el destinatario dirijan su reclamación contra el porteador intermedio (en cuyo tramo se ha producido el daño), debido a varias razones287: Primero, porque el cargador tendrá más facilidad de dirigirse contra el primero y no contra el intermedio ya que el contrato se ha celebrado con el primero y, por tanto, conocerá más datos acerca de él y lo más seguro es que estuviesen en contacto lo que implica más accesibilidad. En el caso del destinatario, ocurre básicamente lo mismo, conocerá mejor al último porteador más que al intermedio ya que el último es quien le habrá entregado las mercancías y, en ese momento, o dentro de los plazos establecidos en la LCTTM para la formulación de reservas por cualquier daño no aparente en el momento de la entrega, podrá dirigir una reclamación contra él. Salvo que las SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 325; GÓRRIZ, C., La responsabilidad en el contrato de transporte de mercancías, pág. 322; EMPARANZA, A., Homenaje a Sánchez Gamborino, págs. 470 y 471; JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 776. 287 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 286 247 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española mercancías no hayan llegado a destino y que el destinatario no hubiese tenido ningún tipo de contacto con ninguno de los porteadores288. Por otra parte, dirigirse contra el porteador intermedio puede presentar varias dificultades. La primera de ellas es que la identificación del porteador en cuyo tramo se ha producido el daño puede resultar mucho más complicada de lo que parece y, si aparte de eso, suponiendo que ya se ha identificado a dicho porteador, el tribunal dictamina lo contrario, es decir, que no ha sido él el verdadero responsable y, teniendo en cuenta el tiempo que transcurre puede que prescriba la acción. Lo cual, impediría que el cargador o el destinatario puedan dirigirse contra el porteador que realmente ha causado realmente el daño y, por ello, prefieren no arriesgarse y dirigir la reclamación contra el primero o el último289. En base a ello, cabe señalar que el cargador o el destinatario, para evitar el riesgo mencionado anteriormente y dirigir una reclamación segura, optan por dirigir una reclamación conjunta contra todos los legitimados pasivos del artículo 65 LCTTM. Por otra parte, dicho proceso se simplifica mucho más si los porteadores que han participado en la ejecución del transporte sucesivo en cuestión han formulado reservas según los requisitos del artículo 64.3 LCTTM facilitando la identificación del porteador que realmente debería asumir la responsabilidad. De este modo, el porteador contra el cual deberá dirigirse la reclamación será aquel que ejecutó la parte del trayecto anterior a aquella que efectuó el porteador que formuló reservas en la carta de porte acerca del estado de las mercancías. Ahora bien, aunque el artículo 65 LCTTM determina quiénes son los legitimados pasivos, en la práctica, no es tan fácil como parece identificar con exactitud al porteador en cuyo trayecto se ha producido el daño ya que es muy probable que los porteadores sucesivos, en este caso porteadores contractuales, subcontraten a otros porteadores efectivos para ejecutar el trayecto del cual han asumido la responsabilidad y éstos a su vez subcontraten a otros porteadores efectivos asumiendo el papel, frente a SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., págs. 324 y 325. 289 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., referencia anterior; JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 776. 288 248 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española ellos, de porteadores contractuales 290 . En resumen, las posibilidades de subcontratación son ilimitadas y la cadena de porteadores sucesivos puede llegar a ser muy compleja en función del trayecto y de las condiciones de contratación. De este modo, en base a lo establecido en el artículo 65 LCTTM en lo relativo al círculo de legitimados pasivos, dichos porteadores efectivos no pueden ser ninguno de los mencionados en el citado artículo. Es decir, no son ni el primero, ni el último, ni el intermedio en cuyo tramo se ha producido el daño. Por ello, asumirán la responsabilidad los porteadores sucesivos que en este caso son los porteadores contractuales y, como tales, asumirán la responsabilidad por las actuaciones de los porteadores efectivos que han subcontratado. Por ejemplo, si el destinatario pretende dirigir una reclamación contra el porteador que le haya entregado la mercancía aunque en teoría sería el último porteador de la cadena de porteadores sucesivos cabe la posibilidad de que sólo sea un subporteador efectivo que contrató como porteador contractual el que debería ser el último porteador o eslabón de la cadena. Por tanto, según lo establecido en el artículo 65 LCTTM, dicho porteador efectivo que realiza la entrega al destinatario no podrá ser considerado como último porteador. Lo mismo ocurre con el caso del primer porteador. Si éste contrata el transporte con el cargador y no es él quien efectúa el primer trayecto de dicho transporte subcontratando a otro porteador efectivo, éste último no podrá considerarse primer porteador a efectos del artículo 65. Y por último, en lo relativo al porteador intermedio, a efectos del artículo 65 no será aquel en cuyo trayecto se ha dañado la mercancía sino aquel que ha asumido adhiriéndose como sucesivo a efectuar esa parte en que la mercancía ha sido dañada y, por tanto, será él quien responderá por dicho daño y no el porteador efectivo que ha sido subcontratado por él ya que no adquiere la condición de porteador sucesivo al haber sido contratado por otro porteador contractual. Cabe señalar, que con lo comentado anteriormente, lo que se pretende demostrar no es que el cargador o el destinatario no puedan dirigirse contra los porteadores efectivos sino, que podrán hacerlo en tenor del artículo 6 LCTTM y no en base a lo dispuesto en el artículo 65, el cual, enfoca la responsabilidad desde el punto de vista GLASS, D.A., Business Law International, O.P. Cit., pág. 92; JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 777. 290 249 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española del régimen del transporte sucesivo. Aunque, claro está, que cualquiera, ya sea cargador o destinatario, pueda dirigirse contra el porteador efectivo291. En su parte, aunque en tenor del artículo 65 LCTTM el cargador o el destinatario no podrán dirigirse contra los demás porteadores salvo los mencionados en el citado artículo, si aquellos se dirigen contra el cargador o el destinatario exigiéndoles algo ejercitando sus derechos como porteadores como, por ejemplo, el pago de los portes. En este caso, para que los primeros no se vean obligados a cumplir si no reciben la mercancía o la reciben en un estado según el cual no deberían satisfacer el pago íntegro de los portes será de aplicación, en el caso de transportes internacionales, el artículo 36 CMR292 . En base a dicho artículo, los demandados pueden oponer una contra-reclamación ya que, al contrario, sería injusto que no pudiesen reclamar lo que les pondría en una posición de inferioridad procesal 293 . Como detallaremos más adelante. Dado que en el artículo 65 LCTTM no se ha señalado dicho supuesto de forma expresa, la situación podría solucionarse aplicando el artículo 406.1294 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 34/1984 de 6 de agosto, según el cual, puede haber reconvención siempre y cuando exista “conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la 291 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 292 Según el artículo 36 CMR “A menos de que se trate de una demanda reconvencional o de una excepción formulada en un proceso relativo a una demanda basada en el mismo contrato de transporte, la acción de responsabilidad por pérdida, avería o retraso, no podrá ser dirigida sino contra el primer transportista, contra el último, o contra aquel que ejecutó la parte del transporte en cuyo curso se produjo el hecho que dio lugar a la pérdida, avería o retraso. La acción puede interponerse contra varios transportistas a la vez”. 293 VALERI, G., Trasporticumulativi, O.P. Cit., pág. 203. 294 El artículo 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: “1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal. 2. No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza. Sin embargo, podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal. 3. La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal. 4. Será de aplicación a la reconvención lo dispuesto para la demanda en el artículo 400.” 250 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española demanda principal”. En este caso, tanto la demanda principal como las pretensiones provienen del mismo contrato, por tanto, existe conexión 295 . Asimismo, aparte del anteriormente mencionado artículo 406, la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la contra reclamación, o reconvención, en sus artículos 542 y ss. y 688 y ss. Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, la Convención CMR menciona expresamente dos supuestos en los que no se aplicarán las limitaciones de la legitimación pasiva, y son, que exista una reconvención o, que exista una excepción contra la demanda296. La traducción oficial española del Convenio denominaba a lo que es “demande reconventionnelle” (en francés) o, “counterclaim” (en inglés), demanda conforme a derecho. Es, lógicamente, una expresión errónea ya que una demanda conforme a derecho es una vía normal y no una vía especial como es la demanda reconvencional o, simplemente, reconvención. Lo cual, se ha corregido en el BOE de 15 de junio 1995. La reconvención en términos jurídico-procesales es básicamente una contra reclamación que dirige el demandado contra el demandante en el mismo juicio y en el mismo Tribunal, por motivos relacionados con la economía procesal. Es decir, para obtener el máximo rendimiento sin tener que invertir más esfuerzo, y más tiempo. Resumiendo, en los contratos de transporte sucesivo la reconvención o demanda reconvencional constituye una excepción en lo que se refiere a la legitimación pasiva de los porteadores sucesivos, es decir, en principio, sólo se podrá dirigir una demanda contra alguno de los legitimados pasivos, estos son, el primero, el último, y aquél en cuyo tramo se ha producido el daño en las mercancías. Pero, cabe la posibilidad, excepcionalmente, de dirigir una demanda contra cualquiera de los porteadores que hayan participado en el transporte sucesivo y, posteriormente, como es lógico, la culpabilidad o no del porteador demandado será decisión del Tribunal. Por ejemplo, en un transporte sucesivo donde actúan cuatro porteadores, los cuales denominaremos I, II, III, y IV, en el mismo orden en que hayan actuado. Resulta que el porteador III es el culpable de una avería grave en las mercancías. En este caso, según lo establecido por las normas de legitimación pasiva, el cargador o destinatario 295 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 778. 296 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 326. 251 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española sólo podrá interponer una demanda contra el porteador I, que es el primero de la cadena, el porteador III, que es el culpable del daño, y el porteador IV, que es el último de la cadena. Ahora resulta que el porteador II interpone una demanda contra el cargador, o el destinatario, por unos portes que supuestamente éste debería haber pagado, mientras que éste último (el cargador o el destinatario) considera que la cuantía del daño ocasionado supera los portes. En este caso, el usuario (cargador o destinatario) podrá dirigir una demanda reconvencional contra el porteador II.297 Sin embargo, la Jurisprudencia ha desestimado la demanda reconvencional interpuesta por el remitente alegando averías en la mercancía contra la demanda del porteador por impago de portes298. SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., referencia anterior. 298 La STS 26 de octubre 1985 (sala de lo civil) número 4955 estipula que la cuantía de las supuestas averías no compensan los portes: 297 “PRIMERO.La sentencia recurrida, íntegramente confirmatoria de la pronunciada en la primera instancia, estima la demanda teniendo por acreditada la realidad del transporte según el relato hecho por la portadora Transportes S., S. A. y por lo tanto la realización de diversas expediciones de productos hortofrutícolas desde Torre del Mar (Málaga) a distintas plazas de Holanda, Inglaterra y Francia, por precio ajeno a la controversia, base fáctica expresamente admitida por el cargador demandado y que en consecuencia impone al remitente el cumplimiento de la obligación asumida en cuanto al pago de los portes, prescindiendo del consignatario (artículo trescientos cincuenta y tres y trescientos setenta y cuatro del Código de Comercio), pues la ejecución no fue convenida a porte debido; y en lo referente a la reconvención que postula el resarcimiento basado en el retraso de treinta y seis o cuarenta y ocho horas en la entrega de las mercancías (fresas y calabacines) determinante de su pérdida por comienzo de putrefacción, incumplimiento que se dice imputable a D. ESPAÑA, S. A. con quien había subcontratado uno de los envíos la demandante, la Sala a quo afirma, como lo hiciera el Juez del primer grado, que la pretensión del remitente carece de corroboración probatoria, pues los documentos aportados en la fase de alegaciones no han sido adverados ni legalizados y la prueba de testigos no ha sido oportunamente propuesta. SEGUNDO.El motivo inicial del recurso, amparado en el ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal, denuncia violación por no aplicación del artículo seiscientos uno de la misma, alegando que la fidelidad de la traducción particularmente efectuada no fue impugnada «dentro de tercer día», como el precepto requiere; argumentación improsperable, pues aun sin desconocer que la norma es aplicable también a los documentos privados no obstante su colocación sistemática, es de resaltar que la actora no se limitó a desconocer la exactitud de la versión castellana del contenido documental, sino que negó categóricamente la autenticidad de los aportados al formular la pretensión reconvencional («no puede admitir esta parte, en modo alguno, los documentos que adjunta la contraria ...telex, correspondencia remitida ... y aunque sean oficiales»), lo que exigía para otorgarles eficacia demostrativa el cumplimiento de lo preceptivamente ordenado a tal fin (cotejo para los públicos, adveración para los privados), a todo lo cual ha de añadirse que además de suscitar una cuestión nueva en el recurso, extraña el debate en la instancia, el motivo se apoya en un precepto rigurosamente procesal, inadecuado de suyo para servir de fundamento a un recurso de casación sobre el fondo según constante doctrina jurisprudencial -sentencias de veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y 252 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Por otra parte, el segundo caso es que exista una excepción contra la demanda. La traducción española del Convenio hace mención de la expresión “excepción formulada en una instancia”. En términos generales, una excepción es el medio en el que se basa el demandado para “contradecir” la reclamación del demandante, como pueden ser la falta de competencia del Tribunal, la prescripción, la litispendencia, etc. Según la CMR se podrán dejar de aplicar las limitaciones referidas a la legislación pasiva de los porteadores sucesivos si el demandado hace uso de las denominadas excepciones. De este modo, las excepciones constituyen un supuesto similar a las demandas reconvencionales o reconvenciones. La diferencia reside en que las demandas cuatro ( RJ 1984\5617) y dos de octubre de mil novecientos ochenta y cinco ( RJ 1985\4569), entre las más recientes-. TERCERO.El motivo segundo del recurso, por el cauce del número séptimo del mismo artículo mil seiscientos noventa y dos, atribuye error de derecho, en la apreciación de la prueba a la sentencia combatida, que se hace consistir en no haber dado valor probatorio a las frases en lengua inglesa manuscritas en la carta de porte y traducidas por el propio cargador, sin que la tarea fuese contradicha «dentro del plazo que marca la Ley rituaria»; y tampoco puede prosperar, pues ha sido omitida toda referencia a la disposición legal que se entiende infringida y reguladora del medio demostrativo en cuestión, que es cita de inexcusable observancia cuando se acude a esa vía del error in iudicando -sentencias de catorce de abril de mil novecientos setenta y nueve ( RJ 1979\1545), veinte de junio de mil novecientos ochenta y uno ( RJ 1981\2532), dieciséis de marzo de mil novecientos ochenta y dos, ( RJ 1982\1380) veinticuatro de enero de mil novecientos ochenta y tres ( RJ 1983\383), cinco de marzo de mil novecientos ochenta y cuatro ( RJ 1984\1198), cuatro de febrero de mil novecientos ochenta y cinco ( RJ 1985\530), etc-, pues precisamente el desconocimiento por la resolución objeto de recurso del valor atribuido por la norma a un determinado medio de prueba es lo que explica la censura de la casación, pero además, tales expresiones objeto de la traducción, aluden con vaguedad al parcial deterioro sufrido por la fruta sin precisar su alcance («generalmente no sanos, ... al principio del camión las cajas están bastante secas ... cartones totalmente destruidos», etc), y desde luego no obra en el proceso un medio de convicción idóneo para demostrar el quebranto que se dice ocasionado y menos aún su cuantía. CUARTO.La repulsa de ambos motivos lleva aparejada la de los restantes; el tercero, que imputa a la sentencia de la Sala violación de los artículos trescientos cincuenta y cinco, trescientos cincuenta y ocho y trescientos sesenta y dos del Código de comercio, pues incurre en la petición de principio, haciendo supuesto de la cuestión, de tener por acreditada la realidad de una alteración substancial de los productos cargados, con pérdida de la fruta a causa de la negligencia en la ejecución del transporte, con la obligada responsabilidad del porteador, cuando no existe en las actuaciones prueba válida sobre tan primordial extremo; y el cuarto, que aduce violación de los artículos mil ciento noventa y cinco y mil ciento noventa y seis del Código civil, ya que falta uno de los requisitos esenciales para que pueda operar la compensación, con su «pago abreviado», esto es, el crédito del demandado frente a la sociedad transportista demandante. QUINTO.Por lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso, con los pronunciamientos de rigor en cuanto a la imposición de costas y pérdida del depósito constituido (artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil).” 253 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española reconvencionales plantean una segunda reclamación, mientras que las excepciones constituyen un modo para que las alegaciones de la parte demandadora fracasen. 299 5.2. Ejercicio de la acción. En lo que se refiere al ejercicio de las acciones y la posibilidad de que éstas puedan acumularse, existen dos modelos jurídicos bien distintos. En primer lugar, nos encontramos con el caso del artículo 36 CMR, según el cual, las acciones pueden acumularse en el mismo proceso contra varios porteadores a la vez. Asimismo, si la demanda instada contra alguno de los porteadores concluye sin éxito o si dicho porteador es insolvente se puede dirigir la misma demanda contra otro porteador diferente. En segundo lugar, se puede distinguir una situación inversa y es, la que se da, concretamente, en el artículo 65 LCTTM ya que señala que “este derecho de opción se extinguirá desde el momento en que el demandante ejercite su acción contra uno de ellos”. De este modo, si el demandante opta por dirigir su reclamación contra alguno de los porteadores mencionados en el artículo 65 y resulta que no prospera, dicho demandante ya sea cargador o destinatario ya no podrá cobrar la indemnización esperada. Sin embargo, si el demandante se equivoca al identificar al legitimado pasivo el cual pretendía demandar y que, no fuera ninguno de los que menciona el artículo 64, en tenor a lo establecido en el artículo 65, esté podrá demandar a los que realmente son legitimados pasivos. Esto tiene una explicación bastante razonable y lógica a su vez, y es que según la literalidad del precepto el derecho de opción se extinguirá desde el momento en que el demandante ejercite su acción contra uno de ellos, y no contra cualquiera, lo cual, no es el caso. Por esta sencilla razón, si el demandante no logra o se equivoca en identificar al legitimado pasivo no perderá su derecho de opción. En el mismo sentido, cuando se trate de una reclamación extrajudicial tampoco se perderá el mencionado derecho de opción300. SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 327. 300 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 780. 299 254 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Por otra parte, cabe señalar que si se dirige una demanda a un porteador en concreto, éste no podrá alegar que el daño no le es imputable a él301, básicamente, porque en los transportes sucesivos, por definición, todos responden por igual ante el acreedor. Sin embargo, si a efectos del artículo 65 LCTTM ninguno de ellos resulta implicado en el daño en el cual se fundamenta la demanda, el porteador demandado podrá oponer una excepción en base a las cláusulas del contrato como por ejemplo el impago del precio del transporte o el impago de cualquier otro gasto que derive de él302. 301 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 781. 302 Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 21 de febrero de 2003, JUR/2003/157584: “ […]PRIMERO Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada. Sentado cuanto antecede y por lo que se refiere al primer motivo del recurso, que se basa en una reclamación de 935.749 pesetas en concepto de gastos sobre trabajos que no se han realizado, como muy bien explica la Juez "a quo" el origen de dichos gastos aparece documentalmente acreditado en el documento 88 de os autos consistentes en una facturación que realiza la entidad SOCIETE NATIONALE DE CHEMINS DE FER FRANÇAIS (SNFN), que vendría a corresponderse con una entidad como la apelada y demandada, dicho concepto por valor de 36.826 francos figura en la propia carta de porte que presenta la actora, y como quiera que la entidad apelante no había pagado por los portes efectuados, tal y como se le comunica a RENFE por la entidad DEUTSCHE BAHN AG., que viene a ser el equivalente de la misma en Alemania, tal y como se deduce del folio 87 de los autos, no es solo que la entidad RENFE pueda cobrar o no dichos gastos sino que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 59 de la tan nombrada Convención MIF, viene obligada a ello ya que se establece la solidaridad de los transportistas sucesivos y, en el caso de que no hubiera procedido a su cobro y hubiera entregado la mercancía respondería ante las demás entidades de ferrocarriles que hubieran llevado a cabo la gestión o el trabajo concreto. Por lo anteriormente expuesto, y dando por reproducidas las acertadas consideraciones jurídicas que realiza la Juez "a quo", así como la valoración de la prueba que realiza la misma, procede la desestimación del motivo del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada en este concreto aspecto. SEGUNDO En cuanto al segundo de los motivos del recurso, la reclamación de 655.000 pesetas por los daños ocasionados a la mercancía en el transporte concertado, el artículo 52 de la Convección CIM aprobada en Berna en 9 de Mayo de 1980 y ratificada por España el 18 de Mayo de 1986 dispone que cuando el transportista o el usuario descubran o presuman una pérdida parcial o una avería en la mercancía transportada, se levantará acta para hacer constar el estado de la mercancía, su peso, y si es posible, la cuantía del daño, su causa y momento en el que se produjo, y en el caso de disconformidad, el usuario tiene derecho a nombrar un perito o pedir su designación judicial, conforme a las leyes del país donde se haga la comprobación, remisión que en el presente supuesto hemos de entender hecha a los artículos 255 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 6. La acción de repetición entre porteadores sucesivos. Como se ha dicho anteriormente, el transporte sucesivo por definición implica que todos los porteadores que participen en el proceso asuman la responsabilidad solidariamente ante el derechohabiente. Ahora bien, eso no significa que no pueda haber reclamaciones entre ellos al margen de las que pueden existir entre el cargador/destinatario y los porteadores sucesivos que constituyen la cadena. Tanto el Convenio CMR como la LCTTM contemplan dicho supuesto, a la vez, que regulan el mecanismo de repetición entre porteadores sucesivos, en sus artículos 37303 y 66304, respectivamente. Por otra parte, en la LTMC, debido al vacío jurídico correspondientes del Código de Comercio ( ) . Así, el artículo 367 del texto legal aludido establece que si existieren dudas y contestaciones entre el consignatario y el porteador sobre el estado en que se hallen los efectos transportados al tiempo de hacerse al primero su entrega serán éstos reconocidos por peritos nombrados por las partes, y un tercero en caso de discordia, designado por la autoridad judicial, haciéndose constar por escrito las resultas; y si los interesados no se conformaren con el dictamen pericial y no transigieren sobre diferencias se procederá por dicha autoridad judicial al depósito de las mercaderías en almacén seguro y usarán de su derecho como correspondiere, complementándose la normativa aludida con los artículos 219 y siguientes de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil ( ) . Así pues la comprobación que exigen tanto la Convención CIM como el propio Código de Comercio no es baladí ya que de la existencia de la misma depende que se extinga o no la acción que contra el transportista otorga el artículo 57 de la misma, debiendo entenderse que dicha comprobación es absolutamente independiente de las demás pruebas que el reclamante logre establecer, antes o durante el procedimiento judicial. En este sentido, de manera muy clara, el artículo 57 de la Convención, dispone que en los casos de pérdida parcial, avería o retraso, la acción se extingue con la aceptación de la mercancía por su destinatario excepto cuando, tratándose de daños aparentes, se haya practicado la comprobación anteriormente reseñada. Y, en parecido sentido se pronuncia el último párrafo del artículo 366 del Código de Comercio, que establece que transcurridas las veinticuatro horas siguientes a la entrega de la mercancía o una vez pagados los portes, no se admitirá reclamación alguna contra el porteador sobre el estado en que entregó los géneros porteados. En el caso que nos ocupa consta documentalmente probado, a los folios 107 y 108 de las actuaciones, que la entidad actora y apelante realizó determinadas manifestaciones en la entrega de la maquinaria alegando una serie de desperfectos que había sufrido la misma, aceptando no obstante la entrega y pagando el precio del transporte, sin que dichas manifestaciones puedan equipararse a la comprobación que hemos venido estudiando ya que el factor de RENFE hace constar en dichos documentos que el estado del cargamento es bueno y que no puede determinarse la existencia de las averías que alega el actor en cuanto que se trata de maquinaria usada, sin que en ningún caso se haya procedido a la realización de os trámites anteriormente descritos a fin de dejar expedito el ejercicio de la correspondiente acción judicial. Efectivamente, el rigor de los plazos y requisitos que se establecen en las normas de la legislación mercantil y que se encuentran en consonancia con los derechos que se de contemplan en la misma y, sobre todo, la seguridad del tráfico jurídico mercantil, hace que la acción del artículo 57 de la Convención de Berna para la exigencia de responsabilidad al transportista por pérdidas parciales, averías o retrasos se haya extinguido, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia en este concreto aspecto.[…]” 303 El artículo 37 CMR estipula que: “El transportista que haya pagado una indemnización en virtud de las disposiciones del presente Convenio tiene derecho a repetir por el principal, intereses y gastos contra los demás transportistas que hayan participado en la ejecución del contrato de transporte, de acuerdo con las disposiciones siguientes: a) El transportista por cuyo hecho se ha causado el daño, habrá de soportar él solo la indemnización, ya la haya pagado él, ya la haya pagado otro transportista. 256 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española existente en lo que se refiere al contrato de transporte sucesivo, no podemos encontrar ningún artículo que contemple la acción de repetición entre porteadores sucesivos. 6.1. El orden interno. En relación al contrato de transporte con porteadores sucesivos sabemos que todos ellos deben responder frente al acreedor aunque sólo sea alguno de ellos quien realmente haya producido el daño. Sin embargo, en el orden interno que rige la relación existente entre los porteadores que constituyen la cadena la obligación de pago no desaparece. Es decir, como diríamos coloquialmente, la deuda se ha saldado con el acreedor, pero dicha deuda se mantiene entre dos o varios de los porteadores que han participado en el transporte. El pago que deberá satisfacer el deudor, o deudores, al acreedor, en este caso a otro porteador o a varios de ellos, se distribuirá según los criterios mencionados en el artículo 66 LCTTM, o en el artículo 37 CMR según convenga. En el artículo 66 LCTTM no se ha previsto la posibilidad de que exista algún problema entre los porteadores sucesivos en cuanto a las relaciones que hay entre ellos, ya que se presupone que las condiciones se pactan desde el primer momento al b) Cuando el hecho causante del daño sea imputable a dos o más transportistas, cada uno deberá pagar una cuantía proporcional a su parte de responsabilidad; si no hay posibilidad de valorar dicha proporción, cada uno pagará una cuantía proporcional a su respectiva remuneración por el transporte. c) Si no se puede determinar, de entre estos transportistas, quiénes son los responsables, la carga de la indemnización se repartirá entre todos ellos en la proporción fijada en el apartado b) del presente artículo.” 304 Según el artículo 66 LCTTM: “1. El porteador que se haya visto obligado a pagar una indemnización en virtud de lo dispuesto en los artículos 64 y 65 tiene derecho a repetir por el principal, intereses y gastos contra el resto de los porteadores que hayan participado en la ejecución del contrato, imputándose el coste de la indemnización conforme a las siguientes reglas: a) Cuando el hecho causante del daño sea imputable a un único porteador, éste habrá de soportar el coste total de la indemnización. b) Cuando el hecho causante del daño sea imputable a varios porteadores, cada uno de ellos deberá soportar una parte del coste de la indemnización proporcional a su cuota de responsabilidad; si no cabe valorar dicha responsabilidad, el coste se repartirá en proporción al precio que a cada uno corresponda por el transporte. c) Si no se puede determinar quiénes son los porteadores responsables, el coste de la indemnización se repartirá entre todos los que hayan intervenido en el transporte de forma proporcional al precio que corresponda por éste. d) Si uno de los porteadores obligado a asumir total o parcialmente el coste de la indemnización es insolvente, la parte que le corresponda y que no haya sido pagada se repartirá entre los demás obligados en proporción a su participación en el precio del transporte. 2. El porteador contra el que se ejercite el derecho de repetición no podrá formular protesta o promover discusión por el hecho de que el porteador contra el que se presentó la reclamación haya pagado la indemnización cuando ésta hubiera sido fijada por decisión judicial o arbitral y se le hubiere informado debidamente del proceso y de su derecho a intervenir en el mismo.” 257 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española celebrar el contrato y, en caso de que surja alguna controversia o que no se hayan pactado ciertas condiciones que pueden ser importantes, podríamos remitirnos a los criterios de integración de los contratos contemplados en el artículo 1258 del Código Civil305. Por ejemplo, la distribución de la cuantía de los portes podría ser, dentro del ámbito del transporte sucesivo, una razón de controversia y, por ello, nos podríamos encontrar en una situación que podría suscitar varías dudas acerca de quién debería cobrar más y quién menos, una situación bastante probable si no se ha pactado dicho aspecto en el momento de la celebración del contrato. Sin embargo, aplicando el artículo 1258 CC, se evitaría una situación injusta y desequilibrada optando por la buena fe y teniendo en cuenta la forma en que se realiza normalmente. De este modo, se podrá distribuir eficazmente los portes pagados por el acreedor del transporte aunque no se hubiesen pactado expresamente306. En la práctica, cuando entre varias empresas de transporte existen acuerdos y colaboran entre ellas en la ejecución de transportes sucesivos, puede darse el caso de que se modifiquen ligeramente las estipulaciones de esta regulación (en lo referente a la repetición entre porteadores sucesivos) y que se asuma la responsabilidad solidariamente al margen de quién sea el verdadero culpable del daño que se haya podido producir. De esta forma, se agiliza la ejecución del contrato y se evitan reclamaciones innecesarias. En cambio, cuando no existen dichas relaciones no tendría mucho sentido la alteración de las disposiciones del artículo 6 LCTTM y que los porteadores sucesivos asuman realmente la responsabilidad de forma solidaria en lo que se refiere al orden interno de la cadena de porteadores. En estos casos, aunque frente al acreedor del transporte todos asumen la responsabilidad por igual, luego entre ellos, evidentemente, se exigen la correspondiente indemnización según las menciones y el mecanismo de repetición entre porteadores sucesivos del artículo 66 LCTTM. Por otra parte, dichos acuerdos pueden establecerse de forma parcial, es decir, cabe la posibilidad de que exista dicha colaboración solamente entre algunos porteadores Según el artículo 1258 CC “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.” 306 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 786. 305 258 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española que constituyen la cadena, y que participen en el contrato, por la que omitan, por así decirlo, la aplicación del artículo 66 y que, en cambio, opten por la aplicación del principio de relatividad de los contratos del artículo 1257 del Código Civil307. Sin embargo, dicho acuerdo no afectará al resto de porteadores que no forman parte de él y, por consiguiente, éstos últimos podrán ejercitar la acción de repetición señalada en el artículo 66 según corresponda.308 Llegados a este punto, cabe señalar que los términos del artículo 66 no se aplicarán en lo relativo a las relaciones entre porteador contractual y porteador efectivo309. La razón de ello es que, aunque dicho artículo regula las relaciones existentes entre varios porteadores sólo se aplicará cuando se trate de un contrato de transporte sucesivo según la definición de éste señalada en ocasiones anteriores y porque el artículo 66 se encuentra precisamente en el capítulo VI relativo al transporte sucesivo por lo que se excluyen las relaciones entre porteador contractual y porteador efectivo. Por otra parte, en lo referente al Convenio CMR, las disposiciones del artículo 37 sólo se aplicarán a los transportistas sucesivos en base a la definición de éste tipo de transporte dada en el artículo 34, salvo que éstos hayan optado por derogar dichas disposiciones en ejercicio del derecho que les otorga el artículo 40 del Convenio310. Ahora bien, para que pueda haber lugar a la acción de repetición entre porteadores sucesivos, la indemnización que constituía la deuda existente entre los porteadores sucesivos y el acreedor del transporte debe haber sido satisfecha, según la mención que hace el artículo 66: “el porteador que se haya visto obligado a pagar una indemnización”. Lo cual, significa que la deuda es ahora entre los porteadores que ejecutaron el transporte de forma sucesiva. Por otra parte, si se ha pactado con el acreedor que el pago no se efectuará en metálico sino por otro medio distinto, la acción de repetición sólo podrá tener lugar Según el artículo 1257 CC “Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley. Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada.” 308 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 787. 309 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 328. 310 El artículo 40 CMR establece que “los transportistas son libres de establecer entre ellos disposiciones que deroguen los arts. 37 y 38”. 307 259 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española cuando realmente se haya cobrado dicha indemnización. Asimismo, se podrá ejercitar la acción de repetición cuando no se haya pagado la indemnización con dinero en metálico sino, por cualquier otro medio a modo de compensación ya que el porteador en cuestión habría aportado parte de su patrimonio, el cual, se ha visto reducido311. 6.2. Legitimados pasivos. 6.2.1. Un único porteador culpable. En primer lugar y, según la literalidad del artículo 66.1, a) “cuando el hecho causante del daño sea imputable a un único porteador, éste habrá de soportar el coste total de la indemnización”. Pues bien, de este modo, si el porteador contra el que se dirigió el acreedor del transporte es realmente el causante del daño deberá soportar el coste total de la indemnización y, evidentemente, en el orden interno, no podrá repetir contra ningún otro porteador. En el mismo sentido, el artículo 37, a) CMR señala que “el transportista por cuyo hecho se ha causado el daño, habrá de soportar él solo la indemnización, ya la haya pagado él, ya haya sido pagada por otro transportista”. En este caso, la expresión “ya la haya pagado él” resulta un poco redundante ya que si el único transportista culpable ya ha satisfecho su deuda con el acreedor del transporte no podrá haber lugar a repetición o recobro312. 6.2.2. Varios porteadores culpables. En caso de que en vez de un solo porteador fueran varios los responsables del daño se podrá repetir contra todos ellos, los cuales, responderán en la medida en que hayan participado en la producción del daño. Así deriva del artículo 37, b) CMR: “cuando el daño ha sido causado por el hecho de dos o varios transportistas, cada uno deberá pagar una suma proporcional a su parte de responsabilidad”; y del primer inciso del artículo 66.1, b) LCTTM: “cuando el hecho causante del daño sea imputable a varios porteadores, cada uno de ellos deberá soportar una parte del coste de la indemnización proporcional a su cuota de responsabilidad”. 311 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 312 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 329. 260 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española La diferencia entre ambos supuestos (cuando hay un único culpable, y cuando hay varios) reside en que, cuando hay un único porteador al que se le haya imputado el daño deberá pagar el importe íntegro de la indemnización, sin embargo, en el segundo supuesto, cuando se trata de varios culpables éstos deberán asumir el pago de la indemnización pero no en partes iguales, es decir, la distribución se realizará en función del grado de culpabilidad. En algunos casos, puede resultar fácil calcular el grado de responsabilidad. Por ejemplo, si estamos ante una indemnización por retraso, por lógica, se podría deducir que el porteador que se haya retrasado dos días pagará el doble de lo que debería pagar aquel que se ha retrasado un día solamente, del mismo modo, en las pérdidas, quien haya causado la pérdida de un bulto que constituye un envío homogéneo de mercancías pagará la mitad de lo que debería pagar aquel que ha causado la pérdida de dos bultos, y así, sucesivamente. Pero, en otros casos, a lo mejor, dicho cálculo no resulta ser tan fácil, puede que un porteador haya causado una avería aparentemente leve y que supuestamente no podría desembocar en un daño más grave y que, sin embargo, dichas mercancías al llegar a manos de otro porteador de los que constituyen la cadena de sucesivos dicha avería, aparentemente leve, origine un daño mayor que, evidentemente, exigiría una indemnización mayor la cual deberá soportar el segundo porteador313. Ahora bien, cabe la posibilidad de que, definitivamente, no se pueda saber cuál es el grado de intervención que cada uno tuvo en dicha producción del daño. En ese caso, la distribución se hará en función de la parte del precio del transporte que corresponda a cada uno de ellos, según el artículo 66.1, b) LCTTM: “[…] si no cabe valorar dicha responsabilidad, el coste se repartirá en proporción al precio que a cada uno corresponda por el transporte”; y el segundo inciso del artículo 37, b) CMR: “si la evaluación de las partes es imposible, cada uno de ellos será responsable proporcionalmente a la cuota de remuneración del transporte que le corresponda”. Eso sí, la repetición sólo se ejercerá para reclamar la parte de los demás, no la totalidad de la indemnización abonada ya que, dicho porteador, aunque haya pagado la cuantía íntegra, los demás porteadores, salvo los que no están implicados, también han 313 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 330. 261 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española tenido que ver con el daño y, por tanto, cada uno pagará su parte a aquel porteador que abonó la indemnización al acreedor. En la práctica, jurídicamente hablando, el pago subsidiario es muy útil en lo que se refiere, en términos generales, a la indemnización. Ya que, como se ha comentado en ocasiones anteriores no siempre es fácil determinar o identificar al porteador o porteadores que realmente han sido culpables del daño producido. De este modo, se agilizan los procesos en los que puede haber lugar al pago de alguna indemnización quedando éstos limitados al círculo de los porteadores intervinientes314. 6.2.3. No se sabe con exactitud quién es el culpable. Otro de los casos, es que no se sepa quién, o quiénes, son los culpables. Dicho supuesto ha sido contemplado en el artículo 66.1, c) LCTTM, según el cual “si no se puede determinar quiénes son los porteadores responsables, el coste de la indemnización se repartirá entre todos los que hayan intervenido en el transporte de forma proporcional al precio que corresponda por éste"; y según el artículo 37, c) CMR, “si no se puede determinar, entre estos transportistas, a cuáles es imputable la responsabilidad, la carga de indemnizar se repartirá en la proporción fijada en el párrafo b) de este artículo entre todos los transportistas”. Este supuesto puede darse, por ejemplo, en el momento de descargar o desembalar las mercancías. Cuando se aprecia el daño en ese momento, es difícil determinar cuándo se produjo ya que dado que se trata de un daño no apreciable a simple vista los porteadores que participaron en el transporte tampoco lo habrían apreciado por lo que es muy común que no consten reservas al respecto. Pues bien, cuando no se conozca quién es el verdadero culpable o en que tramo del trayecto se ha producido el daño, siguiendo la literalidad de los dos preceptos señalados anteriormente, la indemnización que deberá satisfacer cada uno de los porteadores se realizará a prorrata en función de la cuantía que le corresponda a cada uno de ellos. Cabe la posibilidad de que, por mera casualidad, tras la distribución de la responsabilidad que deberán afrontar los porteadores que han participado en el transporte, les corresponda a dos o más transportistas la misma cuantía a pagar en SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., referencia anterior. 314 262 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española concepto de indemnización, eso es, lógicamente, porque tendrían que haber percibido la misma cuantía en concepto de portes, y no porque dicha indemnización se deba distribuir en partes iguales315. 6.2.4. Insolvencia de porteadores. Por otra parte, según el artículo 66.1, d) LCTTM “si uno de los porteadores obligado a asumir total o parcialmente el coste de la indemnización es insolvente, la parte que le corresponda y que no haya sido pagada se repartirá entre los demás obligados en proporción a su participación en el precio del transporte”. Del mismo modo, su homólogo en el convenio CMR, el artículo 38, establece que “si uno de los transportistas es insolvente, la parte de indemnización que le corresponda pagar, y que no haya sido satisfecha, se repartirá entre los demás transportistas sucesivos en proporción a la remuneración de cada uno.” Es decir, si el legitimado pasivo es insolvente y, por tanto, alguno de los demás porteadores ha tenido que abonar la indemnización de forma íntegra, éste podrá repetir contra el resto de los porteadores independientemente de si han tenido que ver o no con el daño producido. Ahora bien, si los verdaderos responsables son varios porteadores y resulta que uno de ellos es insolvente, en este caso, el pago de la indemnización no se distribuirá entre todos los porteadores que han participado en el transporte sino, que lo asumirán sólo aquellos que constituyen el círculo de implicados en el daño. Por otra parte, si resulta que todos los porteadores son responsables del daño, el que haya pagado la indemnización podrá repetir contra ellos salvo aquellos que sean insolventes. A esa distribución, habrá que añadirle la cuantía correspondiente a los porteadores insolventes que deben pero no pueden pagar. Aunque el precepto menciona expresamente el concepto de “insolvente”, no señala en ningún caso qué es realmente un porteador insolvente o cuando podríamos considerar que un porteador es insolvente, es decir, la cuestión es si cabe considerar que es suficiente la insolvencia SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., referencia anterior. 315 263 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española de hecho o si habría que exigir una declaración judicial. Pues bien, analicemos detalladamente cada uno de los casos.316 En primer lugar, considerar que es necesaria una declaración judicial puede resultar poco práctico dado que el proceso tendría que iniciarlo el porteador que tuvo que pagar, por otra parte, cabe la posibilidad de que dicho proceso y el plazo que deberá transcurrir para la declaración judicial exceda el plazo de prescripción señalado en el artículo 79 LCTTM 317 , lo cual, perjudicaría aún más al interesado 318 . En segundo lugar, tampoco resultaría práctico considerar que es suficiente la insolvencia de hecho, como es lógico. Por ello, se ha optado por una posición intermedia en la que, o dicha insolvencia sea sólida y evidente, o que no hubo éxito por la vía judicial, o que estemos ante los supuestos señalados en el artículo 2.4319 de la Ley Concursal.320 Por otra parte, cabe recordar que cuando se menciona que el daño se le ha imputado a un porteador en concreto, no sólo se refiere a que dicho daño se le ha imputado solamente a él personalmente o a sus dependientes sino, también por los actos del porteador o porteadores efectivos que éste ha subcontratado 321 . De este modo, el porteador sucesivo contractual, además de los supuestos señalados en ocasiones anteriores, responderá por los actos del porteador efectivo incluso en el orden interno de los porteadores sucesivos. 316 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 789. 317 Según el artículo 79 LCTTM “las acciones a las que pueda dar lugar el transporte regulado e esta ley prescribirán en el plazo de un año. […]” 318 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 29 de Septiembre 1992 establece que el porteador contractual ya no podrá ejercer la acción de repetición contra el porteador efectivo debido a su prescripción tras haber transcurrido más de un año. 319 Según el artículo 2.4 de la Ley Concursal “si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.” 320 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 790. 321 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 329. 264 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Ahora bien, el hecho de que el porteador contractual sucesivo responda por los actos del porteador que ha subcontratado no significa que no pueda repetir contra él. Asimismo, el porteador sucesivo que tuvo que afrontar el pago al acreedor (al cargador o al destinatario) podrá repetir contra el porteador efectivo al que le es imputado el daño, sin embargo, la responsabilidad de éste se limitará a las cláusulas del subcontrato a efectos del artículo 6 LCTTM. En este caso la repetición sería contractual ya que el porteador que ha satisfecho el pago al acreedor del transporte se ha subrogado en los derechos de éste que podía ejercer contra el porteador efectivo causante del daño a efectos del contrato que ha celebrado con su porteador contractual ya que, según el artículo 1210 del Código Civil322 la subrogación tiene lugar si el que paga es un sujeto que tiene interés en la obligación en cuestión. En este caso está claro que el porteador sucesivo o porteadores sucesivos que han afrontado el pago tenían interés en tal obligación puesto que a ellos también se les podría exigir su cumplimiento323. 6.3. Otros supuestos relativos al regreso entre porteadores sucesivos. Según el artículo 66.2 LCTTM “el porteador contra el que se ejercite el derecho de repetición no podrá formular protesta o promover discusión por el hecho de que el porteador contra el que se presentó la reclamación haya pagado la indemnización cuando ésta hubiera sido fijada por decisión judicial o arbitral y se le hubiere informado debidamente del proceso y de su derecho a intervenir en el mismo”324. De este modo, si se dan las dos condiciones señaladas en dicho artículo, si el pago ha sido fijado por decisión judicial o arbitral y que el demandado ha sido informado, éste no podrá abstenerse de realizar el pago alegando que el porteador sucesivo que ha Según el artículo 1210.3 CC “Se presumirá que hay subrogación: 1. Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente. 2. Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor. 3. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda.” 323 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 324 En el mismo sentido, su homólogo en el Convenio CMR, el artículo 39.1 establece que “el transportista contra el que se ejerza el derecho de repetición previsto en los artículos 37 y 38 no podrá promover discusión sobre la procedencia de la indemnización pagada por el transportista que ejerza la repetición, cuando la indemnización haya sido fijada por decisión judicial, siempre que el transportista contra quien se ejerza esta repetición haya sido debidamente informado del proceso y haya podido intervenir en el mismo”. 322 265 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española iniciado la demanda contra él no debería haber pagado al acreedor del transporte (el cargador o el destinatario). Es decir, si por ejemplo el porteador sucesivo que pagó al cargador o al destinatario cuando en realidad no debía porque a lo mejor concurrieron ciertas causas exoneratorias sin que se diera cuenta, el demandado deberá satisfacer dicho pago al porteador que lo demanda325. 325 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 791. 266 CAPÍTULO VIII: PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Introducción. Generalmente, las leyes y reglamentos, en lo que se refiere a los contratos o a cualquier otro acto jurídico, establecen un plazo temporal que, una vez transcurrido la parte demandadora ya no puede dirigir reclamaciones por un supuesto incumplimiento. Es decir, si se intenta promover una reclamación fuera de dicho plazo ésta sería directa y automáticamente desestimada desde el momento en que la parte interesada lo alegue en los Tribunales. Dicho plazo es comúnmente denominado plazo de prescripción de acciones o, simplemente plazo de prescripción. Y, como cualquier otro plazo de aspecto legal, se establece por motivos relativos a la seguridad jurídica. De este modo, se consigue zanjar y “estabilizar” cualquier acto jurídico sin tener que estar indefinidamente pendiente de las situaciones de Derecho, ya que, al contrario, cualquiera podría alterarlas en cualquier momento. Un claro ejemplo de ello, son las reclamaciones que pueden surgir en lo que se refiere a los contratos de transporte326. La finalidad principal del establecimiento de un plazo de prescripción es depurar el ejercicio de derechos patrimoniales fuera de tiempo, de este modo, la prescripción constituye una herramienta primordial que garantiza la seguridad jurídica en el tráfico. En lo que se refiere, precisamente, al transporte terrestre de mercancías, dicho instrumento es aún más imprescindible dado que la actividad del transporte se caracteriza por un elevado dinamismo que en sí mismo, exige que cualquier reclamación que pueda derivar de él quede resuelta en la mayor brevedad posible327. Según CASTÁN, la idea en la que se fundamenta la prescripción es que el tiempo transcurrido puede influir en la adquisición de ciertos derechos si se ejercitan de forma SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 285. 327 EMPARANZA, A., “La prescripción de las acciones en el Convenio relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera CMR”, RGD, nº 579, Valencia, Diciembre de 1992, pág. 11713. 326 267 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española continuada, a su vez, puede influir también en la extinción de un derecho si no se ejercita continuamente328. Para que la prescripción pueda ser contemplada, ésta ha de alegarse por la parte interesada, es decir, la prescripción no será alegada por un juez o por un Tribunal, sino por el litigante debido a que su aplicación no es automática; la prescripción constituye una facultad que se le otorga al legitimado pasivo329 que, en cuyo caso, deberá probar y alegar en su defensa330. TOBEÑAS, C., Derecho Civil Español, Común y Foral, Parte General, Madrid, 1943, pág. 330. Citado en SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., referencia anterior. 329 EMPARANZA, A., “La prescripción de las acciones en el Convenio relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera CMR”, RGD, O.P. Cit., pág. 11716. 330 Así lo establece la Jurisprudencia española: Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre 1993 (Ar. 8962). “[…]QUINTO.Una vez anulada la sentencia recurrida y recobrada la plena jurisdicción por la Sala, está fuera de toda discusión la imposibilidad de apreciar la tesis de la prescripción que se mantuvo por el Juzgador de instancia, ya que, a tenor de consolidada doctrina jurisprudencial, ello hubiera precisado su alegación por la parte interesada, lo cual, no aconteció, y, por tanto, se impone entrar en el estudio de la cuestión de fondo planteada, pero, previamente, es oportuno sentar determinados hechos esenciales que han quedado acreditados en el curso de la prueba practicada, como son: a) que el documento privado litigioso, fechado en 25-5-1970, atendiendo a su texto se configura como una compraventa del inmueble en él descrito, en el que consta como vendedor don Jacinto S. G., con el consentimiento de su esposa doña Tomasa P. R., y como compradora doña Julia S. H.; b) que tal documento se encuentra firmado por el demandado don Jacinto S. G., a quien corresponde la firma que figura como «J. S.»; c) que el inmueble urbano descrito en el referido documento y objeto de la venta acordada en él, fue adquirido a título de compra, por el expresado señor, en estado de casado con doña Tomasa P. R., por medio de escritura de 23-2-1962 y otorgada en Guijuelo, localidad de su ubicación, por doña Isabel P. I. y doña Antolina R. P.; d) que el inmueble dicho figura inscrito en el Registro de la Propiedad de Alba de Tormes en 9-10-1985, como finca núm. 6123, al folio 129 del tomo 1517, libro 56 del Ayuntamiento de Guijuelo, y en pleno dominio, con carácter presuntivamente ganancial, a favor de don Jacinto S. G., casado con doña Tomasa P. R.; e) que la actora doña Julia S. H., actual recurrente, nunca ha tenido la propiedad del inmueble, al haber estado siempre en posesión del matrimonio S.-P., y f) que doña Tomasa P. R. falleció en 5-7-1970, a consecuencia de un carcinoma gástrico, habiendo ingresado para tratamiento en un centro hospitalario de Salamanca el día 17 marzo del mismo año e intervenida quirúrgicamente el 3 abril siguiente, siendo dada de alta, al parecer, en 18 de ese mes y recibiendo, a partir de entonces, asistencia médica en su domicilio. […]” Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de España de 20 enero 1993 (Ar. 148): “[…]PRIMERO.Pretende la representación procesal de la parte demandante, en el presente recurso extraordinario de revisión, que se rescinda la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la extinguida Audiencia Territorial de Sevilla de 29-2-1988, que desestimó el recurso que el mismo había interpuesto contra Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de 26-6-1985, que denegó definitivamente en vía administrativa su petición de abono de diferencias retributivas por los conceptos de complemento de destino y prolongación de jornada desde el 1-1-1978, en que fue adscrito a dicho Ministerio, hasta el 1-9-1979, alegando como fundamento de su pretensión, con invocación expresa del ap. g) del núm. 1 del art. 102 de la Ley Jurisdiccional ( RCL 1956\1890 y NDL 18435), que la sentencia impugnada desestima el recurso por entender prescrita la obligación de la Administración, siendo así que la Abogacía del Estado, como representante de la Administración, no hizo alegación alguna en torno a la referida prescripción, por lo que por el Tribunal de instancia se infringió lo dispuesto en el art. 43 de la Ley Jurisdiccional; 328 268 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Pues bien, dado que la prescripción de acciones es un aspecto fundamental en el contrato de transporte ha sido abordado, detalladamente, en los artículos 79 LCTTM331, y 32 CMR332. Asimismo, aunque con menos detenimiento, en el artículo 32 LTMC333. argumentándose, en cambio, por el Abogado del Estado al contestar a la demanda del presente recurso, que aunque, efectivamente, no se hubiera alegado por el representante de la Administración, en la anterior instancia, la prescripción, ésta podía ser aplicada por el Tribunal en aplicación del principio «iuranovit curia», que les faculta para resolver con su propio razonamiento las pretensiones de las partes, con independencia de los razonamientos que las mismas hayan expuesto en sus escritos, y en segundo lugar, porque el instituto de la prescripción es de orden público y debe ser apreciado «de oficio», tanto por la Administración en vía administrativa, como por los órganos de la jurisdicción, como se deduce el art. 47 de la Ley General Presupuestaria ( RCL 1977\48 y ApNDL 122), sin que sea aplicable el Código Civil en materia de prescripción de los derechos y obligaciones de la Hacienda Pública, pues la llamada que el art. 46-2 de la Ley General Presupuestaria hace al Código Civil se refiere exclusivamente a las formas o modos de interrupción de la prescripción. SEGUNDO.El art. 43 de la Ley Rectora de esta Jurisdicción, en su núm. 1, impone a los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, y el núm. 2 del mismo artículo, permite que independientemente de las alegaciones de las partes pueda el Tribunal fundar la sentencia en un motivo de oposición no alegado por la parte demandada, aunque en este supuesto se impone al órgano jurisdiccional, en aplicación del principio de contradicción, la obligación de dictar providencia sometiendo la posible existencia de tal motivo a las partes para que en el término de diez días formulen las alegaciones que estimen oportunas. En el presente caso es evidente que la Sala de instancia al desestimar en la sentencia impugnada la pretensión del demandante, lo ha hecho basándose en un motivo que no había alegado el representante legal de la Administración demandada, como era la prescripción de la obligación reclamada, por lo que la Sala de instancia debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el núm. 2 del art. 43 de la Ley Jurisdiccional y al no haberlo hecho, debe prosperar el presente recurso extraordinario de revisión por imperativo de lo dispuesto en el ap. g) del núm. 1 del art. 102 del mismo Cuerpo Legal, sin que a esta conclusión sean obstáculo las alegaciones del Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, pues una cosa es que el Tribunal aplique unas normas no invocadas por la parte sobre los hechos alegados, o distintas de las invocadas en virtud del principio «iuranovit curia» y otra muy distinta que sin la alegación previa de los hechos que sirven de soporte a la prescripción (y la prescripción es un hecho, constituido por el transcurso del tiempo que unido a otros hechos como la inacción del recurrente en el presente caso, produce efectos jurídicos), el Tribunal de instancia aplique las normas relativas a la prescripción. Y del art. 47 de la Ley General Presupuestaria que dispone que «las obligaciones a cargo de la Hacienda Pública que hayan prescrito serán bajas en las respectivas cuentas, previa tramitación del oportuno expediente», no se deduce, en absoluto, que los órganos jurisdiccionales tengan que indagar si la Hacienda ha tramitado el oportuno expediente y aplicar de oficio la prescripción, que como motivo de oposición en un recurso contenciosoadministrativo no puede sustraerse a lo dispuesto en el párr. 2. º del art. 43 de la Ley Rectora de esta Jurisdicción. […]” 331 “1. Las acciones a las que pueda dar lugar el transporte regulado en esta ley prescribirán en el plazo de un año. Sin embargo, en el caso de que tales acciones se deriven de una actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción, el plazo de prescripción será de dos años. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse: a) En las acciones de indemnización por pérdida parcial o avería en las mercancías o por retraso, desde su entrega al destinatario. b) En las acciones de indemnización por pérdida total de las mercancías, a partir de los veinte días de la expiración del plazo de entrega convenido o, si no se ha pactado plazo de entrega, a partir de los treinta días del momento en que el porteador se hizo cargo de la mercancías. 269 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española La mención que hacen ambas legislaciones del régimen de la prescripción es de carácter imperativo, de hecho, la LCTTM dedica un precepto donde se establece expresamente, y en especial, al régimen de la prescripción. El artículo 78 establece claramente que “las normas de este capítulo tienen carácter imperativo”. De este modo, las partes no podrán alterarlo, es decir, no podrán ni extender ni reducir el plazo de prescripción aunque así se pacte entre ellos334. c) En todos los demás casos, incluida la reclamación del precio del transporte, de la indemnización por paralizaciones o derivada de la entrega contra reembolso y de otros gastos del transporte, transcurridos tres meses a partir de la celebración del contrato de transporte o desde el día en que la acción pudiera ejercitarse, si fuera posterior. 3. La prescripción de las acciones surgidas del contrato de transporte se interrumpirá por las causas señaladas con carácter general para los contratos mercantiles. Sin perjuicio de ello, la reclamación por escrito suspenderá la referida prescripción, reanudándose su cómputo sólo a partir del momento en que el reclamado rechace la reclamación por escrito y devuelva los documentos que, en su caso, acompañaron a la reclamación. Una reclamación posterior que tenga el mismo objeto no suspenderá nuevamente la prescripción. En el caso de aceptación parcial de la reclamación, la prescripción se reanudará respecto de la parte aún en litigio. La prueba de la recepción de la reclamación o de la contestación y devolución de los documentos justificativos, corresponde a la parte que la invoque. 4. Entre porteadores, la prescripción de las acciones de regreso comenzará a contarse a partir del día en que se haya dictado una sentencia o laudo arbitral firme que fije la indemnización a pagar según lo dispuesto en esta ley, y si no existe tal fallo, a partir del día en que el porteador reclamante efectuó el pago.” 332 “1. Las acciones a las que puedan dar lugar los transportes sometidos a este Convenio prescriben al año. Sin embargo, en el caso de dolo o de culpa equivalente a dolo según la Ley de la jurisdicción escogida, la prescripción es de tres años. La prescripción corre: a) En el caso de pérdida parcial, avería o retraso, a partir del día en que se entregó la mercancía; b) En el caso de pérdida total, a partir de treinta días después de la expiración del plazo convenido, o, si no existe éste, a partir de sesenta días desde que el transportista se hizo cargo de la mercancía; c) En todos los demás casos, a partir de la expiración de un plazo de tres meses desde la conclusión del contrato de transporte; El día en que el plazo de prescripción comienza a correr no está comprendido en el mismo. 2. Una reclamación escrita suspende la prescripción hasta el día en que el transportista rechaza por escrito dicha reclamación y devuelve los documentos que acompañan a la misma. En caso de aceptación parcial de la reclamación, la prescripción no vuelve a tomar su curso más que por la parte reclamada que continúa en litigio. La prueba de la recepción de la reclamación o de la respuesta y de la devolución de documentos corren a cargo de quien invoque este hecho. Las reclamaciones ulteriores que tengan el mismo objeto no suspenden la prescripción. 3. Bajo reserva de las disposiciones del párrafo 2 de este artículo, la suspensión de la prescripción se regirá por la ley del territorio de la jurisdicción escogida. Lo mismo se aplicará a la interrupción de la prescripción. 4. La acción prescrita no puede ser ejercida de nuevo, ni siquiera bajo forma de demanda reconvencional o de excepción.” 333 “El ejercicio del derecho de reclamación contra el porteador por cualquier daño en las mercancías prescribirá en el plazo de un año a partir del día en que se ha efectuado la entrega de las mercancías o del día en que debería haberse efectuado” 334 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 889. 270 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2. Ámbito de aplicación del régimen de la prescripción. El régimen de la prescripción es aplicable a cualquier reclamación en la que se pueda incurrir tras la ejecución del contrato de transporte terrestre. Las reclamaciones pueden ser contra el usuario como el impago de los portes o los gastos del transporte en general, por la paralización del vehículo de carga por culpa del cargador, por daños al vehículo de carga o a otros bienes del transportista con las que trabaja (como las instalaciones); las reclamaciones podrán ser, también, aquellas que se dirigen contra el porteador por la pérdida parcial o total de las mercancías, por las averías (totales o parciales), por los retrasos en la entrega, por la inejecución del transporte, por la devolución de los importes pagados por anticipado (en caso de que sean excesivos), por incumplimiento en las entregas contra reembolso en las que se le exige al porteador el cobro al destinatario de una cuantía determinada por las mercancías, por la entrega de la mercancía sin exigir documentos que justifiquen el pago, o por no entregar al cargador la cuantía recibida por la entrega contra reembolso335. En este aspecto, cabe señalar que, según la literalidad del artículo 32 de la LTMC jordana, la prescripción sólo se aplicará en lo referente a las reclamaciones contra el porteador. La normativa no menciona en ningún momento que los plazos prescriptivos se aplicarán por igual al margen de la identidad del reclamante. Se especifica claramente que el ámbito de aplicación del régimen de la prescripción se limita, exclusivamente, a las reclamaciones contra el porteador. Esta mención, desde un punto de vista, se asemeja a aquella señalada en el derogado Código de Comercio español en sus artículos 951 y 952, en los que se refleja la debilidad de la postura del porteador. Asimismo, y a diferencia de la LCTTM y el CMR, en la LTMC el ámbito de aplicación de la prescripción se limita a las reclamaciones que se basan en daños a las mercancías lo que puede suscitar varias dudas acerca de si también es posible aplicarlo a las reclamaciones por retraso o a las reclamaciones contra el acreedor por el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, como el impago de los portes, por ejemplo. Lo cual, pone de manifiesto la poca sofisticación del régimen de la LTMC que en relación a un instrumento jurídico tan importante como lo es la prescripción de 335 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 287. 271 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española las acciones, el legislador haya podido omitir dichos puntos que, sin duda alguna, hacen que ésta resulte ambigua y poco clara. A su vez, al no hacer mención de que las acciones contra el cargador o el destinatario también están sujetos a un plazo determinado de prescripción, éstos puedan aprovecharse y alegar cualquier cosa con tal de que su incumplimiento prescriba en un plazo inferior. Visto de otra forma, dada la poca claridad del régimen de la prescripción de acciones en la LTMC, puede resultar incluso que favorece al porteador más que al cargador o al destinatario. Y es que, teniendo en cuenta que sólo se hace referencia a las reclamaciones contra el porteador, puede darse el caso de que las acciones contra el cargador prescriban en un plazo superior, aunque de todas formas al concretar, el artículo 32 LTMC, expresamente la identidad del reclamado no cabe duda de que es muy probable que exista cierta desigualdad en lo que se refiere al plazo de prescripción de las acciones de reclamación contra cualquiera de las partes. Al fin y al cabo, será decisión de un Tribunal que valorará la situación y se pronunciará en función de ésta. Por otra parte, la prescripción se aplicará también en el régimen del transporte sucesivo, o al menos en lo que respecta a la LCTTM y al Convenio CMR, ya que en la LTMC jordana, como se ha señalado en diversas ocasiones, no existe ningún régimen o regulación relativa al transporte sucesivo, y por ello, como es evidente el régimen de prescripción que establece la LTMC no se referirá en ningún momento al transporte sucesivo. En la Convención CMR, concretamente en el artículo 39.4 se señala expresamente que “las disposiciones del art. 32 serán aplicables a las acciones de repetición entre transportistas. La prescripción comienza, en todo caso, a contarse a partir del día en que una decisión judicial fija la indemnización a pagar en virtud de las disposiciones del presente Convenio, o bien, si no existe tal fallo, a partir del día del pago efectivo”, del mismo modo, en el artículo 79.4 LCTTM se estipula que “entre porteadores, la prescripción de las acciones de regreso comenzará a contarse a partir del día en que se haya dictado una sentencia o laudo arbitral firme que fije la indemnización a pagar según lo dispuesto en esta ley, y si no existe tal fallo, a partir del día en que el porteador reclamante efectuó el pago”. 272 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Obsérvese por tanto, que el régimen de la prescripción en el transporte sucesivo varía ligeramente con respecto a la prescripción en el régimen general. Por un lado, podemos observar que una clara diferencia en lo que se refiere al cómputo. En el caso del transporte sucesivo, el plazo de prescripción comienza a correr a partir desde la fecha de la Sentencia, tanto en la LCTTM como en el CMR, a diferencia del cómputo en el régimen general. Esto se debe, sencillamente, a que la prescripción en lo que se refiere al transporte sucesivo es como, por decirlo de alguna forma, una acción posterior a las acciones que se suelen ejercitar en el régimen general ya que no se trata de un incumplimiento en sí, sino de una repetición entre porteadores (o entre deudores desde una amplia perspectiva) una vez cumplida la obligación primordial entre el acreedor y el deudor del transporte. El cómputo se basa en la fecha de la sentencia porque la reclamación se centra en lo que es la repetición entre porteadores sucesivos, al contrario que en el régimen general que, como señalan los preceptos, se centra más en las mercancías y, por ello, el cómputo se fundamenta y se inclina más hacia las fechas de entrega y la fecha en que se ha celebrado el contrato. Por otro lado, la prescripción según los preceptos, también difiere en el régimen del transporte sucesivo con respecto al régimen general en que no se concreta el fundamento de las reclamaciones entre sucesivos ya que, pueden ser por cualquier motivo que pueda derivar del contrato de transporte336; al contrario, en el régimen general sí que se concretan y, por consiguiente, tanto el cómputo como el plazo de la prescripción variarán en función del fundamento de la reclamación. 3. El plazo de la prescripción. En el ejercicio del transporte, como se ha comentado anteriormente, la realización del contrato así como las acciones que se deriven de él siempre se han fundamentado en la agilidad y, es por ello, que los plazos prescriptivos en general pertenecientes a dicha actividad han sido mucho más breves que los establecidos para otros tipos de contrato. SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., referencia anterior. 336 273 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Sin embargo, los plazos prescriptivos que establecía el antiguo Código de Comercio no eran tan sofisticados como los que se aplican en los reglamentos actuales. Anteriormente, el Código de Comercio establecía injustificadamente que las acciones que el porteador podía ejercer contra el cargador o el destinatario prescribían en un plazo de seis meses (artículo 951 CCom337). Al contrario, las reclamaciones que se podían ejercer contra el porteador prescribían en el plazo de un año, como por ejemplo las reclamaciones por los daños causados en las mercancías (artículo 952 CCom338). De este modo, no resulta justo ni razonable que el plazo disponible para dirigir una reclamación varíe según contra quién se dirija o según quién sea el reclamante339. Con la aparición de la LCTTM estos plazos tan poco razonables mejoraron y cambiaron a un modo más equitativo. El artículo 79 LCTTM que regula los plazos prescriptivos ha sido inspirado, sin duda alguna, en el artículo 32 CMR, el cual, se ha tomado como referencia para establecer los plazos que actualmente se aplican en la prescripción de las acciones derivadas del contrato de transporte. Pues bien, según el señalado artículo el plazo para la prescripción de cualquier reclamación es de un año, en circunstancias normales, y de dos años en los casos en que se aprecien, y se confirmen, indicios de una actuación dolosa. De esta forma, si los hechos en los que se basa la reclamación derivan de un comportamiento doloso, o que los daños se hayan provocado intencionadamente, o que el incumplimiento fuese consciente y voluntario, en vez de aplicarse el plazo general de un año, las acciones prescribirían en dos años. Así, se evitaría que el sujeto que haya provocado un daño determinado intencionadamente se exculpara aprovechando el factor temporal, a su vez, se protegería a los perjudicados340. “Las acciones relativas al cobro de portes, fletes, gastos a ellos inherentes y de la contribución de averías comunes, prescribirán a los seis meses de entregar los efectos que los adeudaron. El derecho al cobro del pasaje prescribirá en igual término, a contar desde el día en que el viajero llegó a su destino, o del en que debía pagarlo.” 338 Según el artículo 952 del Código de Comercio las acciones que deriven de los servicios de transportes “prescribirán al año”, es decir, las acciones contra el porteador. 339 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 891. 340 EMPARANZA, “La prescripción de las acciones en el CMR”, pág. 11716, citado en JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 337 274 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Por otra parte, como se ha dicho anteriormente, aunque el régimen del CMR inspiró los plazos prescriptivos de la normativa española, según su artículo 32.1, “en el caso de haber dolo o culpa equivalente a dolo […] el plazo de prescripción es de tres años”. De este modo, aunque el CMR coincide con la LCTTM en el plazo de un año establecido en ambas legislaciones para los casos “normales”, en caso de que exista dolo, dicho plazo se incrementará en un año más, quedando en tres años. Ahora bien, para que se aplique el plazo prescriptivo de tres años y presumir que ha habido una actuación dolosa, debe haber un nexo causal, o relación de causalidad, entre la actuación que se ha considerado dolosa y el derecho que se ha visto afectado por dicha presunción. Por esta razón, la determinación de que una actuación haya sido dolosa o no, es un asunto bastante complicado que se debe resolver ante un Tribunal y, evidentemente, habrá que esperar a que se dictamine la Sentencia ya que, el Tribunal no podrá declarar a priori la existencia o inexistencia del dolo, lo cual, complica aún más la cuestión dado que cabe la posibilidad de que el demandante confíe en que haya dolo y que aún faltan meses para que prescriba la acción y que, al final resulte que la decisión del Tribunal sea negativa al respecto y, en el tiempo transcurrido, al no haber dolo, el reclamante ya no pueda dirigir ninguna reclamación341. Llegados a este punto, cabe señalar que cuando el artículo 32.1 CMR hace referencia al aumento del plazo prescriptivo en caso de dolo, no lo hace refiriéndose concretamente al porteador o al cargador o a cualquiera de los sujetos intervinientes, sino que el establecimiento de dicho plazo se podría aplicar a cualquiera de ellos sin distinciones personales342. En lo que se refiere a la LTMC jordana, el artículo 32 no señala en ningún momento que el plazo prescriptivo tenga que ser prolongado en el supuesto en que haya dolo, ya sea por parte del porteador o por parte del cargador/destinatario. El plazo prescriptivo en la LTMC es de un año para cualquier reclamación contra el porteador por daños en las mercancías y, al igual, que en ocasiones anteriores, reiteraremos la SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 289. 342 COSTANZO, E., Ilcontratto di trasporto internazionalenella CMR, Ed. Pirola, Milán, 1971, pág. 39. 341 275 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española poca sofisticación del régimen jordano en lo relativo a la prescripción, entre otras cosas. Ya que, como podemos ver, es muy limitado. Dado que, a pesar de que hubiera indicios de una conducta dolosa por parte del porteador, el plazo de prescripción se mantiene igual, a mi modesto entender, le facilita al transportista doloso exculparse gracias a la facultad que le otorga el régimen de la prescripción aunque sus actos fueran conscientes y malintencionados. Cosa que no ocurre ni en la LCTTM ni en el CMR en los que, como ya hemos señalado, prolongan acertadamente el plazo de la prescripción en dos y tres años, respectivamente, cuando se determine que hubo un comportamiento malintencionado. 3.1.Inicio del cómputo del plazo prescriptivo. Pues bien, una vez determinado el plazo de prescripción, habrá que determinar a partir de qué momento dará comienzo el cómputo de dicho plazo. En el transporte internacional, se ha tenido muy en cuenta este aspecto ya que es fundamental a la hora de aplicar la prescripción de las acciones en una reclamación y, por ello, varios convenios internacionales han considerado imprescindible que dicho aspecto quede perfectamente detallado, como es el caso del artículo 32 CMR o el artículo 48.2 del Protocolo de Vilna343. Para determinar el inicio del cómputo del plazo se han tenido en cuenta varios factores, según el caso, que determinarán dicho cómputo, y son varios supuestos que, en un contrato de transporte, podrían dar lugar a una reclamación. Dicha técnica normativa pretende ofrecer una solución jurídica precisa y evitar que todos los casos sean tratados por igual ya que el tiempo influye mucho en la manera en que se dirigirá la reclamación. Es decir, por ejemplo, supongamos que las mercancías no han llegado a destino en la fecha pactada, en este caso, el destinatario no podrá saber si debe ejercer su derecho a reclamar una indemnización por retraso o por 343 Según el artículo 48.2 del Protocolo de Vilna “[…]2. El plazo de prescripción correrá: a) para la acción de indemnización por pérdida total: a partir del trigésimo día siguiente al de expiración del plazo de entrega; b) para la acción de indemnización por pérdida parcial, avería o por sobrepasar el plazo de entrega: a partir del día en que hubiera tenido lugar la entrega; c) en todos los demás casos: desde la fecha en que pueda ejercitarse el derecho. El día indicado como punto de partida de la prescripción nunca estará comprendido en el plazo.” 276 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española pérdida total, teniendo en cuenta que cuando se superan ciertos plazos, el retraso puede ser considerado pérdida total, aunque las mercancías no se hayan perdido realmente. De este modo se evita que, en caso de que se trate realmente de una pérdida total, el destinatario salga perjudicado al haber reclamado tan sólo una indemnización por retraso y que, posteriormente, al saber que las mercancías se han perdido totalmente y que nunca llegarán, se haya perjudicado aún más debido al paso del tiempo que acorta cada vez más el plazo del que dispone para dirigir su reclamación contra el porteador, haciendo que el incumplimiento de éste último prescriba. Por otra parte, desde el punto de vista estructural del mecanismo del inicio del cómputo del plazo de prescripción que establece la ley, se puede observar que toma como referencia los incumplimientos contractuales del porteador, aunque también, hay que tener en cuenta que el artículo 79.2, c) LCTTM, al igual que su homólogo en el CMR, el artículo 32.1, c), barajan la posibilidad de que se dé otro caso de incumplimiento contractual aparte de los ya establecidos en los supuestos anteriores de dichos artículos. Ahora bien, en el caso de la LCTTM, aunque el artículo anteriormente señalado hace referencia expresa a “todos los demás casos” que no sean los contemplados en los apartados b) y c) del mismo artículo, expone varios supuestos que también implican incumplimiento contractual. Pero esta vez, no son concretamente relativos al porteador. Como la reclamación del precio del transporte, de la indemnización por paralizaciones, o de otros gastos derivados del transporte344. Según el artículo 32 LTMC, el cómputo del plazo prescriptivo comenzará desde el día en que se han entregado las mercancías y, en caso de que no hubiese concluido la entrega, desde el día en que debieron haberse entregado. Aquí se observa una clara diferencia con respecto al sofisticado mecanismo del inicio del cómputo tanto en el CMR como en la LCTTM. Según la LTMC existe un único inicio para el cómputo del plazo prescriptivo, el legislador ha omitido el importante detalle de tener en cuenta que el plazo prescriptivo en sí mismo puede 344 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 892. 277 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española perjudicar aún más al perjudicado o favorecer al beneficiado injustamente, básicamente, por los motivos señalados en ocasiones anteriores. En este aspecto, los supuestos de equiparación a pérdida total tienen una gran relevancia, es decir, en la práctica no se puede saber de antemano en qué situación se encuentran las mercancías al no haberse entregado en la fecha acordada, podemos estar ante cualquiera de los supuestos que implican la responsabilidad del porteador y, por ello, es conveniente tener en cuenta cada uno de ellos porque la situación difiere mucho en función del supuesto en el que se basa la reclamación en lo que se refiere a la cuantía indemnizatoria, es decir, la indemnización a pagar por el porteador no será la misma para un caso de avería parcial que para un caso de pérdida total. Y, por consiguiente, como hemos dicho anteriormente, esto podría originar un desequilibrio que puede dejar a cualquiera de las partes en una postura jurídica inferior. Al contrario, el artículo 79.1 LCTTM al igual que el artículo 32.1 CMR establecen el inicio del cómputo del plazo prescriptivo según cada uno de los principales supuestos que implican la responsabilidad del porteador, es decir, la pérdida total, la pérdida parcial, la avería, o el retraso. Dado que el inicio del cómputo del plazo prescriptivo se fija según el supuesto que corresponda, dicho mecanismo puede llevar a pensar que existen diferentes plazos prescriptivos para cada uno de los supuestos señalados. Sin embargo, tanto en la LCTTM como en el CMR los plazos para la prescripción son únicos (un año en circunstancias normales en ambas normativas, y en caso de dolo, dos años en la LCTTM y tres en el CMR), lo que realmente varía es el día en que se empieza a contar dicho plazo. De este modo, se concreta el momento a partir del cual se pueden ejercer los derechos que correspondan que, a su vez, se extinguen cuando se agota el plazo prescriptivo. Dicha afirmación, es totalmente razonable y lógica a la vez; volviendo al ejemplo anterior de la equiparación a pérdida total: si el potencial reclamante no sabe todavía en qué situación se encuentran las mercancías (dado que existen unos plazos determinados para poder considerar el hecho de que se está ante una pérdida total) no podrá en ningún momento reclamarle al porteador una indemnización por pérdida total, ya que, evidentemente, no podrá demostrarlo, y aun así, no resultará perjudicado 278 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española porque en caso de que realmente se trate de una pérdida total, el plazo prescriptivo no empezará a correr hasta que se confirme345. Ahora bien, una vez confirmada la pérdida 345 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de abril de 2009 (número 258527) establece que el plazo prescriptivo por impago de los portes comenzará a correr una vez entregada la mercancía al destinatario ya que se había pactado que el cargador era quien debía asumir dicho pago: “[…]PRIMERO La sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Valencia de 4 de diciembre de dos mil ocho, desestima la excepción de prescripción que había sido invocada por la representación de la parte demandada al considerar que habiendo pactado los ahora litigantes una agrupación de facturas con pago a 120 días, la relación ha de calificarse como de tracto sucesivo por lo que no opera el plazo de seis meses del artículo 951 del C. de Comercio (LEG 1885, 21) para la reclamación de portes, por operar el régimen general de prescripción. Argumenta la resolución de instancia que ha quedado acreditado que se realizaron los transportes origen de la reclamación y no se ha procedido al pago, por lo condena a la demandada TRANSPORTES HERMANOS ANDRÉS SL a abonar a TIBAN SL la cantidad de 11.629, 61 euros más intereses de morosidad y costas de la instancia. Frente a la expresada resolución se alza la representación de la entidad TRANSPORTES HERMANOS ANDRÉS SL - folio 226 y los siguientes de las actuaciones - para señalar que la relación contractual entre los litigantes es una relación mercantil consistente en la realización de transportes concretos y determinados derivados de encargos específicos e individualizados cuya ejecución se agota con el cumplimiento de cada prestación, y no una relación de tracto continuado, regular o periódico. Señala el recurrente que se pacta un precio para cada servicio sin que el hecho de la agrupación de varios transportes en una factura y por mensualidades desvirtúe lo anterior, por lo que se ha de estar al plazo de prescripción de seis meses del artículo 951 del C. de Comercio cuyo dies "a quo" es el siguiente al de la entrega de la mercancía. Disiente, por ello de la interpretación normativa y jurisprudencial que resulta de la sentencia que altera el régimen prescriptivo acudiendo al general cuando el aplicable aparece fijado en el artículo 951 del C. de Comercio, y afirma que aun posponiendo el dies a quo al momento en que se fijó el pago, todas y cada una de las facturas correspondientes a transportes efectuados durante el año 2005, se hallaban prescritas al tiempo de la presentación de la demanda. Y termina por solicitar la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la íntegra desestimación de la demanda. La representación de la entidad actora TIBAN SL se opone al recurso de apelación - folio 251 y los siguientes de las actuaciones - argumentando que se han acreditado los servicios encargados que fueron prestados, que no es aplicable el rígido plazo de prescripción que resulta del artículo 951 del C . de Comercio y que la sentencia de instancia hace una correcta interpretación de la normativa y de la jurisprudencia aplicable al caso, porque no se trata de la reclamación de un porte aislado sino de la facturación completa del año 2005 por lo que siendo la relación de tracto sucesivo, con sistema de facturación mensual y pago a 120 días no es aplicable el plazo de prescripción de seis meses del artículo 951 del C. de Comercio por lo que solicita la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la sentencia de instancia y la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente. SEGUNDO Delimitados los términos del debate en la forma que ha quedado precedentemente expuesta, este Tribunal, en uso de la facultad de revisión propio de la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las actuaciones, tanto en lo relativo a las alegaciones oportunamente deducidas por las partes como en lo referente a la actividad probatoria desplegada, para extraer de todo ello las conclusiones que seguidamente se expresarán. La parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda y en su escrito de formalización del recurso de apelación invoca el contenido del artículo 951.1 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) , en virtud del cual: "las acciones relativas al cobro de portes ... prescribirán a los seis meses de entregar los efectos que los adeudaron." La expresada norma ha sido reiteradamente interpretada tanto por el Tribunal Supremo como por las Secciones especializadas en Derecho Mercantil de las diversas Audiencias Provinciales, para destacar que la existencia de pactos específicos sobre la época o periodicidad con la que se hayan de cobrar los portes puede alterar el "dies a quo" indicado por el Art. 951 (que, en lugar de la fecha de entrega de las mercancías, pasaría a ser la fecha en que el pago debió efectuarse de conformidad con lo especialmente pactado) - como razona la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de julio de 2008 ( PROV 2008, 291310) -, indicando la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de 279 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española total, “renacerá” el derecho del reclamante a ejercer las respectivas acciones contra el porteador por dicha pérdida346. 3.1.1. Inicio del cómputo en supuestos de pérdida parcial, avería, y retraso en la entrega. El artículo 79.1, a) LCTTM hace referencia a aquellas acciones que se fundamentan en la pérdida parcial, avería de las mercancías o retraso en la entrega, Barcelona de 29 de noviembre de 2004 ( PROV 2005, 57258) que " es cierto que el mencionado precepto sitúa el inicio del cómputo en el momento de la entrega de los efectos que motivaron los portes adeudados, pero la Jurisprudencia ha dulcificado el rigor de la norma en aquellos supuestos en los que las partes tienen pactado un sistema especial conforme al cual hacer frente a los pagos surgidos entre ellas. De este modo, la STS de 21 de marzo de 2.000 ( RJ 2000, 2022) sostiene en relación con dicho particular que el momento especificado en el artículo 951 tiene aplicación "en el caso de que, por no mediar pacto expreso de aplazamiento de pago entre las partes, el precio de cada transporte haya de hacerse después de la entrega de los efectos, no cuando, como en el supuesto de hecho sobre el que versan los motivos, medie entre las partes un sistema concertado de pago mediante tarjeta de crédito, de tasación centralizada..."." Teniendo presente la doctrina expuesta y la resultante de las Sentencias de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de diciembre de 2008 ( PROV 2009, 132374) (Pte. Sra. Gaitón Redondo), y de 29 de diciembre de 2008 ( PROV 2009, 130534) (Rollo de apelación 491/2008 ) -en la que se reclamaba, como en el presente caso el importe de diversas facturas derivadas de una relación de transporte entre las litigantes, entonces comprendidas entre el mes de octubre de 2005 y 31 de agosto de 2006, con pacto de pago mediante giro al mes siguiente de la fecha de la factura -, consideramos, en contra de lo sustentado por el magistrado "a quo" en la sentencia apelada, que el plazo de prescripción aplicable es el del artículo 951 del C . de Comercio matizado, en cuanto al dies a quo, por las resoluciones precedentemente citadas. De las facturas aportadas con el escrito de demanda folios 11 y siguientes - resulta la descripción de cada uno de los transportes realizados, con identificación del vehículo utilizado para el mismo y el precio individualizado de cada uno de los servicios, siendo el número de transportes diferente en cada uno de los meses facturados y el precio aplicado a cada uno de los servicios también variable. En ninguna de las facturas consta referencia alguna al momento en que debía procederse al pago de la misma, si bien a través de la documental aportada al proceso por la demandante - folios 20 y siguientes - se desprende que las partes pactaron el pago a 120 días, por lo que la existencia de tal pacto condiciona la fecha inicial del cómputo de la prescripción. Si partimos del hecho de que la demanda se interpone el 22 de febrero de 2008 - pues carece de efectos interruptivos la presentada en junio de 2007 ante Juzgado objetivamente incompetente que dictó auto de 26 de noviembre del indicado año declarando su falta de competencia para conocer del asunto - , es de ver que todos los portes reclamados se encontraban prescritos al tiempo de la interposición de la demanda (incluso de la deducida indebidamente ante los Juzgados de LLiria en junio de 2007), pues las facturas que sustentan la demanda se corresponden a los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, julio y diciembre de 2005, de manera que la pretensión respecto a las mismas fue extemporáneamente ejercitada si computamos el plazo de seis meses a partir de los 120 días siguientes a cada una de ellas, por lo que no puede prosperar la reclamación deducida, debiendo por ello ser revocada la sentencia. La estimación del recurso de apelación tiene incidencia en el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, pues la estimación de la demanda implica, conforme al contenido del art. 394 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) la imposición de las costas a la parte vencida en juicio.[…] “ 346 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 280 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española según el cual, el inicio del cómputo del plazo prescriptivo comenzará desde el momento en que se produzca la entrega de las mercancías al destinatario. La razón por la que el legislador ha optado en establecer un momento de inicio común para estos supuestos es que al haberse concluido la entrega de las mercancías, al margen de su estado y del momento en que debían haber sido entregadas, se puede determinar con total seguridad y precisión el momento exacto en que el plazo temporal prescriptivo empieza a correr ya que, dado que en los tres supuestos mencionados la entrega se ha realizado de forma deficiente, incompleta, o con retraso, resultaría lógico que el destinatario decida ejercer su derecho como tal y exigir una reclamación. Dicho de otro modo, la entrega de las mercancías es el último paso y el resultado de toda la operación de transporte y, por ello, cuando las mercancías llegan a destino, su estado determinará el resultado así como el grado de cumplimiento del porteador y, por consiguiente, las conclusiones que saque el destinatario serán decisivas para dirigir o no, una reclamación contra el porteador. Ahora bien, cabe señalar que la interpretación de los conceptos de pérdida parcial, avería, o retraso en la entrega, deberá ser aquella que se señala en el artículo 47 LCTTM dado que éstos supuestos implican la responsabilidad del porteador como establece el citado artículo. Asimismo, deberán tenerse en cuenta los artículos 52, 53, 54, y 56 LCTTM, que regulan la indemnización así como la cuantía que deberá abonar el porteador en caso de que se confirme su implicación en la pérdida, avería o retraso, presuponiendo que lo que se busca tras dirigir una reclamación es una indemnización. En base a ello, se interpretará como pérdida parcial el extravío de parte de una mercancía que ha sido entregada; como avería, cualquier daño ocasionado en la mercancía que la ha alterado y que ha disminuido su valor de forma irreversible; y, como retraso, la entrega de la mercancía en un momento que supera el plazo pactado, y en su defecto, cuando la mercancía no se ha entregado “dentro del término que razonablemente emplearía un porteador diligente en realizar el transporte, 281 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española atendiendo a las circunstancias del caso” , según la literalidad del artículo 33 LCTTM347. Por otro lado, el CMR, en su artículo 32.1, a) establece idénticos criterios para los casos de pérdida parcial, averías, y retrasos en la entrega. Esto se debe a que el CMR inspiró en gran medida las disposiciones de la LCTTM. Al contrario, el artículo 32 LTMC, aunque sigue el mismo criterio en lo referente al inicio del cómputo del plazo, es decir, desde el momento en que se entregan las mercancías, presenta ciertas diferencias con respecto a la LCTTM y el CMR. En primer lugar, no diferencia entre varios supuestos como es el caso de las normativas anteriormente señaladas, sino que hace referencia “a cualquier daño que sufran las mercancías”, lo cual, puede inducir confusión ya que no determina a qué daños en concreto se refiere. En segundo lugar, no hace mención expresa del retraso lo que puede llevar a entender que sólo se refiere a las pérdidas totales y parciales, y a las averías. Sin embargo, cuando señala que el inicio del cómputo comenzará, en caso de que no se haya producido la entrega desde la fecha en que debía haberse entregado, deducimos que se aplicará también a los retrasos. En relación a este último supuesto, pienso que el legislador, en vez de incluir el retraso de forma implícita dentro del mecanismo del inicio del cómputo del plazo prescriptivo, habría sido más práctico incluirlo de forma expresa al igual que la LCTTM y el CMR, a su vez, omitir la referencia al supuesto en que no se haya realizado la entrega ya que, en ausencia de ésta, no se dispondrá de un criterio determinante eficaz para saber en qué momento exacto del proceso el reclamante debería proceder con la reclamación. 3.1.2. Inicio del cómputo en supuestos de pérdida total de la mercancía. En caso de que la reclamación se fundamente en la pérdida total de la mercancía, el cómputo del plazo prescriptivo comenzará “a partir de los veinte días de la expiración 347 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 893. 282 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española del plazo de entrega convenido o, si no se ha pactado plazo de entrega, a partir de los treinta días del momento en que el porteador se hizo cargo de la mercancía”. En base a ello, se entiende por pérdida total los supuestos en que la mercancía ha desaparecido por completo y, por consiguiente, no ha podido ser entregada al destinatario. Asimismo, habrá que entender como tal los supuestos que la normativa ha considerado equiparables a la pérdida total. De este modo, según el artículo 54 LCTTM son equiparables a pérdida total aquellos supuestos en que el destinatario rehúse “hacerse cargo de las mercancías cuando le sea entregada tan sólo una parte de las que componen el envío y pruebe que no puede usarlas sin las no entregadas”; “cuando las averías hagan que las mercancías resulten inútiles para su venta o consumo”; y “cuando hayan transcurrido veinte días desde la fecha convenida para la entrega sin que ésta se haya efectuado; o, a falta de plazo, cuando hubiesen transcurrido treinta días desde que el porteador se hizo cargo de las mercancías”. Por tanto, aunque en principio los supuestos anteriores no traten de una pérdida total en sí, a efectos de la LCTTM serán considerados como tal ya que no se produce la entrega de las mercancías y, por tanto, a diferencia del caso anterior no existe un elemento determinante que sirva como referencia para determinar el inicio del cómputo del plazo, lo cual, constituye la razón principal por la que el inicio del cómputo del plazo en supuestos de pérdida total comience desde el momento de la entrega. Por otra parte, cuando se produce una pérdida total, en términos de responsabilidad del porteador, no se trata de un cumplimiento defectuoso como lo son la pérdida parcial, la avería, o el retraso, sino que se trata de un incumplimiento total que implica que no se ha cumplido el objetivo principal que persigue el proceso de transporte de mercancías. Lo cual, constituye otra razón más para que la pérdida total reciba un tratamiento por separado. En este caso, a diferencia del anterior, la determinación del momento a partir del cual empezará a correr el plazo prescriptivo dependerá de la ocurrencia de dos supuestos que se han tomado como referencia, y son si se ha pactado, o no se ha pactado una fecha de entrega. 283 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En el primer caso, el cómputo comenzará veinte días después del plazo acordado, a diferencia del CMR que, en su artículo 32.1, b) fija el plazo en treinta días. Cabe señalar que dichos plazos son objetivos, dado que la fecha de entrega se establece bajo acuerdo en el momento de la formalización del contrato entre ambas partes. En el segundo caso, en ausencia de pacto acerca de la fecha de entrega, el inicio del cómputo del plazo será a partir de los treinta días siguientes al momento en que el porteador se hizo cargo de la mercancía. En el CMR, según su artículo 32.1, b) comenzará una vez transcurridos sesenta días desde el momento en que el porteador ha recibido las mercancías. Esta diferencia entre la LCTTM y el CMR en lo que se refiere a los plazos se basa en que, los transportes internacionales, al abarcar una mayor superficie geográfica que los transportes naciones requieren más tiempo para su ejecución y, por consiguiente, requerirán plazos mayores. Al igual que el caso anterior, aunque no se haya pactado una fecha de entrega, el momento en que el porteador se ha hecho cargo de las mercancías es un dato que consta por escrito en la documentación relativa al transporte en cuestión, por lo que no puede suscitar duda alguna y, de este modo, se podrá saber exactamente cuándo deberá comenzar el cómputo del plazo prescriptivo348. 3.1.3. Inicio del cómputo en otros supuestos. El artículo 79.2, c) LCTTM, al igual que el artículo 32.1, c) CMR, hacen referencia a “todos los demás casos”. De este modo, se pretende abarcar cualquier otro supuesto que pueda ser objeto de reclamación en lo relativo al contrato de transporte aparte de los supuestos que implican la responsabilidad del porteador ya mencionados y que se han tomado como referencia. Pues bien, en los demás casos, el inicio del cómputo del plazo prescriptivo será una vez “transcurridos tres meses a partir de la celebración del contrato de transporte o desde el día en que la acción pudiera ejercitarse, si fuera posterior” según la LCTTM. Por otra parte, en el CMR el comienzo del plazo es también a partir de los tres meses de la conclusión del contrato de transporte, sin embargo, no concreta cuáles 348 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 894. 284 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española son exactamente dichos supuestos349 como lo hace el artículo 79.2, c) LCTTM que ha citado varios supuestos a modo de ejemplo en los que podría aplicarse dicho criterio, como “la reclamación del precio del transporte, la indemnización por paralizaciones o la derivada de la entrega contra reembolso y de otros gastos de transporte”. De este modo, se entiende que es aplicable a otros supuestos como los gastos en los que ha incurrido el porteador en el almacenaje de las mercancías para su transporte, los gastos de carga y descarga atribuidos al cargador, etc. 350 Resumiendo, con este 349 Aunque dichos supuestos no se hayan mencionado expresamente en el artículo 32.1, c) CMR no significa que no cabe considerarlos. De hecho, así lo demuestra la STS 6 de junio de 2007 (número 5423), relativa a una reclamación por imago de portes: “[…]TERCERO La estimación del motivo primero conlleva la casación y anulación de la sentencia recurrida, haciendo innecesario el análisis concreto de los otros motivos, debiendo esta Sala asumir la función de tribunal de instancia de conformidad con lo establecido en el art. 1.715-1, 3ª LECiv ( LEG 1881, 1) . En este trance, una vez analizadas las alegaciones de las partes, resultan las siguientes apreciaciones básicas para la decisión del litigio: 1) La acción ejercitada en la demanda es la derivada del impago del precio de los transportes realizados por la actora GUNTER FREIHÖFER & SHON GMBH para la demandada NOVOCARGO. Por consiguiente, no se ejercita una acción derivada de un contrato de cuenta corriente, ni de un contrato de mediación o con fundamento en la condición de transitario de la demandada; 2) Las operaciones de transporte a que se refiere la demanda reúnen los requisitos del art. 1 del Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 ( RCL 1974, 980) sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (CMR), al que se adhirió España por Instrumento de 12 de septiembre de 1973 (BOE 7 mayo 1974), y que, por ende, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico (arts. 96-1 CE [ RCL 1978, 2836] y 1-5 CC [ LEG 1889, 27] ; SS, entre las más recientes, 16 junio 2001 [ RJ 2001, 4341] , 25 oct. 2004 [ RJ 2004, 6315] , 22 sept. 2006 [ RJ 2006, 6394] ), por lo que es de aplicación al caso dicha normativa especial con preferencia a la del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) ; 3) Alegada por la parte demandada la excepción de prescripción es de aplicación el art. 32.1 del Convenio, con arreglo al que las acciones a las que pueda dar lugar el transporte regulado en el mismo prescriben al año; salvo que concurra dolo o falta equivalente a dolo, según la Ley de la jurisdicción escogida, en que la prescripción es de tres años. En el caso no consta la existencia de dolo o falta grave equivalente, por lo que se habrá de estar al plazo de un año; 4) El cómputo del plazo, en casos como el de autos, tiene lugar a partir de la expiración de un plazo de tres meses contados desde la conclusión del contrato de transporte, no entrando aquel día ("dies a quo", esto es el del punto de partida) en el cómputo (art. 32.1, c del Convenio); 5) Por la parte actora se alude a la existencia de diversas reclamaciones dirigidas a la demandada, pero no consta probada ninguna causa de interrupción de la prescripción «ex» art. 944 del Código de Comercio, ni de suspensión «ex» art. 32.2 y 3 del Convenio (CMR); 6) Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, y habida cuenta que la demanda se presentó el 10 de marzo de 1995, resulta que se ha producido la prescripción extintiva para todas las reclamaciones correspondientes a transportes concluidos con anterioridad al 10 de diciembre de 1993; y, 7) La parte demandada reconoce (motivo segundo del escrito del recurso de casación) que no ha prescrito la reclamación correspondiente al servicio de transporte efectuado en fecha 16 de diciembre de 1993. Por lo expuesto, se estima la excepción de prescripción extintiva, salvo para los transportes concluidos con posterioridad al 9 de diciembre de 1993, entre los que figura el reconocido por la parte demandada. Se defiere la cuantificación a ejecución de sentencia debiendo tomarse como fechas las que expresen las facturas. […]” 350 Por tanto, se deberá entender que en estos supuestos el plazo del que dispone el reclamante para ejercer la respectiva reclamación es de quince meses, resultantes de los tres meses que establece el precepto más los doce meses que dura el plazo general de prescripción establecido para todos los casos, salvo aquellos en que exista dolo. De hecho, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero 1986 (número 108) se menciona literalmente el plazo de quince meses en relación a los supuestos del artículo 32.1, c) CMR: “[…]SEGUNDO.- 285 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española precepto, se pretende incluir y contener de forma genérica todos aquellos supuestos que puedan constituir el fundamento de una reclamación en el contrato de transporte y que no sean aquellos en los que se toma como referencia la implicación de la responsabilidad del porteador que se señalan en el artículo 79.2, a) y b) LCTTM y 32.1, a) y b) CMR. Sin embargo, es muy importante aclarar que no se pueden incluir en dicha cláusula aquellos supuestos que no estén relacionados con las obligaciones derivadas del contrato de transporte tales como el depósito de las mercancías351, o la formalización de documentos352. Con el mismo amparo procesal que los anteriores se acusa en el tercero de los motivos, «la infracción del párrafo o apartado 1, letra c) y del párrafo o apartado 3, ambos del artículo 32 del Convenio de diecinueve de mayo de mil novecientos cincuenta y seis, al que se adhirió España por Instrumento de doce de septiembre de mil novecientos setenta y tres, en relación con los artículos 944 párrafo primero y 951 ambos del Código de Comercio, infringidos por el concepto de violación por inaplicación», al entender la entidad impugnante que, excepto las dos últimas facturas de fechas veintiuno y veinticinco de abril de mil novecientos setenta y ocho, todas las demás estaban prescritas al tiempo de practicarse el requerimiento notarial de cuatro de julio de mil novecientos setenta y nueve, por haber transcurrido el término de quince meses, previsto en la normativa citada, artículo 32 del Convenio, plazo por otra parte también transcurrido a la vista del tenor del precepto citado en su párrafo tercero, que establece que tanto la suspensión, como la interrupción de la prescripción se regirán por la Ley del territorio en el que se ejerce la jurisdicción, en este caso los artículos 944 y 951 del Código de Comercio, el primero de los cuales sólo admite la interrupción de la prescripción más que por demanda y otro cualquier género de interpelación judicial hecho al deudor, no constituyendo medio interruptivo hábil los requerimientos notariales operados, especificando el artículo 32 del Convenio que las reclamaciones ulteriores que tengan el mismo objeto no interrumpen la prescripción, por lo que en ningún caso tendría validez del segundo requerimiento notarial; motivo que también ha de claudicar, ya que los antecedentes documentales obrantes en las actuaciones corroboran que los transportes se verificaron entre los meses de octubre de mil novecientos setenta y siete y abril de mil novecientos setenta y ocho, siendo el término prescriptivo contemplado en el artículo 32 del Convenio de quince meses, como la propia recurrente admite, plazo que es susceptible de interrupción, a la vista del inciso 2 del mentado precepto, por «reclamación escrita», que se produjo en carta de fecha veintidós de junio de mil novecientos setenta y ocho, y fue contestada por la demandada impugnante en cuatro de julio siguiente, sin negar la existencia de la deuda, e indicando que para efectuar el pago debía recabar determinados documentos del Agente de Aduana que intervino en las operaciones, misiva y reconocimiento de deuda, que al operarse antes del transcurso de los quince meses, constituyó acto válido interruptivo de la prescripción, y que al ser seguida por los requerimientos notariales producidos en cuatro de julio de mil novecientos setenta y nueve y tres de julio de mil novecientos ochenta, el acto conciliatorio en seis de julio de mil novecientos ochenta y uno, deduciéndose la demanda en cuatro de septiembre de mil novecientos ochenta y uno, evidencian que el término prescriptivo exigido por el tan repetido precepto había sido interrumpido, lo que impide que aquélla pueda haberse producido, sin que a la vista de tal normativa específica, puedan estimarse infringidos los artículos 951 del Código de Comercio, que establece un plazo inferior, que no es aplicable a los supuestos de transportes internacionales de mercancías por carretera, ni tampoco el 944, dado que el Convenio establece una forma especial de interrupción del término prescriptivo, que prima sobre la genérica del Código mercantil. […]” 351 Como se ha comentado en ocasiones anteriores, el mero hecho de depositar las mercancías no constituye en sí, evidentemente, una obligación más relativa al contrato de transporte. Eso es, en realidad, lo que llamamos contrato de depósito, el cual, es otro tipo de contrato ajeno al transporte. Y, por ello, al no constituir una obligación propia del contrato de transporte no podrá ser incluido dentro de la cláusula relativa a otros supuestos en lo que sí se puede fundamentar una reclamación derivada del contrato de transporte. 352 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 895. 286 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Este mecanismo legislativo según el cual se distribuyen los inicios del cómputo del plazo prescriptivo en función del objeto de reclamación, es sin duda alguna una técnica totalmente ventajosa. Sin embargo, puede presentar algunos conflictos al igual que el artículo 32 CMR, dado que constituye la principal fuente de inspiración para la LCTTM. Primero, porque al haber diversos supuestos en los que es aplicable la prescripción y el inicio del cómputo es diferente para cada uno de ellos, si le añadimos que el plazo prescriptivo es común para todos ellos, en la práctica, se generar notables contrastes de plazos ya que no todos comienzan a la vez. En este sentido, se ha planteado la uniformización de dichos plazos, según EMPARANZA353. Segundo, porque en la práctica cabe la posibilidad de que se dirijan reclamaciones relacionadas entre sí como por ejemplo, una reclamación por pérdida total dirigida contra el porteador, el cual, dirige a su vez otra reclamación contra el deudor por impago de los portes. En este caso, se ve claramente que el inicio de los plazos prescriptivos es muy diferente, lo cual, no parece ser del todo justo y equitativo. Por último, y en tercer lugar, debido al sentido genérico al momento en que pueda ejercitarse el derecho al que hacen referencia el tercer apartado de los artículos 79.1 LCTTM y 32.1 CMR, se puede generar inseguridad jurídica dado que no concreta exactamente el momento en que puede ejercitarse el derecho a reclamar ya que según la literalidad del precepto, dicha acción podrá ejercitarse “desde el día en que la acción pudiera ejercitarse”. Los casos detallados anteriormente, pueden surgir en la práctica cuando, por ejemplo, se trata de concretar el momento exacto en el que surge la obligación del pago de los portes al porteador ya que según el artículo 39 LCTTM “el precio del transporte y los gastos exigibles en virtud de una operación de transporte deberán ser abonados una vez cumplida la obligación de transportar y puestas las mercancías a disposición del destinatario” y, por otra parte, según el artículo 41 LCTTM “el obligado al pago del transporte incurrirá en mora en el plazo de treinta días”. De este EMPARANZA, “La prescripción de las acciones del CMR”, pág. 11722. Citado en JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 353 287 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española modo, la obligación del pago que se debería cumplir una vez concluido el transporte puede aplazarse perfectamente a los siguientes treinta días. A su vez, en la práctica, suele pactarse que los pagos se realicen por mes o por semana, y no por viaje realizado. Lo cual, dificulta aún más la determinación del momento exacto en que realmente surge la obligación del pago. Además, en lo que a la prescripción se refiere, surge la complicación de determinar el momento en que debería iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo. Por otra parte, en algunos casos, para evitar este tipo de situaciones se opta por acordar formalmente la fecha exacta en la que surge la obligación de pago, sin embargo, no siempre es así y, en estos casos, es cuando podemos afirmar que las estipulaciones de las normas no presentan la eficacia que se podía esperar en lo que se refiere a uno de los aspectos más importantes en el ámbito del ejercicio de las reclamaciones y es, el inicio del cómputo de los plazos prescriptivos354. Finalmente, cabe señalar que la cláusula contemplada en los artículos 79.1, c) LCTTM y 32.1, c) CMR guarda cierto parecido con lo establecido en el artículo 32 LTMC en cuanto a la concepción de dicha cláusula entendida como, coloquialmente hablando, un “cajón de sastre” 355 . Ya que como vimos a lo largo del capítulo la regulación del inicio del cómputo del plazo prescriptivo en la LTMC no es conciso y concreto como lo es la técnica jurídica empleada por la LCTTM y el CMR en sus preceptos relativos a este aspecto, sino que en el citado artículo 32 LTMC todos los supuestos en los que se pueda emprender una reclamación derivada del contrato de transporte tienen un momento de inicio común para todos ellos, independientemente de la situación en la que estemos. Sin embargo, se mantiene la diferencia en lo que se refiere a la identidad del reclamante, es decir, tanto en la LCTTM como en la LTMC, en la cláusula c) referente a todos aquellos supuestos que no deriven de la implicación de la responsabilidad del porteador pero que sí deriven del contrato de transporte, es de aplicación tanto para las reclamaciones emprendidas por el porteador contra el deudor como aquellas emprendidas por el deudor contra el porteador, pero en la LTMC no es así, según la 354 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 896 355 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 292. 288 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española mención literal del precepto, además de que hace referencia a todos los supuestos que impliquen una reclamación con origen en el contrato de transporte, limita el círculo de supuestos, en los que será de aplicación, a aquellas reclamaciones que se dirijan exclusivamente contra el porteador. No obstante, dado que incluso la técnica jurídica aplicada en la LCTTM y CMR presenta una importante dosis de inseguridad jurídica debido a los motivos y razones expuestos y detallados anteriormente, y dada la escasa sofisticación del régimen de la LTMC en lo referente a la prescripción, entre otras cosas, en comparación con las dos normativas citadas anteriormente, se puede apreciar claramente la inseguridad jurídica que genera la LTMC en relación a las reclamaciones derivadas del contrato de transporte, lo cual, es digno de ser revisado. 4. La interrupción o la paralización de los efectos de la prescripción. El proceso prescriptivo tiene una duración temporal determinada, sin embargo, puede ser interrumpido o paralizado en caso de que se den ciertas circunstancias que demuestren y justifiquen que dicho plazo deba ser paralizado. De este modo, el sujeto que podría beneficiarse de la prescripción, el interesado, ya no podrá invocarla ante un Tribunal para rechazar la reclamación que contra él se dirige356. Pues bien, para que se pueda proceder con la interrupción de la prescripción, el artículo 79.3 LCTTM, además de referirse al régimen general previsto para los contratos mercantiles, estipula que “la reclamación por escrito suspenderá la referida prescripción, reanudándose su cómputo sólo a partir del momento en que el reclamado rechace la reclamación por escrito y devuelva los documentos que, en su caso, acompañaron a la reclamación”. El cómputo que se detendrá por la paralización de la prescripción se reanudará cuando desaparezcan las causas que motivaron dicha paralización. La paralización de la prescripción constituye una herramienta jurídica eficaz para proteger los derechos del reclamante, sin embargo, alarga aún más los procesos 356 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 294. 289 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española judiciales. Por ello, para que una reclamación tenga efecto sobre el cómputo del plazo prescriptivo debe cumplir los requisitos expuestos en el artículo 79.3 LCTTM. Por otra parte, en el ámbito internacional, el artículo 32.3 CMR establece que, sin perjuicio a las menciones del apartado 2º del mismo artículo donde se recogen las causas especiales, al igual que la LCTTM, “la suspensión de la prescripción se regirá por la ley nacional de la Jurisdicción escogida. Lo mismo se aplicará a la interrupción de la prescripción”. De este modo, ambas normativas se remiten a lo previsto en los contratos mercantiles. En España, para estos casos, se aplicaría el artículo 944 del Código de Comercio, según el cual “la prescripción se interrumpirá por la demanda o interpelación judicial hecha al deudor; por el reconocimiento de las obligaciones, o por la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor”. La interpelación judicial que se señala en el mencionado artículo no es en sí una demanda, sino a lo que llamamos “acto de conciliación”, contemplado en los artículos 460 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil nº34 de 6 de agosto de 1984. Dicho acto no es más que una conciliación amistosa que se celebra ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente357. En lo que se refiere a la presentación de la reclamación, la LCTTM no señala en ningún momento que ésta podrá presentarse ante la Junta Arbitral de Transporte, lo cual, si era posible con las antiguas Juntas de Detasas, tal y como lo ha demostrado la Jurisprudencia358. SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 295. 358 La STS de 28 de marzo 1984 (número 1465) establece que la presentación de la reclamación ante las Juntas de Detasas interrumpe la prescripción: “[…]CONSIDERANDO: Que el motivo primero del recurso se formula fundado en el núm. 1.º del art. 1691 de la L. E. Civ., en relación con el núm. 1.º del art. 1692 de su propio Texto, al haberse infringido, por violación, los arts. 1.º y 4.º de la Ley de 18 julio 1932 ( RCL 1932\934) alegándose por el recurrente que las normas que se citan como infringidas exigen que en las reclamaciones que tengan por origen un contrato de transporte terrestre, debe procederse, como vía previa, a la reclamación ante las Juntas de Detasas, motivo este que deberá perecer, ya que es doctrina de este Tribunal la de que «como declaró la sentencia de esta Sala de 17 mayo 1941 ( RJ 1941\632), si bien los arts. 1.º y 4.º de la Ley 18 julio 1932 -hoy reglas primera y cuarta de la O. de 10 enero 1948 ( RCL 1948\66 y NDL 18339)- establecen que los usuarios y las empresas están obligadas a comparecer como trámite previo al ejercicio de las acciones emanadas del contrato de transporte por ferrocarril -o por carretera, según el art. 1.º del D.-Ley de 2 septiembre 1947 ( RCL 1947\1246 y NDL 18335)- ante las Juntas de Detasas, y que los Tribunales no admitirían demandas de esa clase si no van acompañadas de la certificación del acta de dicha Junta que acredite que no hubo avenencia entre los litigantes, como ese mandato legal es de carácter formalista, análogo al 357 290 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española De entre las novedades más importantes que ha presentado la LCTTM en lo relativo a la prescripción, es que ésta puede ser interrumpida simplemente con la presentación de un escrito extrajudicial, aunque en el ámbito del transporte terrestre, ya se había reconocido, en base al artículo 1975 del Código Civil359 que un escrito extrajudicial bastaba para interrumpir la prescripción, como lo ha establecido el Tribunal Supremo 360 , el cual, ha otorgado a los contratos mercantiles el mismo tratamiento que le es otorgado, y según lo previsto, para los contratos mercantiles, sobre todo, en lo que se refiere a las reclamaciones derivadas del contrato de transporte361. Del mismo modo, el artículo 32.2 CMR señala expresamente que “una reclamación escrita interrumpe la prescripción” y, por tanto, al ser posible en el ámbito del transporte internacional, también debería ser de aplicación en el ámbito acto de conciliación en los juicios declarativos, las consecuencias de su omisión deben ser las mismas que establece esta Ley en su art. 462, preceptivo de que son válidas y eficaces las actuaciones que se practiquen sin dicha solemnidad, dado que lo contrario se opone al designio o razón de ser de ambos preceptos» -S. de 14 abril 1966 ( RJ 1966\1774)-; razón por la que la resolución recurrida, al entender que no era precisa la certificación de la Junta de Detasas, como vía previa a la interposición de la demanda, confirmando la solución ya adoptada por la misma Audiencia Territorial de Barcelona, en el auto de 20 febrero 1979, que resolvió el incidente a que dio lugar la correspondiente excepción dilatoria planteada por el demandado, no infringió los preceptos citados, por lo que debe desestimarse este primer motivo. CONSIDERANDO: Que el segundo motivo se halla «fundado en el núm. 1.º del art. 1691 de la L. E. Civ., en relación con el núm. 1.º del art. 1692 de su propio texto, al haberse infringido, por aplicación indebida, el convenio de Ginebra de 19 mayo 1956, ratificado por España en 12 febrero 1974 ( RCL 1974\980), que adquirió rango de Ley al publicarse íntegramente en el Boletín Oficial del Estado del día 7 mayo 1974, conforme a lo dispuesto en el art. 1.º, 5.º del C. Civ.», y sin perjuicio de su defectuosa formulación, al no concretar el artículo de dicho convenio que reputa violado, lo que hace incidir al motivo en una falta de claridad y precisión que pudo motivar su inadmisión, y en esta fase, su desestimación, ha de operarse la misma en cuanto al fondo del motivo, por la razón de que al alegarse por el recurrente, en el cuerpo del escrito, que la aplicación indebida del convenio se refiere, no a las normas de derecho material, que reputa aplicables, sino a las de derecho procesal, que, por mandato del art. 8 del C. Civ., lo son a cualquier supuesto localizado en territorio nacional, y que impondrían la exigencia de acudir a la vía previa de reclamación ante las Juntas de Detasas, olvida con ello que, aunque se admita la aplicabilidad al caso de autos de las normas ordinarias de procedimiento, éstas no comportan la nulidad de lo actuado sin el acto de conciliación o la reclamación previa ante la Junta de Detasas, de acuerdo con la doctrina apuntada en el anterior considerando, por lo que debe también decaer este segundo motivo.[…]” 359 Según el artículo 1975 CC “la interrupción de la prescripción contra el deudor principal por reclamación judicial de la deuda, surte efecto también contra su fiador; pero no perjudicará a éste la que se produzca por reclamaciones extrajudiciales del acreedor o reconocimientos privados del deudor”. 360 Véase, STS 4 de diciembre de 1995 (número 9157), STS 31 de diciembre de 1998 (número 9769), STS 21 de marzo de 2000 (número 2022), STS de 28 de mayo de 2001 (número 4780), STS 8 de marzo de 2006 (número 1074), entre otras. 361 Véase, SAP Barcelona de 15 de marzo de 2000 (número 3591), SAP Zaragoza de 7 de abril de 2003 (número 1232), SAP Granada de 18 de junio de 2004 (número 1327), SAP Alicante de 10 de mayo de 2004 (número 317610). 291 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española nacional362. Ahora bien, cabe destacar la importancia de que el escrito al que hace referencia el artículo 32.2 CMR sea un medio fehaciente, como por ejemplo, una carta363 certificada en la que conste la identidad del reclamante, un fax, o un télex364, 362 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 898. 363 La STS de 15 de noviembre de 1993 (número 8913) ha adoptado el criterio de que una simple carta es suficiente para interrumpir la prescripción: “[…] SEGUNDO: […]que la causa de interrupción apreciada por la Sala sentenciadora está perfectamente albergada en la propia hermenéutica del art. 32 de dicho Convenio, que admite la posibilidad de que se dé una reclamación por escrito que interrumpa el plazo de la prescripción, sin que sea obstáculo para ello lo dispuesto en el art. 944 CCom, que ante la específica sanción de citada norma internacional, el art. 32.1.º b.c.I de 19-5-1956 al que se adhirió España por Instrumento de 12-9-1973 publicado en el BOE de 7-5-1974, sólo funciona con carácter genérico o subsidiario, y es inconcuso que, como de forma detallada se describe en dicho F. 1.º, acaeció tal reclamación por escrito, por cuanto que, el 11-8-1986 (consta a los folios 4 y 41), existió reclamación por escrito de las consecuencias del siniestro, en sendas cartas, directamente dirigidas a la Cía. «La Vasco Navarra», además de las actuaciones y conversaciones tendentes a enervar el juego de dicha prescripción, por lo que el motivo ha de rehusarse (por lo que no se precisa extenderse a que, como justa réplica al carácter restrictivo, con que han de entender los Tribunales siempre el juego de la prescripción, todo lo que trate de eludirla o flexibilizarla, habrá de apreciarse con un sentido laxo o extensivo, como, en este caso, es, el juego de las causas de interrupción que, como se dice, han quedado acreditadas en el caso de autos), y cuyo principio informador confirma lo antes razonado sobre la primacía del art. 32, sobre el repetido 944 codificado, por lo que procede desestimar el recurso con las consecuencias derivadas. “ Del mismo modo, la STS de 24 de febrero de 1995 (número 1111): “[…]CUARTO.El segundo de los motivos de este recurso denuncia la infracción del mencionado Convenio Internacional de 1956 en su artículo 32, apartados 2 y 3, al considerar el recurso que la carta obrante al folio 18 de los autos carece de virtualidad para interrumpir la prescripción prescindiendo la Sala del acto de conciliación celebrado posteriormente. El motivo decae igualmente porque: a) La recurrente interpreta el documento expresado disintiendo de la hermenéutica que hizo la Sala de instancia exige una documentación probatoria para obtener el efecto interruptivo que la Ley no exige como ineludible. b) La Sala «a quo» se atuvo a las normas que el motivo considera infringidas. La respuesta del transportista, a que se refiere el invocado artículo 32, apartado 2, significa dado el tenor literal de la norma el cese de la interrupción, que en el caso debatido no consta, subsistiendo entonces la interrupción por reclamación escrita, y lógicamente si a la interrupción no acompañan documentos es improcedente esperar su devolución, sin que la misma norma declare ineficaz tal interrupción cuando no se acompañan documentos. Es claro y no ofrece dudas que las reclamaciones posteriores que tengan el mismo objeto, como el acto de conciliación, no interrumpen la prescripción (artículo 32, apartado, 2 «in fine»). c) Criterio que se corrobora con el apartado 3 del mismo artículo 32, que aplica tanto a la suspensión de la prescripción (no regulada en nuestro Código Civil) como a su interrupción, la ley territorial, contenida en el artículo 1973 del citado Cuerpo Legal, que incluye entre las formas de aquella interrupción la mera «reclamación extrajudicial del acreedor», cuyo carácter hay que atribuir sin duda a la referida carta de la asegurada. Por lo expuesto procede en definitiva la desestimación de este motivo, como ya se indicó […]” 364 La STS de 29 de abril 1986 (número 2040) ha admitido, concreta y expresamente, la interrupción de la prescripción por télex considerándolo un medio válido a tal efecto: “[…] SEGUNDO.Siendo consustancial al error de derecho el que el juzgador haya faltado a una determinada norma valorativa de prueba de observancia inexcusable, según pacífica doctrina jurisprudencial, de la que son muestra cercana las Sentencias de dieciocho de febrero, veinticuatro de mayo, seis y ocho de julio de mil novecientos ochenta y cinco ( RJ 1985\559, RJ 1985\2621, RJ 1985\3643 y RJ 1985\3648), la cita del precepto legal valorativo de prueba supuestamente infringido en la sentencia impugnada es imprescindible en el motivo que denuncia un error de esta naturaleza, de modo que su falta determina la imposibilidad de apreciar en casación la existencia del error acusado, tal y como sucede en el presente caso en el que ni siquiera cabe aplicar y tener por conculcada la presunción del artículo nueve-uno del 292 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española etc., siempre y cuando se envíen con acuse de recibo365. Esto es razonable puesto que, de esta forma, el reclamante, tendrá constancia de que su reclamación ha llegado al destinatario. En términos generales, aunque no se exigen formalidades para interrumpir la prescripción por escrito, se exigen ciertas condiciones que tienen su fundamento en el valor probatorio que deberían presentar dichos documentos. Por otra parte, de entre las novedades más importantes que presenta la LCTTM en el ordenamiento español, es que contempla una nueva modalidad en el proceso de la paralización de la prescripción, y es la suspensión de la prescripción, que constituye la técnica jurídica en excelencia para evitar los mencionados alargamientos excesivos de los plazos prescriptivos366. La principal diferencia entre la interrupción de la prescripción y la suspensión de la prescripción radica en que la primera modalidad interrumpe el plazo prescriptivo, o detiene su cómputo, y al ser reanudado, comienza desde el principio, es decir, el nuevo plazo que se genera tendrá una duración íntegra. Al contrario, la suspensión implica que, tras la reanudación del plazo, éste no tendrá una duración íntegra ni volverá a computarse desde el principio, como en el Convenio de diecinueve de mayo de mil novecientos cincuenta y seis al que se adhirió España el doce de septiembre de mil novecientos setenta y tres ( RCL 1974\980 y NDL 29284), relativa a que la carta de porte de fe salvo prueba en contrario de las condiciones del contrato, ya que, además de que el precepto deja abierta la probanza en sentido opuesto, las citadas como tales cartas de porte, suscritas en Venecia y Frankfurt, se limitan a la realización, por diversos transportistas, de aspectos parciales del total transporte convenido entre las sociedades demandante y demandada que, concretamente acusan su presencia concertando definitivamente el contrato global de transporte en disputa en el télex de fecha catorce de abril de mil novecientos setenta y seis que, en la instancia se considera, con toda razón y a falta de todo otro de distinto contenido y alcance, como documento del que aflora la perfección del convenio, cuya incuestionada suscripción, precisamente por la recurrente, pone inequívocamente de manifiesto la prestación de su consentimiento que el motivo primero del recurso, incomprensiblemente, niega y cuyo perecimiento a la par que el otro, ha de concluirse por tal razón y por la, no menos importante, de que, amén de que la existencia o no de la voluntad concorde de los intervinientes en el contrato es una cuestión de hecho a probar por la parte y apreciar por el Juez [sentencias de tres de junio de mil novecientos sesenta y ocho ( RJ 1968\3064) y dieciséis de abril de mil novecientos ochenta y cinco ( RJ 1985\1766)], la interpretación de los negocios jurídicos según notoria doctrina legal, es función de la Sala de instancia, cuyo criterio debe ser mantenido en casación salvo que se revele evidentemente equivocado o en pugna con alguna norma interpretativa, situación, que como se ha dicho, está bien alejada del caso presente […]”. 365 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 297. 366 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., referencia anterior. 293 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española caso anterior. Sino, que éste se reanudará para tan sólo el intervalo temporal que no había transcurrido367. Así, al haberse consagrado la suspensión de la prescripción se ha demostrado la existencia de coherencia jurídica con lo previsto en el régimen internacional para la regulación del contrato de transporte terrestre. De esta forma, ha quedado demostrado que el artículo 79.3 LCTTM ha adoptado un régimen de paralización de la prescripción moderno y en coherencia con aquellos que se establecen en las normativas internacionales. Pues bien, para que el cómputo de la prescripción se paralice se deberá dirigir una reclamación escrita, a la cual, deberán acompañar los documentos necesarios en los que se fundamenta dicha reclamación. Por otra parte, para reanudar la prescripción suspendida, en base al artículo 79.3 LCTTM, se deberá contestar a la reclamación y, además, se deberán devolver los documentos que acompañaron a dicha reclamación. Sin embargo, en la práctica, no se suele cumplir dicho requisito dado que los documentos que acompañan a la reclamación, normalmente son copias no originales, y por ello, no es necesario que se devuelvan ya que el reclamante es quien dispone de los documentos originales. Ahora bien, si la reclamación no es contestada, la prescripción no se podrá reanudar quedando suspendida por un tiempo indefinido. Por eso, si el reclamado pretende que no se suspenda dicho cómputo y que siga en marcha debería optar por contestar la reclamación ya que es la manera ideal de que dicho cómputo siga adelante. En caso de que haya otra nueva reclamación fundamentada en los mismos motivos, es decir, que tenga el mismo objeto, según la literalidad del artículo 79.3 LCTTM “no se suspenderá nuevamente la prescripción”, lo cual, es razonable teniendo en cuenta que si se dirige una nueva reclamación interferiría en cierto modo en el funcionamiento del mecanismo jurídico que permite que, aun cuando habiéndose suspendido la prescripción, pueda reanudarse posteriormente y, de este modo se generaría otra paralización más que evitaría que el plazo de prescripción siga en 367 SÁNCHEZ-GAMBORINO, F.J., El contrato de transporte internacional. CMR, O.P. Cit., pág. 296. 294 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española marcha de forma natural y se mantendría la posibilidad de dirigir reclamaciones cuando, desde un punto de vista lógico, no debería ser así. En su parte, la carga de la prueba de que la reclamación ha sido contestada y que se ha devuelto la documentación, como claramente expresa el artículo 79.3 LCTTM, corresponderá “a la parte que la invoque”, es decir, al sujeto interesado en que se reanude el cómputo de la prescripción. 5. La prescripción entre porteadores. Como inciso final en la regulación del régimen de la prescripción en la LCTTM, el artículo 79.4 de la misma ley, aborda el plazo prescriptivo que será de aplicación en las reclamaciones entre porteadores. Según el cual, el plazo para dirigir las reclamaciones será de un año, iniciándose el cómputo “a partir del día en que se haya dictado una sentencia o laudo arbitral”, y en su defecto, “a partir del día en que el porteador reclamante efectuó el pago”. La consagración de un plazo prescriptivo para las reclamaciones entre porteadores constituye una importante novedad en la LCTTM ya que éste aspecto preocupaba tanto a las empresas dedicadas al sector del transporte, como a las compañías de seguros. La razón de ello es que cuando el acreedor dirigía una reclamación contra uno de los porteadores intervinientes en el proceso y éste satisfacía la cuantía de la indemnización, muchas veces, no le quedaba posibilidad de repetir contra el verdadero causante del daño en las mercancías porque no llegaba a tiempo de dirigir la respectiva reclamación al haber prescrito el plazo del que disponía. Para solucionar dicho problema, el artículo 79.4 LCTTM ha establecido, acertadamente, la posibilidad de que el porteador que haya pagado la indemnización al acreedor disponga de un plazo suficiente para poder reclamarle dicha cuantía al porteador que realmente ha sido el causante del daño. En términos generales, el plazo prescriptivo entre porteadores es individual, es decir, el cómputo de dicho plazo no empieza a correr para todos los porteadores a partir del momento en que se haya abonado la indemnización. Al contrario, empieza a correr sólo para el porteador que ha abonado la indemnización al acreedor, pudiendo éste dirigir la conveniente reclamación contra el siguiente porteador sin contar el tiempo transcurrido desde que el primero satisfizo la cuantía indemnizatoria al acreedor. 295 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española De este modo, queda claro que el establecimiento de un plazo prescriptivo entre porteadores y la especial referencia que de él hace la LCTTM, sin duda alguna, tiene una gran relevancia en la práctica dado que anteriormente todos los porteadores que formaban parte de un transporte determinado se encontraban bajo un único plazo prescriptivo lo que, evidentemente, complicaba en cierto modo la repetición entre porteadores haciendo que la responsabilidad del verdadero causante del daño prescriba sin dejar ninguna posibilidad al reclamante para que pudiera recuperar la cuantía abonada. En base a ello, se ha tomado como referencia el régimen de los porteadores sucesivos para aportar una solución práctica a este tipo de situaciones, dado que, como se detallado en ocasiones anteriores, en el transporte sucesivo intervienen una pluralidad de porteadores que responden de forma íntegra y solidaria ante el acreedor, y por ello, resultaría razonable que hubiesen más posibilidades y facilidades para poder reclamarse entre ellos y que definitivamente acabara pagando el porteador que ha sido el verdadero causante del daño, de lo contrario, no sería del todo equitativo. No obstante, aunque el régimen del transporte sucesivo sirva de claro ejemplo para los transportes con pluralidad de porteadores, hay que tener en cuenta que el artículo 79.4 LCTTM no sólo se refiere al transporte sucesivo, sino a cualquier otro transporte donde haya más de un porteador, dado que menciona la expresión “entre porteadores”. De este modo, también será de aplicación al subtransporte, al transporte con reexpedición, etc. En definitiva, el artículo 79.4 LCTTM será de aplicación en cualquier reclamación que pueda derivar del contrato de transporte en el que participen varios porteadores al margen de cualquier otra relación existente entre ellos368. 368 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., págs. 899 y 900. 296 CAPÍTULO IX: NORMAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE MUDANZA. 1. Introducción. La regulación del contrato de mudanza es un aspecto que, hasta la entrada en vigor de la LCTTM, no se contemplaba en la legislación española. Asimismo, en lo referente al CMR, su exclusión de la normativa es más que evidente dada la mención expresa que hace de ello en su artículo 1.4 CMR. Por otra parte, en la LTMC, aparte de que no está regulado el contrato de mudanza, apenas hace mención de su exclusión de la normativa. La razón de ello es apreciable a simple vista, dado que en Jordania es muy difícil, por no decir imposible, que en un acto de mudanza las partes decidan formalizar un contrato. Dichos actos se realizan de forma totalmente extrajudicial y al margen de cualquier normativa, asimismo, los pactos relativos a ello surgen de un acuerdo que, en ningún momento, queda documentado. En definitiva, “las contrataciones”, por llamarlas de alguna manera, se llevan a cabo de forma rudimentaria entre particulares y sujetos que, en gran parte de los casos, no son profesionales del sector, lo cual, explica el hecho de que no dispongan de licencias para el ejercicio de dicha actividad y, mucho menos, que trabajen bajo una serie de condiciones establecidas en el contrato con sus respectivos efectos legales. Aunque en la práctica dicha actividad no se realice de forma correcta dado que no existe ninguna regulación aplicable a las mudanzas en Jordania, no significa que, en aquellos casos donde se opte por formalizar un contrato de mudanza en base a la regulación del transporte terrestre, dicho aspecto quede del todo obsoleto ya que, al considerarlo como un transporte más, quedará regulado por la LTMC; como es el caso de la LCTTM que ha introducido –acertadamente- la regulación del contrato de mudanzas entre sus preceptos, aunque no por ello, ha dejado de remitirse a las normativas específicas correspondientes a la modalidad del transporte en cuestión (artículo 72 LCTTM). 297 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Pues bien, dado que los contratos de mudanza, como cualquier otro tipo de contrato, implican derechos y obligaciones, y evidentemente, pueden dar lugar a reclamaciones el legislador español ha considerado conveniente su inclusión dentro del marco del transporte terrestre, aunque dicho contrato presente ciertas peculiaridades que lo diferencian ligeramente del contrato de transporte terrestre de mercancías. Dichas peculiaridades derivan, básicamente, del hecho de que el contrato de mudanza al margen de la modalidad de transporte que se use para llevarlo a cabo, tiene un carácter especial que lo diferencia del resto de transporte de mercancías quedando la parte relativa a lo que es el transporte terrestre en sí tan sólo una faceta que se complementa con lo que es el ejercicio de la actividad de la mudanza, es decir, dicha actividad constituye por sí sola un ejercicio empresarial, sin embargo, de todas formas va a necesitar en cualquier momento un medio de transporte para poder llevarse a cabo. De hecho, hubo diversas opiniones acerca de si el contrato de mudanza podría someterse o no a lo previsto para el contrato de transporte terrestre en el Código de Comercio. Sin embargo, se ha llegado a considerar que el contrato de mudanza es más complejo y específico que el contrato de transporte convencional por sí solo. Pero, con la entrada en vigor de la LCTTM todo quedó mucho más claro al haberse incluido en la mencionada Ley una regulación específica para dicho supuesto en su capítulo VIII. Ahora bien, para comprender la regulación del contrato de mudanza antes de la LCTTM haremos una breve referencia a la postura jurisprudencial al respecto. En gran parte de las sentencias, se ha establecido que las normas previstas en el Código de Comercio para los contratos de transporte no eran aplicables a los contratos de mudanza, como por ejemplo, los supuestos que regulaban el régimen de la prescripción de acciones, especialmente. En cambio, en otros supuestos como los relacionados con la pérdida o avería de las mercancías, sí que era de aplicación el derogado Código de Comercio369. 369 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., pág. 858. 298 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Entre ellas, destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 30 de noviembre (JUR 2005/48029) que señala: “nos hallamos ante un contrato complejo en el que FGS se obliga a prestaciones de diversa clase, aunque todas ellas orientadas a efectuar una mudanza, con inclusión de distintos servicios tales como embalaje, recogida del mobiliario, carga y descarga, acondicionamiento de los muebles y enseres en el nuevo domicilio del cliente, contratación del transporte con los porteadores para efectuar el mismo por la vía adecuada o necesaria. En efecto, nos encontramos ante un contrato complejo en el que una de las partes transportista se obliga a llevar a cabo actividades de dispar índole, todas ellas encaminadas a la eficaz realización del traslado de los muebles y enseres objeto del mismo”. Como se puede observar en la citada sentencia no se ha considerado que la acción ejercitada tenga como origen un incumplimiento derivado del contrato de transporte ya que señala literalmente que “nos encontramos ante un contrato complejo”. En este caso, y dado que no será de aplicación el artículo 952.2 del Código de Comercio (relativo a la prescripción), habrá que remitirse al Derecho Común, según las menciones de los artículos 2 y 50 de la misma Ley. Por tanto, según la literalidad de la sentencia anterior, el Derecho Común se aplicará especialmente “a las disposiciones que regulan el arrendamiento de obra, del que podría configurarse como una modalidad del mismo, el contrato de mudanza, por cuanto en éste el porteador se obliga a la consecución de un determinado resultado. De manera que, insistimos, al no tener señalado este contrato un plazo específico de prescripción, regirá el término general de 15 años que el artículo 1964 del Código Civil establece para las acciones personales”370. De este modo, al considerar que la mudanza es un acto de arrendamiento de obra se ha procedido a la aplicación del artículo 1964 del Código Civil según el cual, el plazo prescriptivo será de quince años, en vez de aplicar los plazos previstos para el transporte terrestre en el artículo 952.2 del Código de Comercio. En su parte, la SAP Pontevedra 64/2008, de 8 de febrero (JUR 2008, 131038) establece en su primer fundamento que “[…] a falta de especificación expresa de la Ley, debe sujetarse la prescripción a las normas generales y, en concreto, 370 SAP Las Palmas 588/2005, de 5 de diciembre (JUR 2006, 65553). 299 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española hallándonos en definitiva ante una reclamación por culpa contractual (art. 1101 del Código Civil), al art. 1964 del Código Civil que establece el plazo de quince años para las acciones personales.” Por otra parte, en cambio, sí que se aplicó lo previsto por el Código de Comercio para el transporte terrestre a los contratos de mudanza, como es el caso de la SAP Málaga 254/2005, de 18 de marzo (JUR 2005, 144351), y la SAP Palencia 4/1998, de 12 enero (AC 1998, 3192). En cuanto a la postura de las Juntas Arbitrales del Transporte, ha sido más bien distinta a la adoptada por la Jurisprudencia, ya que en su caso siempre se han aplicado, en la resolución de las reclamaciones derivadas del contrato de mudanza, lo previsto en el Código de Comercio y lo previsto en la Ley 16/1987 de 30 de julio de Ordenación de los Transportes Terrestres. Asimismo, y al contrario que la Jurisprudencia, se ha mantenido la aplicación de las citadas normativas tanto para los casos de pérdida o avería en las mercancías como para los plazos prescriptivos. De este modo, los plazos prescriptivos considerados por las Juntas Arbitrales eran de un año para todos los casos salvo aquellos que se aplicaban a las reclamaciones por impago de portes, que eran de seis meses, y en lo que se refiere a las reclamaciones contra el porteador por averías en la mercancía, debían realizarse en el momento de la recepción o en un plazo de veinticuatro horas desde el momento de la entrega, en base al artículo 366 del Código de Comercio. Ahora bien, cabe destacar, como es lógico, que la aplicación del Código de Comercio por las juntas arbitrales es en cierto modo coherente, ya que al contrario, si las Juntas Arbitrales no consideran que el contrato de mudanza es una vertiente más del contrato de transporte, la resolución de las reclamaciones derivadas de ello no hubiera sido de su competencia, es decir, dichas juntas sólo pueden intervenir en lo que se refiere al transporte y al cumplimiento de sus contratos, así como de los demás contratos asociados a él como los de alquiler de equipamiento y vehículos o los de depósito de las mercancías, dado que en algunos casos se requiere contratar un servicio de almacenamiento de mercancías para ser transportadas en momentos posteriores. 300 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Por último, señalar que en las cláusulas que normalmente se usan por las empresas dedicadas a las mudanzas, consideran que dicha actividad y sus contratos son equiparables a los contratos de transporte. De hecho, varias de ellas se remiten a determinados preceptos del Código de Comercio previstos para el transporte terrestre y a la LOTT371. 2. Definición del contrato de mudanza. Según el artículo 71 LCTTM, el contrato de mudanza es aquel por el que “el porteador se obliga a transportar mobiliario, ajuar doméstico, enseres y sus complementos procedentes o con destino a viviendas, locales de negocios o centros de trabajo, además de realizar las operaciones de carga, descarga y traslado de los objetos a transportar desde donde se encuentren hasta situarlos en la vivienda, local o centro de trabajo de destino. El resto de las operaciones, como la preparación, armado o desarmado, embalaje, desembalaje y otras complementarias, quedarán a la voluntad contractual de las partes contratantes”. Ahora bien, aunque la definición del contrato de mudanza es muy completa y detallada, no se ha referido en ningún momento al depósito de muebles, dado que en la práctica, cuando se contrata un servicio de mudanza, la opción de contratar un servicio complementario de guardamuebles no se suele omitir, ya que las empresas que se dedican a las mudanzas suelen disponer de esos servicios y, en su defecto, siempre tienen la posibilidad de subcontratarlos con tal de cubrir todas las posibilidades que se le pueden ofrecer al cliente. Sin embargo, a efectos de la LCTTM, la actividad de guardamuebles no constituye una obligación accesoria que tiene que asumir el porteador, sino que se encuentra regulada por otras normas relativas al contrato de depósito. Por tanto, aunque en la práctica, en repetidas ocasiones, suele haber reclamaciones relativas a daños en los bienes almacenados para su transporte, es de vital importancia señalar que en esos casos, aunque estén directamente relacionados con el contrato de mudanza, no será de aplicación lo previsto para los supuestos de responsabilidad del 371 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., págs. 859 y 860. 301 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española porteador debido a que son reclamaciones que, en realidad, derivan del contrato de depósito, y no del contrato de transporte. Sin embargo, la determinación de si los daños se han producido en el periodo de almacenamiento o durante el transporte puede llegar a ser una cuestión más complicada de lo que parece y por tanto, debería hacerse en función del caso del que se trate, debido a que para ello, hay que tener en cuenta varios factores y analizar cada caso según sus circunstancias. A modo de ejemplo: si en una operación de mudanza se han contratado, además, los servicios de guardamuebles y que los objetos a transportar han permanecido mucho tiempo en los almacenes del porteador, o en otros que él ha subcontratado, y que el propio transporte fuera de corta duración por un trayecto que no es muy probable que lo dificulte provocando daños en las mercancías (que el porteador haya pasado por una carretera bien asfaltada), en este caso, es bastante probable que dichos daños se hayan producido en el periodo de almacenamiento que durante el transporte. Del mismo modo, si las condiciones en que han sido almacenados los objetos a transportar fueran adecuadas y que el periodo de dicho almacenamiento hubiera sido corto, a diferencia del transporte, podríamos asegurar que los daños se han producido durante el transporte, en este caso, sí que serán de aplicación los preceptos relativos a la responsabilidad del porteador y no las normas reguladoras del contrato de depósito. 3. Regulación del contrato de mudanza. Según el artículo 72 LCTTM “el contrato de mudanza estará sometido a las normas aplicables al modo de transporte que se utilice en cuanto no se opongan a lo establecido en este capítulo”. El citado precepto, establece, en primer lugar, que las normas previstas para el contrato de mudanza en la LCTTM no solo serán de aplicación para el transporte terrestre, sino para cualquier otro modo siempre y cuando se trate de una actividad de mudanza. En segundo lugar, se remite a las normas aplicables al correspondiente modo de transporte siempre y cuando no sean contrarias a lo establecido como normativa general para los contratos de mudanza en la LCTTM. 302 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española De este modo, todo lo previsto en el capítulo VIII desde el artículo 71 hasta el artículo 77 LCTTM, ambos inclusive, será de aplicación aunque la normativa correspondiente al modo de transporte en cuestión diga lo contrario. Esto es, todo lo relacionado con las obligaciones del porteador, los supuestos de exoneración, los límites indemnizatorios, las reservas, y la documentación relativa a la mudanza. Por otra parte, en base al citado artículo 72 LCTTM, cualquier aspecto relativo al contrato de mudanza y que no esté previsto en el capítulo VIII, serán de aplicación las normas pertenecientes al modo de transporte en cuestión, en otras palabras, lo previsto en la LCTTM para el régimen del contrato de mudanza es de aplicación supletoria. Esto es debido a que la regulación establecida por dicha Ley no abarca todos los aspectos del contrato de mudanza sino que se limita a abordar aquellas normas que regulan la actividad de la mudanza en sí y que, en cierto modo, caracterizan a dicho contrato dado que, como ya sabemos, dispone de ciertas peculiaridades que lo diferencian del transporte de mercancías en sí. De este modo, si el contrato de mudanza se ejecuta por vía terrestre, sin duda alguna, será de aplicación la LCTTM en cuanto a lo previsto para el transporte terrestre en general. 4. Documentación del contrato de mudanza. En cuanto a la documentación que se debe formalizar para la realización del contrato de mudanza, el artículo 73 LCTTM establece, en primer lugar, la obligación del porteador a presentar un presupuesto. En segundo lugar, aborda otro tipo de documentación relativa al contrato de mudanza que, en algunos casos, puede resultar de vital importancia, y es el inventario que contendrá los objetos que se pretende transportar. En tercer lugar, y por último, señala el supuesto en que alguna de las partes se negase a realizar o aceptar un inventario, y las consecuencias que derivarán de ello a efectos de la LCTTM. 4.1. La obligación de presentar un presupuesto. Gran parte de las reclamaciones derivadas del contrato de mudanza tienen su origen en la falta de documentación, sobre todo en lo que se refiere al precio pactado como contraprestación al servicio de la mudanza. De hecho, muchas de las reclamaciones presentadas ante las Juntas Arbitrales se fundamentan en que el precio exigido tras la conclusión del transporte era notablemente más elevado que el precio 303 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española pactado inicialmente. Teniendo en cuenta que a falta de regulación que exija que haya un presupuesto inicial para poder llevar a cabo la mudanza, al no haber dicha documentación, podría parecer lógico que ocurrieran este tipo de situaciones. Por esta razón, y debido a que en los contratos de mudanza, a diferencia de los contratos mercantiles, intervienen consumidores, en el artículo 73.1 LCTTM 372 , el legislador ha optado, acertadamente, por aumentar la seguridad jurídica en lo que se refiere al pacto de los precios, exigiéndole al porteador la presentación de un presupuesto previo antes de comenzar con la mudanza, e incluso, antes de celebrar el contrato. Ahora bien, el hecho de que el porteador esté obligado a presentar dicho presupuesto, no significa que el contrato de mudanza sea formal, es decir, el contrato de mudanza, al estar incluido dentro del régimen de la LCTTM es un contrato consensual al igual que el contrato de transporte de mercancías en sí. Por tanto, se podrá omitir la presentación de dicho presupuesto en caso de que así lo pactaran las partes y, debido a ello, en principio, si el porteador no presenta ningún presupuesto no habrá incumplido el contrato de ninguna manera. Eso sí, al contrario, si el porteador no presenta el presupuesto tal y como es exigido por la Ley y surgen controversias relativas a cualquier aspecto de los que debían haberse incluido en dicho presupuesto, sí que se considerará que el porteador ha incumplido uno de los requisitos exigidos para el contrato de mudanza y, por consiguiente, resultará perjudicado373. De este modo, la obligación de presentar un presupuesto es una obligación precontractual y, por otra parte, una vez presentado el presupuesto y aceptado por el cargador, éste tendrá valor probatorio sobre la existencia y las condiciones del contrato 372 El artículo 73.1 LCTTM: “1. Antes de iniciar la mudanza, el porteador estará obligado a presentar un presupuesto escrito al cargador en el que consten los servicios que se prestarán, su coste, el coste del presupuesto y el precio total de la mudanza, especificando, en su caso, si los gastos que generen los trámites administrativos o de los permisos que fuera necesario solicitar están o no incluidos. Una vez aceptado por el cargador, el presupuesto hará prueba de la existencia y contenido del contrato.” 373 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., págs. 861 y siguientes. 304 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española de mudanza, al igual que en el transporte terrestre de mercancías, el valor probatorio lo tiene la carta de porte, como se ha detallado en ocasiones anteriores374. 4.1.1. Contenido del presupuesto. Según la literalidad del artículo 73.1 LCTTM, en el presupuesto exigible deberán constar “los servicios que se prestarán”, es decir, las prestaciones que se compromete realizar el porteador, “el coste”, que es el precio que se cobrará como contraprestación de la mudanza, “el coste del presupuesto”, y “el precio total de la mudanza”. Por otra parte, se deberá especificar si los gastos derivados de los trámites administrativos están incluidos o no en el precio. De este modo, al tener en cuenta el contenido que debe figurar en el presupuesto, se persigue un doble objetivo: por una parte, que el cargador sepa con exactitud cuál es el precio total que deberá pagar ya que, como se ha dicho anteriormente, esto constituye una de las razones de las que más controversias derivan, y por otra, que los servicios y obligaciones asumidas por el porteador queden perfectamente documentadas en el presupuesto para futuras referencias. Aunque, en cualquier caso, el presupuesto presentado por el porteador sólo representa la oferta que éste le hace al cargador, sin embargo, una vez aceptado, pasará a constituir una sólida prueba de las condiciones pactadas para la realización de la mudanza porque, en términos generales, cuando el porteador ofrece sus servicios que, tras ser aceptados, a efectos legales es como la asunción de unas determinadas obligaciones. 4.1.2. El coste del presupuesto. La eficacia de la inclusión del coste del presupuesto así como su elaboración a cambio de un precio puede presentar dos aspectos totalmente de diferentes: por una parte, si la mudanza es contratada por un consumidor, y por otra parte, si el que ha contratado la mudanza no es un consumidor. Pues bien, en el primer caso, no será posible exigir un precio por la elaboración de un presupuesto para una mudanza debido a que, según el artículo 60 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario al que acuda un cliente para la MARTÍNEZ SANZ, F., “Régimen jurídico del contrato de mudanza en el derecho vigente y en el proyecto de ley del contrato de transporte terrestre de mercancías” en VV.AA., Estudios sobre derecho y economía del transporte: reforma y liberalización, Tecnos, 2009, págs. 335 y siguientes. 374 305 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española elaboración de un presupuesto, éste debe realizarlo de forma gratuita. A su vez, según el artículo 59.2 de la misma Ley, cuando intervienen consumidores, dicha Ley será de aplicación preferente ante cualquier otra que tenga un carácter civil o mercantil. Por otro lado, si el que ha contratado la mudanza no es un consumidor, ya no habrá ley ninguna que evite que el porteador pueda exigir un precio a cambio de la elaboración de un presupuesto ya que, aunque aparentemente parezca fácil, dicha elaboración conlleva a que el porteador, anteriormente, analice e identifique los objetos que se pretenda transportar, asimismo, tendría que hacer una selección del material o de las instalaciones que le harán falta para ejecutar dicha mudanza, lo cual, requiere un esfuerzo que se considera como un servicio adicional y por tanto, en términos de igualdad, tiene un precio. A eso habrá que añadir, que en muchas ocasiones se suele solicitar la elaboración de varios presupuestos lo que puede resultar irrazonable para el porteador ya que, al fin y al cabo, lo que se persigue tras la actividad de la mudanza, es el beneficio empresarial. 4.2. El inventario. Según el artículo 73.2 LCTTM, “a falta de documento en el que se indiquen los bienes objeto de la mudanza, las partes podrán exigirse mutuamente, antes de iniciar el traslado, la realización y aceptación de un inventario de dichos bienes”. De este modo, cuando una de las partes exija la realización de un inventario de los bienes objeto de transporte, éste deberá realizarse aunque, en principio, no es un documento obligatorio como lo es el presupuesto. Sin embargo, el hecho de que no sea así, no significa que, en la práctica, las partes no opten por su realización ya que, de esta manera, se evitarían reclamaciones innecesarias al tener documentados todos los objetos que se pretenda transportar. Aunque por otra parte, la elaboración detallada de un inventario de todos los bienes objeto de mudanza puede requerir bastante esfuerzo, como es el caso, por ejemplo, de una mudanza en que los objetos a transportar sean bienes personales en gran cantidad y de pequeño tamaño lo que podría hacer que la elaboración del inventario llegue a ser muy costosa. 306 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Por esta razón, el legislador, acertadamente, no ha establecido como obligación la elaboración de un inventario, sino como un aspecto que podría ser exigible por las partes. 4.3. Consecuencias de la negativa a realizar o aprobar el inventario. Según el apartado 3º del artículo 73 LCTTM “cuando la parte contratante requerida a realizar o aceptar un inventario de los bienes se negase a ello, la otra podrá considerarla desistida del contrato, con los efectos que, en su caso, correspondan de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18.2 y 19.1”. Por tanto, en caso de que el porteador se negase a elaborar o aceptar un inventario, o que el cargador se negase a aceptarlo o a elaborarlo, la Ley plantea la misma solución que en los casos en que el porteador no pone el vehículo a disposición del cargador o cuando el cargador no efectúa la entrega de las mercancías al porteador, remitiéndose a los artículos señalados en el precepto. De este modo, si el porteador es quien se niegue a la elaboración del inventario, a efectos del artículo 18.1 LCTTM, el cargador podrá considerar que el porteador ha desistido del contrato y, por consiguiente, éste quedará libre de cualquier obligación que debería asumir frente a él y podrá contratar con otro porteador diferente para la ejecución de la mudanza. Por otra parte, si el cargador es quien se niegue a la elaboración o a la aceptación del inventario, a efectos del artículo 19.1 LCTTM deberá pagarle al porteador el precio del transporte u ofrecerle un transporte de similares condiciones. Ahora bien, el caso de las mudanzas es bien distinto ya que, en gran parte de los casos, es difícil que el cargador pueda encargarle al porteador otra mudanza y, por tanto, puede resultar perjudicado al tener que pagar un transporte del que no podrá beneficiarse. Por esta razón, es muy improbable que el cargador se negase a aceptar o a elaborar un inventario. Por último, cabe señalar que, en la práctica, la efectividad de dicha norma puede llegar a ser muy baja ya que, normalmente, la elaboración y la aceptación del inventario se suelen realizar antes de perfeccionar el contrato, por lo que resulta un 307 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española poco difícil que se llegue a los extremos de los supuestos contemplados en los artículos 18.1 y 19.1. 5. Obligaciones del porteador. El artículo 74 LCTTM establece las obligaciones del porteador en el contrato de mudanza, y en base a ello, estas son: la obligación de realizar la carga y la descarga, la obligación de solicitar al cargador información relativa a la mudanza, la obligación de proporcionar información al cargador acerca de las normas administrativas, y por último, la obligación de informar al cargador acerca de la posibilidad de asegurar las mercancías. Las cuales, detallaremos a continuación. 5.1. La carga y la descarga. Aunque según el artículo 20 LCTTM, en principio, la obligación de carga y descarga corresponden al cargador y al destinatario, respectivamente, en el régimen del contrato de mudanza la situación difiere y dichas obligaciones recaen sobre el porteador, tal y como lo establece el artículo 74.1 LCTTM375. Asimismo, también le atribuye al porteador otras obligaciones complementarias, como el armado, el desarmado, el embalaje, etc. Eso sí, aunque dichas obligaciones le corresponden al porteador en principio, nada impide que, bajo pacto, el cargador sea quien las asuma. Como se puede observar, en el contrato de mudanza, el porteador asume varias obligaciones adicionales que, en principio, no guardan relación alguna con lo que es el transporte en sí, es decir, son normas que determinan la peculiaridad que caracteriza al contrato de mudanza y lo diferencia del contrato de transporte. Por esta razón, gran parte de la jurisprudencia no ha considerado aplicables las normas del contrato de transporte al contrato de mudanza, a su vez, representa la razón principal por la que el CMR haya excluido expresamente los contratos de mudanza de su ámbito de aplicación. Según el artículo 74.1 LCTTM “las operaciones de carga y descarga, salvo que expresamente se pacte lo contrario, serán de cuenta del porteador. En los mismos términos, estará obligado a armar, desarmar, embalar, desembalar y colocar en el lugar que se le indique los bienes objeto de la mudanza.” 375 308 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 5.2. Información sobre las circunstancias para la realización de la mudanza. Para la ejecución de un contrato de mudanza, el porteador necesita disponer de cierta información que influye directamente en la correcta realización de dicho contrato, como las condiciones de acceso al lugar indicado de donde partirá la mudanza o donde deberán ser depositados los objetos transportados. Esta información, como es evidente, deberá aportarla el cargador porque es él quien conoce sus instalaciones o locales donde se encuentran los bienes objetos de mudanza. Sin embargo, el artículo 74.2 LCTTM 376 le exige al porteador solicitar este tipo de informaciones dado que, como es él quien más sabe en materia de transportes, será él quien decidirá qué información es relevante para ejecutar correctamente el transporte. Esta es otra de las peculiaridades del contrato de mudanza, ya que, el contrato de transporte, en términos generales se realiza en un ambiente público, como las carreteras nacionales, las autovías, etc., al contrario que el contrato de mudanza, que se puede realizar en entornos privados como puede ser el domicilio del cargador o cualquier otra zona de acceso particular. 5.3. Información sobre las normas administrativas aplicables al traslado. Este aspecto, ha sido contemplado por la Ley en otras ocasiones, concretamente, en el artículo 23 LCTTM, según el cual, el cargador está obligado a proporcionar información al porteador acerca de los trámites administrativos que hay que realizar durante el transporte hasta que se concluya la entrega. Sin embargo, en el régimen de la mudanza la situación es inversa, por tanto, según el artículo 74.3 LCTTM 377 el porteador es quien debe informar al cargador sobre la normativa aplicable al traslado. La razón de ello deriva, básicamente, de que a diferencia del contrato de transporte de mercancías, al ser de carácter mercantil, el cargador suele ser un sujeto experimentado y que conoce muy bien su ámbito de trabajo, asimismo, se supone que conoce bien las mercancías con las que trabaja. Por ello, acertadamente, la norma le Según el artículo 74.2 LCTTM “el porteador deberá solicitar al cargador información sobre las circunstancias relevantes para la correcta ejecución de la mudanza, tales como las condiciones de acceso a las viviendas, locales y establecimientos para su personal y vehículos.” 377 En el régimen del contrato de mudanza, el artículo 74.3 LCTTM establece que “el porteador deberá informar, en su caso, al cargador acerca de las normas administrativas que sean aplicables al traslado pactado, pero no estará obligado a comprobar si los documentos puestos a su disposición son correctos y completos.” 376 309 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española obliga a proporcionar dicha información al porteador para poder llevar a cabo el transporte correctamente. Ahora bien, en el contrato de mudanza, la situación es bien distinta ya que, en este caso, el porteador es quien tiene experiencia con dichos trámites dado que es quien está acostumbrado a ejercer la actividad de la mudanza y, en gran parte de los casos, el cargador es simplemente un consumidor que necesita los servicios del porteador para el traslado de unos objetos. Por este motivo, la Ley no le obliga a conocer los detalles administrativos y, es el porteador quien debe facilitarle cualquier información administrativa que considere relevante. Por último, el inciso final del citado artículo señala que, sin perjuicio a que el porteador deba proporcionar información al cargador acerca de los trámites, no obstante, no está obligado a comprobar la veracidad de los documentos que se le aportan. Lo cual, es bastante razonable teniendo en cuenta que, al ser los bienes objeto de traslado propiedad del cargador es quien debería tener toda la documentación relativa a ellos, otra cuestión bien distinta, es que no sepa si debería proporcionárselos al porteador o si serían relevantes para la ejecución de la mudanza lo que, en cuyo caso, sabrá en el momento de formalizar el contrato dado que, como señalamos anteriormente, éste le informará de la necesidad de su inclusión como documentación adjunta a la mudanza en cuestión. 5.4. La concertación de un contrato de seguro. La última obligación que la Ley le atribuye al porteador es la de informar al cargador sobre la posibilidad de concertar un contrato de seguro que cubra los daños que puedan sufrir los bienes objeto de traslado. Así lo establece el párrafo 4º del artículo 74 LCTTM378. A su vez, señala expresamente dos aspectos de vital importancia relativos a la responsabilidad del porteador: por una parte, señala que la conclusión del contrato de seguro no le libera de su responsabilidad, es decir, si se confirma su implicación en El cuarto párrafo del artículo 74 establece que “el porteador deberá informar al cargador acerca de la posibilidad de concertar un contrato de seguro que cubra el riesgo de daños a los bienes objeto de la mudanza. La conclusión del contrato de seguro no libera de responsabilidad del porteador. No será de aplicación la limitación de responsabilidad del porteador señalada en el artículo 76 cuando ése incumpla la obligación de información anteriormente reseñada.” 378 310 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española cualquier daño en los objetos trasladados, deberá responder por ello aunque exista un contrato de seguro; y por otra, remitiéndose al artículo 76, señala que en caso de que el porteador ignore la obligación de informar al cargador sobre la contratación de un seguro no se aplicarán las limitaciones de responsabilidad expresadas en dicho artículo. Finalmente, en lo que se refiere a dicha obligación, se tendrá en cuenta tanto si el cargador es un consumidor o no. Es decir, según ha establecido la jurisprudencia379, el porteador le debe informar al cargador sobre la posibilidad de contratación de un seguro para cubrir cualquier daño que pueda ocurrir, además, aparte de eso, debe informar también de las condiciones de dicho seguro380. 6. Presunciones de exoneración. 6.1. Causas generales. Como vimos anteriormente, el contrato de mudanza presenta ciertas peculiaridades que lo diferencian del contrato de transporte de mercancías y, por ello, la Ley ha establecido un régimen dedicado a este tipo de contratos. En el apartado anterior, vimos que en el contrato de mudanza se le exigen al porteador ciertas obligaciones que difieren con respecto a las obligaciones del porteador en términos generales en lo que se refiere al contrato de transporte terrestre de mercancías. Y por consiguiente, la Ley prevé en el artículo 75 LCTTM381, también, otros supuestos de exoneración adaptados al régimen del contrato de mudanza. 379 La SAP Madrid, 620/2004, de 22 de octubre (JUR 2005, 17574) señala que: “[…] no cabe duda de que la interesada debió ser informada sobre los riesgos y, en particular, sobre las condiciones del seguro, especialmente el valor de los bienes, […] lo cual conlleva informar al interesado no sólo de la existencia de un seguro sino también del importe por el que se debe contratar a efectos de no caer en infraseguro, por exigencias de la buena fe.” 380 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., págs. 866 y siguientes. 381 El artículo 75 LCTTM establece que: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48, el porteador quedará exonerado de responsabilidad cuando pruebe que la pérdida o avería de los bienes objeto de la mudanza ha podido resultar verosímilmente de alguno de los riesgos siguientes: a) Deficiencias en el embalaje o marcado de los bienes realizado por el cargador. b) La manipulación efectuada por el cargador. c) Carga o descarga de bienes cuya dimensión o peso no sea adecuado para los medios de transporte acordados, siempre que el porteador haya avisado al cargador del riesgo de daños y éste hubiera insistido en la ejecución de la prestación. d) Falsedad o incorreción de la información proporcionada por el cargador. 311 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Pues bien, en el citado artículo, en su primer apartado se remite a las causas generales de exoneración del porteador previstas para el contrato de transporte terrestre de mercancías en el artículo 48 LCTTM. De este modo, se exoneraría al porteador si demuestra que cualquiera de las causas que implican su responsabilidad (pérdida, avería, o retraso) han sido por culpa del cargador o del destinatario, por una instrucción de éstos no motivada por una acción negligente del porteador, por vicio propio de las mercancías o por circunstancias que no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir. En su parte, deberá probar, aparte de que se han producido dichas circunstancias, la relación de causalidad entre ellas y el daño producido. Por otro lado, al igual que en el régimen general de responsabilidad, tampoco podrá alegar defectos en el vehículo y, en caso de que el daño sea debido simultáneamente a una causa que le exime de responsabilidad y otra que, al contrario, implica su responsabilidad sólo responderá en la medida en que ésta última haya contribuido a la producción del daño. En definitiva, en el contrato de mudanza, excepto en lo referente a las instrucciones del cargador, serán de aplicación las reglas previstas para la responsabilidad del porteador de la misma forma en que se aplicarían en el contrato de transporte terrestre de mercancías. 6.2. Causas privilegiadas. Por otra parte, en lo relativo a las causas privilegiadas de exoneración, serán de aplicación aquellas que señala el artículo 75 LCTTM en vez de las mencionadas en el artículo 49, las cuales, hemos comentado en ocasiones anteriores. Aunque en cierto modo dichas presunciones son muy parecidas, en el contrato de mudanza presentan algunas diferencias con respecto a las presunciones de exoneración en el contrato de transporte de mercancías previstas en el artículo 49. e) Transporte de animales vivos o de plantas. f) Naturaleza propia de los bienes objeto de la mudanza. 2. No obstante, el legitimado para reclamar podrá probar que el daño no fue causado, en todo o en parte, por ninguno de tales riesgos. Cuando resulte probado que el daño fue parcialmente causado por una circunstancia imputable al porteador, éste sólo responderá en la medida en que la misma haya contribuido a la producción del daño.” 312 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Sin embargo, aun así, coinciden en que en caso de la concurrencia de alguna de las causas privilegiadas señaladas en ambos artículos, el porteador podría quedar exonerado sin la necesidad de demostrar que dichas causas, realmente, han sido el origen de la pérdida o avería de los objetos trasladados siendo suficiente la prueba de que ha concurrido alguna de dichas circunstancias y que verosímilmente podría haber sido el origen de la pérdida o la avería. En cuyo caso, el cargador es quien debería demostrar lo contrario. La razón por la que el porteador quede exonerado por la concurrencia de las causas especiales es que, dado que éstas constituyen unas situaciones bastante arriesgadas y que pueden ocurrir en cualquier momento durante una mudanza, el porteador no puede controlarlas y, por tanto, no sería lógico imputarle dichos daños y que respondiera por ellos. Eso sí, por otra parte, en el caso de las mudanza se presume que el porteador conoce muy bien la naturaleza de los objetos que se suelen trasladar al contrario que el porteador de mercancías que, aunque es muy conocedor del mecanismo que se debe llevar a cabo en el transporte, no siempre conoce la naturaleza de las mercancías que le ofrecen transportar. Pues bien, a continuación, desarrollaremos las causas especiales de exoneración del porteador en el contrato de mudanza. 6.2.1. Deficiencias en el embalaje o marcado de los bienes realizado por el cargador. La deficiencia en el embalaje se ha contemplado también en el artículo 49.1, b) LCTTM como causa especial de exoneración. Ahora bien, para que se pueda alegar defectos en el embalaje deben cumplirse ciertas condiciones. En primer lugar, el embalaje tiene que haber sido realizado por el cargador dado que, en principio, en el contrato de mudanza y en base al artículo 74.1 LCTTM, el embalaje debe ser realizado por el porteador, sin embargo, esta obligación se le puede atribuir al cargador siempre y cuando así se haya pactado. Por tanto, para que el porteador pueda quedar exonerado al alegar deficiencias en el embalaje debe probar que dicha tarea ha sido realizada por el cargador. 313 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En segundo lugar, que los objetos trasladados requieran ser embalados para evitar que se dañen. Es decir, si los bienes objeto de traslado no son susceptibles de dañarse aun cuando viajen sin embalaje, el porteador no podrá alegar, lógicamente, que se dañaron por no haberse embalado o por no haberse embalado correctamente. A modo de ejemplo, si se transporta un objeto de cristal que, evidentemente, requiere un correcto embalaje y al no llevarlo se rompe durante el traslado, es posible que el porteador alegue dicho supuesto para quedar exonerado de responsabilidad. Al contrario, si se transporta un objeto robusto que no se suele embalar para su traslado y que, tras la conclusión de la mudanza, resulta averiado, en este caso, el porteador no podrá alegar deficiencia en el embalaje. Por último, los defectos en el embalaje no deben ser apreciables a simple vista debido a que el porteador no está obligado a efectuar un transporte si se aprecian deficiencias en el embalaje, es más, está facultado a rechazar los bultos que presenten dichas deficiencias, como establece el artículo 27 LCTTM. Y en caso de que se den ciertas circunstancias o que el porteador considere que debe realizar dicho transporte a pesar de las deficiencias en el embalaje, debería formular las oportunas reservas. Por otra parte, el artículo 74.1, a) LCTTM hace referencia a las deficiencias en el marcado de los bienes, lo que correspondería con lo previsto en el artículo 49.1, e) relativo a la deficiente identificación o señalización de los bultos. Según lo cual, si los bienes no están marcados correctamente puede aumentar el riesgo de que sufran daños durante el transporte. Ahora bien, como en el caso anterior, el deficiente marcado debe suponer realmente un riesgo para las mercancías, es decir, debe haber una relación directa entre dicho riesgo y la deficiencia en el marcado ya que, de lo contrario, este supuesto no podría exonerar al porteador de su responsabilidad. Asimismo, debe haber sido realizado por el cargador y que no fuera apreciable a simple vista por el porteador. 6.2.2. La manipulación efectuada por el cargador. Del mismo modo que el artículo 49.1, c) LCTTM, el artículo 75.1, b) exonera al porteador en caso de que la manipulación de los bienes objeto de traslado sea efectuada por el cargador. Aunque en el contrato de mudanza, en principio, el obligado a realizar dichas manipulaciones es el porteador, cabe la posibilidad de que se haya 314 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española pactado que el obligado a realizarlas es el cargador, en ese caso sí que constituiría una causa privilegiada de exoneración. Por otra parte, cabe destacar que si el cargador es quien manipula los bienes objeto de traslado siguiendo las instrucciones del porteador, éste último no podría quedar exonerado alegando esta causa ya que se considera que, al seguir el cargador las instrucciones del porteador, el primero actúa como auxiliar del porteador y no como cargador. 6.2.3. Carga o descarga de bienes cuya dimensión o peso no sea adecuado para los medios de transporte acordados, siempre que el porteador haya avisado al cargador del riesgo de daños y éste hubiera insistido en la ejecución de la prestación. Esta causa no corresponde con ninguna de las mencionadas en el artículo 49.1 ya que es una de las peculiaridades del contrato de mudanza. De este modo, debido a que en las mudanzas los objetos a trasladar suelen ser heterogéneos, a diferencia del transporte de mercancías que constituyen un conjunto más homogéneo, suele ocurrir frecuentemente que algunos de los muebles a transportar tengan un peso o unas dimensiones que requieren de otros medios aparte de los ordinarios para ser trasladados o cargados y que, sin embargo, dichos medios resultan más caros que los propios muebles o que incrementan considerablemente el precio de la mudanza. En estos casos, y dado que el cargador no suele ser un experto en la materia en lo referente a los transportes, le insiste al porteador que proceda con el traslado, aunque en principio el equipamiento o el vehículo ordinario no lo permita, asumiendo la responsabilidad de los daños que puedan ocurrir. Esta causa le permite al porteador exonerarse de su responsabilidad ya que, como es lógico, ha cumplido con el deber de informar al cargador que, en principio, sus conocimiento en el ámbito de las mudanzas suele ser limitado en comparación con el porteador y que, aun así, ha decidido que se realice el transporte bajo su propia responsabilidad. Ahora bien, para que esta causa surja efecto, el porteador debería dejar constancia de ello para futuras referencias. 6.2.4. Falsedad o incorrección de la información proporcionada por el cargador. 315 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Como habíamos visto, el artículo 74.2 LCTTM le obliga al porteador a solicitar al cargador información sobre aspectos relevantes que pueden influir en la correcta ejecución de la mudanza, como las condiciones de acceso a las viviendas, por ejemplo. Ahora bien, si la información proporcionada por el cargador es falsa o incorrecta el porteador quedará exonerado de su responsabilidad tras probar la concurrencia de dicha circunstancia y que existe una relación directa entre el daño y la falsedad o incorrección de dicha información. La información a la que se refiere dicho precepto es aquella que proporciona el cargador a petición del porteador. Generalmente, el cargador no suele proporcionar más información de la que el porteador haya solicitado, pero ello no significa que dicha causa de exoneración sea de aplicación en otras circunstancias en que el cargador proporcione información que el porteador no haya solicitado. Por tanto, dicho precepto se aplicará en términos generales a cualquier información falsa o incorrecta que provenga del cargador independientemente de si el porteador la haya solicitado o no, y evidentemente, que pueda constituir un riesgo que pueda derivar en daños en los bienes objeto de la mudanza. 6.2.5. Transporte de animales vivos o de plantas. Esta causa de exoneración del porteador la habíamos comentado anteriormente ya que coincide con la señalada en el artículo 49.1, f), sin embargo, en lo previsto para el régimen del contrato de mudanza se le ha añadido el transporte de plantas dado que en este tipo de traslados se suele transportar más plantas que animales vivos. No obstante, en caso de que se trasladen animales vivos en una mudanza, se aplicará lo previsto en el artículo 50 para estos casos y, por ello, para que el porteador pueda alegar dicha causa para exonerarse deberá probar que “ha adoptado las medidas que normalmente le incumben y ha seguido las instrucciones especiales que le pudieran haber sido impartidas” para la correcta realización del traslado de los animales. Por otra parte, en lo que se refiere al transporte de plantas, en base a lo establecido en el artículo 75.1, e), se entiende que éstas constituyen un riesgo que puede derivar en daños en los bienes objeto de mudanza, por tanto, en caso de que el porteador pruebe 316 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española que el daño se ha podido producir como consecuencia del traslado de dichas plantas quedaría exonerado de su responsabilidad. 6.2.6. Naturaleza propia de los bienes objeto de la mudanza. Es una presunción de exoneración que sigue la misma línea que la que se establece en el artículo 49.1, d). La cual, hace referencia a la naturaleza de los objetos que son propensos a dañarse. Cabe destacar que con la mención de la naturaleza propia no se hace referencia a que los objetos al ser entregados al porteador estaban dañados, sino que sus propias características hacen que no sean tan resistentes a los traslados y que pueden sufrir cualquier daño en cualquier momento. Ahora bien, en las mudanzas, a diferencia de los transportes de mercancías, los bienes objeto de traslado no suelen dañarse por este motivo ya que éste tipo de traslados se realizan de una vez y no por etapas. Por esta razón, no se puede ver con demasiada frecuencia casos en que el porteador haya quedado exonerado alegando esta circunstancia. 6.3. La prueba en contrario. Finalmente, el segundo apartado del artículo 75, paralelamente con lo establecido en el artículo 49.2, hace mención expresa de que el cargador o el destinatario, en caso de que el porteador alegue alguna de las causas desarrolladas anteriormente para exonerarse, prueben lo contrario. Asimismo, en caso de que el daño se haya producido parcialmente por una causa que no exonera al porteador, éste sólo responderá en la medida en que haya contribuido a la producción del daño. 7. Límites de la indemnización. En lo referente al contrato de mudanza, aparte de los preceptos que le dedica la Ley en el capítulo VIII, también será de aplicación, en lo que se refiere al sistema de responsabilidad, lo previsto en el capítulo V. De este modo, en caso de pérdida o avería de los bienes la indemnización a satisfacer al cargador tendrá como límite el valor de los no entregados o a la reducción de valor de los entregados en base a los artículos 53 y 54 LCTTM. 317 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En su parte, de acuerdo con el artículo 58, no serán objeto de indemnización los perjuicios que deriven del daño o de la pérdida de los objetos a no ser que se haya pactado una declaración de interés especial en la entrega. Pues bien, para el contrato de mudanza, la ley ha establecido un mecanismo indemnizatorio que se regula en el artículo 76 LCTTM382. 7.1. Límite de responsabilidad. A diferencia del régimen general del transporte de mercancías, en el contrato de mudanza, no se toma como referencia el peso de la carga para calcular los límites indemnizatorios, sino el espacio de carga necesario para efectuar la mudanza. La razón de ello, es que en la mudanza a diferencia del transporte de mercancías no se conoce el peso de la carga dado que lo que se busca principalmente es el traslado de objetos no el transporte de una carga de un peso determinado para su venta, por ejemplo. Por otra parte, y por la misma razón, el valor de dichos objetos tampoco se establece por el peso, es decir, en las mudanzas no hay ninguna relación entre el valor y el peso. Debido a ello, se toma como referencia el volumen para determinar el límite de responsabilidad. Según el artículo 76.1 LCTTM el límite de la cuantía que afrontará el porteador no superará el valor de veinte veces el IPREM/día por metro cúbico de espacio de carga. Dado que actualmente el IPREM/día es de 17, 75 €, la cuantía de la indemnización se situaría en unos 355 euros por metro cúbico. La diferencia es bastante notable con respecto al proyecto aprobado por el Gobierno, que fijó el límite de la indemnización en 500 derechos especiales de giro por metro cúbico, lo cual, se situaría en unos 750 euros, hasta su modificación en las Cortes. Ahora bien, dado que, como hemos comentado en ocasiones anteriores, el cargador es en gran parte de las ocasiones un consumidor, por lo que desconoce muchos aspectos de la mudanza. Aunque en el citado artículo no se hace referencia alguna a 382 El artículo 76 establece que: “1. La responsabilidad del porteador por daños o pérdida de los bienes transportados no podrá exceder de veinte veces el Indicador Público de Efectos Múltiples/día por cada metro cúbico del espacio de carga necesario para el cumplimiento del contrato. 2. Esta limitación de la responsabilidad no será de aplicación a los daños que, con ocasión de la mudanza, puedan sufrir bienes del cargador distintos de los transportados.” 318 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española que el porteador debe informar al consumidor de dichos límites de responsabilidad resulta que en el marco de otras normativas sí que está obligado. Es decir, según el artículo 59.2 de la Ley para la defensa de los consumidores “los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles”. Por otra parte, según el artículo 60 de la mencionada Ley, el porteador “deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas”. De este modo, se deduce que la limitación de responsabilidad contemplada por el artículo 76 LCTTM debe considerarse ante de formalizar el contrato de mudanza para que el consumidor sepa cuál es la cuantía máxima indemnizatoria que va a percibir. Asimismo, y en el mismo sentido la SAP Asturias 142/2005, de 15 de abril (JUR 2005, 99277), ha establecido que “es el empresario transportista el que debe informar convenientemente y en términos comprensibles al usuario de la posibilidad legal de declarar el valor real de la mercancía a los efectos de obtener una mayor indemnización que cubra el total valor de la carga; y sólo en el supuesto de que el empresario transportista pruebe cumplidamente que el usuario conocía esa limitación y la posibilidad de eludir la misma (medio a través del cual podría obtener el total reintegro de su valor) operaría aquélla. Es, así, el empresario quien debe acreditar que informó convenientemente al consumidor si quiere beneficiarse de tal medida excepcional de limitación de su responsabilidad, a fin de dar opción a aquél de declarar el valor de las mercancías y, en su caso, abonar el suplemento.” 7.2. Inaplicación del límite a bienes distintos de los transportados. El artículo 76.2 LCTTM menciona expresamente la inaplicación del límite establecido en el artículo 76.1 en lo que respecta a los bienes distintos de los trasladados, como por ejemplo, los daños a los inmuebles en los que se realiza la mudanza y que sean propiedad del cargador o de terceros. Esto puede suscitar dudas acerca de la inaplicación del límite establecido en el artículo 76.2, es decir, podría ser porque estaríamos ante un caso de responsabilidad 319 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española extracontractual sometido a las normas del Código Civil o porque es una responsabilidad derivada del contrato de mudanza en la que no es de aplicación dicho límite ya que las diferencias entre uno y otro son bastante notables en cuanto a sus efectos. En el primer caso, dado que estaría sometido a las reglas del Código Civil se exigiría culpa o negligencia derivada de los actos del porteador y, por tanto, éste respondería ilimitadamente. En el segundo caso, si el porteador debiera responder a efectos de las normas del contrato de mudanza, para exonerarse de dicha responsabilidad, debería atenerse a alguno de los supuestos de exoneración y, evidentemente, probar su concurrencia. Cuando los daños se producen en los bienes de terceros que no tienen relación contractual alguna con el porteador, como aquellos que se producen en el inmueble propiedad de una comunidad ajena al contrato de mudanza, la cuestión puede ser muy clara dado que la relación que guardan entre sí es extracontractual, y por consiguiente, se aplicarían sin duda alguna las normas reguladoras de la responsabilidad civil y no las relativas al contrato de mudanza. Por otro lado, en los supuestos en que se hayan producido daños en bienes ajenos a los transportados, la ley no se ha referido al carácter de dicha responsabilidad, sin embargo, suponiendo que es una responsabilidad extracontractual, aun así, se aplicarían las normas relativas a la responsabilidad del porteador y no las normas relativas a la responsabilidad civil extracontractual ya que según el artículo 63 el régimen de responsabilidad del porteador “será aplicable a toda acción que persiga una indemnización por daños y perjuicios derivados del transporte” independientemente de si es contractual o extracontractual383. 8. Reservas. Según el artículo 77 LCTTM “la acción por pérdida o avería de los bienes objeto de la mudanza se extingue si el destinatario no manifiesta por escrito sus reservas al porteador o a sus auxiliares en el momento de la entrega o, en caso de pérdidas y 383 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., págs. 876 y ss. 320 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española averías no aparentes, dentro de los siete días siguientes al de la entrega, descontando domingos y festivos”. De este modo, y siguiendo la línea del régimen de las reservas en el transporte ordinario de mercancías, es necesario que el destinatario, a efectos de poder dirigir una reclamación contra el porteador, formule las oportunas reservas sobre el estado de los bienes y la entrega en general. Asimismo, si los daños se pueden apreciar a simple vista, las reservas deberán formularse en el momento de la entrega y si no son manifiestas, como es lógico, en un plazo de siete días contados a partir del día de la entrega excluyendo los domingos y festivos. Ahora bien, en el régimen de la mudanza existen ciertas peculiaridades a diferencia del régimen de las reservas en el transporte ordinario de mercancías, en este caso, difieren en el plazo del que dispone el destinatario para formular su reservas en caso de que los daños no sean manifiestos. En el contrato de transporte de mercancías, dicho plazo es de siete días naturales y, en el contrato de mudanza, es de siete días también pero descontando los domingos y los días festivos, lo cual, en realidad siempre será mayor que siete días. Por otra parte, en lo referente a la ausencia de reservas en los plazos determinados, según el artículo 60 LCTTM en relación al transporte de mercancías se presumirá, salvo prueba en contrario, que las mercancías han sido entregadas en el estado descrito en la carta de porte. Pero, en el régimen del contrato de mudanza, ya no se podrá ejercitar ninguna acción contra el porteador si, cuando los daños son apreciables, no se formulan reservas en el momento de la entrega o, si los daños no fueran apreciables, en el plazo señalado en el artículo 77. Otra de las peculiaridades del contrato de mudanza, como ya se ha comentado en ocasiones anteriores, es que en gran parte de los casos el cargador es un consumidor. Por esta razón, el legislador ha optado por introducir una mención al respecto en lo que se refiere a las reservas. En este sentido, el artículo 77.2 establece que lo dispuesto en el artículo 77.1 “no se aplicará cuando el destinatario sea un consumidor y el porteador no le haya informado por escrito, de forma clara y destacada, antes de la entrega, acerca de la forma y plazos en que deberá manifestar las reservas así como de las consecuencias de la misma”. 321 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española De esta forma, el porteador quedaría obligado, en cierto modo, a informar al consumidor de las condiciones jurídicas y económicas del contrato. La inclusión de dicho precepto en el régimen de las reservas no es de gran trascendencia en la práctica ya que el artículo 59.2 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios ya había contemplado este aspecto384. 384 JUSTINO, F., MARTÍNEZ SANZ, F., (directores), EMPARANZA SOBEJANO, A., PETIT LAVALL, V., (coordinadores), Comentarios a la Ley de Transporte Terrestre, O.P., Cit., págs. 883 y 884. 322 CONCLUSIONES • La estructuración y la clasificación de una Ley o Reglamento, a mi parecer, es un aspecto que debe cuidarse y tenerse en cuenta ya que si los preceptos que se constituyen se disponen de una forma bien organizada y clasificados en función del ámbito al que se refieren será más fácil encontrarlos y, por consiguiente, la ley o la normativa en cuestión será clara evitando en todo momento la ambigüedad. En este sentido, tanto la LCTTM como el Convenio CMR han adoptado dicho criterio clasificando cada uno de los preceptos en función del aspecto que regulan. Al contrario, la LTMC no sigue, en cuanto a su organización, ningún criterio en concreto, por lo que varios ámbitos del contrato de transporte regulados en ella no se han establecido de forma clara y concisa apareciendo en repetidas ocasiones de forma implícita entre otros artículos que abordan varios aspectos a la vez. • La solución de conflictos derivados del contrato de transporte en Jordania, en lo que se refiere a la elección del Tribunal, es mucho más estricta que en el caso del régimen de la LCTTM o el régimen internacional del CMR que, en cierto modo, han tenido en cuenta la voluntad de las partes en lo relativo a la elección del Tribunal al que acudirán en caso de controversia. • En lo que se refiere a los derechos y obligaciones de las partes que forman parte del contrato de transporte, en términos generales, son comunes tanto en el régimen jordano como en el régimen español, o internacional. Lo cual, se debe a que la ejecución del transporte, en general, es común en todas las partes del mundo, a excepción de las peculiaridades que puedan caracterizar la normativa en cuestión. Estas son: el cargador es el obligado a efectuar la carga; el porteador es el encargado de transportarla y entregarla en destino en el mismo estado en que la recibió; y el destinatario cumplirá con las obligaciones que le correspondan385 en el contrato de transporte en caso de que acepte la mercancía y decida adherirse a éste. 385 En general, el destinatario es quien debe realizar la descarga de las mercancías, a su vez, puede darse el caso de que sea el obligado también a satisfacer los portes y otros gastos derivados del transporte, no obstante, todo ello queda sujeto a las condiciones pactadas. 323 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española • El precio del transporte es un elemento totalmente consensual, es decir, el mero hecho de ofrecer un precio no implica que se deba aceptarse obligatoriamente, sólo se establecerá un determinado precio cuando ambas partes estén de acuerdo. Sin embargo, en la práctica pueden surgir circunstancias que impliquen que el precio del transporte varíe incrementándose o reduciéndose. La LCTTM lo ha contemplado acertadamente en su artículo 38. A diferencia de la LTMC que, aunque haya dejado el establecimiento del precio del transporte a voluntad de las partes, no ha contemplado que en la práctica puede resultar que, por ciertas circunstancias, el precio del transporte varíe dado que éste es un factor clave a la hora de determinar un precio u otro para la realización del transporte ya que constituye una de las principales inversiones que posteriormente podrán dar lugar a su ejecución. Lo cual, puede originar situaciones de desigualdad tanto en perjuicio del porteador (si el precio del gasóleo aumenta y el margen de beneficio por la realización del transporte es escaso) como del cargador (si el precio del gasóleo disminuye y éste paga más de lo que debería). • En el régimen de responsabilidad del porteador, tanto las causas implicatorias como las causas exoneratorias establecidas en la LCTTM, el CMR, y la LTMC, son similares. Aunque ésta última no ha contemplado una de las causas exoneratorias que puede llegar a tener una gran trascendencia en la práctica, y es, el transporte de animales vivos. En cierto modo, dicho grupo de podría englobar dentro de la causa relativa a la naturaleza propia de las mercancías, sin embargo, los animales vivos presentan ciertas peculiaridades que exigen un trato diferente que va más allá de la mera naturaleza de las mercancías, lo cual, constituye una laguna jurídica que debería tenerse en cuenta lo más pronto posible y reflejarse en una reforma de la LTMC. • El mecanismo indemnizatorio tras confirmarse la responsabilidad del porteador en el régimen de la LTMC no es tan conciso como el previsto por la LCTTM. En primer lugar, los límites de la cuantía de la indemnización para los diferentes supuestos son más detallados en el artículo 57 LCTTM. Al contrario, en la LTMC no se ha previsto ningún límite el cual no podrá sobrepasar la cuantía indemnizatoria. Por tanto, se aprecia claramente que el legislador jordano ha dejado que el precio de la indemnización pueda alcanzar un valor indefinido, lo que supone un riesgo elevado en perjuicio del porteador. 324 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En su parte, en base al artículo 31.1 LTMC, el porteador deberá contratar un seguro para cubrir su responsabilidad, aparentemente puede ser una solución al hecho de que, al no haber un límite claro para la cuantía indemnizatoria, el porteador tenga que arriesgarse cada vez que ejecute un transporte, dado que nunca podrá saber con exactitud cuál es el precio máximo que tendrá que pagar en caso de que su responsabilidad se vea implicada. No obstante, a mi parecer, no constituye una solución tan eficaz como lo es la prevista en el régimen de la LCTTM: los límites tienen que ser claros aun cuando no se contrate un seguro para cubrir los daños. • En el mismo sentido, en lo relativo a la importancia del valor de las mercancías en la cuantificación de la indemnización, aunque tanto en la LCTTM como en la LTMC se ha adoptado un mecanismo similar: el valor “real” de las mercancías, el mero hecho de que el legislador jordano haya atribuido dicho valor al precio de las mercancías en destino y que en la LCTTM se haya atribuido el valor real de las mercancías al precio de venta en origen, pueden surgir grandes diferencias. Es decir, en mi opinión, el valor real de las mercancías debe corresponder al valor en origen y no al valor en destino ya que si el cargador persigue una indemnización por el daño sufrido por las mercancías es evidente que exija que la cuantía de la indemnización corresponda al precio que él pagó por las mercancías transportadas y no al precio al que pensaba venderlas. Por otra parte, dicho criterio es más equitativo dado que, si tenemos en cuenta lo establecido en el régimen de la LTMC, sería injusto que la cuantía indemnizatoria correspondiera al valor de las mercancías en destino ya que, en gran parte de los casos, dicho valor superará a aquel que realmente ha pagado el cargador por las mercancías, lo cual, es un omisión por parte del legislador jordano que puede generar importantes consecuencias en lo relativo a la cuantía indemnizatoria. • Aunque el legislador jordano ha sido consciente de que los retrasos provocados por culpa del cargador en lo que se refiere al tiempo dedicado a la carga de las mercancías conlleva a una indemnización a favor del porteador como se puede apreciar en el artículo 7.1, h) LTMC, no ha establecido un mecanismo detallado para el cálculo de la cuantía de dicha indemnización como es el caso del artículo 22.3 LCTTM que establece un límite para la cuantía a satisfacer. En este aspecto, el 325 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española legislador jordano lo ha dejado a voluntad de las partes. Esto constituye una alternativa en lo que se refiere a la indemnización por paralización, y por tanto, es un aspecto que no ha sido omitido por la LTMC, no obstante, no se le ha concedido la importancia que se merece incluyéndolo de forma casi implícita entre las menciones de la carta de porte, sin embargo, habría sido más eficaz si se le hubiera dedicado un precepto que lo abordara de forma clara. • El régimen del transporte con porteadores sucesivos ha sido omitido en su totalidad en la LTMC. En este aspecto, el legislador jordano debería tomar como ejemplo lo establecido en la LCTTM al respecto, dedicándole a esta modalidad del contrato de transporte un capítulo entero del reglamento donde se contemplan todos los aspectos relativos al transporte con porteadores sucesivos. Si bien el transporte sucesivo no tiene una gran trascendencia en la práctica, no significa que no tenga que abordarse en un reglamento que regula el contrato de transporte. Aunque el régimen previsto por la LTMC para el transporte por carretera puede llegar a ser eficaz y pueda ser de aplicación al transporte sucesivo, no obstante, existen ciertos aspectos en dicha modalidad que requieren de un trato especial como lo son los plazos prescriptivos relativos a las reclamaciones entre porteadores sucesivos que solamente pueden ser eficaces si se tiene en cuenta que se trata de un transporte sucesivo ya que al iniciarse el cómputo como si se tratara de un transporte con un solo porteador el derecho a ejercer una reclamación puede llegar a prescribir antes de tiempo quedando el verdadero culpable del daño ocurrido libre de responsabilidad, sin embargo, en base a la LCTTM, esto no podrá ocurrir ya que el inicio del cómputo de los plazos prescriptivos en el régimen del transporte sucesivo varía en comparación con el transporte donde interviene un solo porteador. • La regulación de la prescripción prevista en el artículo 32 LTMC presenta cierta ambigüedad dado que según la literalidad del precepto sólo hace alusión a la prescripción de las acciones contra el porteador, aunque entendemos que se hace referencia a todas las acciones de forma generalizada tanto aquellas que se dirigen contra el porteador como aquellas que se dirigen contra el acreedor del transporte ya sea el cargador, ya sea el destinatario. 326 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española En su parte, en lo referente al inicio del cómputo del plazo prescriptivo, la LCTTM ha sido más eficaz al distinguir entre los diversos supuestos que pueden ser causa de reclamación en el contrato de transporte. Al contrario, la LTMC ha establecido un mecanismo de cómputo único para cualquiera de ellos, y es, la fecha de entrega de la mercancía, o en caso de que no se hubiere concluido, la fecha en que debía haberse entregado. Por otra parte, la LTMC tampoco ha contemplado la posibilidad de paralizar o interrumpir el cómputo del plazo prescriptivo, lo cual, a mi parecer, es un aspecto bastante importante como para tenerlo en cuenta en lo relativo a la prescripción de acciones ya que constituye una herramienta eficaz que aporta una gran dosis de seguridad jurídica. • La regulación del contrato de mudanza constituye una importante novedad en la normativa española dado que, aunque en términos generales se trate de un contrato de transporte terrestre, presenta ciertas peculiaridades que lo distinguen del transporte ordinario de mercancías, y por tanto, se merece una atención especial por parte de la normativa. Este es, concretamente, el ejemplo que debería tomar el legislador jordano de cara a una reforma de la LTMC dado que en Jordania, el contrato de mudanza es casi inexistente, la manera en que se realiza dicha actividad precisa de una urgente regulación legal por parte de la LTMC o, por lo menos, por parte de otro reglamento destinado a tal actividad. 327 ANEXOS ANEXO 1: EL CONVENIO CMR. CAPITULO I AMBITO DE APLICACIÓN Art. 1. 1. El presente Convenio se aplicará a todo contrato de transporte de mercancías por carretera realizado a título oneroso por medio de vehículos, siempre que el lugar de la toma de carga de la mercancía y el lugar previsto para la entrega al destinatario, tal como están indicados en el contrato, estén situados en dos países diferentes, uno de los cuales al menos sea un país contratante, independientemente del domicilio y nacionalidad de las partes del contrato. 2. A efectos de aplicación de este Convenio se entenderán por «vehículos» los automóviles, vehículos articulados, remolques y semirremolques, según están definidos en el art. 4 del Convenio sobre circulación por carretera de 19 de Septiembre de 1949. 3. Este Convenio igualmente se aplica en el caso en que los transportes sometidos a este Convenio sean realizados por Estados, instituciones u organismos gubernamentales. 4. Este Convenio no se aplicará: a) a los transportes efectuados bajo la regulación de convenios postales internacionales; b) a los transportes funerarios; c) a los transportes de mudanzas. 5. Las partes contratantes se comprometen a no modificar en absoluto este Convenio por medio de acuerdos particulares entre dos o varios de ellas, a no ser que tal modificación consista en la no aplicación del Convenio al tráfico fronterizo o en autorizar el uso de la Carta de Porte representativa de la mercancía a los transportes efectuados exclusivamente en su territorio. Art. 2. 1. En el caso de que el vehículo que contiene la mercancía sea transportado por mar, ferrocarril, vía navegable interior o aire en una parte de su recorrido, sin ruptura de carga - salvo en el caso en que eventualmente se aplique el art. 14 – este Convenio se aplicará al conjunto del transporte. Sin embargo, en la medida en que se pruebe que una pérdida, avería o 329 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española demora en la entrega de la mercancía ha sobrevenido durante el transporte no realizado por carretera, no ha sido causado por algún acto u omisión del transportista por carretera, habiendo sido causada por un hecho que no ha podido producirse más que durante y por razón del transporte no realizado por carretera, la responsabilidad del transportista por carretera no será determinada por este Convenio, sino de la forma en que se determinaría la responsabilidad de un transportista por medios distintos a la carretera, en el caso de haberse concluido un contrato de transporte entre el cargador y ese otro transportista para el exclusivo transporte de la mercancía, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes aplicables al transporte de mercancías por un medio distinto de la carretera. Si en todo caso tales disposiciones no existen, la responsabilidad del transportista por carretera será determinada por el presente Convenio. 2. Si ambos transportistas son una misma persona, su responsabilidad se determinará igualmente por el párrafo anterior, como si ambas funciones hubiesen sido efectuadas por dos personas distintas. CAPITULO II PERSONAS POR LAS CUALES RESPONDE EL TRANSPORTISTA Art. 3. A efectos de aplicación de este Convenio, el transportista responderá de los actos y omisiones de sus empleados y de todas las de otras personas a cuyo servicio recurra para la ejecución del transporte, cuando tales empleados o personas realizasen dichos actos y omisiones en el ejercicio de sus funciones. CAPITULO III CONCLUSION Y EJECUCION DEL CONTRATO DE TRANSPORTE Art. 4. El contrato de transporte se constata por una Carta de Porte. La ausencia, irregularidad o pérdida de dicho documento, no afectará a la existencia ni a la validez del contrato del transporte, que seguirá estando sometido a las disposiciones de este Convenio. Art. 5. 1. La Carta de Porte se expedirá en tres ejemplares originales, firmados por el remitente y el transportista. Estas firmas pueden ser impresas o reemplazadas por los sellos del remitente y del transportista si la legislación del país donde la Carta de Porte se expide lo 330 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española permite. El primer ejemplar queda en poder del remitente, el segundo acompañará a la mercancía y el tercero quedará en poder del transportista. 2. Cuando la mercancía a transportar deba ser cargada en vehículos diferentes, o cuando se trate de diferentes clases de mercancías o de lotes distintos, el remitente o el transportista tienen derecho a exigir la expedición de tantas Cartas de Porte como vehículos hayan de ser utilizados, o de clases o lotes de mercancías de que se trate. Art. 6. 1. La Carta de Porte debe contener las indicaciones siguientes: a) Lugar y fecha de su redacción. b) Nombre y domicilio del remitente c) Nombre y domicilio del transportista. d) Lugar y fecha de la toma de carga de la mercancía y lugar previsto para la entrega. e) Nombre y domicilio del destinatario. f) Denominación corriente de la mercancía y del modo de embalaje, así como denominación generalmente reconocida de la mercancía, si ésta es peligrosa. g) Número de paquetes, sus marcas particulares y sus números. h) Cantidad de mercancía, expresada en peso bruto o de otra manera. i) Gastos relativos al transporte (precio del mismo, gastos accesorios, derechos de Aduana y otros gastos que sobrevengan desde la conclusión del contrato hasta el momento de entrega de la mercancía). j) Instrucciones exigidas por las formalidades de Aduana y otras. k) Indicación de que el transporte está sometido, aunque se haya estipulado lo contrario, al régimen establecido por el presente Convenio. 2. En su caso, la Carta de Porte debe contener, además, las indicaciones siguientes: a) La prohibición de transbordo. b) Gastos que el remitente toma a su cargo. c) Suma del reembolso a percibir en el momento de la entrega de la mercancía. d) Valor declarado de la mercancía y la suma que representa el interés especial en la entrega. e) Instrucciones del remitente al transportista concernientes al seguro de la mercancía. f) Plazo convenido en que el transporte ha de ser efectuado. g) Lista de documentos entregados al transportista. 331 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 3. Las partes del contrato pueden añadir en la Carta de Porte cualquier otra indicación que juzguen útil. Art. 7. 1. El remitente responde de todos los gastos y perjuicios que sufra el transportista por causa de inexactitud o insuficiencia: a) En las indicaciones mencionadas en el art. 6, párrafos 1 b), d), e), f), g),h) y j). b) En las indicaciones mencionadas en el art. 6 párrafo 2. c) En cualesquiera otras indicaciones o instrucciones dadas por él en relación con la extensión de la Carta de Porte o para su inclusión en ésta. 2. Si, a solicitud del remitente, el transportista incluye dichas indicaciones del párrafo anterior en la Carta de Porte, se presumirá, salvo prueba en contrario, que ha actuado por cuenta del remitente. 3. Si la Carta de Porte no contiene la mención prevista en el art. 6, k), el transportista será responsable por causa de tal omisión. Art. 8. 1. En el momento de hacerse cargo de la mercancía, el transportista está obligado a revisar: a) La exactitud de las menciones de la Carta de Porte relativas al número de bultos, así como sus marcas y números. b) El estado aparente de la mercancía y de su embalaje. 2. Si el transportista no tiene medios razonables para verificar la exactitud de los datos mencionados en el párrafo 1, a) de este mismo artículo, anotará en la Carta de Porte sus reservas, las cuales deben ser motivadas. Asimismo debe expresar los motivos de las reservas que haga respecto al estado aparente de la mercancía y de su embalaje. Estas reservas no comprometen al remitente si éste no las ha aceptado expresamente en la Carta de Porte. 3. El remitente tiene derecho a exigir la verificación, por el transportista, del peso bruto o de la cantidad, expresada de otra manera, de la mercancía. Puede también exigir la verificación del contenido de los bultos. Pudiendo el transportista reclamar el pago de los gastos de verificación. El resultado de las verificaciones se consignará en la Carta de Porte. Art. 9. 1. La Carta de Porte da fe, salvo prueba en contrario, de las condiciones del contrato y de la recepción de la mercancía por el transportista. 332 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2. En ausencia de anotación en la Carta de Porte de las reservas motivadas del transportista, se presumirá que las mercancías y sus embalajes estaban en buen estado aparente en el momento en que el transportista se hizo cargo de la mercancía, y que el número de bultos, así como sus marcas y números, eran conformes a los mencionados en la Carta de Porte. Art. 10. El remitente es responsable ante el transportista de los daños a personas, al material o a otras mercancías, así como de los gastos causados por defectos en el embalaje de la mercancía, a menos que tales defectos fuesen manifiestos o conocidos por el transportista en el momento en que se hizo cargo de la mercancía y éste no haya hecho las oportunas reservas. Art. 11. 1. Con miras al cumplimiento de las formalidades de Aduana y otras a cumplir antes del momento de la entrega de la mercancía, el remitente deberá adjuntar a la Carta de Porte, o poner a disposición del transportista, los documentos necesarios y suministrarle todas las informaciones necesarias. 2. El transportista no está obligado a examinar si estos documentos e informaciones son exactos o suficientes. El remitente es responsable ante el transportista de todos los daños que pudieran resultar de la ausencia, insuficiencia o irregularidad de estos documentos e informaciones, salvo en el caso de culpa por parte del transportista. 3. El transportista es responsable, como si fuese un comisionista, de las consecuencias de la pérdida o de la inexacta utilización de los documentos mencionados en la Carta de Porte, ya adjuntos a ésta, ya depositados en su mano; en todo caso, la indemnización a su cargo no podrá exceder de la que sería debida en caso de pérdida de la mercancía. Art.12. 1. El remitente tiene derecho a disponer de la mercancía, a solicitar al transportista que detenga el transporte, a modificar lugar previsto para la entrega o a entregar la mercancía a un destinatario diferente del indicado en la Carta de Porte. 2. Este derecho se extingue cuando el segundo ejemplar de la Carta de Porte se remite al destinatario o cuando éste hace valer el derecho previsto en el art.13 párrafo 1; a partir de este momento el transportista debe someterse a las órdenes del destinatario. 333 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 3. El derecho de disposición pertenece en todo caso al destinatario desde el mismo momento de redacción de la Carta de Porte, si así se hizo constar en dicha Carta de Porte por el remitente. 4. Si, ejerciendo su derecho de disposición, el destinatario ordena entregar la mercancía a otra persona, ésta a su vez no puede designar nuevos destinatarios. 5. El ejercicio del derecho de disposición está subordinado a las condiciones siguientes: a) El remitente o el destinatario, en el caso en que éste quiera ejercer el derecho que se le concede en el párrafo 3 de este mismo artículo, debe presentar el primer ejemplar de la Carta de Porte, en la que deben estar inscritas las nuevas instrucciones dadas al transportista, y resarcir a éste de los gastos y daños que se ocasionen por la ejecución de tales instrucciones. b) La ejecución de estas nuevas instrucciones debe ser posible en el momento en que se comunican al que debe realizarlas y no dificultará la explotación normal de la empresa del transportista, ni perjudicará a remitentes o destinatarios de otras expediciones. c) Las instrucciones no podrán tener como efecto dividir la expedición. 6. Cuando, en razón de las disposiciones establecidas en el párrafo 5 b) del presente artículo, el transportista no pueda llevar a cabo las instrucciones recibidas, deberá comunicarlo inmediatamente a la persona que se las dio. 7. El transportista que no ejecute las instrucciones que se le hayan dado en las Condiciones establecidas en este artículo, o que las haya ejecutado sin haber exigido la presentación del primer ejemplar de la Carta de Porte, responderá ante quien tenga derecho de los perjuicios causados por este hecho. Art. 13. 1. Después de la llegada de la mercancía al lugar establecido para la entrega, el destinatario tiene derecho a pedir que el segundo ejemplar de la Carta de Porte le sea remitido y que se le entregue la mercancía, todo contra recibo. Si llegara a declararse perdida la mercancía o si ésta no es entregada al término del plazo de que se habla en el art. 19, el destinatario está autorizado a hacer valer, en nombre propio, frente al transportista, los derechos que resulten del contrato de transporte. 2. El destinatario que se prevale de los derechos que se le conceden en el párrafo anterior está obligado a hacer efectivos los créditos que resultan de la Carta de Porte. En caso de 334 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española controversia, el transportista no está obligado a efectuar la entrega de la mercancía, a no ser que se preste caución por el destinatario. Art. 14. 1. Si, por cualquier motivo, la ejecución del contrato en las condiciones previstas en la Carta de Porte es, o resulta, irrealizable antes de la llegada de la mercancía al lugar de entrega, el transportista solicitará instrucciones a la persona que tenga derecho de disponer de la mercancía conforme al art. 12. 2. En todo caso, si las circunstancias permiten la ejecución del transporte en unas condiciones diferentes a las previstas en la Carta de Porte, y el transportista no ha podido obtener en tiempo útil las instrucciones de la persona que tiene el derecho de disponer de la mercancía, conforme al art. 12, el transportista tomará las medidas que juzgue más convenientes en interés de la persona que tiene el poder de disposición sobre la mercancía. Art. 15. 1. Cuando, después de la llegada de la mercancía al lugar de destino, se presenten impedimentos para la entrega, el transportista pedirá instrucciones al remitente. Si el destinatario rehusase la mercancía, el remitente tiene derecho a disponer de ésta sin necesidad de exhibir el primer ejemplar de la Carta de Porte. 2. Incluso en el caso de que haya rehusado la mercancía, el destinatario puede requerir la entrega de la misma, siempre que el transportista no haya recibido instrucciones contrarias del remitente. 3. Si se presenta el impedimento en la entrega de la mercancía después de que el destinatario haya dado orden de entregar la mercancía a una tercera persona, usando del derecho que le concede el art. 12, párrafo 3, eI destinatario sustituye al remitente, y ese tercero al destinatario, a efectos de aplicación de los párrafos 1 y 2 de este mismo artículo. Art. 16. 1. El transportista tiene derecho a exigir el reembolso de los gastos que le ocasione su petición de instrucciones o que impliquen la ejecución de las instrucciones recibidas, a menos que estos gastos sean causados por su culpa. 2. En los casos señalados en los arts. 14, párrafo 1, y 15, el transportista puede descargar inmediatamente la mercancía por cuenta del que tenga derecho sobre la misma; después de esta descarga, el transporte se considerará terminado. Puede, sin embargo, confiar la 335 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española mercancía a un tercero, y no es entonces responsable más que de la elección juiciosa de ese tercero. Las mercancías quedan afectadas a los créditos resultantes de la Carta de Porte. 3. El transportista puede proceder a la venta de la mercancía sin esperar instrucciones del que tiene derecho sobre la misma, si así lo justifican lanaturaleza perecedera o el estado de la mercancía y si los gastos de custodia son excesivos en relación al valor de la mercancía. En los demás casos, puede proceder a la venta si en un plazo razonable no ha recibido, del que tiene derecho sobre la mercancía, instrucciones contrarias cuya ejecución pudiera resultar razonable. 4. Si la mercancía ha sido vendida en aplicación del presente artículo, el producto de la venta deberá ser puesto a disposición del derechohabiente, deducción hecha de los gastos que gravan la mercancía. Si estos gastos son superiores al producto de la venta, el transportista tiene derecho a la diferencia. 5. El modo de proceder en caso de venta estará determinado por la ley o los usos del lugar donde se encuentra la mercancía. CAPITULO IV RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA Art. 17. 1. El transportista es responsable de la pérdida total o parcial o de la avería que se produzca entre el momento de la toma en carga de la mercancía y el de la entrega, así como del retraso en la entrega. 2. El transportista está exonerado de esta responsabilidad si la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no resultante de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir. 3. El transportista no puede aducir, para exonerarse de responsabilidad, ni defectos en los vehículos de que se sirve para realizar el transporte, ni culpa de la persona a la que haya alquilado el vehículo o los empleados de esta. 336 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 4. Teniendo en cuenta el art. 18, párrafos 2 al 5, el transportista está exonerado de responsabilidad cuando la pérdida o la avería resulte de los riesgos particulares inherentes a uno de los hechos siguientes, o a varios, entre ellos: a) Empleo de vehículos abiertos y no entoldados, cuando tal empleo ha sido expresamente pactado y mencionado en la Carta de Porte. b) Ausencia o deficiencia en el embalaje de las mercancías expuestas por su naturaleza a deterioros o averías, cuando estuvieran mal embaladas o sin embalar. c) Manipulación, carga, estiba o descarga de la mercancía realizadas por el remitente o el destinatario o personas que obren por cuenta de uno y otra. d) Naturaleza de ciertas mercancías expuestas, por causas inherentes a esta misma naturaleza, a pérdida total o parcial o averías debidas a rupturas, moho, deterioro interno y espontáneo, desecación, derrame, merma natural, acción de las plagas y roedores. e) Insuficiencia o imperfección de las marcas o números de los bultos. f) Transporte de animales vivos. 5. Si en virtud del presente artículo el transportista no responde de ciertos factores que hayan causado el mal, su responsabilidad no está comprometida más que en la proporción en que los factores de que él responde han contribuido al daño. Art. 18. 1. La prueba de que la pérdida, la avería o la mora han tenido por causa uno de los hechos previstos en el art. 17, párrafo 2, incumbe al transportista. 2. Cuando el transportista pruebe que, habida la relación con las circunstancias de hecho, la pérdida o la avería han podido resultar de uno o varios riesgos particulares previstos en el art. 17, párrafo 4, se presumirá que aquéllas fueron consecuencia de éstas. El que tiene derecho sobre la mercancía puede probar que el daño no ha tenido por causa total o parcial algunos de dichos riesgos. 3. La presunción del párrafo anterior no es aplicable al caso previsto en el art. 17, párrafo 4, a) en el supuesto de haber faltas de una importancia anormal o pérdida de bultos. 4. Si el transporte es efectuado por medio de un vehículo preparado para sustraer la mercancía a la influencia del calor, frío, variaciones de temperatura o de la humedad del aire, el transportista no puede invocar el beneficio del art. 17, párrafo 4, d) a no ser que pueda probar que, teniendo en cuenta las circunstancias, ha tomado todas las medidas que le 337 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española incumben en relación con la elección, mantenimiento y empleo de los acondicionamientos del vehículo y que se ha sometido a las instrucciones especiales que se le hayan podido dar. 5. El transportista tampoco puede invocar el beneficio del art. 17, párrafo 4,f) más que en el caso de que pruebe que, habida cuenta de las circunstancias, ha tomado todas las medidas que le incumben normalmente y que ha seguido las instrucciones especiales que le hayan podido ser dadas. Art. 19. Hay retraso cuando la mercancía no ha sido entregada en el plazo convenido; o, si no habiendo plazo convenido, cuando la duración efectiva del transporte sobrepase el tiempo necesario que es razonable otorgar a un transportista diligente, habida cuenta las circunstancias y, especialmente, en el caso de una carga parcial, del tiempo necesario para reunir un cargamento completo en condiciones normales. Art. 20. 1. El que tiene derecho sobre la mercancía puede, sin necesidad de suministrar otras pruebas, considerar la mercancía como perdida cuando hayan transcurrido treinta días sin efectuarse la entrega después del plazo convenido para la misma, o, si no se ha convenido plazo, a los sesenta días después de que el transportista se hizo cargo de la mercancía. 2. El derechohabiente puede, al recibir el pago de la indemnización por la pérdida de la mercancía, pedir por escrito que se le avise inmediatamente en caso de que la mercancía reaparezca en el período de un año desde que recibió la indemnización. Le será dado por escrito recibo de esta petición. 3. En el plazo de treinta días desde la recepción de tal aviso, el derechohabiente puede exigir entrega de la mercancía contra pago de los créditos resultantes de la Carta de Porte y con restitución de la indemnización recibida, deducción hecha, en su caso, de los gastos comprendidos en la indemnización por retraso, tal como se prevé en el art. 23, y si ha lugar en el 26. 4. En defecto, bien de la petición prevista en el párrafo 2, bien de instrucciones dadas en el plazo de treinta días del párrafo 3, o incluso en el caso de que la mercancía reaparezca después del año siguiente al pago de la indemnización, el transportista dispondrá de ella, de conformidad con la ley del lugar donde se encuentre la mercancía. 338 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Art. 21. Si la mercancía es entregada al destinatario sin efectuarse el cobro del reembolso que hubiera de ser percibido por el transportista según las cláusulas del contrato de transporte, el transportista quedará obligado a indemnizar al remitente hasta la suma total del reembolso, sin perjuicio de su derecho de repetir contra el destinatario. Art. 22. 1. Si el remitente entrega al transportista mercancías peligrosas habrá de señalar la naturaleza exacta del peligro que presentan y le indicara, en su caso, las precauciones a tomar. En el caso de que este aviso no haya sido consignado en la Carta de Porte, correrá a cargo del remitente o del destinatario la carga de la prueba, por cualquier otro medio, de que el transportista tuvo conocimiento de la naturaleza exacta del peligro que presentaba el transporte de dichas mercancías. 2. Las mercancías peligrosas que no hubieran sido conocidas como tales por el transportista en las condiciones previstas en el párrafo 1 del presente artículo pueden en todo momento ser descargadas, destruidas o convertidas en inofensivas por el transportista, y esto sin que haya lugar a indemnización alguna al derechohabiente; por otra parte, el remitente es responsable de todos los gastos y daños resultantes de su entrega al transportista o de su transporte. Art. 23. 1. Cuando, en virtud de las disposiciones de este Convenio, el transportista tenga que abonar una indemnización por pérdida parcial o total de la mercancía, esta indemnización será calculada de acuerdo con el valor que tenía la mercancía en el tiempo y lugar en que el transportista se hizo cargo de ella. 2. El valor de la mercancía se determinará de acuerdo con su cotización en Bolsa o, en su defecto, de acuerdo con el precio corriente en el mercado, y en defecto de ambos, de acuerdo con el valor corriente de mercancía de su misma naturaleza y calidad. 3. En todo caso, la indemnización no puede exceder de 8,33 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto faltante. 4. Serán además reembolsados el precio del transporte, los derechos de Aduana y demás gastos devengados con ocasión del transporte de la mercancía, en su totalidad en caso de pérdida total y a prorrata en caso de pérdida parcial; no se deben otros daños y perjuicios. 339 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 5. En caso de retraso, si el que tiene derecho sobre la mercancía prueba que resultó un perjuicio, el transportista quedará obligado a pagar por este perjuicio una indemnización que no excederá del precio del transporte. 6. Indemnizaciones de sumas superiores no podrán ser reclamadas, a menos que exista declaración de valor de la mercancía, o declaración de interés especial en la entrega, de conformidad con los arts. 24 y 25. 7. La unidad de cuenta a que se refiere el presente Convenio es el Derecho Especial de Giro, tal como lo define el Fondo Monetario Internacional. El montante referido en el párrafo 3 del presente artículo se convertirá en la moneda nacional del Estado del Tribunal que conozca el litigio, en base al valor de dicha moneda en el momento del juicio o en la fecha que de común acuerdo establezcan las partes. El valor de la moneda nacional, en términos de Derechos Especiales de Giro, de un Estado miembro del Fondo Monetario Internacional, se calculará según el método de evaluación aplicado por el Fondo Monetario Internacional para sus propias operaciones y transacciones, en la fecha en cuestión. El valor de la moneda nacional, en términos de Derechos Especiales de Giro, de un Estado que no sea miembro del Fondo Monetario Internacional, se calculará en la forma determinada por este Estado. 8. En todo caso un Estado que no sea miembro del Fondo Monetario Internacional y cuya legislación nacional no permita la aplicación de lo previsto en el párrafo 7 del presente artículo, puede, en el momento de ratificación del Protocolo de 5 de julio de 1978, o de adhesión al mismo, o en cualquier momento posterior, declarar que el límite de responsabilidad previsto en el párrafo 3 del presente artículo, y aplicable en su territorio, queda establecido en 25 unidades monetarias. La unidad monetaria a que se refiere este párrafo corresponde a 10/31 de gramo de oro de novecientas milésimas de ley. La conversión en moneda nacional del montante indicado en el presente párrafo se efectuará de acuerdo con la legislación del Estado de que se trate. 9. El cálculo a que se refiere la última frase del párrafo 7, y la conversión mencionada en el párrafo 8 del presente artículo, deben hacerse de tal modo que expresen, en la moneda nacional del Estado, y en la medida de lo posible, el mismo valor real que el expresado en unidades de cuenta en el párrafo 3 del presente artículo. Al tiempo de depositar el instrumento referido en el art. 3 del Protocolo de 5 de julio de 1978 y cada vez que se produzca un cambio en su método de cálculo o en el valor de su moneda nacional en relación a la unidad de cuenta o a la unidad monetaria, los Estados comunicarán al Secretario General de las Naciones 340 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Unidas su método de cálculo conforme al párrafo 7, o los resultados de la conversión conforme al párrafo 8 del presente artículo, según el caso. Art. 24. El remitente puede declarar en la Carta de Porte contra el pago de suplemento del porte a convenir entre las partes, un valor de la mercancía superior al límite establecido en el párrafo 3 del art. 23, y, en este caso, el montante declarado sustituirá aquel límite. Art. 25. 1. En caso de avería, el transportista pagará el montante de la depreciación, calculada de acuerdo con el valor de la mercancía, tal como esté fijado conforme al art. 23, párrafos 1, 2 y 4. 2. En todo caso, la indemnización no podrá sobrepasar: a) Si la totalidad de la expedición se desprecia por la avería, la suma que correspondiera en caso de pérdida total. b) Si se deprecia sólo una parte de la expedición por la avería, la cantidad que correspondiera en caso de pérdida de la parte depreciada. Art. 26. 1. El remitente puede fijar, incluyéndolo en la Carta de Porte, previo pago de un suplemento del porte, a convenir, como suplemento del precio de transporte, el montante de un interés especial en la entrega de la mercancía para el caso de pérdida, avería o demora en la entrega respecto al plazo convenido. 2.Si ha habido declaración de interés especial en la entrega de la mercancía podrá ser reclamada, con independencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 23, 24 y 25 y hasta el montante del interés declarado, una indemnización igual al perjuicio suplementario que resulte probado. Art. 27. 1. El que tiene derecho sobre la mercancía podrá reclamar los intereses de la indemnización, calculados a razón del 5 por ciento anual, que corren a partir del día de la reclamación dirigida por escrito al transportista o, si no ha habido reclamación, desde el día en que se interpuso demanda judicial. 2. Cuando los elementos que sirven de base para el cálculo de la indemnización no estén expresados en la moneda del país donde se reclama el pago, la conversión se realizará de acuerdo con el cambio de la moneda en el lugar y día de dicho pago. Art. 28. 1. En el supuesto que, según la ley aplicable, la pérdida, avería o retraso causados en el transporte sometido a este Convenio puedan dar lugar a una reclamación 341 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española extracontractual, el transportista puede prevalerse de las disposiciones de este Convenio que determinen, limiten o excluyan las indemnizaciones debidas. 2. Cuando la responsabilidad extracontractual por pérdida, avería o retraso se exija en juicio a personas de las que responde el transportista en los términos del art.3, estas personas pueden igualmente prevalerse de las disposiciones de este Convenio que determinen, limiten o excluyan la responsabilidad del transportista. Art. 29. 1. El transportista no tendrá derecho a prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyan o limiten su responsabilidad, o que inviertan la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por culpa que sea equiparada al dolo por la Ley de la Jurisdicción a que se refiera. 2. Esto mismo se aplicará al dolo o culpa de los empleados del transportista o de cualesquiera otras personas a las que el transportista haya recurrido para la realización del transporte, siempre que éstos actúen en el desempeño de sus funciones. En este caso, estos empleados o esas otras personas no tendrán derecho a prevalerse, en lo que respecta a su responsabilidad personal, de las disposiciones de este capítulo mencionadas en el párrafo anterior. CAPITULO V RECLAMACIONES Y ACCIONES Art. 30. 1. Si el destinatario recibe la mercancía sin haber hecho constatar su estado contradictoriamente, o sin que - en el momento de la entrega, si se trata de pérdidas o averías aparentes, o en los siete días a contar desde la fecha de la entrega, no comprendidos domingos y festivos, cuando se trata de pérdidas o averías no aparentes - haya expresado reservas al transportista indicando la naturaleza general de la pérdida o avería, se presumirá, salvo prueba en contrario, que ha recibido las mercancías en el estado descrito en la Carta de Porte. Estas reservas deberán ser hechas por escrito en el caso de tratarse de averías o pérdidas. 2. Cuando el estado de la mercancía ha sido constatado contradictoriamente por el destinatario y el transportista, la prueba contraria al resultado de esta verificación no podrá ser realizada más que si se trata de pérdidas o averías no aparentes y siempre que el destinatario 342 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española haya dirigido reservas escritas al transportista en el plazo de siete días, descontados domingos y festivos, a partir de esta constatación. 3. Un retraso en la entrega no dará lugar a indemnización más que en el caso de que se haya dirigido reserva por escrito en el plazo de veintiún días a partir de la puesta de la mercancía a disposición del destinatario. 4. La fecha de entrega o, según el caso, la de la constatación de las pérdidas o averías o la de la puesta a disposición del destinatario, no está incluida en los plazos previstos en este artículo. 5. El transportista y el destinatario se darán recíprocamente todas las facilidades razonables para las constataciones y verificaciones útiles. Art. 31. 1. Para todos los litigios a que puedan dar lugar los transportes sometidos a este Convenio, el demandante podrá escoger, fuera de las jurisdicciones de los países contratantes designadas de común acuerdo por las partes del contrato, las jurisdicciones del país en el territorio del cual: a) El demandado tiene su residencia habitual, su domicilio principal o la sucursal o la agencia por intermedio de la cual ha sido concluido el contrato de transporte; o b) Está situado en el lugar en que el transportista se hizo cargo de la mercancía o el lugar designado para la entrega de la misma. No pudiendo escogerse más que estas jurisdicciones. 2. Cuando en un litigio de los mencionados en el párrafo 1 de este artículo, una acción esté incoada ante una jurisdicción competente en los términos de este párrafo, o cuando en dicho litigio se ha pronunciado fallo por tal jurisdicción, no se podrá intentar ninguna nueva acción por la misma causa y entre las mismas partes, a menos que la decisión de la jurisdicción, ante la que se utilizó la primera acción, no sea susceptible de ser ejecutada en el país donde la nueva acción se intenta. 3. Cuando en un litigio de los mencionados en el párrafo 1 de este artículo un fallo pronunciado por una jurisdicción de un país contratante ha llegado a ser ejecutorio en este país, resulta igualmente ejecutorio en cada uno de los otros países contratantes, sobre todo después del cumplimiento de las formalidades prescritas a este efecto en el país interesado. Estas formalidades no pueden implicar revisión de la causa. 343 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 4. Las disposiciones del párrafo 3 del presente artículo se aplican a los juicios con oposición de parte, a los juicios en rebeldía ya las transacciones judiciales, pero no se aplicarán a los juicios que no sean ejecutorios, a no ser provisionalmente, ni a las condenas por daños y perjuicios que hubieran sido pronunciados en concepto de costas contra el demandante cuya demanda sea rechazada total o parcialmente. 5. No podrá ser exigida caución a los residentes en los países contratantes que tengan su domicilio o establecimiento en uno de estos países, a fin de asegurar el pago de las costas por las acciones a las que pudieran dar lugar los transportes sometidos a este Convenio. Art. 32. 1. Las acciones a las que puedan dar lugar los transportes sometidos a este Convenio prescriben al año. Sin embargo, en el caso de dolo o de culpa equivalente a dolo según la Ley de la jurisdicción escogida, la prescripción es e tres años. La prescripción corre: a) En el caso de pérdida parcial, avería o retraso, a partir del día en que se entregó la mercancía; b) En el caso de pérdida total, a partir de treinta días después de la expiración del plazo convenido, o, si no existe éste, a partir de sesenta días desde que el transportista se hizo cargo de la mercancía; c) En todos los demás casos, a partir de la expiración de un plazo de tres meses desde la conclusión del contrato de transporte; El día en que el plazo de prescripción comienza a correr no está comprendido en el mismo. 2. Una reclamación escrita suspende la prescripción hasta el día en que el transportista rechaza por escrito dicha reclamación y devuelve los documentos que acompañan a la misma. En caso de aceptación parcial de la reclamación, la prescripción no vuelve a tomar su curso más que por la parte reclamada que continúa en litigio. La prueba de la recepción de la reclamación o de la respuesta y de la devolución de documentos corren a cargo de quien invoque este hecho. Las reclamaciones ulteriores que tengan el mismo objeto no suspenden la prescripción. 3. Bajo reserva de las disposiciones del párrafo 2 de este artículo, la suspensión de la prescripción se regirá por la ley del territorio de la jurisdicción escogida. Lo mismo se aplicará a la interrupción de la prescripción. 4. La acción prescrita no puede ser ejercida de nuevo, ni siquiera bajo forma de demanda reconvencional o de excepción. 344 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Art. 33. El contrato de transporte puede contener una cláusula atribuyendo competencia a un Tribunal arbitral, a condición de que esta cláusula prevea que el Tribunal aplicará el presente Convenio. CAPITULO VI DISPOSICIONES RELATIVAS AL TRANSPORTE EFECTUADO POR TRANSPORTISTAS SUCESIVOS Art. 34. Si un transporte sometido a un solo contrato es ejecutado por sucesivos transportistas por carretera, cada uno de éstos asumirá la responsabilidad por la ejecución del transporte total. El segundo transportista y cada uno de los siguientes resultan, por la aceptación de la mercancía y de la Carta de Porte, partes del contrato en las condiciones de la Carta de Porte. Art. 35. 1. El transportista que acepta la mercancía del transportista precedente, entregará a aquél un recibo fechado y firmado. Debe indicar su nombre y domicilio sobre el segundo ejemplar de la Carta de Porte. Si procede, hará figurar sobre este ejemplar, así como sobre el recibo, reservas análogas a aquellas que se prevén en el art. 8, párrafo 2. 2. Las disposiciones del art. 9 se aplican a las relaciones entre transportistas sucesivos. Art. 36. A menos de que se trate de una demanda reconvencional o de una excepción formulada en un proceso relativo a una demanda basada en el mismo contrato de transporte, la acción de responsabilidad por pérdida, avería o retraso, no podrá ser dirigida sino contra el primer transportista, contra el último, o contra aquel que ejecutó la parte del transporte en cuyo curso se produjo el hecho que dio lugar a la pérdida, avería o retraso. La acción puede interponerse contra varios transportistas a la vez. Art. 37. El transportista que haya pagado una indemnización en virtud de las disposiciones del presente Convenio tiene derecho a repetir por el principal, intereses y gastos contra los transportistas que hayan participado en la ejecución del contrato de transporte, de acuerdo con las disposiciones siguientes: a) El transportista por cuyo hecho se ha causado el daño, habrá de soportarél solo la indemnización, ya la haya pagado él, ya haya sido pagada por otro transportista. 345 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española b) Cuando el daño ha sido causado por el hecho de dos o varios transportistas, cada uno deberá pagar una suma proporcional a su parte de responsabilidad; si la evaluación de las partes es imposible, cada uno de ellos será responsable proporcionalmente a la cuota de remuneración del transporte que le corresponda. c) Si no se puede determinar, entre estos transportistas, a cuáles es imputable la responsabilidad, la carga de indemnizar se repartirá en la proporción fijada en el párrafo b) de este artículo entre todos los transportistas. Art. 38. Si uno de los transportistas es insolvente, la parte que le corresponde, y que no haya sido pagada, se repartirá entre todos los demás en proporción a la remuneración de cada uno. Art. 39. 1. El transportista contra el que se utilice el derecho de repetición previsto en los arts. 37 y 38 no podrá promover discusión sobre la procedencia de la indemnización pagada por el transportista que ejercita la repetición, cuando la indemnización haya sido fijada por decisión judicial, siempre que el transportista contra el que se ejercita esta repetición haya sido informado del proceso y haya podido intervenir en el mismo. 2. El transportista que quiera ejercer la repetición puede formularla ante el Tribunal competente del país en el que uno de los transportistas interesados tenga su residencia habitual, su domicilio principal o la sucursal o agencia por medio de la cual se concluyó el contrato. La repetición puede ser interpuesta en un solo y mismo proceso contra todos los transportistas interesados. 3. Las disposiciones del art. 31, párrafos 3 y 4, se aplicarán a los fallos pronunciados sobre la repetición de que se trata en los arts. 37 y 38. 4. Las disposiciones del art. 32 serán aplicables a las acciones de repetición entre transportistas. La prescripción comienza, en todo caso, a contarse a partir del día en que una decisión judicial fija la indemnización a pagar en virtud de las disposiciones del presente Convenio, o bien, si no existe tal fallo, a partir del ía del pago efectivo. Art. 40. Los transportistas son libres de establecer entre ellos disposiciones que deroguen los arts. 37 y 38. 346 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española CAPITULO VII NULIDAD DE LAS ESTIPULACIONES CONTRARIAS AL CONVENIO Art. 41. 1. Bajo reserva de las disposiciones del art. 40 será nula y de ningún efecto toda estipulación que directa o indirectamente derogue las disposiciones del presente Convenio. La nulidad de tales estipulaciones no lleva aparejada la nulidad de las demás estipulaciones del contrato. 2. En particular, serán nulas todas las cláusulas por las que el transportista se haga ceder las indemnizaciones correspondientes al seguro de la mercancía y toda cláusula análoga, así como las que inviertan la carga de la prueba. CAPITULO VIII DISPOSICIONES FINALES Art. 42. 1. El presente Convenio queda abierto a la firma o a la adhesión de los países miembros de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas y de los países admitidos en la Comisión a título consultivo, de conformidad con el párrafo 8 del mandato de dicha Comisión. 2. Los países que pudieren participar en ciertos trabajos de la Comisión Económica para Europa, de conformidad con el párrafo 11 del mandato de dicha Comisión, podrán llegar a ser partes contratantes de1 presente Convenio, adhiriéndose al mismo después de su entrada en vigor. 3. El Convenio quedará abierto a la firma hasta el 31 de agosto de 1956 inclusive. Después de esta fecha, quedará abierto a la adhesión. 4. El presente Convenio será ratificado. 5. La ratificación o la adhesión se efectuarán mediante el depósito de un Instrumento ante el Secretario General de las Naciones Unidas. 347 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Art. 43. 1. El presente Convenio entrará en vigor el nonagésimo día, después de que cinco de los países citados en el párrafo 1 del art. 42 hayan depositado su instrumento de ratificación o de adhesión. 2. Para cada uno de los países que ratificare o se adhiriera después que los cinco países hayan depositado su Instrumento de ratificación o de adhesión, el presente Convenio entrará en vigor el nonagésimo día siguiente al depósito del Instrumento de ratificación o de adhesión de dicho país. Art. 44. 1. Cada parte contratante podrá denunciar el presente Convenio, mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. 2. La denuncia tendrá efecto doce meses después de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificación. Art. 45. Si, después de la entrada en vigor del presente Convenio, el número de partes contratantes se encontrara reducido a cinco, a causa de denuncias del mismo, el presente Convenio cesaría de estar en vigor a partir de la fecha en que surtiere efecto la última de estas denuncias. Art.46. 1. En el momento de depositar su Instrumento de ratificación o de adhesión, o en cualquier momento ulterior, cualquier país podrá declarar, mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, que el presente Convenio será aplicable a todos o cualesquiera de los territorios que representa en el plano internacional. El Convenio será aplicable al territorio o a los territorios citados en la notificación a partir del nonagésimo día siguiente al recibo por el Secretario General de dicha notificación, o, si en ese día no hubiese aún entrado en vigor el Convenio, a partir de la fecha de su entrada en vigor. 2. Cualquier país que, en virtud del párrafo anterior, hubiere hecho una declaración que hiciera aplicable el presente Convenio a un territorio que representa en el plano internacional, podrá denunciar el Convenio por lo que respecta a dicho territorio, de conformidad con las disposiciones del art. 44. Art. 47. Cualquier divergencia entre una o varias partes contratantes respecto a la interpretación o a la aplicación del presente Convenio, que las partes no hubieren podido resolver por vía de negociaciones o por otro modo de arreglo, podrá ser sometida, a petición 348 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española de una cualquiera de las partes contratantes, al Tribunal Internacional de Justicia, para ser zanjada por el mismo. Art. 48. 1. Cada parte contratante podrá, en el momento de firmar o de ratificar el presente Convenio o de adherirse al mismo, declarar que no se considera ligada por el art. 47. Las demás partes contratantes no estarán ligadas por el art. 47 con respecto a la parte contratante que hubiere formulado tal reserva. 2. Cualquier parte contratante que hubiese formulado una reserva en virtud del párrafo 1, podrá retirar en cualquier momento tal reserva mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. 3. No será admitida ninguna otra reserva al presente Convenio. Art. 49. 1. Después de que el presente Convenio haya estado en vigor durante tres años, cualquiera de las partes contratantes podrá, mediante notificación alSecretario General de las Naciones Unidas, pedir que se convoque una conferencia con el fin de revisar el presente Convenio. El Secretario General notificará esta petición a todas las partes contratantes y convocará una conferencia de revisión si, en el plazo de cuatro meses a partir de la fecha de la notificación hecha por él, la cuarta parte, por lo menos, de las partes contratantes le haya notificado su asentimiento a dicha petición. 2. Si se convocare una conferencia de conformidad con el párrafo anterior, el Secretario General avisará de ello a todas las partes contratantes y les invitará a presentar, en un plazo de tres meses, las propuestas que desearían que examinara la conferencia. El Secretario General comunicará a todas las partes contratantes el orden del día provisional de la conferencia, así como el texto de dichas propuestas, por lo menos tres meses antes de la fecha en que se abrirá la conferencia. 3. El Secretario General invitará a cualquier conferencia convocada de conformidad con el presente artículo a todos los países a que se refiere el párrafo 1 del art. 42, así como a todos los países que hayan llegado a ser partes contratantes en virtud del párrafo 2 del art. 42. Art. 50. Además de las notificaciones previstas en el art. 49, el Secretario General de las Naciones Unidas notificará a los países a que se refiere el párrafo 1 del art. 42, así como a los países que han llegado a ser partes contratantes en virtud del párrafo 2 del art. 42. a) Las ratificaciones y las adhesiones en virtud del art.42. b) Las fechas de entrada en vigor del presente Convenio, de conformidad conel art. 43. 349 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española c) Las denuncias efectuadas en virtud del art. 44. d) La abrogación del presente Convenio, de conformidad con el art. 45. e) Las notificaciones recibidas de conformidad con el art. 46. f) Las declaraciones y las notificaciones recibidas de conformidad con los párrafos 1y 2 del art. 48. Art. 51. Después del 31 de agosto de 1956, el original del presente Convenio será depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, el cual tramitará copias auténticas certificadas a cada uno de los países citados en los párrafos 1 y 2 del art. 42. 350 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española ANEXO 2: LEY DEL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR CARRETERA JORDANA (LTMC). Ley del transporte de mercancías por carreteras número 21 del año 2006, publicada en la página 771 del Boletín Oficial número 4751 a fecha de 16/03/2006 derogando a la Ley temporal del transporte de mercancías por carreteras número 46 del año 2002. Artículo 1 Esta Ley es denominada “Ley del transporte de mercancías por carreteras del año 2006” y será aplicable a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial. Artículo 2 Todas las palabras y frases que se mencionan en esta legislación tendrán los significados que se citarán a continuación, a menos que el contexto indique lo contrario: Ministerio: Ministerio de transporte Ministro: Ministro de transporte Persona: Cualquier persona, ya sea física o moral Porteador: Persona autorizada por el Ministerio para ejercer la actividad de transportar mercancías por carretera según las disposiciones de esta Ley. Cargador: La persona con la cual ha contratado el porteador directamente o a través de un comisionista para transportar las mercancías por carretera y entregarlas al destinatario, ya sea el propietario de las mercancías o que simplemente las custodie. Intermediario de transporte: Persona autorizada por el ministerio que contrata al transportista que va a efectuar el transporte de mercancías por carretera conforme a las disposiciones de esta legislación. Vehículo de carga: Mecanismo diseñado para el transporte de mercancías por carretera tal y como se define en la Ley de Tránsito en vigor. Transporte interior: Transporte de mercancías dentro los límites fronterizos del Reino. Transporte internacional: Transporte de mercancías desde dentro de los límites fronterizos del Reino hacia fuera, o viceversa, sin citar la situación del control aduanero. Carga de tránsito: Transporte de mercancías por carretera de un lugar a otro por fuera de la frontera cruzando el territorio nacional. Contrato de transporte: Es un acuerdo entre el expedidor y el transportista o cualquiera que los represente, por el cual el transportista está obligado a llevar la carga de un lugar a otro a cambio de una cuota. 351 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Documento de transporte: Acredita el contrato de transporte establecido, y es considerado una prueba de la recepción de la mercancía por parte del transportista, el cual está autorizado para recibir dichos bienes. Artículo 3 Sin perjuicio de las disposiciones de los convenios y protocolos internacionales, de los cuales, el Reino forma parte, se aplicará esta Ley para todo tipo de transporte de mercancías por carretera excepto en los siguientes casos: a- Transporte gratuito; b- Transferencia de correo y paquetes postales; c-Carga de tránsito. Artículo 4 1- No se permite llevar a cabo, o participar como intermediario en transferencias de mercancías por carretera en el Reino a menos que se disponga de una licencia expedida por el Ministerio. 2- La licencia de transporte es personal e intransferible, a la cual no se podrá renunciar salvo bajo el consentimiento de la autoridad competente en el Ministerio. Artículo 5 1- El transportista está obligado a cumplir con el contrato de acuerdo a los términos y condiciones que figuran en él, ya sea, por su propia cuenta o bajo pedido, parcial o totalmente. 2. No se podrá añadir ninguna obligación adicional, o renuncia a cualquier derecho de decisión de conformidad, salvo por el consentimiento del transportista, con las disposiciones de esta ley y los reglamentos e instrucciones establecidas en virtud del mismo. 3. El porteador se compromete a transportar las mercancías en los vehículos adecuados en función de la naturaleza de las mercancías según los términos y condiciones establecidas en la legislación vigente Artículo 6 1. Se podrá emitir un documento de transporte en nombre de una persona en particular, para sí mismo, o al portador, y su circulación se lleva a cabo de acuerdo a las normas de cesión de los derechos si es nominal, y por aprobación si es para uno mismo. 2. Sólo se permitirá el transporte interior y exterior si se dispone del documento de transporte. 352 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Artículo 7 1. El documento de transporte debe contener los siguientes datos: a. Lugar y fecha de expedición del documento y el número del ejemplar original que no sea inferior a tres. b. Nombre del transportista, del expedidor, y del destinatario, así como la dirección de cada uno de ellos. c. Lugar, fecha, y condiciones de entrega. d. Tipo, número y clase del medio de transporte. e. Itinerario del transporte de mercancías. f. Descripción de los productos enunciados en la factura, su carácter general, peligrosidad, si hubiese, número de bultos y piezas, cantidad, peso, forma de envase y embalaje. g. Tarifas de transporte, indicando si el pago lo efectuará el remitente o el destinatario. h. El plazo permitido para efectuar las operaciones de carga y descarga sin remuneración o cualquier otra operación relativa al transporte, así como la cuantía que se le deberá satisfacer al porteador en concepto de paralización en caso de que se supere dicho plazo por culpa del cargador o del destinatario. Asimismo, la cuantía indemnizatoria que se le deberá abonar al porteador en caso de que dicha paralización provoque un retraso en la entrega. i. Firma del transportista y del expedidor, o de cualquiera que los represente. j. Si se da el caso, cualquier reserva del transportista o del destinatario con su respectivo justificante. k. Cualquier otra información requerida en el proceso de transporte o exigida para los trámites aduaneros o cualquier otro organismo oficial. 2. No se pierde la validez del documento de transporte si no incluye alguno de los datos citados en el párrafo 1º del presente artículo, no afectará al derecho del portador de la buena fe para reclamar una indemnización por los daños sufridos y para reclamar el incumplimiento de estos datos por los métodos prescritos por la ley. Artículo 8 1. El expedidor asumirá la responsabilidad de los daños y perjuicios ocasionados por el transportista como consecuencia de la omisión de los documentos necesarios para la ejecución del contrato de transporte , así como su falta de atribución a la realidad, su falta de datos, y su veracidad. 2. El transportista asumirá la responsabilidad de las consecuencias por la pérdida de la documentación adjunta o atribuida al documento de transporte, así como una indemnización de no más que el valor de los bienes enunciados en el documento de transporte. 353 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Artículo 9 Teniendo en cuenta las disposiciones de la legislación vigente: 1. El remitente deberá preparar la carga para el transporte envasándola y empaquetándola de manera conveniente para evitar daños y pérdidas, garantizar la protección del personal, equipos, vehículos de transporte y otras mercancías bajo su responsabilidad. 2. El expedidor puede solicitar al transportista la comprobación del peso bruto de las mercancías o la cantidad y el contenido de los paquetes registrados en el documento de transporte, si se dan circunstancias especiales, el expedidor debe avisar al transportista con antelación antes de entregarle la carga según las condiciones acordadas. Artículo 10 Comenzará la responsabilidad del transportista cuando reciba las mercancías en el lugar acordado, y finalizará cuando las entregue al destinatario de conformidad con lo estipulado en las disposiciones de esta Ley. La conservación de las mercancías objeto de transporte en sus almacenes se considerará una labor concluyente del proceso de transporte. Artículo 11 1. Tras la recepción de las mercancías procederá con la verificación de los datos contenidos en la carta de porte así como el número de bultos, las señales, los números, el estado de las mercancías y de su embalaje. Si se da el caso de que no fuese posible su revisión ,el transportista puede indicarlo en el documento de trasporte, a menos que esté de acuerdo con los datos declarados en éste. 2. Si el reconocimiento exige desembalar o desempaquetar los contenedores se debe avisar de ello expresamente y por escrito al cargador para asistir al reconocimiento en la fecha acordada, en caso de que se ausentara, el porteador podrá proceder con dicho reconocimiento. También podrá exigirle al cargador o al destinatario el pago de los gastos que deriven de él. 3. Si los resultados de la comprobación indican que por el estado de ciertas mercancías no pueden ser transportadas sin ser dañadas, el transportista tiene derecho, con el consentimiento del expedidor , a negarse, o si se da el caso, a aceptar la carga siempre y cuando se indiquen las circunstancias en el documento de transporte. 4. Si es necesario mantener la mercancía durante el transporte, el transportista puede recurrir al remitente o al destinatario para cubrir gastos adicionales de reparación, embalaje, empaquetado y otras tareas necesarias en el proceso de carga según corresponda. 354 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Artículo 12 1. El expedidor puede solicitar al transportista, tras entregarle la carga , detener el proceso de entrega, traerla de vuelta, entregarla a otro destinatario ,o entregarla en otro lugar que no sea el acordado y el que figura en el documento de transporte , cualquier gasto económico originado como consecuencia por alguno de los cambios anteriores quedará a cargo del expedidor. 2. El transportista puede abstenerse de cumplir las nuevas instrucciones en caso de que se den las siguientes circunstancias: a. En caso de que no reciba la copia original del documento de transporte firmada por el expedidor en la cual aparecen las nuevas instrucciones y su compromiso para pagar todos los gastos adicionales así como para compensar los daños y perjuicios que puedan derivar de éstas. b. Si entran en conflicto con el resto de obligaciones o afectan negativamente al desarrollo del trabajo, en este caso, deberá informar al expedidor o al destinatario incluyendo dicha abstención en el documento de transporte, en caso contrario, se hará responsable de los daños y perjuicios que puedan surgir. Artículo 13 1. No se le permitirá al expedidor emitir nuevas instrucciones relativas a la carga si ,el destinatario ya ha recibido una copia del documento de transporte , la carga ha llegado al destino acordado, o se ha avisado al destinatario para hacerle la entrega. 2. Si el destinatario da instrucciones al transportista para remitir la carga a otro destinatario, éste último no puede volver a remitir la carga a un tercero, con fin de no aumentar los gastos a cargo del primero. Artículo 14 1. El transportista debe seguir la ruta acordada en el contrato de transporte, en caso de que no se haya pactado una ruta en concreto el porteador deberá escoger la ruta habitual más corta. 2. El porteador podrá cambiar el itinerario y la ruta acordados por una causa de fuerza mayor Artículo 15 1. El transportista está obligado a entregar la carga al destinatario o si se da el caso a las autoridades aduaneras competentes o a un miembro asignado por el Tribunal. 2. Si no se lleva a cabo la entrega el transportista debe avisar al destinatario o a cualquier persona que lo sustituya con una copia del documento de transporte y fijar una fecha de 355 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española entrega, los gastos adicionales que deriven por la ausencia del destinatario tales como la conservación de la carga en almacenes irán a cargo del destinatario. 3. El destinatario podrá exigir que se lleve a cabo el examen de las mercancías antes de su recepción, si el porteador no lo permite, éste podrá rechazar la recepción de las mercancías 4. Cuando el destinatario recibe la copia del documento de transporte por parte del expedidor, tendrá derecho a dar instrucciones relacionadas con la carga, por lo cual el expedidor debe avisar al transportista y hacerle la entrega, incluyendo las nuevas instrucciones, del documento de transporte y la firma del destinatario, en caso contrario, el transportista podrá abstenerse de efectuar la transferencia 5. El expedidor o el destinatario deben firmar la recepción de la carga después de comprobar los datos contenidos en el documento de transporte, podrán abstenerse siempre y cuando el aspecto de la carga sea sospechoso, si no se da el caso, se considerarán aceptadas las condiciones y confirmados los datos que aparecen en el documento de transporte. Artículo 16 1. Si se detiene la entrega, se ausenta el destinatario, o se abstiene de recibirla,o en su caso, de pagar los gastos de la carga el transportista debe avisar al expedidor y ejecutar las instrucciones convenientes. 2. El transportista está obligado a cumplir las indicaciones del destinatario si se da alguno de los casos citados en el apartado 1º del presente artículo hasta que reciba indicaciones del expedidor. 3. En el caso de que no se reciban instrucciones del expedidor y no se haya podido efectuar la entrega por cualquiera de los motivos citados en el apartado 1º del presente artículo, el transportista tiene derecho, pasados siete días después de haber dejado el aviso al destinatario ,de hacer la entrega a las autoridades aduaneras si se trata de un transporte internacional, o solicitar al tribunal competente la supervisión del estado de la carga que permanecerá bajo la responsabilidad del expedidor. 4. Si las mercancías son susceptibles de sufrir pérdidas o daños, o requieren gastos adicionales para su mantenimiento, las autoridades aduaneras pueden ordenar su venta cuyos beneficios irán a los Fondos del Tribunal de acuerdo con la legislación vigente. Artículo 17 1. Se considera un retraso en la entrega cuando el transporte no se haya realizado en el plazo expresado en la carta de porte, en caso de que no se haya pactado nada al respecto, el plazo se concretará por el tiempo que requiera el viaje en las circunstancias del caso en cuestión. 356 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2. Se considera una carga como en mal estado si no se lleva a cabo la entrega en treinta días después de la fecha acordada, y sesenta días si no se ha fijado una fecha de entrega. Artículo 18 El transportista está obligado a cobrar al destinatario los precios estipulados en el documento de transporte, que posteriormente debe pagar al remitente. Artículo 19 El transportista no asume la responsabilidad por los daños y destrozos que puede sufrir la mercancía resultantes de la carga y la descarga, a no ser que se halla llevado a cabo por él a petición del remitente o del destinatario. Artículo 20 1. El cargador debe señalar las mercancías peligrosas y determinar su naturaleza y peligrosidad con exactitud conforme a lo dispuesto en la legislación vigente y los convenios internacionales pertinentes 2. Si el transportista llega a saber de la peligrosidad de la carga aunque no conste en el documento de transporte emitido por el expedidor, debe descargar dichas mercancías del vehículo de transporte conforme a la legislación vigente, en este caso, el remitente asumirá la responsabilidad de los daños, gastos y pérdidas que pudieran originarse. Artículo 21 1. El transportista no se hará responsable de la reducción de peso y volumen que pueda sufrir la carga durante el transporte debido a su naturaleza, siempre y cuando no supere la reducción permitida que se fija de acuerdo con las instrucciones emitidas por el Ministro para este fin. 2. Si el documento de transporte incluye mercancías diferentes divididas en grupos o paquetes se determina la reducción permitida considerándola como el peso total de cada una de las partes. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado (e) del artículo 15 de esta ley,al finalizar la entrega, el transportista no sea hará responsable de la falta de mercancías que fueron suministradas y selladas por el remitente. 357 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española Artículo 22 1. Según lo dispuesto en el artículo 21 de esta ley el transportista garantiza la seguridad de las mercancías durante la ejecución del contrato de transporte, y será responsable de los daños y pérdidas que éstas pueden sufrir como consecuencia de la negligencia. 2. El transportista no puede eludir su responsabilidad por los daños, pérdidas, o retrasos en la entrega salvo que demuestre que dichos perjuicios fueron ocasionados por errores del cargador o del destinatario. Artículo 23 En caso de pérdidas o averías, totales o parciales, y en ausencia de valor declarado de las mercancías en la carta de porte la cuantía de la indemnización se determinará según su valor real en el lugar y en el momento de su llegada a destino. Artículo 24 1. No se podrán acumular la indemnización por avería total y la indemnización por retraso. 2. Sin perjuicio del derecho del demandante a la indemnización por avería parcial de las mercancías, en caso de retraso en la entrega de las mercancías, el perjudicado podrá exigir la indemnización por el retraso en la entrega de las mercancías no averiadas. Dicha cuantía no sobrepasará aquella que corresponda en caso de avería total. Artículo 25 Si se implica la responsabilidad del porteador en la avería de las mercancías o se retrasa en su llegada quedando inútil para la utilidad que se pretendía darles, el reclamante de la indemnización podrá abandonar las mercancías dejándolas a cargo del porteador y exigir una indemnización igual a la que correspondería en caso de pérdida total. Artículo 26 1. En caso de que reaparezcan las mercancías, que fueron objeto de indemnización por pérdida, en el periodo de seis meses desde el momento en que se recibió la indemnización, el porteador deberá avisar inmediatamente al reclamante, informarle sobre el estado de las mercancías, y concertar un encuentro para valorar el estado de las mercancías en el lugar donde se han encontrado, en el lugar donde comenzó el transporte, o en el lugar de entrega. 2. Si el reclamante solicita la recuperación de las mercancías deberá restituir la indemnización recibida deduciendo de ella los gastos de la reclamación y la indemnización por los perjuicios derivados del retraso en la entrega de las mercancías. 358 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 3. En defecto de instrucciones en un plazo de cinco días desde el aviso, o en ausencia del reclamante para la valoración del estado de las mercancías en la fecha y en el lugar acordado, o si el reclamante rechaza las mercancías, éste perderá el derecho sobre ellas. Artículo 27 El transportista puede solicitar una indemnización a la persona causante de los daños, pérdidas y retrasos en la entrega, para así, cubrir las indemnizaciones que debe pagar a los destinatarios. Artículo 28 El cargador o el destinatario podrán exigirle al porteador una indemnización por cualquier daño que hayan sufrido las mercancías en caso de que se cumpla alguna de las siguientes condiciones: 1. La formulación de reservas por parte del cargador o del destinatario en el momento de la entrega. 2. Si el cargador o el destinatario le informa al porteador expresamente y por escrito de la existencia de daños en las mercancías en un plazo no superior a los cinco días desde la fecha de la entrega o si, dentro de dicho plazo, solicita al tribunal una inspección urgente de las mercancías para determinar su estado. Artículo 29 A pesar de lo dispuesto en cualquier otra legislación, el remitente tiene derecho a demandar al transportista por los perjuicios resultantes por el incumplimiento de las condiciones pactadas. Artículo 30 1. El transportista puede abstenerse de realizar la carga en caso de no cobrar por el transporte salvo si existe un acuerdo que indique que los pagos irán a cargo del destinatario. 2. El transportista tiene derecho a cobrar la tarifa completa de la carga en cualquiera de las siguientes condiciones: a. Si la mercancía sufre daños parciales por una fuerza mayor. b. Si la mercancía sufre daños parciales y/o totales por culpa del remitente o del destinatario. 3. Si no concluye el transporte por una fuerza mayor el porteador tendrá derecho a cobrar el precio correspondiente al tramo realizado, la persona que le haya pagado el importe total por anticipado tendrá derecho a reclamar la devolución del importe restante. 359 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 4. El transportista no tiene derecho a cobrar el precio del transporte si existe una fuerza mayor que impida su comienzo Artículo 31 1. No se puede conceder ni renovar la licencia al transportista en caso de que no firme un contrato de seguro para asumir la responsabilidad a la que conlleva el ejercicio de la actividad de transporte conforme con las disposiciones de la Ley de supervisión de seguros y los términos y condiciones aplicables. 2. A efectos del párrafo 1º del presente artículo, no se atenderán solicitudes de indemnización por parte del transportista pasado un año de haber acordado asumir la responsabilidad de los daños por los que se reclama. Artículo 32 El ejercicio del derecho de reclamación contra el porteador por cualquier daño en las mercancías prescribirá en el plazo de un año a partir del día en que se ha efectuado la entrega de las mercancías o del día en que debería haberse efectuado. Artículo 33 Disposiciones generales: Al margen de cualquier disposición de otra legislación, se considera nula y sin efecto cualquier condición que elimine la competencia de los tribunales jordanos que se encargan de cualquier controversia derivada del contrato de transporte a no ser que haya un acuerdo que se base en las disposiciones de la Ley en vigor. Artículo 34 Todo aquel que participe en actos de transporte de mercancías por carreteras en el Reino o actúe como intermediario sin poseer una licencia expedida por el Ministerio será castigado con una multa no inferior a 500 dinares y que no excede los 2000 dinares, el importe será doble en caso de reiteración. Artículo 35 Es deber del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro, de emitir los reglamentos necesarios para aplicar las disposiciones de esta Ley, incluyendo las siguientes: 1. Disposiciones relativas a la organización de los agentes intermediarios del transporte de mercancías, sus derechos, responsabilidades, y obligaciones. 360 La regulación jurídica del transporte y sus clases en la moderna legislación comparada. Especial referencia a las legislaciones jordana y española 2. Condiciones y procedimientos, tasas de licencias para intermediarios y transportistas, y garantías financieras facilitadas para tal fin. 3. Términos y condiciones relativos a los vehículos de carga no jordanos autorizados para el transporte internacional o para cargas de tránsito, así como las tasas y cargos correspondientes. Artículo 36 Los reglamentos emitidos por cualquier otra legislación seguirán siendo válidos mientras no contradigan las disposiciones de esta ley hasta que se anulen o se sustituyan en un periodo máximo de seis meses a partir de la fecha de emisión de esta ley. Artículo 37 No será funcional ninguna de las disposiciones contenidas en otra legislación que sea incompatible con lo dispuesto en esta Ley. Artículo 38 El Primer Ministro y los demás ministros se encargarán del cumplimiento de las disposiciones de esta Ley. 21/2/2006 361 BIBLIOGRAFÍA ABD, R., La Ley mercantil, Vol. 5, 1984. ABD EL FATAH, M., Comentario a los contratos mercantiles y civiles, 1ª Edición. AHMAD ATTABAJ, S., La indemnización en el transporte terrestre, marítimo, y aéreo, Dar Al Fikr, Alejandría, 2005. 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