“reforma de la administración, un reto

UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
FACULTAD DE DERECHO
“REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN, UN RETO
PERMANENTE”
EL NUEVO ESTATUTO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
Dr. Germán C. Guariglia
1
1
Doctor en Derecho egresado de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica del Uruguay.
1
Tesis de Máster para obtener el Título de
“MÁSTER EN DERECHO
ADMINISTRATIVO ECONÓMICO”
Tutor Académico: Dr. Rubén Correa Freitas
Montevideo, 7 de Diciembre de 2012
2
ÍNDICE
Capitulo
-I¿Reforma de Estado o reforma de la Administración?
- Marco Conceptual...........................................
- Causas de la Reforma.......................................
- Instrumentos de la Reforma.................................
CAPÍTULO
-IIHUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
-Concepto....................................................
-El control..................................................
-El nuevo modelo de Estado Regulador.........................
-El retorno a Derecho........................................
CAPÍTULO
-IIIREFORMAS EN EL ESTADO URUGUAYO
-Marco Histórico.............................................
CAPÍTULO
-IV3
ESTATUTO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
-El concepto de Estatuto.....................................
-Antecedentes inmediatos.....................................
-El nuevo estatuto del Funcionario Público...................
-La exposición de motivos....................................
-Ámbito de Aplicación........................................
-Principios y valores Fundamentales..........................
-Sistema de Evaluación de Desempeño..........................
-Régimen de Remuneraciones...................................
-Sistema Escalafonario.......................................
-El Ascenso..................................................
-Rotación y Traslado.........................................
-Funciones de Administración Superior........................
-Régimen Disciplinario.......................................
-Procedimiento Disciplinario.................................
-Caducidad y Prescripción....................................
-Desvinculación del Funcionario..............................
-Funcionarios Contratados....................................
-Régimen Disciplinario.......................................
4
CAPÍTULO
-VOTROS VÍNCULOS CONTRACTUALES
-El contrato Temporal de Derecho Público.....................
-El contrato Artístico.......................................
-El contrato de Adscriptos...................................
-Contrato de Trabajo.........................................
-Arrendamiento de Obra.......................................
-Arrendamiento de Servicios..................................
-Becas y Pasantías...........................................
-Primera experiencia Laboral................................
CAPÍTULO
-VIReflexiones Finales
.............................................................
CAPÍTULO
-VIIBIBLIOGRAFIA
...........................................................
5
6
CAPÍTULO
-I¿REFORMA DE ESTADO O DE LA ADMINISTRACIÓN?
Marco conceptual
1.- El planteo del título a modo de interrogante no es
casual, sino que obedece a una confusión que no es solamente
terminológica sino también conceptual.
Por lo general, se emplea la locución Reforma de Estado
para aludir a la reforma de la Administración, cuando en
realidad se trata de nociones diferentes.
Por ello entendemos fundamental diferenciar claramente
ambas expresiones.
En primer lugar, el término Reforma, de acuerdo con el
Diccionario de la Real Academia Española, significa: “Aquello
que se propone, proyecta o ejecuta con innovación en mejora
de algo”.
Por
lo
que
puede
decirse
que
genéricamente
bajo
la
denominada reforma de Estado, lo que se pretende es innovarlo
o mejorarlo.
ANÍBAL
CAGNONI2
expresa
que
“reformar”
es
volver
a
formar, rehacer, reparar, arreglar o enmendar.
La “Reforma” por tanto exige la necesidad de adaptación
del
Estado
a
una
determinada
realidad
social,
cultural,
económica y política, existente en un contexto dado, en un
tiempo determinado.
También reclama la correcta elección de los medios para
su consecución.
2
ANÍBAL CAGNONI, José, “Reflexiones desde el Derecho sobre la
Reforma del Estado”, en Revista de Derecho Público, Nº 20, año 2001,
pág. 23 y ss.
7
Comúnmente y como se verá con detenimiento, tanto aquí
como en otros países, a esa necesidad insatisfecha se la ha
llamado ineficacia o ineficiencia, términos utilizados como
análogos en ocasiones, o equívocos en otras.
Por ende, si el Estado no se adecua a las diversas
necesidades arriba señaladas, no cumple con el fin debido,
así como tampoco elige los medios idóneos para su obtención,
corolarios necesarios para una “Buena Administración”3
En segundo lugar, en lo que atañe al vocablo Estado, se
hace referencia al mismo en diversos sentidos.
Así, para aludir al Estado comunidad, es decir, se lo
concibe
como
“un
ente
social
que
se
forma
cuando
en
un
territorio determinado se organiza jurídicamente un pueblo
que se somete a la autoridad de un Gobierno.”4
Entonces a partir de dicha acepción, se define al Estado
a través de sus elementos, identificándose el territorio, la
población y el poder del Estado.
3
Sobre
el
concepto
de
Buena
Administración
y
Reforma
Administrativa, puede verse RODRÍGUEZ, ARANA, Jaime “El buen Gobierno
y
la
Buena
Administración
de
Instituciones
Públicas”,
Thomson
Aranzadi. Colección Divulgación Jurídica, Navarra, año 2006, págs. 17
y ss, 23 y ss, y 33 y ss.
Asimismo
Tres
PAREJO
Estudios”,
ALFONZO,
Ministerio
LUCIANO
para
las
“Eficacia
y
Administración,
Administraciones
Públicas
de
España, año 1995, pág. 89 y ss; TOMÁS MALLIEN, BEATRIZ, “El derecho
fundamental
a
una
buena
Administración”,
Ministerio
de
Administraciones Públicas de España, Madrid, año 2004, págs. 68 y ss,
y;
ÁVILA
RODRÍGUEZ,
Carmen
y
GUTIÉRREZ
RODRÍGUEZ,
Francisco
(Coordinadores) “El derecho a una buena Administración y la ética
pública “Ed. Tirant, Monografías, pág 746, en especial pág 17 y ss, 43
y ss, 55 y ss, y 77 y ss.
4
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo, Derecho Constitucional, Editorial
Tecnos, Madrid, año 1973, págs. 99 y ss.
8
Pero
también
por
Estado
se
entiende
el
conjunto
de
órganos y titulares de los mismos que conforman la estructura
de gobierno de un determinado país.
En este sentido, la referencia no es tan amplia como la
primera, esto es, no se relaciona con la noción de Estado
comunidad sino con la de Estado aparato, integrado por un
conjunto de sistemas orgánicos interrelacionados entre sí.
Por
primera,
tanto,
por
la
segunda
cuanto
es
noción
es
comprensiva
más
del
acotada
sentido
que
la
orgánico-
material mediante el cual se emplea el vocablo, en tanto la
otra se equipara con el concepto de comunidad.
Así
entendido,
a
su
vez,
respecto
de
esta
segunda
variante, se puede hablar de Estado como la organización de
órganos a cuyo cargo se encuentra la dirección total del
conjunto
o,
en
cambio,
como
persona
pública
mayor,
diferenciada de la concepción del Estado que aglutina las
personas jurídicas menores que lo integran.
En ese sentido señala SAYAGUÉS LASO5 que podemos hacer
referencia al
Estado
en su noción amplia, comprensiva de
todas las entidades estatales, mientras que en una acepción
restrictiva abarcaría sólo a la persona pública mayor, en
oposición a las demás personas públicas menores.
Así pues, cuando hablamos de Estado –persona pública
mayor – estamos comprendiendo dentro de esa extensión a los
tres poderes del Estado- Ejecutivo, Legislativo y Judicialal Tribunal de Cuentas, la Corte Electoral y al Tribunal de
lo
5
Contencioso
Administrativo,
que
en
rigor
no
son
SAYAGUÉS, LASO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”,
T.1, FCU, 9ª Ed. 2012 pág. 175.
9
Poderes6,pero
que
la
Constitución
les
ha
conferido
una
especial posición institucional.
En
cambio,
cuando
aludimos
al
Estado
como
persona
pública menor o Estado en su acepción restrictiva, incluimos
a los sistemas orgánicos enunciados en el concepto de Estado
como
persona
pública
mayor,
más
los
denominados
Entes
autónomos, los Servicios Descentralizados y finalmente los
Gobiernos
Departamentales,
ósea
a
las
entidades
descentralizadas funcional o territorialmente.
2.-
Estas
son
en
general
definiciones de la palabra
las
Estado
diferentes
que imperan
nociones
o
en nuestra
doctrina.
Pero
como
se
apuntó,
la
noción
de
“Estado”
no
es
coincidente con la de “Administración”.
Enseña en este sentido GARCÍA DE ENTERRÍA,7 que es a
partir de la Revolución francesa- momento en que según el
autor tiene su nacimiento el Derecho administrativo y durante
la segunda mitad del siglo pasado-
que la
Administración
Pública se identifica con el Poder Ejecutivo, en el marco
constitucional del principio de separación de poderes.
Vale decir que en una primera aproximación, se relaciona
a la Administración Pública con el Poder Ejecutivo, a quien
correspondería de principio el ejercicio de la denominada
función administrativa.
6
Aunque esta posición no es pacífica. Tal es el caso de Aníbal
Luis
Barbagelata,
Derecho
Público.
citado
Derecho
por
José
Korzeniak
Constitucional”,
en
F.C.U,
“Primer
Segunda
Curso
de
edición
Montevideo, año 2002, págs. 389 a 390.
7
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Tomás –Ramón, “Curso de Derecho
Administrativo”, Decimocuarta Edición, Ed. Thomson Civitas, Madrid,
2008, págs.30 y ss.
10
A su vez, cuando nos referimos a la Administración como
titular de la autoridad que ejerce función administrativa,
podemos
estar
haciendo
hincapié,
a
una
estructura
organizacional y logística a través de la cual se cumplen las
funciones del Estado o, desde el ángulo de la teoría de la
organización,
podemos
centralizados
y
referir
a
los
sistemas
descentralizados,
por
lo
que
orgánicos
en
grandes
rasgos se puede hacer alusión ya sea a la Administración
Centralizada o a la Descentralizada.
No obstante lo dicho, también es correcto evocar a la
Administración cuando se trata de órganos que si bien se
encuentran
fuera
del
Poder
Ejecutivo,
igualmente
ejercen
función administrativa, así, el caso del Poder Judicial a
quien prioritariamente le compete el ejercicio de la función
jurisdiccional, pero ello no significa que no ejerza asimismo
función
administrativa,
procedimiento
por
ejemplo,
administrativo
cuando
tendiente
se
a
inicia
determinar
un
la
existencia de responsabilidad de un funcionario.
De
cualquier
administrativa
se
manera,
parece
concentra
claro
que
mayoritariamente
la
en
función
el
Poder
Ejecutivo y sus dependencias, y aquí es importante recordar
que la función a la que hacemos referencia se la define de
forma
residual
a
la
jurisdiccional,
legislativa
y
constituyente8.
Administración proviene del latín ad (hacia, dirección
tendencia) y minister (subordinación u obediencia) aunque hoy
día tiene un significado mucho mayor, pues incluye proceso,
objetivos, eficacia y eficiencia, entre otros. Desde otro
ángulo, la expresión se relaciona en sentido sustantivo con
8
Véase:
CAJARVILLE
PELUFFO,
Juan
Pablo,
Sobre
Administrativo, Tomo I. FCU. Montevideo, 2007, pág. 136.
11
Derecho
la idea de poder y en sentido vulgar la noción se la emplea
para indicar una actividad determinada o los
órganos que
tienen a su cargo dicha actividad.
Sin desconocer los significados material o sustantivo,
orgánico
o
ignorarse
subjetivo
su
del
sentido
Administración
como
término,
es
instrumental,
actividad
o
en
claro
que
esto
es,
sentido
no
puede
que
orgánico,
la
se
encuentra al servicio de la persona humana y para ello basta
citar los artículos 58 y 60 de la Constitución.
El primero, en cuanto refiere en su primer inciso a que
los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una
fracción política. Es decir, que surge claramente la idea de
organización vicarial en orden al bien común.
El segundo, en cuanto refiere a la existencia de una
Administración
eficiente,
está
consagrando
no
sólo
el
principio de eficiencia en el obrar administrativo, sino lo
que no es menor, que esa actividad de tipo servicial debe
cumplir con las exigencias del bien común.
3.-
En
suma,
véase
por
tanto,
que
las
nociones
descriptas no son unívocas.
Pese a ello, en general se habla de reforma de Estado o
de la Administración como sinónimos, cuando claramente no lo
son.
Entendemos, por nuestra parte, que cuando se alude a la
Reforma del Estado se pretende hacer mención a cambios o
modificaciones parciales de o en la Administración Central o,
a veces, en la Administración Descentralizada, pero no se va
mucho
más
allá
de
ello,
por
lo
que
lejos
están
de
ser
verdaderas reformas, al menos del Estado, ya sea en sentido
amplio o restringido.
12
Por
esta
razón
preferimos
referirnos
a
ellas
como
reformas administrativas parciales o transformaciones, en su
justa medida.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, Rodríguez-Arana9,
justamente cuantifica la intensidad de las diversas reformas,
siendo la base de éstas las diversas políticas asumidas por
un Estado en un momento dado.
Así, refiere a la reforma moderada, la inmovilista o
aquella de tipo sustancial, por ejemplo.
Expone que “la política inmovilista se caracteriza, como
es obvio, por el proyecto de conservación de las estructuras
sociales, económicas y culturales”. Es que un gran desafío es
no solo saber cuál es el fin querido, sino cómo instrumentar
ese fin.
A tales efectos reseña que “no se trata de una labor de
adoctrinamiento,
de
una
conversión
ideológica,
sino
de
transmitir los valores que aquí venimos tratando. El respeto
a
las
posiciones
ideológicas,
a
los
valores
que
individualmente cada ciudadano defiende, debe conjugarse con
la insistencia en la llamada a abrirse a la realidad de las
cosas, y a su complejidad, haciendo ver que las soluciones
simplistas no son soluciones, que la prudencia es una buena
guía en las decisiones políticas”.
La inevitable comunidad entre la Reforma y las políticas
subyacentes, tiene que ver con la intervención del Estado en
la Economía o mejor aún, el rol de Estado en la economía.
Así, nos parece claro que detrás de toda reforma se
asienta
adoptarse
9
una
y
determinada
que
varía
política
según
de
las
Estado
que
circunstancias
desea
tan
RODRÍGUEZ ARANA, Jaime, “Sobre la Reforma Administrativa”, La
Ley Online, cita D2131/2009.
13
multifacéticas como diferentes, esto es, de índole social,
cultural, económica- financiera, religiosa, etc.
Se
trata
equilibrio
que
en
definitiva
debe
existir
de
modelar
entre
Estado
el
y
necesario
sociedad.
El
individuo es fin en sí mismo; configura un ser capaz de
responsabilidad por imperio de su libertad y capacidad de
autodeterminación: en ello reside la dignidad de la persona
humana.
El hombre es un ser social que no puede sino vivir en
sociedad. La existencia del hombre fuera de la sociedad lo
asimila
a
un
animal
o
a
un
dios,
como
ya
lo
expresó
Aristóteles, por lo cual la sociedad y el hombre individual
poseen
ontológica
y
metafísicamente
un
ser
igualmente
originario, puesto que ninguno de ellos puede ser inferido
del otro, ni ser reducido a él, en tanto ser primario.
A su vez, Estado y sociedad reconocen cada uno, una
dualidad que impide la absorción de aquella por el Estado,
del mismo modo que la extinción del Estado subsumido en la
sociedad. Ambos se requieren y necesitan el uno del otro,
pero manteniendo su sentido y finalidad.
4.- Antes dijimos que preferimos aludir a transformación
en lugar de reforma, y en todo caso, dejar en claro que la
reforma es, por lo general, parcial.
Ello,
lógicamente
aunque
en
menor
medida,
no
quiere
decir que no sobrevengan transformaciones que trasciendan la
noción restringida de reforma a la que aludimos.
Así,
a
modo
de
ejemplo
y
sin
pretender
explayarnos
demasiado, recientemente puede observarse una reforma parcial
centrada en la apertura de la descentralización territorial,
que fue concretada por Ley Nº 18.567 y siguientes, dando
cumplimiento a un antiguo mandato constitucional.
14
Precisamente
a
los
artículos
262,
287
y
disposición
transitoria y especial letra y) de la Constitución de la
República, conformando el denominado “tercer nivel”.
MARTINS10
Comenta
que
“la
ley
pone
fin
al
transitorio en materia de autoridades locales”,
régimen
aprobado en
el plebiscito del 27 de noviembre de 1996 hasta tanto no se
dictasen las leyes previstas en los artículos 262 y 287.
El
caso
anterior
es
un
reciente
ejemplo
de
reforma
organizacional de la Administración de tipo descentralizada
territorialmente, es decir, una reforma parcial del Estado o
una transformación.
También se pueden citar el ejemplo de ASSE en el ámbito
de
los
Servicios
Descentralizados
en
el
marco
de
la
denominada “reforma de la salud”; o aquella también llevada a
cabo en la Educación mediante la denominada Ley General de
Educación, y del mismo modo, la reciente Reforma Tributaria.
Pero estas modificaciones no traen consigo las notas
típicas
de
una
reforma
del
Estado
tal
como
nosotros
la
entendemos.
De pronto, lo más próximo a dicho concepto ha sido la
ley N°16.246, de 8 de abril de 1992, conocida como Ley de
Puertos,
mediante
la
cual
se
introdujeron
interesantes
instrumentos que bien pueden identificarse con el sentido que
le estamos asignando al mencionado vocablo.
También y como reformas más sustanciales, debe reseñarse
la Ley de Empresas Públicas y
regímenes
10
monopólicos
para
la
aquellas que establecieron
prestación
de
servicios
MARTÍNS, Daniel Hugo, “La Ley 18.567 de descentralización en
materia departamental y local y participación ciudadana”, en Rev. La
Ley N° 12, diciembre 2009.
15
públicos,
o
a
su
inversa,
la
libertad
de
competencia
en
concurrencia de los particulares, por ejemplo.
Causas de la Reforma
1.- Cada vez que se produce un cambio en la titularidad
del
Poder
Ejecutivo
se
invoca
la
falta
de
eficacia
y
eficiencia.
Con precisión dice al respecto MANUEL JAVIER PAOLINO11
que: “El derecho uruguayo asiste a un fenómeno poco novedoso
pero trascendente, no sólo en la perspectiva de la ciencia
jurídica sino también del funcionamiento del Estado. Parece
existir
unanimidad
reformado.
La
en
que
dificultad
el
para
Estado
poder
uruguayo
debe
presentarlo
como
ser
un
suceso novedoso, estriba en que desde hace varios lustros se
habla de reformar el Estado; generalmente, en cada período de
gobierno
se
reitera
la
necesidad
de
reforma.
Seguramente
deben ser muy profundas las diferencias, en cuanto a qué
reforma requiere el Estado, y más profundas aún, si se trata
de identificar en qué y cómo debe reformarse”.
Se
trata
de
la
percepción
de
la
sociedad
sobre
la
lentitud, burocracia, falta de transparencia y resultados de
la Administración en general.
2.- Corresponde pues esta altura indagar acerca de las
razones
o
causales
que
impulsan
o
llevan
a
esta
tan
ostensible necesidad de cambio.
Haciendo
un
poco
de
memoria,
podemos
decir
que
es
fundamentalmente a partir de la crisis del Estado Social de
Derecho en su primera etapa, también conocido como Walfare
State
11
o
Estado
PAOLINO,
de
MANUEL
Bienestar,
JAVIER,
donde
“Estudios
la
jurídicos
defensa
en
y
Homenaje
Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo”, Ed. FCU, 2011, pág, 185.
16
la
al
revalorización de la libertad del hombre comienzan a asumir
paulatinamente una mayor dimensión.
De un Estado mínimo, esto es, aquel que se limita a la
prestación de cometidos esenciales, se dio paso a un nuevo
paradigma, en lo que se conoció como el ensanchamiento del
Estado, donde éste comenzó a realizar por sí la mayoría de
las actividades que hoy conocemos como Servicios Públicos y
mediante el instrumento de la publicatio12, esto es, tornar
pública una actividad librada a la libertad de concurrencia,
ley mediante.
Pero el modelo del Estado de Bienestar por razones que
no
vienen
al
generándose
lo
caso
que
mencionar,
se
conoció
se
como
tornó
la
insostenible,
“sociedad
de
las
expectativas”, en donde los ciudadanos todo lo reclaman del
Estado y éste se tornó ineficaz para satisfacer sus demandas.
Es justamente a partir de esta falta de eficacia, como
de otras circunstancias, que vuelve el movimiento pendular
donde del Estado benefactor que todo lo puede y engloba la
totalidad de las actividades de la economía, vuelve al punto
de partida consistente en el reconocimiento del espacio de
libertad del hombre, esto es, a la iniciativa privada, en
definitiva, la despublicatio.
¿Y
por
qué
decimos
volver?;
porque
antes
de
la
publicatio, las actividades eran cumplidas en su mayoría,
salvo en lo referente a los cometidos esenciales, por los
particulares
hacia
ello
en
se
régimen
pretende
de
libre
volver,
competencia.
al
menos
en
Pues
el
bien,
derecho
comparado, obviamente con especial cautela y respeto de las
12
Puede
definirse
como
el
instrumento
a
actividades típicamente privadas se tornan públicas.
17
través
del
cual
garantías
propias
globalizado,
de
un
asumiendo
Estado
éste
un
de
claro
Derecho
papel
de
moderno
y
fomento
y
regulación.
Si bien entonces las razones pueden variar, lo cierto es
que se es coincidente en cuanto a que el Estado se ha vuelto
demasiado grande y por consiguiente, también la cantidad de
funcionarios;
es
que
ya
no
es
necesario
que
ciertas
actividades sean llevadas a cabo por el Estado, cuando pueden
ser libradas a la libre competencia.
Con ese afán, es que por ejemplo, mediante la Ley N°
16.736, se creó una particular clasificación a través de
que
se
denominaron
cometidos
sustantivos
y
cometidos
los
no
sustantivos.
Es claro que la clasificación hecha por la mentada Ley
de Presupuesto denota un Estado menos prestacional, pues la
diferenciación implica determinar dentro de un cierto grupo
de actividades, cuáles deben ser necesariamente prestadas por
el
Estado
o
bajo
su
mandato
expreso
y
cuáles
no.
Paulatinamente y por diversas razones de índole nacional
y
extranacional,
deficitarios,
estos
llevando
servicios
al
se
Estado
tornaron
a
su
ineficaces,
reducción
y
consecuentemente a la reducción de la planilla funcional.
Esta primera ley, define como cometidos sustantivos la
formulación de políticas, la regulación y el control asignado
por la Constitución o la ley a la Administración. No serán
cometidos
limpieza,
sustantivos
mantenimiento,
tareas
como
vigilancia,
talleres,
transporte,
imprentas,
cantinas,
etc.
Los cometidos de apoyo finalmente son definidos como los
necesarios para el cumplimiento de los sustantivos.
De esta manera se advirtió que cierto tipo de tareas no
tenían por qué
ser prestadas directamente por el
18
Estado,
siendo la tercerización un mecanismo útil a tales efectos.
Si se quiere, la distinción entre cometidos sustanciales
o de apoyo fue más práctica que técnica, pero en definitiva
significó un paso en el proceso de disminución de las tareas
a cargo del Estado.
La reforma orientada en este sentido de descongestión
utiliza para su concreción diferentes medios o herramientas o
instrumentos,
dentro
de
los
que
podemos
destacar
la
desaplicación de normas del derecho público, la supresión de
controles
o
barreras,
la
eliminación
de
monopolios,
la
desconcentración, la desregulación, entre otros.
Estos
América
instrumentos
Latina,
del
han
Norte
sido
y
utilizados
Europa,
pues
en
países
sucede
que
de
la
necesidad de transformación es un fenómeno que se repite en
todas
partes,
naturaleza,
pues
el
Derecho
esencialmente
Administrativo
dinámico,
no
es,
por
estático,
su
sino
intrínsecamente cambiante.
3.- Visto lo anterior cabe decir que en definitiva y por
un vasto elenco de razones, se llega a la conclusión de que
el Estado se ha tornado ineficaz o ineficiente.
El común denominador en todos estos países consiste en
que la reforma
pretende una mayor eficacia
y
eficiencia,
convirtiéndose en el fin querido de toda reforma.
A esta altura vale decir que eficacia y eficiencia no
son
términos
análogos,
al
menos
para
la
Ciencia
de
la
Administración. Así, la eficiencia es la capacidad de hacer
bien o correctamente las cosas, por lo que se relaciona con
los medios.
19
La eficacia se refiere en cambio, a la capacidad de
hacer
las
cosas
correctas,
de
escoger
los
objetivos
adecuados, por lo que se vincula con los fines13.
4.- En esta constante dialéctica y tensión, buscándose
dotar al Estado de mayor eficacia y eficiencia, se produce un
fenómeno que ha sido calificado desde tiempo atrás, como la
“huida
del
derecho
administrativo”,
caracterizado
por
el
apartamiento del derecho público y un notorio acercamiento al
Derecho privado.
España es un caso ejemplar, donde durante la década de
los 90 se dictaron múltiples medidas con el fin de obtener la
tan
añorada
eficacia
y
eficiencia,
lo
que
en
definitiva
terminó siendo, como se verá, una mala experiencia que generó
el retorno al derecho administrativo y a las garantías que
del mismo emanan.
En
otras
consecuentemente
palabras,
que
la
a
nuestro
“reforma”
juicio
involucra
puede
una
verse
constante
tensión que consiste en precisar el fin y alcance de la
intervención del Estado en la sociedad.
Es una interrogante que tiene un sentido cualitativo y
cuantitativo. El primero, se vincula con la eficiencia de la
intervención; el segundo con la extensión de la misma.
La optimización de la intervención del Estado respetando
el principio de libertad de la actividad privada, si bien es
una cuestión jurídica, depende de la concepción ideológicopolítica
preponderante.
En
otras
palabras,
ello
significa
preguntarse
¿Cómo, cuándo y dónde debe intervenir el Estado?
13
LÓPEZ,
ROCCA,
Elbio,
“Eficiencia
y
eficacia
de
Administración legislativa en el siglo XXI”, RUDP, Nº21-22, pág 44.
20
la
Vinculado
con
el
principio
de
eficiencia
y
de
buena
Administración, que hacen al aspecto cualitativo mencionado,
se
encuentra
la
cuestión
referida
a
los
instrumentos
necesarios o idóneos para llevar a cabo la Reforma de Estado
o de la Administración según corresponda; y en este punto es
donde mayor precisión y previsión debe tenerse.
En efecto, como reseña GASPAR ARIÑO ORTIZ14, “La cuestión
no está en decir si ha de haber más o menos servicios, sino
en
replantearse
procedimientos
satisfechos.
a
los
mecanismos,
través
Nadie
de
pone
los
en
los
cuales
cuestión
medios,
estos
que
deben
los
los
ser
cometidos
esenciales del Estado, sólo pueden ser prestados por este,
pues actividades como la defensa nacional o la
seguridad
interior no pueden dejarse libradas a la prestación por los
particulares. Empero, nadie pretende, seriamente, la vuelta
al
Estado
mínimo.
“La
cuestión
es
si
una
sociedad
de
bienestar debe pasar necesariamente por el Estado o no…”
Para
el
Nobel
STIGLITZ15,
tres
son
las
cuestiones
fundamentales:
- ¿Qué es lo que el Estado debe financiar?
- ¿Qué es lo que el Estado debe producir?
- ¿Qué no debe el Estado ni financiar ni producir y debe
limitarse a regular?
Las interrogantes que se plantea el citado economista,
permiten
verdadera
visualizar,
reforma
del
como
decíamos
Estado
supone
al
principio,
plantearse
que
una
seriamente
cuál es su rol en la economía.
14
ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Economía y Estado. Crisis y reforma del
sector Público”, Madrid, 1993,
15
Ed. Marcial Pons, pág 33 y ss.
Premio Nobel de Economía en el año 2001, por sus análisis de
mercados e información asimétrica.
21
Así,
cuando
expresa
qué
es
lo
que
el
Estado
debe
financiar, refiere al reconocimiento del aporte del Estado a
ciertas
actividades
privada,
por
subvenciones
libradas
lo
que
se
o
subsidios.
al
trata
Es
ámbito
de
de
la
asistirlas
lo
que
actividad
a
se
través
conoce
de
como
planificación indicativa.
La segunda pregunta apunta al núcleo de la cuestión.
Cuando se hace referencia a lo que el Estado debe producir,
naturalmente que ello supone coartar la libertad individual
expresada a través de la libertad de comercio o industria,
que provee nuestra Constitución.
La tercera hipótesis invoca un rol meramente testigo o
regulador del Estado, limitándose a controlar, esto es, a
intervenir ante los desequilibrios que se producen en el
mercado.
Véase que aquí residen las tres grandes preguntas que
justifican tomarse en serio la Reforma del Estado.
Además,
denominado
Estado
dentro
de
principio
debe
respetar
ese
de
contexto
juega
subsidiariedad,
la
actuación
de
lógicamente
para
los
el
cual
particulares
el
el
y
asociaciones intermedias. La conducta del Estado es primero
de abstención, control y fomento y luego de acción.
Así,
conforme
con
el
principio
enunciado,
únicamente
será legítima la intervención del Estado cuando la actuación
de los particulares o de los grupos intermedios sea nula o
insuficiente, aspecto negativo de la subsidiariedad.
Por su parte, el aspecto positivo indica que el Estado
debe
fomentar,
regular,
por
estimular,
lo
que
la
apoyar,
ayudar
omisión
de
tal
y
controlar
tarea
o
también
significaría una abstención ilegítima. En conocida postura
sobre la recepción de dicho principio en nuestro derecho
positivo,
se
encuentran
prestigiosos
22
autores
como
BRITO,
BARBÉ
PÉREZ,
FRUGONE
SCHIAVONE,
DURÁN
MARTÍNEZ,
CAGNONI,
entre otros, quienes manifiestan que tal principio ha sido
recogido por nuestra Constitución16.
En
España,
luego
de
la
experiencia
vivida,
en
donde
muchos propugnaron y hasta canonizaron como un principio a la
privatización como mecanismo para la reforma, buscándose las
garantías y más que nada, la eficacia de la empresa privada;
se plantea por el contrario contemporáneamente, la reducción
del
Estado
productor
de
servicios
y
como
contracara
la
gran ola
de
existencia de un efectivo Estado Regulador.
O
sea
que
en
dicho
país,
luego
de
una
privatizaciones, se comenzó a gestar la idea de un Estado
subsidiario y Regulador.
Manifiesta en ese sentido GASPAR ARIÑO ORTIZ que “se
coincide en que el uso de la regulación como instrumento al
16
BRITO, Mariano “Planificación y Libertad en el Estado Social de
Derecho”,
pág. 31 y ss.
BARBÉ PÉREZ, Héctor “Perspectivas del Derecho Público”. “Raíces
Hispánicas de la Defensa del Administrado en nuestro Derecho”, en
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo,
1982, año XXVI, Enero-Junio, Nº1, pág. 9.
FRUGONE SCHIAVONE, Héctor “Enfoque del Derecho Administrativo
sobre la Desregulación y la Privatización “en aspectos legales, pág.
64 y ss.; “Regulación
actividades
de
la
general de la prestación de las distintas
Administración
en
la
ley
16.211
de
Empresas
Públicas”, en Revista Jurídica Estudiantil, diciembre 1991, pág. 35; y
“La
Intervención
del
Estado
en
la
Economía.
Evolución.
Crisis
y
perspectiva” en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político.
Tomo VII, Nº 38.
DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Rol del Estado en la sociedad civil”,
en Estudios de Derecho Constitucional, Ed. Amalio Fernández, pág. 106.
CAGNONI, José A. “Estudios sobre el Estado democrático y social
de Derecho”, Ed. Barreiro y Ramos, Montevideo, 1989.
23
servicio del mercado, y no como sustituto, es un principio
básico, una regulación pensada en favorecer el funcionamiento
del
mercado.
Para
ello
es
necesaria
la
desregulación
de
determinados sectores. Esta nueva regulación no tiene como
principal objetivo controlar - contrariamente a la regulación
tradicional-, sino que se limita a promover la competencia
allí donde esta sea posible, y se limita a proteger los
intereses colectivos de los usuarios”.
En suma, una auténtica Reforma del Estado, en nuestra
opinión, no supone conformar un modelo de Estado mínimo al
estilo del liberalismo pregonado por Adam Smith, donde la
mano invisible del mercado era la encargada de solucionar los
desequilibrios
del
mercado,
como
tampoco
insistir
con
un
Estado paternalista, donde éste todo lo hace y lo puede,
cercenando la libertad del hombre.
La tendencia a conformar un paradigma regulador parece
ser una buena solución en tanto de esa forma el Estado no
pierde su principal rol que es el de controlar y por otro
lado, se respeta el principio de libertad.
A
la
vez,
el
ejercicio
de
dicho
principio
sólo
se
alcanzará si el Estado crea las condiciones necesarias – no
invasivas- para que el individuo por sí, o integrando una
comunidad menor, pueda desplegar un ejercicio efectivo de su
poder
de
iniciativa
y
en
ello
va
implícito
su
deber
de
responsabilidad.
Por tanto la formula “tanta libertad como sea posible,
tanto
Estado
como
sea
necesario”,
debe
complementarse
expresando: “tanta responsabilidad propia como sea posible,
tanta ayuda responsable del Estado como sea necesaria”
24
Instrumentos de la Reforma
1.- El fenómeno de la Reforma de Estado, enfocado desde
una política de apertura de mercados, de liberalización, de
autonomía de la voluntad, tal cual como se aprecia en los
últimos
años,
posee
diferentes
formas
de
instrumentarse,
dentro de las cuales podemos destacar, entre otras:
Privatización
Significa el pasaje de un bien o de una actividad del
ámbito
público
Como
al
privado,
actividad,
ejemplo, por la
la
ya
sea
total
privatización
o
parcialmente.
puede
operar,
por
desmonopolización o la sustitución de un
servicio como público. Al caer el monopolio se permite el
ingreso de los particulares a dicha actividad para competir
conjuntamente con el Estado. En cuanto al servicio público,
este sólo puede ser prestado por el Estado directamente o
bajo su mandato expreso, esto es mediante una concesión que
no
supone
el
ejercicio
descalificación
de
la
de
un
derecho
actividad
como
preexistente.
servicio
La
público,
permite al individuo realizar la misma bajo el ejercicio de
un derecho propio.
Señala
mecanismo
ARIÑO
técnico
eficiencia
en
la
ORTIZ17,
para
que
la
conseguir
producción
y
privatización
dinero
u
“es
obtener
prestación
de
un
mayor
bienes
y
servicios, que tienden a la consecución de una mejora en la
estructura industrial del país, guiadas por una finalidad
puramente pragmática…”.
Supone
por
tanto
la
retirada
del
Estado
de
las
actividades económicas de producción de bienes y servicios, a
la inversa de la nacionalización o la publicatio.
17
ARIÑO ORTIZ, Gaspar, ob, cit, pág. 238.
25
Liberalización
Afirma
FERRÉS
RUBIO18,
que
la
liberalización
supone
eliminar un privilegio, su apertura para que la presten otros
sujetos además del Estado, mediante por ejemplo la derogación
de un monopolio.
Dicha apertura debe regirse por las normas de la libre
competencia. Añade que la liberalización de un servicio no
significa que la apertura hacia lo privado implique libertad
de
competencia,
pues
muchas
veces
los
monopolios
no
son
públicos sino privados, por ello la libertad de competencia,
que
impida
el
abuso
de
posición
prácticas
anticompetitivas
presencia
de
organismos
es
dominante,
fundamental,
independientes
que
entre
así
velen
otras
como
la
por
la
defensa de la competencia y apliquen su potestad represiva
sobre los infractores.
Desregulación
La desregulación no señala FERRES19 es un instrumento de
carácter
técnico,
suprimir
las
que
reglas
consiste
que
de
limitan
modo
la
predominante
libertad
de
en
los
particulares, con el fin de posibilitar el desenvolvimiento
de las conductas que no perjudican la moral, el orden público
y las buenas costumbres.
MARTÍN
MATEO20
señala
que
la
noción
alude
a
medidas
liberalizadoras que se aplican con el fin de dinamizar la
18
FERRÉS RUBIO, Rodrigo, “Autoridades Reguladoras Independientes; en
el marco de la liberalización de los servicios públicos”, Ed. Amalio
Fernández, 2005, pág. 36 y ss.
19
20
la
FERRÉS RUBIO, Rodrigo, Ob. Cit. pág. Cit.
Citado por Cristina Vázquez, “Régimen Jurídico de la Defensa de
Competencia
en
Uruguay”,
en
Estudios Jurídicos
en
Homenaje
Profesor. Mariano R. Brito”, Ed.FCU, Montevideo, 2008, pág. 359.
26
al
vida económica, eliminando restricciones y constricciones que
afectan las decisiones empresariales.
No
veces
siempre
no
implica
significa
una
disminución
derogación,
sino
normativa,
muchas
modificación
de
disposiciones y ello implica, el dictado de una nueva norma
y, por ende, el crecimiento del orden normativo.
Es en otras palabras, el ejercicio de la libertad pero
regulada por razones de interés general.
Desconcentración
Implica descongestionar la labor del jerarca, pero no
supone
ruptura
del
vínculo
jurídico.
Es
una
de
las
modalidades que puede asumir la centralización, conjuntamente
con
la
autonomía
técnica
y
la
imputación
funcional.
La
desconcentración puede o no ser privativa, es decir, privar o
no al jerarca de su conocimiento.
Desburocratización
Este instrumento pretende dotar de agilidad y eficacia a
la
Administración,
luchando
contra
el
clientelismo
y
las
en
los
formalidades o ritualismos.
La
desburocratización
se
encuentra
recogida
denominados principios del procedimiento administrativo en el
Decreto
500/991,
que
consagra
el
principio
de
verdad
material, flexibilidad, ausencia de ritualismos y delegación.
Es
básicamente
una
medida
de
carácter
técnico
administrativo en orden a la eficiencia de la Administración.
A modo de ejemplo, señala CORREA FREITAS21 que en el año
1985
y
en
aplicación
de
esta
herramienta,
se
produjo
la
reducción en 5.400 expedientes de la tramitación anual de la
gestión de la Administración Nacional de Puertos; 3.730 en la
CORREA FREITAS, Rubén, Ob. Cit, pág. 60 y ss.
21
27
Intendencia Municipal de Maldonado y 2.056 en la Intendencia
Municipal de San José.
Desinflación normativa
Supone sencillamente la eliminación del mundo jurídico
de diversas normas, flexibilizando pero siempre sometido a
control. Aquí nos encontramos en otro ámbito que refiere a
las
relaciones
entre
el
Poder
Ejecutivo
y
el
Poder
Legislativo.
No se trata –aunque no es descartable- de propender a
las leyes cuadro o de medida, sino de conformar una política
legislativa que no abunde en textos demasiado extensos y con
graves carencias de redacción, producto de las malas técnicas
legislativas que oscurecen a las normas legales e incluso las
hacen pasibles de ser declaradas inconstitucionales.
2.-
Los
anterioridad,
diversos
como
instrumentos
decíamos,
son
lo
que
descritos
con
imperan
las
en
reformas contemporáneas, pero no son los únicos, y vale decir
que en otros tiempos se aplicaron los instrumentos inversos a
los
indicados,
por
ejemplo,
publificación.
28
en
vez
de
privatización,
CAPÍTULO
-IILA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto.
1.- Íntimamente vinculado con la reforma del Estado o
como
fenómeno
que
pretende
dar
respuesta
a
la
señalada
insatisfacción se encuentra, como vimos, la denominada “Huida
del derecho Administrativo”, fenómeno conocido en países de
Europa como España. Algunos de los instrumentos antes vistos
de las Reforma son los que han traído como consecuencia y tal
como se verá, la huida del derecho administrativo.
En mérito de la constante insatisfacción y en búsqueda
de
un
cambio
o
transformación
se
anhela,
bajo
diversos
modelos, eludir las normas de control del derecho público,
buscándose resguardo y asimilación en el derecho privado,
mediante instrumentos que mencionábamos al final del capítulo
que antecede, que dan campo abierto para la autonomía de la
voluntad
y
que
se
traducen
o
insertan
dentro
reformas
parciales o transformaciones del Estado.
En nuestro país, un ejemplo algo similar pero con un
impacto mucho menor, lo constituyó la ley N° 16.211, que por
su
tenor
llevó
referéndum
con
a
el
no
aprobarse,
apoyo
de
la
habiendo
sido
ciudadanía
sometida
para
su
a
no
aprobación.
No obstante, se implementaron en ese período normas que
tenían por fin desmonopolizar ciertos sectores de actividad,
abriéndolos a la libre competencia.
Existen
asimismo
otros
síntomas
de
este
fenómeno
en
nuestro derecho, como la laboralización o privatización de la
función pública, el aumento de las excepciones al principio
general del artículo 33 del TOCAF, la creación constante de
29
Personas Públicas No Estatales, Sociedades de Economía Mixta
y
las
denominadas
creación
de
modalidades
sociedades
asociativas
comerciales
donde
(esto
la
es,
mayoría
la
del
paquete accionario es propiedad del Estado)entre otras, todas
identificadas por un decaimiento del control imperante en el
derecho público.
Pues el fenómeno, como indica ARIÑO ORTIZ22, sugiere el
abandono de las formas que han gobernado la actuación de la
Administración,
buscándose
la
asimilación
con
la
empresa,
suprimiéndose controles, laboralizándose la función pública,
dejándose de lado los procedimientos públicos de contratación
y
disponiéndose
del
patrimonio
estatal
como
si
fuera
propiedad de los gobernantes.
Es
fundamentalmente
a
partir
del
año
1988
que
se
comienza a hablar de la huida, como forma de desplazar las
instituciones del Derecho Administrativo. Empero, indica el
autor de marras que es a partir de la década de los noventa
que se han concretizado tres vías fundamentales que conducen
a la huida respecto de la actuación del Estado:
a)
primero,
a
través
de
la
Empresa
Pública,
b)
en
segundo lugar, mediante la utilización de formas y régimen
jurídico
privado
para
la
realización
de
actuaciones
típicamente administrativas; y en tercer lugar, c) a través
de la privatización del propio Derecho Administrativo.
Cita
ARIÑO
Administración
Presupuesto
22
se
ORTIZ23 el
Tributaria
caso
de
la
Española,
convierten
varias
donde
Estatal
mediante
Direcciones
Ley
de
de
Generales,
ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Principios del Derecho Público Económico”,
Ed., Comares, Granada, año 1999, pág.42.
23
Agencia
ARIÑO ORTIZ, Gaspar, ob. cit. pág. 44.
30
dependientes de la Secretaría de Estado y Hacienda en un ente
público del artículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria,
que en el ejercicio de sus funciones de recaudación se rige
por el derecho público, pero en el resto de sus actividades,
se somete al derecho privado, en lo referente a contratación,
gestión
de
su
personal,
funcionarios
y
laboral,
régimen
patrimonial, etc.
Éste
es
un
ejemplo
de
actuación
materialmente
administrativa bajo formas de derecho privado. Luego de ello,
se han multiplicado las conversiones de la forma jurídica de
los organismos, y como ya se señaló, con el objetivo de
obtener un régimen jurídico más flexible.
Existen
también
sometimiento
sociedades
al
otras
derecho
interpuestas
formas
privado,
a
las
indirectas
como
cuales
la
se
les
del
creación
de
atribuye
la
gestión de obras públicas e infraestructura, las que están
sometidas
al
actividades
pública,
lo
derecho
privado,
encajan
en
cual
exige
la
aunque
figura
el
del
materialmente
contrato
sometimiento
a
de
sus
obra
determinados
procedimientos de selección del contratista.
Por último, se encuentra la privatización del derecho
administrativo. El derecho privado como tal, se caracteriza
por el auge de la libertad y la autonomía de la voluntad. En
cambio, la Administración está presidida por la sujeción a la
norma (principio de legalidad), por el respeto al principio
de igualdad, por la exigencia del control y rendición de
cuentas.
2.- Todo lo anterior conlleva a que el Estado se vaya
privatizando, liberando del derecho público y actúe fuera del
control, en aras de una supuesta eficacia, sacrificándose
cualquier garantía de objetividad y legalidad.
31
Así, GONZÁLEZ VARAS IBÁÑEZ24 manifiesta que la huida del
Derecho administrativo es el abuso o extralimitación en el
ejercicio de los principios (libertad de organización, de
elección y de iniciativa). Este fenómeno puede llevar a la
huida del Derecho, cuando se pretenda no solo eludir las
garantías
del
Derecho
administrativo,
sino
también
otras
garantías del ordenamiento jurídico en su todo indivisible.
Entendemos que no debe apreciarse a la huida del Derecho
administrativo como algo necesariamente inconveniente, ya que
más allá de las razones alegadas para huir, no es erróneo
afirmar que los individuos no ven satisfechas sus necesidades
por la Administración y para ello debe lograrse una correcta
armonización entre la libertad y el control.
3.-
El
ejemplo
español
ha
sido
paradigmático,
como
muestra de la experiencia comparada, donde la ausencia de
control llevó a que desde el año 1995 lentamente se volviese
al derecho público, a fin de obtener un adecuado contralor
del gasto público. Como ha ocurrido en la historia, es la
política del péndulo.
Ello se orientó en la elaboración de nuevas leyes sobre
Contratación, sobre Función Pública y Presupuesto, todo lo
cual
pretende
el
retorno
al
derecho,
pero
a
un
derecho
reformado.
Este retorno se manifestó fundamentalmente en dos leyes
que son: la Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado y la
Ley
13/1995,
de
18
de
mayo,
sobre
Contratos
de
la
Administración Pública.
24
VARAS
IBÁÑEZ, Santiago
González,
“El
Derecho
Privado”; Ed. Montecorvo S.A, Madrid, 1996, pág. 606.
32
Administrativo
En la última de las mencionadas, se constató que en los
últimos años se procedía corrientemente a la Contratación
Directa,
decayendo
contratación,
mentada
en
los
especial
disposición
se
procedimientos
la
licitación
vuelve
al
legales
pública.
sometiendo
de
Por
la
de
la
Administración a contratar en la forma correspondiente, lo
que significó, como señalara Ariño Ortiz, que se vuelva a
“administrativizar” la contratación.
Fueron dichas normas, conjuntamente con la Ley 48/1998,
las cuales inician la vuelta al Derecho Público en materia de
contratación.
Este proceso, de alguna manera fue consolidado con la
Ley Número 7 de 30 de octubre de 2007, sobre contratos del
Sector Público.
Como vemos, la huida actualmente forma parte o puede ser
una consecuencia de los instrumentos adoptados en una reforma
o
transformación
evasión
de
los
del
Estado,
típicos
y
que
controles
puede
o
conducir
a
una
fiscalizaciones
del
derecho público.
El control
El control es la pieza restante en todo lo que venimos
exponiendo,
y
su
déficit
influye
invariablemente
en
el
resultado de cualquier reforma.
Constituye una de las notas fundamentales en un Estado
de
Derecho,
conjuntamente
con
la
sumisión
del
Estado
al
Derecho, el respeto de los derechos humanos, el respeto del
principio de separación de poderes en su acepción actual
(check and balance) y la consagración de la responsabilidad
estatal.
La fórmula democrática dice: “Unos a gobernar, otros a
controlar”.
33
El
control
es
esencial
y
viene
a
conformar
un
instrumento que, en poder del Estado, y cualquiera sea la
naturaleza de aquel, implica ejercicio de la autoridad, como
manifestación del poder de coacción de que dispone.
Es una actividad que puede proyectarse sobre una persona
o entidad ajena a la propia Administración, sea de derecho
público no estatal o privado o sobre otra entidad estatal.
Esta
actividad,
como
señala
FELIPE
ROTONDO
TORNARÍA25
siguiendo a SAYAGUES LASO, es esencialmente intelectual, ya
que consiste en la apreciación o juicio sobre la actuación de
otro órgano o funcionario o de un particular y el análisis
respecto a si dicha actuación se adecua o no a las reglas que
la regulan.
En efecto, el órgano controlante debe emitir un juicio o
pronunciamiento
sobre
la
actividad
que
desarrollan
los
órganos sometidos a control y determinar si su actividad se
adecua a las normas que regulan su actuar.
Bien puede decirse que el pronunciamiento equivale a un
dictamen, es decir a un simple acto de la Administración.
La existencia del control es básica en todo Estado de
Derecho,
permitiendo
su
adecuado
funcionamiento
y
el
desarrollo de todas las garantías individuales.
El control así entendido, se conforma por lo que se ha
denominado como la tipología del control, que estudia las
diferentes manifestaciones en que este puede presentarse.
Así, resumidamente, cabe destacar:
25
ROTONDO TORNARÍA, Felipe, “Manual de Derecho Administrativo”,
Ediciones del Foro, Montevideo, año 2005, pág. 275.
34
A) CONTROL ADMINISTRATIVO.
Este tipo de control es el que se efectúa sobre el
actuar de la Administración.
Significa
la
revisión
de
la
actuación
administrativa
mediante los recursos correspondientes, entendidos estos como
la petición o solicitud presentada en tiempo oportuno para
que
los
titulares
de
un
derecho
o
interés
obtengan
el
pronunciamiento de la Administración sobre un acto de esta
naturaleza que lesiona dicho interés o derecho.
Los
mencionados recursos tienen consagración en nuestra
Constitución en el art. 317 y desarrollo en la ley orgánica
del
Tribunal
de
lo
Contencioso
Administrativo
y
sus
modificativas, así como la reglamentación contenida en el
Decreto 500/991 sobre procedimiento administrativo.
Estos
medios
impugnativos
del
actuar
de
la
Administración son requisito previo para la acción de nulidad
ante el T.C.A, es decir, debe agotarse previamente la vía
administrativa
mediante
la
interposición
del
o
de
los
recursos para acudir a la vía anulatoria ante el T.C.A.,
órgano que finalmente se expedirá sobre la legitimidad del
acto administrativo en cuestión.
B) CONTROL PARLAMENTARIO.
El denominado control parlamentario, como señala ROTONDO
TORNARÍA26 refiere a los institutos del llamado a sala de los
Ministros por parte de cada Cámara para solicitarles los
informes
que
estime
conveniente;
las
Comisiones
Parlamentarias de Investigación; la actuación de la Cámara de
Senadores en el control de la descentralización previsto en
el Art 197 de la Carta; el otorgamiento expreso o ficto de
26
ROTONDO TORNARÍA, Felipe, Ob. Cit, pág. 279 y ss.
35
venia por parte del Senado o la Comisión Permanente para
destituir
funcionarios
inamovibles
de
la
Administración
Central; nombrar Jefes de Misión del servicio exterior; del
Senado
para
Servicios
designar
directores
Descentralizados;
de
Entes
Autónomos
otorgamiento
expreso
y
de
autorización por parte del Senado o la Comisión para disponer
el ascenso de Oficiales Superiores de las Fuerzas Armadas;
designar
Fiscales
Apelaciones,
o
Ministros
intervención
de
los
decisoria
de
Tribunales
la
Cámara
de
de
Representantes ante la apelación del Poder Ejecutivo, por
razones de interés general, control de los decretos de los
Gobiernos Departamentales que crean o modifican impuestos.
C) CONTROL JURISDICCIONAL.
El
control
jurisdiccional
de
la
Administración
se
encuentra en nuestro derecho en la órbita del Tribunal de lo
Contencioso
Administrativo.
A
este
órgano
le
compete
el
estudio de la juridicidad de los actos administrativos, sin
perjuicio
de
jurisprudencia
que
como
nacional,
también
también
lo
el
sostiene
Poder
parte
Judicial
de
la
puede
ingresar a dicho análisis del acto administrativo.
D) CONTROL POPULAR Y CÍVICO.
También corresponde hacer hincapié en el control a cargo
de la Corte Electoral, a la cual corresponde el control y a
su vez la función administrativa de organizar, de llevar a
cabo el Registro Cívico Nacional y de instituir los actos
electorales a través de las Juntas. Es decir, este órgano
controla todo lo relativo a la materia electoral.
Se
encuentra
asimismo
en
este
control
el
recurso
de
referéndum, el cual puede ser visualizado como participación
ciudadana en el derecho público.
36
E) CONTROL SEGÚN LA POSICIÓN INSTITUCIONAL DEL ÓRGANO Y
LA OPORTUNIDAD.
Control Interno y a posteriori:
La
Auditoría
Interna
de
la
Nación
es
la
que
lleva
adelante el control interno de los actos y gestión económicofinanciera como órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo a
través del Ministerio de Economía y Finanzas, que actúa con
autonomía técnica en el desempeño de sus funciones.
Su
competencia
alcanza
a
todos
los
órganos
y
reparticiones dentro de la persona pública Estado, así como
los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. El control
ejercido
por
este
órgano
es
esencialmente
selectivo
y
posterior.
Es
un
control
posterior
en
cuanto
a
la
oportunidad,
donde realizada su actividad, se labra un informe con las
conclusiones y recomendaciones correspondientes dando vista
al
jerarca
del
órgano
auditado,
por
diez
días.
De
su
decisión, eleva copia al Poder Ejecutivo y publica resúmenes
de
lo
actuado
y
las
resultancias.
Este
control
no
es
vinculante.
Control Externo y previo:
El denominado control externo involucra aquel que tiene
a su cargo el Tribunal de Cuentas sobre los fondos públicos
que se manejan
en el funcionamiento de la
Administración
pública.
De
acuerdo
con
DELPIAZZO
siguiendo
a
SAYAGUÉS,
el
control cometido al Tribunal de Cuentas es administrativo,
preventivo, permanente y a posteriori de la legalidad de los
actos que conforman la gestión económica financiera estatal.
El control previo es aquel que permite determinar las
irregularidades del acto antes de que el mismo produzca sus
37
efectos. Es por ello que el órgano efectúa una intervención
preventiva de acuerdo al Art 211.lit B) de la Constitución.
Este control tiene por objeto los gastos y pagos de
todos los órganos que integran el Estado en sentido amplio.
El modo de realizar este control es variable ya que el
Tribunal de Cuentas constituye un verdadero sistema orgánico
en donde el control de los gastos y pagos puede ser efectuado
directamente por el Tribunal o por otros dos órganos que son
los
Contadores
Autónomos
y
de
los
Servicios
Gobiernos
Departamentales,
Descentralizados
y
los
Entes
Contadores
Auditores.
El control permanente se encuentra consagrado en el Art
211, lit. E) de la Constitución, el cual preceptúa que el
Tribunal debe intervenir en todo lo relativo a la gestión
financiera
de
los
órganos
del
Estado,
Gobiernos
Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados
y denunciar ante quien corresponda todas las irregularidades
en el manejo de los fondos públicos e infracciones a las
leyes de presupuesto y contabilidad.
Por último, el control posterior a cargo del Tribunal de
Cuentas está consagrado en el Art. 211, lit. C), D) y Art 192
inc. final de la Constitución.
Corresponde en este aspecto al Tribunal el control de la
Rendición de Cuentas y gestiones de todos los órganos del
Estado, inclusive Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos
y Servicios Descentralizados, cualquiera sea su naturaleza,
así
como
las
acciones
correspondientes
en
caso
de
responsabilidad.
F) CONTROL SEGÚN SU OBJETO.
El control en cuanto a su objeto puede ser catalogado
como de mérito o de legitimidad.
38
El
primero
de
estos
es
aquel
que
está
destinado
a
apreciar la oportunidad y conveniencia de los actos emanados
de la Administración controlada.
El control de legitimidad tiene por finalidad que los
actos de la Administración se ajusten a las normas jurídicas
que regulan su actividad.
G)
EL
CONTROL
A
CARGO
DE
ORGANISMOS
REGULADORES
INDEPENDIENTES.
En
nuestro
creación
de
derecho
órganos
podemos
hacer
desconcentrados,
que
referencia
se
a
conocen
la
como
Unidades Reguladoras, tales los casos de la URSEC Y URSEA,
principalmente.
El
propósito
necesidad
de
actividades,
de
dar
crear
las
mentadas
especialización
mediante
órganos
y
agencias
eficiencia
específicamente
a
fue
la
ciertas
dedicados
a
estas actividades, con personal especializado y de carrera.
Las agencias descriptas fueron dotadas de autonomía con
el
propósito
de
colocar
ciertas
cuestiones
fuera
de
las
agendas políticas de corto plazo y así dar continuidad a las
políticas y a la planificación de mediano y largo plazo. Todo
lo anterior en defensa del interés público, guía de cualquier
acción regulatoria.
Se
constata
la
existencia
control y la autonomía. Uno
de
de
una
tensión
entre
los
más
importantes
el
retos
para futuras reformas consiste en lograr un apropiado balance
entre flexibilidad y autonomía de los órganos reguladores.
Dentro de las principales preocupaciones, podemos aludir
a los requerimientos de control y vigilancia, es decir a la
rendición de cuentas y la manera en que es posible establecer
agencias con suficiente autonomía y flexibilidad para llevar
a
cabo
sus
funciones,
pero
que
al
mismo
tiempo
posean
mecanismos de rendición de cuentas respecto a los ciudadanos
39
y aquellos que regula. Fallar en este diseño puede traer como
consecuencia una disminución en la capacidad institucional,
pues la eficacia de las autoridades reguladoras depende en
gran medida de su justa independencia.
En efecto, de nada sirve que un organismo que tiene por
finalidad
garantizar
la
libre
competencia
y
la
adecuada
prestación de servicios y que cuenta con fuertes potestades
sancionatorias, con un procedimiento punitivo propio, esté
sometido a las decisiones o directivas de tenor político.
La posibilidad del Jerarca (Poder Ejecutivo) del sistema
de conocer mediante el recurso jerárquico y de apreciar la
voluntad de la autoridad reguladora expuesta en sus actos
administrativos lleva a que la voluntad del Jerarca pueda
llegar a prescindir de lo que la U.R entiende es ajustado a
derecho y a su política regulatoria.
Estimamos, por tanto, que en este aspecto el control
parlamentario
juega
un
papel
clave,
el
cual
en
nuestro
ordenamiento jurídico todavía no se encuentra suficientemente
desarrollado.
El nuevo modelo de Estado Regulador
1.- Hemos visto hasta el momento que: a) en el Estado de
Derecho ha existido una constante tensión en cuanto a las
actividades que el
Estado
debe
desarrollar por sí mismo;
b)que en momentos de crisis se acude a la mal llamada reforma
del Estado- como lo acabamos de demostrar- con el objetivo de
lograr una Administración más eficaz y eficiente, c) que en
dicha reforma, con mayor énfasis en el derecho comparado, y
más
tenuemente
en
nuestro
ámbito,
se
ha
pasado
por
la
privatización del derecho, mediante el fenómeno denominado
“huida del derecho administrativo”; d) que en dicha huida
40
pasa a jugar un papel esencial la nota del control y, e) que
ese contralor se articula en una variedad de hipótesis que
conforman su tipología.
2.- En la actualidad, no caben dudas de que persiste la
necesidad
de
reforma,
encaminada
desde
la
óptica
de
la
Administración, en su achicamiento y eficacia.
Ciertos
cometidos
esenciales
por
su
naturaleza
inherentes al Estado deben ser prestados por éste. Otros, del
carácter
industrial
y
comercial
han
generado
variantes.
Algunos otros continúan bajo exclusividad del Estado, y
finalmente
mediante
importante
en
el
otras
actividades
instrumento
queda
de
la
a
la
librada
se
permite
concesión,
libertad
de
su
y
ejecución
una
parte
concurrencia
regulada por ley 18.159.
Según DURÁN MARTÍNEZ27, la citada ley, en mérito a los
principios que consagra, derogaría tácitamente los monopolios
vigentes.
Ello no ha sido acompañado por el poder político, por lo
que permanecen vigentes los monopolios así dispuestos por ley
y no derogados expresamente, como lo son la telefonía fija en
ANTEL o los seguros del B.P.S referentes a accidentes de
trabajo y enfermedad profesional, por ejemplo
Concurrencia y monopolio claramente generan un régimen
de libertad parcial.
El autor anterior sigue a MUÑOZ MACHADO28 quien a ese
respecto entiende que hoy en día a los padres de la comunidad
europea les da lo mismo en que manos estén los servicios
27
DURÁN
MARTÍNEZ,
Augusto,
“Estudios
de
Derecho
Público”,
Montevideo, año 2004, pág. 114.
28
DURÁN
MARTÍNEZ,
Augusto,
“Nuevas
formas
de
relacionamiento
público-privado en el cumplimiento de los cometidos del Estado” en
Revista de Derecho, ISSN 1510-3714, N° 4, 2009, pág. 79 y ss.
41
públicos o sociales, lo que importa es que estén donde estén,
se
gobiernen
por
las
normas
de
la
libre
competencia
con
prestaciones de servicio universal.
3.-
El
exclusivo
concepto
el
de
regulación
control,
sino
no
que
tiene
trata
de
por
objetivo
promover
la
competencia allí donde sea posible y se limita a proteger los
intereses de los usuarios, busca incentivar a las empresas
para que estas operen de un modo más eficiente.
El nuevo modelo de Estado ya no presta los servicios
directamente, sino que se centra en su regulación, fomento y
vigilancia, y solo suplirá a los particulares cuando los
mismos no puedan dar una respuesta adecuada.
4.-
El Estado no es ya un gestor de bienes y servicios;
su principal función –en el ámbito de la economía- es la
regulación
del
actividades
de
control
interés
de
los
general
servicios
(en
lo
que
públicos
respecta
a
y
la
calidad y eficiencia de las respectivas prestaciones) como a
la
promoción
de
la
competencia,
que
se
opera,
también,
mediante regulaciones estatales.
5.- Se parte de una nueva visión, de un servicio público
denominado
de
interés
general
o
servicios
económicos
de
interés general, en donde no es la concesión el eje del
servicio público, sino que en aras de esa revalorización de
la libertad, el modelo en el siglo XXI es la autorización
administrativa, removiéndose el obstáculo jurídico.
El Estado cambia de ser prestador y asegurador directo
del
funcionamiento
condición
de
comportamiento
y
garante
de
los
la
calidad
de
(Gewahrlistung
mercados
los
servicios
Staad),
para
que
a
vigilante
los
la
del
operadores
respeten la competencia (de la que se espera que por sí misma
42
provea los bienes
y servicios
necesarios), y
cumplan las
misiones de servicio público que les confíen”.29
6.- Para finalizar, deseamos consignar que más allá de
la
mencionada
confusión
terminológica
entre
reforma
del
Estado y de la Administración, es claro que no se puede
encarar una reforma de la Administración sin que previamente
se tenga definido el rol del Estado en la economía.
Como dicho aspecto involucra cuestiones fundamentalmente
ideológicas y políticas, el resultado en nuestro país ha sido
esta
modalidad
fragmentada
de
reformas
que
más
bien
son
orgánicas pero no sustantivas.
Lo que queremos decir, es que el sistema político debe
acordar para consolidar una auténtica reforma del Estado, si
opta por el modelo del Estado mínimo, del Estado paternalista
o del Estado regulador
29
MUÑOZ
MACHADO,
Santiago.
”Fundamentos
e
Instituciones
Regulación Económica”, Ed., Iustel, Madrid, año 2009, pág. 16
43
de
la
CAPÍTULO
-IIIREFORMAS EN EL ESTADO URUGUAYO
Marco histórico.
1.-
Complementando
lo
que
venimos
exponiendo,
resta
antes de ingresar a lo que será el objeto central de este
estudio, hacer referencia a grueso modo, a la evolución de
nuestro Estado en materia reformista, tomando como punto de
partida,
Ordóñez
el
y
Estado
uruguayo
presidido
haciendo
hincapié
en
las
por
notas
José
que
Batlle
a
y
nuestro
entender son las más salientes.
2.- En principios del S. XX, bajo la presidencia de José
Batlle
y
Ordóñez
se
consolida
el
Estado
Prestacional
de
Bienes y Servicios. Con Batlle nació el Estado “Popular”, es
decir, la alianza del Estado Batllista con los sectores no
privilegiados de la población.
El
Batllismo
justificó
por
ende
el
crecimiento
del
espacio estatal y utilizó los dos períodos presidenciales de
su líder para acelerar este proceso.
Ello se hace visible a través de la creación de diversas
empresas públicas.
Aldo
SOLARI
y
Rolando
FRANCO30,
expresan
que
algunos
críticos pensaron que un Estado de esas características se
proponía llegar al socialismo y cuestionando tales ideas, se
remiten al mensaje del 21 de mayo de 1906 enviado por el
Poder Ejecutivo al Parlamento en medio de un conflicto con el
municipio
de
Montevideo,
se
afirmó:
el
propósito
no
es
tampoco la realización de doctrina socialista alguna, desde
30
SOLARI Aldo y FRANCO, Rolando: “Las empresas públicas en el
Uruguay”, Colección Economía y Sociedad, FCU, pág. 16.
44
que no hay cambio en el régimen capitalista y subsiste la
propiedad individual y la forma de retribución del trabajo”.
En suma, Batlle concibió un Estado social de derecho,
pero no un Estado Socialista; a la vez transformó el rol del
Estado
que
de
abstencionista
se
convirtió
en
empresario,
aunque no persiguiendo los mismos fines que el empresario
privado.
No asume por ende una postura contra la libertad en
tanto defiende la libre concurrencia y con ello la iniciativa
de la empresa privada, pero a la vez procura que el Estado
asuma determinadas actividades de significativa trascendencia
social, en particular frente a lo que había implicado la
presencia de empresas extranjeras en el ámbito del dominio
industrial y comercial del Estado.
3.- En este punto, señala CORREA FREITAS31 que el Uruguay
tomó a su cargo otras actividades que en ese momento no eran
desarrolladas
por
los
particulares,
o
bien
se
entendió
conveniente su asunción por parte del Estado.
Se crearon por tanto los denominados Entes Autónomos,
descentralizados del Poder Ejecutivo, como U.T.E; B.R.O.U,
B.S.E; A.N.P, entre otros. Añade el autor de marras que dicha
intervención del Estado en la economía también se vio en
otras actividades del tenor industrial o comercial, como ser
A.N.C.A.P; O.S.E y A.F.E, incrementándose el gasto público.
4.gestarse
Ya
las
situados
en
denominadas
la
década
críticas
31
del
del
50,
comienzan
a
Estado
Social
de
CORREA FREITAS, Rubén, y VÁZQUEZ, Cristina, “Manual de la Función
Pública”, FCU, 2011, pág. 67.
45
Derecho, que a esa altura había comenzado a adolecer de una
incipiente crisis.32
La denominada “Crisis o transformación del Estado Social
de
Derecho”,
desequilibrio
a
raíz
entre
el
del
déficit
volumen
de
de
financiación,
demandas
de
del
acceso
a
mejores condiciones materiales y la capacidad del gobierno
para su satisfacción, entre otros factores, derivaron en la
crisis del mismo.
Tales críticas implicaron un retraimiento del derecho
administrativo, abandonando sus formas clásicas en un intento
de semejanza con la empresa privada.
5.- Vayamos dentro de este breve resumen histórico a las
modificaciones introducidas por la Constitución de 1966.
Es muy importante destacar la creación de la Oficina
Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con lo dispuesto por
el art. 60 de la Constitución de 1967, al amparo del cual
mediante los articulo 35 a 45 de la Ley N° 13.640, de 27 de
octubre de 1967, se crearon la Oficina Nacional del Servicio
Civil y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Asimismo
se
instituyó
la
Oficina
de
Planeamiento
y
Presupuesto, así como la creación de un sistema de control
por parte del Poder Ejecutivo respecto de los actos o gestión
de los directores de las empresas públicas, acentuándose el
rol de dicho poder como conductor de políticas sectoriales
6.- Salteando etapas, con el retorno a la democracia e
imperando en nuestro país el paradigma del Estado social,
bajo la presidencia del Dr. Julio María Sanguinetti, en el
32
GUARIGLIA, Carlos E., “Misión y visión del Estado Contemporáneo-
El Reto de la Responsabilidad”; Ed. Polo, año 2003 pág. 100 y ss.
46
año 1985, se comienza a hablar nuevamente de la Reforma de
Estado.
Señala CORREA FREITAS que desde el 85 se encaró una
Reforma del
debate
Estado
ideológico
Uruguay.
Un
de carácter
sobre
primer
la
paso
gradualista; se inició el
“Reforma
fue
la
del
Estado”
en
restitución
de
el
los
funcionarios destituidos durante el período de facto.
En
humanos,
este
ámbito
de
se
dispuso
la
la
Administración
prohibición
de
de
los
ingreso
recursos
de
nuevos
funcionarios públicos, como forma de contener un inadecuado e
inconveniente crecimiento del número de empleados del Estado;
se creó el Curso de Formación de Altos Ejecutivos de la
Administración
Escuela
Pública,
Nacional
de
con
la
asistencia
Administración
de
técnica
Francia,
de
la
con
la
finalidad de formar a los futuros cuadros dirigentes de la
Administración; se llevaron a cabo programas de capacitación
y perfeccionamiento destinados a los gerentes públicos; se
dictaron dos nuevos reglamentos en materia de calificaciones
y ascensos de los funcionarios de la Administración Central,
estableciendo al mérito y la capacitación como los elementos
fundamentales para las promociones.
7.- En el gobierno presidido por el Dr. Lacalle, el
énfasis
de
Públicas
Nº
la
Reforma
16.211,
fue
que
la
denominada
facultaba
al
Ley
de
Estado
Empresas
a
hacer
concesiones para la ejecución de los servicios públicos.
En
este
momento
vemos
un
nuevo
impulso
que
pretende
obtener la disminución del Estado, de hacer valer la liberad
y la iniciativa privada. Veremos mucho más adelante que este
apartamiento del Estado, continua con el estatuto a estudio,
mediante una precarización de los vínculos contractuales, la
47
limitación
de
institutos
básicos
como
el
régimen
de
escalafones, la carrera administrativa, entre otras.
La exposición de motivos de la ley 16.211 revelaba que
“El país vive desde hace décadas un estancamiento, en buena
medida producto de la estructura estatal”. Se apunta- dice el
mensaje- a lograr un funcionamiento eficaz y eficiente de las
empresas púbicas.
De
cambio
lo
anterior
del
modelo
prestación
de
la
puede
de
observarse
Estado
mayoría
de
de
a
grandes
bienestar
los
que
denominados
rasgos
el
asume
la
servicios
públicos, además de los cometidos esenciales, a un Estado que
comienza a instrumentar la despublicatio, la concesión de los
servicios, revalorizando la iniciativa privada.
De particular importancia y como expresión de lo antes
señalado
puede
mencionarse
la
derogación
de
monopolios
existentes en Correos, Seguros y Puertos, la privatización de
la Compañía del Gas, se suprimió el ILPE (Industria Lobera y
Pesquera del Estado) y se autorizó a PLUNA a asociarse a
otras empresas.
Sobre el punto nos manifiesta AMOZA33 que “como común
denominador de las tendencias reformistas podemos mencionar
la búsqueda de un equilibrio entre la participación estatal y
la operación de los privados a partir de su participación en
la operativa portuaria. El tema no es la organización de los
puertos a modo de empresas privadas, sino la creación de las
condiciones que permitan la organización y actuación de las
empresas privadas dentro de los puertos”.
33
AMOZA, Edgardo, “Reforma del Estado en el ámbito portuario”, en
A.D.A.U, Tomo VIII, pág. 15”
48
También en dicho lapso nos recuerda CORREA FREITAS que
se
enunciaron
los
principios
de
la
contratación
administrativa en la Ley de Presupuesto Nacional Nº 16.170;
una nueva ley sobre funcionarios públicos y la aprobación del
conocido Decreto 500/991, sobre procedimiento administrativo.
Más adelante se dictó el Decreto Nº 301/996 de fecha 31
de
julio
consagra
de
1996,
lo
que
Administración
sobre
en
“evaluación
doctrina
puede
de
denominarse
del
desempeño”,
la
Ciencia
como
un
que
de
la
“sistema
de
distribución forzada”, dado que necesaria y obligatoriamente
deberá distinguirse a los funcionarios que sean evaluados
como “excelente”, “muy bueno”, “satisfactorio”, “regular” e
“insuficiente”, tal como lo prescriben el artículo 24 de la
Ley Nº 16.736 de fecha 5 de enero de 1996 y los artículos 20
y 23 literal b) del Decreto reglamentario de marras.
En cuanto al Decreto Nº 302/996 de fecha 31 de julio de
1996 sobre ascensos, los mismos corresponderán en mérito a la
capacidad de los funcionarios, y no por antigüedad.
Al
respecto
encontramos
con
una
trascendencia,
funcionarios
sostiene
de
porque
públicos
el
las
de
el
autor
reformas
aquí
ascenso
en
o
de
del
marras
que:
Estado
adelante
promoción
“Nos
de
mayor
para
ya
no
los
será
solamente un derecho, el derecho a la carrera administrativa,
sino
también
una
oportunidad.
Oportunidad
de
que
se
reconozcan sus méritos, su formación, su capacitación, su
dedicación y su empeño por la función pública, su vocación de
servicio al Estado. Ya no será necesario tener antigüedad en
la Administración Pública, para ocupar los cargos de más alta
jerarquía”.
Por último, el Decreto Nº 303/996 de fecha 31 de julio
de
1996,
relacionado
especialización,
tiene
con
por
fin
49
las
el
funciones
de
fortalecimiento
alta
de
la
capacidad de la Administración Central para cumplir con sus
cometidos sustanciales.
8.- El mandato siguiente del Dr. Sanguinetti en el año
95,
buscó
en
síntesis
la
especialización,
capacitación
e
idoneidad de los funcionarios públicos, la reducción de la
planilla funcional, así como el fortalecimiento de planes de
adiestramiento de tales funcionarios, entre otras.
Se
impulsó
funcional,
esto
la
reducción
sustancial
de
la
es,
disminuir
el
de
funcionarios
número
planilla
públicos en su mayoría pertenecientes a Empresas Públicas,
jugando
un
papel
fundamental
lo
que
se
conoce
como
los
llamados “retiros incentivados”.
Cabe
asimismo
señalar
la
creación
del
para
Reforma
de
Estado)
como
Ejecutivo
la
CEPRE
(Comité
organismo
de
contralor en cuanto a la ejecución de la reforma.
Se crearon asimismo las figuras de la Alta Gerencia o
Alta Especialización, que a entender de muchos dejaría de
lado el modelo weberiano de carrea administrativa, dando paso
al
nuevo
modelo
objetivos,
tal
de
cual
gerenciamiento
vinculado
veremos
más
adelante
weberiano,
que
no
en
con
el
los
nuevo
estatuto.
Dicho
modelo
puede
cumplir
las
exigencias de la ciudadanía, da lugar a lo que se conoce como
New Public Managment, que si bien no posee una definición
exacta, puede decirse que involucra la aplicación de técnicas
de
gestión
formulas
eficiente,
provenientes
que
permitan
énfasis
calificación,
etc,
en
del
una
el
todo
sector
administración
control,
lo
privado,
cual
en
se
la
búsqueda
más
eficaz
medición
plasma
en
el
de
de
y
la
nuevo
estatuto. No obstante lo anterior, debe advertirse que este
nuevo gerenciamiento, que mira a los resultados, en parte del
derecho comparado se ha visto ya superado, por entenderse que
50
no
basta
con
alcanzar
metas
y
que
ello
no
siempre
es
conveniente.
Este tipo de sistemas como señala
ROCHA PIERES, citado
por LARRAMENDI34, ha provocado ineficiencia, pues por un lado,
la
definición
de
metas
de
desempeño
especificas
y
cuantificables provoca necesariamente la reducción excesiva
de lo que se espera debe ser competencia del Estado y de sus
administraciones.
Por
otro,
el
establecimiento
de
metas
tiende a limitar y a concretar las acciones realizadas por
las organizaciones en torno de objetivos.
Manifiesta, que se habla hoy en día de Principio de
Reflexividad, que se caracteriza por reconocer el carácter
provisorio de las metas, por las adecuaciones entre fines y
medios.
9.-
En
el
marcaría
la
historia
primera
vez
el
año
2005,
se
inicia
política
gobierno
un
del
una
nueva
país,
partido
de
por
etapa
que
asumir
por
izquierda
(Frente
Amplio), siendo electo como Presidente de la República el Dr.
Tabaré VÁZQUEZ.
Numerosas fueron las reformas introducidas; muchas o su
mayoría pretendiendo atender cuestiones netamente de índole y
emergencia social.
Un primer paso en este sentido fue la creación en el año
2005 del Ministerio de Desarrollo Social (MIDES), con la
finalidad de atender la emergencia social y el apoyo a los
sectores más pobres de la sociedad.
Asimismo y bajo un intenso debate en materia económica
se debe referenciar la denominada reforma tributaria, por la
34
LARRAMENDI, Miguel, El Procedimiento Administrativo y la función
pública
en
la
actualidad,
Instituto
de
Derecho
Administrativo,
Facultad de Derecho, FCU, Setiembre 2014, pág. 438 y ss
51
que se creó fundamentalmente el Impuesto a la Renta de las
Personas Físicas (IRPF), impuesto cuya constitucionalidad ha
sido largamente cuestionada35,
En tercer lugar cabe hacer mención a la reforma del
sistema
de
salud,
procurando
que
todos
los
empleados
y
trabajadores, públicos y privados, así como los jubilados y
pensionistas,
sean
protegidos
con
la
asistencia
médica
mediante el pago de un porcentaje de los ingresos mensuales.
De este modo se creó la Administración de los Servicios
de
Salud
del
Estado
(A.S.S.E)
como
un
Servicio
Descentralizado.
Otra norma sumamente importante fue la denominada Ley
General de Educación, Ley Nº 18.437 de fecha 12 de diciembre
de 2008, en la que se definen los principios y la política
educativa
nacional,
así
como
el
sistema
nacional
de
educación, con sus órganos correspondientes y el contralor de
los institutos privados de enseñanza.
De
ámbito
gran
de
trascendencia
la
fue
también
descentralización
la
reforma
territorial
en
el
mediante
la
creación de un tercer nivel de gobierno, en la Ley Nº 18.567
de fecha 13 de setiembre de 2009, complementada por la Ley Nº
18.644 de fecha 12 de febrero de 2010 y la Ley Nº 18.653 de
fecha 15 de marzo de 2010.
Asimismo
Negociación
son
importantes
colectiva
en
el
de
sector
mencionar
público
la
y
Ley
la
ley
de
de
Participación Público Privada.
En el ámbito de la función pública, se continuó con la
política
35
de
capacitación
de
los
funcionarios
públicos,
Ver Sentencias de la SCJ 43/2008, 49/2008, 50/2008, 52/2008,
53/2008, 80/2008, 96/2008, 98/2008, entre otras.
52
promoviendo
“Escuela
la
de
implementación
Capacitación
del
de
diversos
Servicio
cursos
Civil
en
Dr.
la
Aquiles
Lanza”.
Por Ley Nº 18.172 de fecha 31 de agosto de 2007, se crea
el SIRO (Sistema Integrado de Retribuciones y Ocupaciones),
constituyendo una redefinición del sistema escalafonario, con
el objetivo de lograr la profesionalización de la función
pública, aunque por su enorme complejidad, no fue llevado a
la práctica.
Tal como señala CORREA FREITAS36 se trata de “un modelo
que
procuró
tomando
en
estimular
cuenta
a
la
la
especialización
carrera
en
funcional
la
tanto
función,
desde
la
perspectiva del desarrollo personal del funcionario, como en
la competencia con el resto de los funcionarios”.
Sin
perjuicio
de
la
escasa
aplicación
del
SIRO,
sin
lugar a dudad la aprobación del mismo constituyó un paso
firme hacia la búsqueda de ese modelo neoliberal, de nuevo
gerenciamiento, incorporando definiciones innovadoras como la
de ocupaciones, grupos ocupacionales o niveles ocupacionales.
Con el SIRO se dio un paso firme en el abandono del
modelo
anterior,
implementándose
un
nuevo
régimen
escalafonario que dejaría de lado la normativa anterior, Ley
15.809.
Vemos entonces que en este período se pone énfasis en lo
social,
en
Estado
para
Ministerio
la
su
que
educación,
racional
atienda
el
aumento
distribución,
esas
de
la
necesidades
36
CORREA FREITAS, Rubén, Ob. cit. pág. 82 y ss.
53
los
ingresos
del
creación
de
un
primarias
de
la
sociedad y la continua especialización de los funcionarios de
la Administración.
10.- Con la presidencia del Sr. José MUJICA, se vuelve a
hablar fuertemente de “Reforma del Estado”.
Señala CORREA FREITAS37 que el espíritu en el cual se
inspiraba el nuevo gobierno, partía de una visión muy crítica
sobre
los
funcionarios
públicos
y
de
la
Administración
Pública en general.
En ese sentido, el gobierno utilizó como mecanismo la
Ley de Presupuesto de 2010, aunque sin mencionar en ningún
artículo la expresión “Reforma del Estado”.
En
realidad
se
trata
de
normas
referidas
a
los
funcionarios públicos, en especial los contratos y las formas
de
ingreso
a
la
Administración
Pública,
así
como
la
redistribución y pases en comisión, ascensos, pero referidas
exclusivamente
a
la
Administración
Central,
es
decir,
al
Poder Ejecutivo y sus dependencias.
Dichas normas darían nuevo paso a la precarización de
los vínculos contractuales del Estado, en continuidad de ese
apartamiento del Estado, y serían asimismo el preámbulo del
Nuevo Estatuto, que sin lugar a dudas introduce el nuevo
gerenciamiento
en
la
Administración
pública,
con
una
reducción de la carrea administrativa, la incorporación de
los contratos de administración superior, una remuneración
vinculada con el desempeño, en su parte variable, un nuevo
sistema escalafonario, entre otros.
A ello cabe adicionar, que luego de la ley en cuestión,
se dictaron diversos decretos que conformarían el nuevo marco
37
CORREA FREITAS, Rubén, ob. cit. pág 83 y ss.
54
jurídico
aplicable
a
los
funcionarios
públicos
de
la
de
la
Administración Central.
11.reforma
Entendemos
debe
que
centrase
contemporáneamente,
en
la
obtención
de
parte
una
eficiente
Administración y de sus medios, o sea de los funcionarios
públicos.
La idea de una Administración más eficiente, involucra
un cambio sustancial en cuanto a las normas que regulan la
actividad
administrativa
y
aquella
que
gobierna
a
los
funcionarios públicos, así como su concreta ejecución.
Pero
ese
cambio
no
es
solamente
normativo,
sino
fundamentalmente cultural.
Con ello adelantamos que por mejor que sean las reformas
estructurales,
cambia
si
asumiendo
la
que
cultura
es
del
un
funcionario
“servidor
público
público”,
de
no
nada
servirán las modificaciones legales o reglamentarias que se
puedan introducir.
Desde al punto de vista de los administrados, contar con
una
eficiente
Administración
no
es
solo
una
legítima
expectativa, sino que es un derecho vital, es el derecho a
una “Buena Administración”, que proviene de la dignidad de la
persona humana.
Como sostiene GUARIGLIA38, “asegurar una Administración
eficiente,
no
es
otra
cosa
que
afianzar
la
tutela
del
ciudadano ante la Administración, en tanto la ineficiencia o
la mala Administración conspiran contra el individuo y por
ende degradan su dignidad”.
El derecho a una Administración eficiente implica el
cumplimiento de metas y mejores resultados, la eliminación de
38
GUARIGLIA,
Carlos,
C,
en
“Misión
y
Contemporáneo”, Ed. Polo, año 2003, pág. 259.
55
Visión
del
Estado
barreras
burocráticas,
administrativa,
la
el
derecho
a
la
responsabilidad
defensa
en
vía
administrativa,
la
transparencia y ética.
Por su parte, RODRÍGUEZ ARANA39 indica que “los empleados
públicos
para
poder
desempeñar
su
necesitan, además de los medios
adecuados,
un
constante
trabajo
con
y condiciones
esfuerzo
en
eficacia
de trabajo
su
competencia
profesional para consolidar una Administración que no es una
entidad abstracta, sino que la integran personas tan reales
como
los
ciudadanos
ciudadanos
también.
a
los
Detrás
que
de
sirven,
cada
y
ellos
expediente
mismos
están
las
aspiraciones de un ciudadano”. “Una Administración pública
más eficaz, que cueste menos y que piense más en el ciudadano
es
la
rúbrica
que
encabeza
la
práctica
totalidad
de
los
procesos de reforma administrativa de vanguardia de nuestro
tiempo”.
Como expone ANA MARÍA CLAVO40, “los ciudadanos quieren
una Administración que les resuelva los problemas y además
que
les
ofrezca
servicios
de
calidad,
optimizando
los
resultados y a un costo razonable”. Agrega que lo anterior se
traduce en el “derecho a la buena Administración, pero no
puede haber buena Administración cuando el sistema público de
empleo es deficiente, por lo que deben
seleccionarse los
mejores candidatos, proporcionar oportunidades de promoción
profesional
39
y
estímulos
por
la
dedicación
al
servicio
RODRÍGUEZ, ARANA, Jaime, “Sobre la Reforma de Estado”. La Ley On
Line, Cita D2131/2009.
40
CLAVO, ANA MARÍA, Los Cambios más novedosos del Estatuto del
Empleado
Público”,
modernización
de
la
en
El
Estatuto
Administración
del
Empleo
Público
Local”.
XIII
Seminario
Gestión Pública Local, pág. 143, año 2008, España.
56
y
la
sobre
público. Para esto se necesita
una
Administración
que se
modernice constantemente, en sus normas y funcionamiento, que
premie la excelencia y castigue la ineficacia, a efectos de
lograr esa atesorada eficiencia”.
12.- Coincidiendo con RODRÍGUEZ ARANA, entendemos que la
sola existencia de una Administración y de Gobierno, implica
la necesidad de reformas.
La velocidad con la que se operan los cambios en un
mundo globalizado en su economía, en sus comunicaciones, pero
también en sus finanzas, requiere de un Estado en constante
transformación, porque el mismo en rigor ha sido y será una
realidad dinámica.
13.avance
En
que
este
en
sentido
nuestro
corresponde
país
ha
indicar
tenido
el
el
notorio
Denominado
E-
Government o Gobierno Electrónico, lo que naturalmente forma
parte cardinal de la Reforma de Estado, en la búsqueda de una
Administración Electrónica.
Lo que se pretende desde esta óptica es digitalizar,
simplificar y agilizar al Estado. Para ello y con un rol
preponderante se creó la Agencia del Gobierno Electrónico y
Sociedad de la
mejora
de
los
Información (AGESIC)
servicios
al
quien procura por la
ciudadano,
utilizando
las
posibilidades que brindan las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones (TIC), siendo un órgano que a tal fin fue
ubicado especialmente en la órbita o más bien, en dependencia
de la Presidencia de la República.
Vinculado
con
lo
anterior
tenemos
dos
normas
fundamentales, la Ley de Acceso a la Información Pública (Ley
N° 18381) y la Ley de Protección de Datos Personales (Ley N°
18.331).
La primea de ellas es vital, regulando tanto lo que se
conoce
como
transparencia
activa,
57
como
la
denominada
transparencia pasiva. La activa refiere a todo aquello que
debe brindar el organismo y estar publicado en la página web
del mismo, mientras que la pasiva implica todo aquello que le
pueden solicitar al Organismo. Se dispone por su artículo 3
que el derecho a la información pública es un derecho humano
fundamental de todas las personas, sin discriminación alguna,
y que se ejerce sin necesidad de justificar las razones por
las que se solicita información.
Como
contralor
Información
se
Pública,
crea
la
órgano
Unidad
de
Acceso
desconcentrado
de
a
la
AGESIC,
integrado por un Consejo Ejecutivo de tres miembros ( el
Director Ejecutivo de la AGESIC, y dos designados por el
Poder Ejecutivo), no contando con potestad sancionatoria como
sí
la
tiene
la
siguiente
unidad.
Empero
reviste
ciertas
prerrogativas, como publicar en sitios web qué organismos
cumplen o no con la transparencia activa, por ejemplo.
En cuanto a la Ley de Datos Personales, protege a los
ciudadanos
en
lo
concerniente
al
tratamiento
de
datos
contenidos en bases de datos, siendo su protección un derecho
inherente a la persona humana.
Se
crea
asimismo
una
Unidad
de
Control,
la
Unidad
Reguladora y de Control de Datos Personales, órgano también
desconcentrado de AGESIC.
Como se indicó, para el cumplimiento de sus cometidos
posee potestad sancionatoria, dentro de la que se encuentra
la aplicación de apercibimientos, multas y hasta suspensión
de la base de datos respectiva.
14.- Dentro de este ámbito del Gobierno Electrónico,
debemos asimismo hacer referencia a otras normas que conjugan
nuestro actual sistema vigente.
58
Se
destaca
así
la
denominada
la
Ley
N°
18.600,
que
reconoce la validez y eficacia del documento electrónico y de
la firma digital.
Dicha
ley
276/2013. El
fue
reglamentada
último
Procedimiento
de dichos
Administrativo
por
Decretos
436/2011
y
decretos regula el llamado
Electrónico,
cuyo
ámbito
de
aplicación se ciñe a la Administración Central.
Vale resaltar los considerando del decreto citado, que
esboza: “los avances de las tecnologías de la información y
de la comunicación hacen posible la mejora de la gestión y
posibilitan
que
la
Administración
Central
brinde
sus
servicios en forma más efectiva, eficiente y transparente,
mejorando la calidad de la comunicación y el relacionamiento
con la ciudadanía”.
En esta línea resulta trascendental el Decreto 177/2013,
que
establece
medidas
simplificación
de
los
que
tienen
trámites
con
por
el
objetivo
Estado,
para
la
la
racionalización y la optimización de la gestión pública.
Se
gestión
busca
utilizar
pública,
la
promover
tecnología
para
el
electrónico
acceso
modernizar
de
la
los
ciudadanos a la Administración y simplificar los trámites y
procedimientos, evitando que el Estado solicite información
que ya posee, o requerimientos que él mismo puede resolver
sin tener que cargar al ciudadano.
A estos efectos cabe mencionar que por dicho decreto se
dispone que los organismos deberán publicar en su sitio web y
en el Portal del Estado Uruguayo, cada uno de los trámites
que
ofrecen,
requisitos
realización,
máximo
de
con
que
del
la
el
indicación
interesado
costo
duración
total
del
que
trámite
responsable del mismo.
59
precisa
debe
debe
y
de
cumplir
abonar,
de
la
todos
los
para
del
su
plazo
dependencia
Los
organismos
serán
responsables
de
revisar
periódicamente la información publicada, exhibiendo la fecha
de
la
última
revisión.
El
organismo
no
podrá
exigir
al
interesado el cumplimiento de requisitos adicionales a los
previstos
en
rediseñar
los
la
publicación
trámites
que
referida.
se
Asimismo
ofrecen,
deberán
utilizando
las
facilidades que brindan las tecnologías de la información,
con la finalidad de adoptar el procedimiento más sencillo
posible para el interesado y exigir al mismo únicamente el
cumplimiento
de
los
requisitos
y
etapas
que
sean
indispensables para la obtención del propósito perseguido.
Se consigna asimismo como ejemplo, que los ciudadanos,
naturales o legales, que cuenten con Cédula de Identidad
vigente,
quedarán
eximidos
de
presentar
su
partida
de
nacimiento en aquellos trámites ante organismos públicos en
que
la
misma
sea
solicitada,
cuyo
objeto
no
requiera
la
demostración del vínculo filial del interesado. Ello es obvio
pues si se posee cedula es porque se nació.
De igual manera y con el mismo ánimo se estampa que la
acreditación del juramento de fidelidad a la bandera nacional
(Artículo 28 de la Ley No. 9.943, de 20 de julio de 1940) no
será exigible a
acrediten
tener
los ciudadanos, naturales o legales, que
título
profesional
o
técnico,
haber
desempeñado un cargo de función pública o haber culminado el
ciclo básico de enseñanza secundaria.
Fuera de lo anterior y continuando en este campo de las
nuevas tecnologías encontramos la creación del portal del
Estado Uruguayo (portal.gub.uy), la creación e implementación
del Expediente Electrónico, la denominada Agenda Digital, el
portal y creación de la Agencia de Compras y Contrataciones
del Estado, ente otras importantes innovaciones.
60
Como último avance en la materia podemos destacar la
inminente entrada en vigencia del nuevo Marco Normativo Sobre
Gobierno
Electrónico,
recogiendo
soluciones
que
se
encontraban hasta entonces fragmentadas en diversos decretos.
15.- De todo lo expuesto no cabe sino concluir en la
importancia
Reforma
que
cumple
de
hoy
en
Estado,
día
la
tecnología
permitiendo
una
para
la
notable
desburocratización, simplificación, agilidad, transparencia,
eficacia y eficiencia, corolarios esenciales de toda Reforma.
Si bien el gobierno electrónico no es el único elemento
para la reforma, sin dudas constituye una pieza central de la
misma. El objetivo de estos cambios es mirar o concebir a la
Administración
como
“una
sola”,
la
que
debe
encontrarse
permanentemente intre-contectada.
Es loable que se busque la simplificación, evitando de
esta forma “pasear al ciudadano” de ventanilla en ventanilla,
para requerirle documentación que el propio Estado brinda, en
la misma o en otra Unidad. También es muy satisfactoria la
implementación de nuevas tecnologías, de inter- conexiones en
toda la Administración.
Uruguay
es
uno
de
los
principales
exportadores
de
software en Latinoamérica, siendo la tasa de empleo “0” en
dicho
rubro.
Asimismo
lidera
en
la
región
el
ranking
de
Gobierno Electrónico de las Naciones Unidas. Es asimismo uno
de los países con mayor acceso wifi en el mundo, gracias al
conocido Plan Ceibal.
La
búsqueda
u
objetivo
final
en
este
camino
es
una
Administración totalmente electrónica, en donde el ciudadano
con un simple dato puede realizar infinidad de trámites.
Creemos firmemente, sin perjuicios de las apreciaciones
que se efectuarán más adelante sobre el Nuevo Estatuto, que
en
esta
materia
de
Gobierno
61
Electrónico,
el
Uruguay
se
encuentra en una posición inmejorable, dados los aspectos
regionales y particulares del país.
62
CAPÍTULO
-IVESTATUTO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
CONCEPTO DE ESTATUTO.
1. Como ha enseñado MARTINS41, la expresión “Estatuto del
Funcionario”
puede,
Administración,
de
acuerdo
definirse
con
la
mediante
Ciencia
tres
de
la
acepciones
diferentes, que se concretan en considerarlo:
-
Como conjunto de normas que regula a los funcionarios;
-
Como fijación de las garantías del funcionario, respecto
del empleo, ascenso, estabilidad, etc.;
-
Como
código
de
los
derechos
fundamentales
de
los
funcionarios que los preserva de la arbitrariedad, de los
errores y cambios de parecer de la Administración.
El mencionado autor define al Estatuto del Funcionario
como “el conjunto de normas jurídicas que regulan la relación
funcional,
establecen
Administración
del
los
procedimientos
personal
y
determinan
técnicos
los
de
órganos
competentes para su ejecución”.
Por
su
parte,
CORREA
FREITAS42,
ha
expresado
que
el
Estatuto en sí, no es más que el conjunto de normas jurídicas
y técnicas que regulan la relación del funcionario con la
Administración Pública, y agrega que el funcionario sometido
al Estatuto, no
41
MARTINS,
tiene una vinculación contractual con el
Daniel
Hugo,
“Estatuto
del
Funcionario”,
año
1965
págs. 43 a 63, y Constituían y Administración, Montevideo 1993, págs.
523 y ss.
42
CORREA FREITAS, Rubén, “La Reforma del Estado en el Uruguay”.
En Rev. Derecho Público, N° 39, Año 20, págs 23-45.
63
Estado,
a
diferencia
trabajador
con
el
del
patrono
contrato
o
de
trabajo
que
en
Derecho
empresa
el
une
al
del
Trabajo.
Afirma, asimismo, que la naturaleza contractual43 debe
descartarse por los siguientes elementos:
- No hay igualdad entre la Administración y el Funcionario.
-
Las
normas
jurídicas
que
regulan
la
situación
del
funcionario son actos jurídicos preexistentes, que éste no
las puede desconocer así como tampoco discutirlas.
-
Dichas
normas
jurídicas
son
creadas,
modificadas
o
suprimidas unilateralmente por la Administración.
- El funcionario es designado por la Administración y la
aceptación del nombramiento no es condición de validez del
acto jurídico, sino condición de eficacia.
2.- Compartimos dicha posición, sin perjuicio de agregar
que
si
bien
no
se
trata
de
un
vínculo
contractual
sinalagmático, el Estatuto viene a dar contenido justamente
al mismo, pues en él se encuentran las normas que rigen la
relación, y que tiene que ver con la regulación de la jornada
de trabajo, la materia disciplinaria, los derechos, deberes y
obligaciones
y
la
responsabilidad
disciplinaria,
principalmente.
También corresponde agregar que últimamente, como sucede
con el caso de la ley 19.121, de 20 de agosto de 2013, los
funcionarios a través de sus organizaciones gremiales, esto
es, los sindicatos, participan activamente en la proyección
de la ley o Estatuto, siendo importante recalcar el papel que
juega
la
ley
N°
18.508
que
conforma
negociación colectiva del sector público.
43
CORREA FREITAS Ob, cit, pag. Cit.
64
el
marco
de
la
Con dicha Ley se ha producido un cambio sustancial pues,
por
ejemplo,
en
el
actual
Estatuto,
mediante
disposición
transitoria y especial, se establece que el mismo se aplicará
de
forma
gradual
Descentralizados,
a
los
“previo”
Entes
Autónomos
cumplimiento
a
y
Servicios
la
ley
de
negociación colectiva del sector público44.
Por consiguiente, la vinculación de tipo estatutaria que
ha sostenido tradicionalmente la doctrina, a nuestro criterio
se ha ido atenuando, al menos en cuanto a la imposición
unilateral de un Estatuto, porque no es la Administración
quien de manera unilateral elabora y fija las condiciones que
se plasmarán en la nueva Ley, sino que ello es consensuado
con los trabajadores públicos a través de la organización
gremial que los representa. En este sentido, ha existido un
paulatino
desarrollo
en
el
relacionamiento
entre
la
organización gremial que nuclea a los funcionarios públicos y
el Estado.
No quiere decir ello, que anteriormente tales consultas
no existieran, porque las había, pero en rigor era en el
Parlamento donde la organización gremial intentaba modificar
aquellas disposiciones que le resultaban cuestionables.
En la actualidad, y mediante imposición normativa con
valor y fuerza de ley, ese proceso se cumple previamente e
intentando lograr un consenso en la redacción del proyecto a
enviar al Poder Legislativo, de modo que el mismo sea objeto
de la menor cantidad de cambios posibles.
El ejemplo más notorio, como lo acabamos de mencionar y
veremos más adelante, fue el proceso de elaboración de la
actual ley N° 19.121, sancionada con fecha 20 de agosto de
44
Disposición transitoria y especial, art. 102, literal F).
65
2013, fruto de innumerables reuniones y debates con el sector
gremial C.O.F.E (Confederación de Funcionarios del Estado)
En suma, es palmario que se ha producido un cambio en lo
que refiere a la situación existente cuando se aprobó el
Decreto Ley 10.388 de 1934. No obstante ello, corresponde
precisar que como los principios fundamentales que regulan la
relación funcional entre la Administración y sus empleados
tienen raigambre constitucional, sobre tales enunciados no
puede existir negociación de tipo alguno, habida cuenta del
valor y fuerza de que dispone la Constitución ante actos
jurídicos, sean legislativos o administrativos.
3.- La jurisprudencia en cuanto al concepto de Estatuto,
se ha permeado por esa concepción no contractual, señalando
por ejemplo en Sentencias Nos. 770/2011 y 472/2013 que: “El
funcionario es sujeto de un vínculo en el cual la otra parte
es
una
entidad
estatal.
Esta
circunstancia
introduce
características muy particulares en esa relación de trabajo,
que determinan que “el funcionario existe para la función y
no la función para el funcionario; principio que surge del
art. 59, inc. 1º, de la Constitución y que, según la doctrina
más autorizada, consagra una prevalencia del interés de la
función. En tal situación, las normas que rigen su actuación
son creadas, modificadas y/o suprimidas unilateralmente por
la
Administración,
derecho
(Conf.
adquirido
Correa
sin
ni
que
el
funcionario
indemnización
Freitas,
Manual
de
alguna
Derecho
pueda
por
de
alegar
esa
la
causa
Función
Pública, ps. 47 y 120” (Cfme. Sentencia del TCA N º.
561/2.003). Por tanto, tratándose de un vínculo de carácter
estatutario, creado unilateralmente por el Estado, éste puede
modificarlo
en
cualquier
momento,
en
la
medida
que
los
derechos, deberes y garantías son establecidos por el Estado
y del mismo modo, pueden ser modificados”.
66
4.- Sin perjuicio de lo expuesto, en materia estatutaria
y para comprender el objeto de estudio, debemos recordar que
nuestra
Constitución
consagra
un
sistema
denominado
de
“Estatutos Múltiples”, lo que significa que no hay un único
régimen que regule a todos los funcionarios públicos, tanto
de la Administración Central como de los Entes Autónomos y
Servicios
Descentralizados,
así
como
de
otros
organismos
públicos.
Es a partir de la reforma constitucional de 1952, que se
crea el sistema de Estatutos Múltiples para la Administración
Central en sentido amplio, los Gobiernos Departamentales, las
Cámaras
del
Comerciales
Poder
e
Legislativo,
Industriales,
para
para
los
los
Entes
Entes
Autónomos
Autónomos
de
Enseñanza y para los funcionarios diplomáticos, policiales,
entre otros.
El
denominado
Central,
se
por
encuentra
FREITAS45,
CORREA
consagrado
en
Estatuto
el
art.
59
Legal
de
la
Constitución, que dispone:
“Artículo
59.-
La
ley
establecerá
el
Estatuto
del
Funcionario sobre la base fundamental de que el funcionario
existe para la función y no la función para el funcionario.
Sus preceptos se aplicarán a los funcionarios dependientes:
A)
Del
Poder
policiales
y
Ejecutivo,
con
excepción
diplomáticos,
que
se
de
los
regirán
militares,
por
leyes
especiales.
B)
Del
Poder
Administrativo,
Judicial
salvo
y
en
del
lo
Tribunal
relativo
Judicatura.
C) Del Tribunal de Cuentas.
45
CORREA FREITAS, Ob. Cit. pág. Cit.
67
a
de
los
lo
Contencioso
cargos
de
la
D) De la Corte Electoral y sus dependencias, sin perjuicio de
las reglas destinadas a asegurar el contralor de los partidos
políticos.
E) De los Servicios Descentralizados, sin perjuicio de lo que
a su respecto se disponga por leyes especiales en atención a
la diversa índole de sus cometidos”
A tales efectos el Decreto Ley N° 10.388 cumplió el
mandato de la Carta consignado en el art. 57 inciso cuarto de
la misma, pero fue modificado y complementado por sucesivas
normas y decretos, como los arts. 24, 25, 57, 58, 59, 60,
61,317 y 318 de la Constitución, y por diferentes decretos
leyes y leyes46.
En
este
sentido,
dispone
el
artículo
62
de
la
Constitución que habrá un Estatuto del Funcionario para cada
uno de los Gobiernos Departamentales. Además, cada una de las
Cámaras del Poder Legislativo debe aprobar el Estatuto para
sus funcionarios (art. 107).
Lo mismo ocurre con los Entes Autónomos comerciales e
industriales (art. 63) y los Consejos Directivos de los Entes
de Enseñanza (art 204).
Sostenía
lamentablemente
al
no
respecto
se
ha
CORREA
logrado
FREITAS,47
estructurar
un
que
aún
Estatuto
Único del Funcionario Público para la Administración Central,
dado que el mismo se encuentra disperso en diferentes leyes y
decretos, careciendo de la unidad técnica necesaria y acorde
con las técnicas de Administración de Personal. Advierte el
autor
46
la
importancia
de
una
regulación
Ver al respecto CORREA FREITAS, Rubén y VÁZQUEZ, Cristina,
de la Función pública”, FCU, Segunda Edición,
47
sistemática
y
“Manual
pág. 161 y ss.
CORREA FREITAS, Rubén, “La Administración Pública Uruguaya”, en
LJU, Doctrina del Tomo 83.
68
coherente, pues la pluralidad normativa y su vigencia hacen
muy difícil lograr unidad y simplicidad.
5.nuestro
Visto
lo
sistema
anterior,
tal
cual
vale
está
decir
ideado
que
la
lógica
actualmente,
de
impide
naturalmente la existencia de Estatuto único.
Obviamente
concretar
la
que
una
eventual
existencia
de
iniciativa
un
Estatuto
orientada
Único
a
requiere
reformar la Constitución.
No obstante, salvo aquellas excepciones que la propia
Constitución establece en función de la naturaleza de las
tareas
inherentes
a
determinados
funcionarios,
existen
principios que deben ser aplicados con carácter general a
todos los funcionarios, como lo son por ejemplo el del debido
proceso
administrativo
y
todos
aquellos
que
regulan
el
derecho disciplinario, por supuesto – insistimos- respetando
la naturaleza de cada actividad.
Como
hemos
señalado
cuando
hicimos
referencia
al
concepto de
buena Administración, es necesario actualmente
contar
una
con
subsidiaria,
Administración
flexibles
y
ágil,
eficiente,
que
esté
al
transparente,
servicio
del
ciudadano, tecnificada e informatizada, para lo cual será
necesario lamentablemente que transcurran muchos años, porque
ello debe estar precedido de un radical cambio cultural que
hoy está muy lejos de concretarse.
En España, por ejemplo, un gran avance significó sin
lugar a dudas la aprobación del Estatuto Básico del Empleado
Público48 (Ley 7/2007 de 12 de abril) de vocación universal
48
Véase
también
estatuto
del
XIII
Seminario
Empleado
sobre
Público
y
Gestión
la
Pública
modernización
Administración Local, Ed. Trea. S.L., Madrid, 2008.
69
Local,
de
El
la
para
toda
la
Administración,
con
gran
acento
en
la
transparencia, el servicio al ciudadano, en consolidar un
modelo profesional en base a la capacidad y mérito.
En la exposición de motivos de dicha norma se señala que
“El
Estatuto
Básico
del
Empleado
Público
establece
los
principios generales aplicables al conjunto de las relaciones
de
empleo
público,
ciudadanos
y
al
empezando
interés
por
el
general,
de
ya
servicio
que
la
a
los
finalidad
primordial de cualquier reforma en esta materia debe ser
mejorar la calidad de los servicios que el ciudadano recibe
de la Administración.
El Estatuto Básico del Empleado Público contiene aquello
que es común al conjunto de los funcionarios de todas las
Administraciones Públicas, más las normas legales específicas
aplicables al personal laboral a su servicio”. “Por primera
vez
se
establece
en
nuestra
legislación
una
regulación
general de los deberes básicos de los empleados públicos,
fundada en principios éticos y reglas de comportamiento, que
constituye un auténtico código de conducta. Estas reglas se
incluyen
en
orientadora,
lícitas,
el
pero
cuya
Estatuto
también
con
como
infracción
finalidad
límite
puede
de
tener
pedagógica
las
y
actividades
consecuencias
disciplinarias”.
En
Uruguay,
el
TOFUP
fue
un
paso
importante
en
la
búsqueda de una solución. CORREA FREITAS49 en este sentido
sostiene que es nuevamente necesaria la sanción de una Ley
moderna y actualizada.
Si bien no es posible, salvo reforma constitucional,
unificar un Estatuto único, es sumamente necesario actualizar
49
Ob, Cit, pág. 182.
70
los Estatutos múltiples, además de dotarlos de cierta armonía
funcional.
Claro que la existencia de Estatutos múltiples no impide
consagrar una unidad de soluciones en los temas de mayor
relevancia que hacen al ejercicio de la función pública, más
allá del sistema orgánico a que el funcionario pertenezca.
En
este
sentido,
compartiendo
la
opinión
del
autor,
entendemos que en materia de estatuto del funcionario se da
una situación similar a la que se verifica en el ámbito de la
contratación
administrativa,
donde
se
observa
una
extensa
recopilación de normas, en diversas leyes de presupuesto o
rendición de cuentas.
Semejante dispersión, en ambos casos, conspira contra la
seguridad jurídica de los propios funcionarios puesto que la
inexistencia de un texto debidamente ordenado pero además y
lo que es más importante, sin que se puede inferir entre
ellos, derogaciones tácitas, contribuye a generar un desorden
normativo
que
este
nuevo
estatuto
solo
en
parte
viene
a
atemperar.
Es
en
este
marco
histórico
que
se
inserta
el
nuevo
modelo de Estatuto del Funcionario Público, el que fuere
finalmente aprobado por ley N° 19.121.
Antecedentes Inmediatos. Ley Rendición de Cuentas y Balance
de Ejecución Presupuestal
N° 18.996 y; Ley de Presupuesto 18.719
1. No nos vamos a detener en los precedentes remotos que
hacen al Estatuto del Funcionario en Uruguay a partir del
Decreto Ley 10.388, sino que nuestro estudio partirá de lo
que
llamamos
los
antecedentes
inmediatos,
por
estar
relacionados con el nuevo Estatuto que luego examinaremos.
71
más
Un primer cambio entonces, antes de la aprobación del
nuevo régimen estatutario, lo fue la Ley N° 18.996, de 12 de
marzo de 2012, que correspondió a la Rendición de Cuentas del
año
2011,
la
que
introdujo
en
sus
primeros
capítulos
disposiciones que atañen a la “justa remuneración”.
Así
dispone
su
art.
8
que:
“La
remuneración
del
funcionario en relación al puesto de trabajo en el organismo,
se integrará por la retribución referida al cargo, por un
componente ocupacional o de función de conducción relacionado
con la responsabilidad y especialidad, y un componente de
carácter
variable
conjuntamente
al
y
coyuntural
valor
referido
estratégico,
a
la
indistinta
escasez
o
a
o
la
dedicación exclusiva.
Toda
retribución
comprendida
en
el
"diferencia
personal
del
inciso
de
funcionario
anterior,
será
retribución"
y
que
exceda
clasificada
se
la
como
absorberá
por
ascensos o regularizaciones posteriores de su titular.
A los efectos del cálculo, los conceptos retributivos
que
se
determinaron
o
determinen
como
porcentajes
o
en
función de otros, no se recalcularán por aplicación de las
normas relativas a las nuevas estructuras de cargos.
La
presente
disposición
entrará
en
vigencia
una
vez
aprobada la ley sobre carrera administrativa”.
A su vez, mediante el artículo 9º se dispone: Créase en
el ámbito de la Presidencia de la República la Comisión de
Análisis Retributivo y Ocupacional, con el cometido inicial
de dirigir el proceso de adecuación de las estructuras de
cargos, dispuestas en la presente ley.
Dicha Comisión tendrá a su vez el cometido permanente de
estudiar y actualizar el sistema ocupacional y retributivo de
los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional, asesorando en
lo pertinente al Poder Ejecutivo.
72
Estará integrada por representantes de la Oficina de
Planeamiento
y
Presupuesto,
del
Ministerio
de
Economía
y
Finanzas y de la Oficina Nacional del Servicio Civil, que la
presidirá.
El Poder Ejecutivo reglamentará el funcionamiento de la
Comisión
que
establecer
técnicas,
se
crea
para
con
su
por
el
apoyo
presente
la
artículo,
creación
participación
de
de
pudiendo
subcomisiones
representantes
de
los
una
vez
funcionarios.
La
presente
disposición
entrará
en
vigencia
aprobada la ley sobre carrera administrativa.
La
solución
que
incorpora
el
legislador
vendría
a
distanciarse claramente del criterio tradicional conjugado en
el principio de
“a igual cargo igual remuneración”, ya que
permitiría la existencia de salarios diferentes a raíz de la
especialización.
La
idea
es
la
de
valorar
el
buen
desempeño
y
como
contrapartida fijarle una retribución acorde, no teniendo en
cuenta
la
igualdad
en
el
cargo
dentro
de
un
determinado
escalafón, sino el desempeño a cargo del funcionario.
Ello parece razonable en tanto apunta a dotar de mayor
profesionalización a los funcionarios, pero obrando sobre su
retribución, de modo que ella ya no es sólo el producto de
una
cantidad
fijada
en
correspondencia
con
su
cargo
presupuestal.
El
espíritu
de
la
normativa
a
estudio,
revela
un
actualidad
se
propósito que debe ser compartido.
Es
aplican
claro
no
que
son
los
del
criterios
todo
que
en
la
satisfactorios,
muchos
de
ellos
basados en juicios meramente objetivos, como lo es el factor
antigüedad,
que
solo
expresa
73
la
cantidad
de
años
de
un
funcionario en
la
Administración, pero no denuncia si su
gestión ha sido o no eficiente.
Si bien la modificación aparece todavía como muy tímida,
no
hay
dudas
de
que
pretende
aplicación de nuevas técnicas
marcar
un
camino
en
la
de gestión de los recursos
humanos.
Finalmente cabe destacar que con el citado artículo, se
provee un régimen de remuneración que estará integrado por
diferentes componentes, uno de ellos variable, ósea que habrá
una parte de la remuneración fija y otra no. En dicho aspecto
variable y tal como se observará, juega un papel fundamental
el
nuevo
sistema
de
evaluación
de
desempeño,
siendo
la
evaluación, y en sí la calificación resultante, insumo de esa
remuneración variable. Por ello dice la norma 19.121 que la
evaluación influye en diversas aristas, como los ascensos, la
remuneración, la permanencia en el cargo, etc.
También es de destacar que en esta ley presupuestaria,
también
se
regula
el
nuevo
sistema
escalafonario.
Dicho
sistema luego desarrollado en la Ley 19.121, viene a dejar de
lado
los
sistemas
escalafonarios
regulados
por
las
leyes
15.809 y luego, la 18.172 que creó el sistema denominado como
SIRO. A partir de entonces tenemos vigente un nuevo régimen
escalafonario, que queda librado a su reglamentación.
2.- Otro antecedente inmediato lo encontramos en la Ley
de Presupuesto 18.719, especialmente en su Sección II, donde
se regulan varios de los aspectos a los que hemos hecho
referencia, por ejemplo, a)la simplificación de los vínculos
laborales con la Administración Central (nuevas modalidades
contractuales); b)la creación del Sistema de Reclutamiento y
Selección
de
los
Recursos
Humanos
para
la
Administración
Central en la órbita de la Oficina Nacional del Servicio
Civil
-lo
que
se
conoce
como
74
“Uruguay
Concursa”-;
c)la
modificación
de
Administración
las
modalidades
Central
a
través
de
del
ingreso
provisorato
a
la
la
d)
y
adecuación del régimen de ascensos, creando un sistema mucho
más amplio y competitivo.
En
cuanto
introdujeron
al
ascenso,
cambios
que
podemos
destacar
implicaban
la
que
se
posibilidad
de
presentarse a cualquiera de los escalafones, en cualquier
parte del Inciso.
Sobre
las
nuevas
figuras,
en
lo
que
respecta
a
los
vínculos contractuales con el Estado, se reduce el elemento
temporal del vínculo, pretendiéndose una disminución de la
planilla funcional, como forma de ir lentamente matizando el
instituto de la presupuestación.
En
otras
palabras,
contractuales
que
en
la
se
busca
práctica,
corregir
utilizándose
vínculos
de
modo
inadecuado, llevaban a una relación perdurable con el Estado,
como los contratos de arrendamiento de obra, que se renuevan
indefinidamente, generando una
que
su
dilación
presupuestación
en
el
del
verdadera distorsión puesto
tiempo
funcionario,
equivale
sin
a
una
perjuicio
notoria
de
la
incompatibilidad de esta figura con la realidad de las tareas
a cargo del funcionario ligado a la Administración mediante
esa
modalidad.
evidente
que
se
También
y
continúa
además
esa
de
línea
esa
de
corrección,
achicamiento
es
del
Estado, de imponer vínculos menos duraderos y menos estables.
3.- Encontramos por ende dos normas que constituyen el
preámbulo del nuevo estatuto, una que orienta la remuneración
en relación con el desempeño, a la instauración de un régimen
escalafonario
nuevo
y
otra,
que
simplifica
los
vínculos
contractuales, además de mejorar el sistema de reclutamiento
de personal y establecer algunas innovaciones en el campo del
ascenso.
75
EL NUEVO ESTATUTO DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
ASPECTO MATERIAL
Ley N° 19.121, de 20 de agosto de 2013
1. Con la necesaria precisión de que este estudio no
pretende
constituirse
en
una
investigación
integral
y
detallada, sino en una primera aproximación a una temática
que naturalmente tiene una gran relevancia y sin duda dará
mérito a otros tantos trabajos, ingresaremos al examen del
nuevo régimen instituido por la ley N° 19.121, de 20 de
agosto de 2013.
Previamente
corresponde
realizar
otra
puntualización,
ésta sí entendemos que relevante.
Sin perjuicio de los antecedentes citados páginas atrás,
no debe perderse de vista que en esta materia que hace al
Estatuto
del
Funcionario
público,
el
legislador
no
tiene
plena discrecionalidad, en particular teniendo presente lo
dispuesto
por
el
artículo
7°
de
la
Carta,
atento
a
lo
consagrado por su artículo 59 en cuanto reza que: La ley
establecerá
el
Estatuto
del
funcionario
sobre
la
base
fundamental de que el funcionario existe para la función y no
la función para el funcionario.
Ello significa que el legislador no puede darle a la ley
cualquier
contenido
sino
que
debe
ajustarse
al
mandato
constitucional que le dice cuál es el sentido ontológico y
teleológico que debe perseguir.
Es
más,
el
constituyente
hace
alusión
a
“la
base
fundamental”, esto es, que no se trata de cualquier base sino
de una que es sustancial, que debe inspirar cada artículo de
la ley de modo que también en su contexto se cumpla con tal
precepto.
76
A
mayor
abundamiento,
si
se
aplica
el
criterio
de
interpretación de la Constitución ajustado al método lógico
sistemático teleológico, que preconizaba Justino Jiménez de
Aréchaga, podríamos decir que dicho artículo constituye la
norma
matriz
normativa
desde
referida
la
cual
se
desprende
al
funcionario
el
público,
resto
esto
de
es,
la
sus
derechos, deberes y garantías.
El intérprete, por su lado, no puede desconocer tampoco
la regla que viene a contener un verdadero principio general
aplicable a todo aquel que ejerza función pública, en la
forma
y
condiciones
Cualquier
que
establece
apartamiento
por
la
parte
Constitución.
del
legislador
implicará, por tanto, la inconstitucionalidad de la norma de
que se trate.
Como veremos, este principio conjuntamente con el que
expresa que los funcionarios están al servicio de la Nación,
se
encuentra
recogido
en
el
artículo
4°
de
la
ley,
no
obstante sus soluciones no se ajustan a los mismos, por lo
que se encuentran viciados de inconstitucionalidad.
La
otra
limitación
no
menos
relevante
respecto
del
legislador, consiste en que este no puede dejar librado a la
reglamentación (artículo 168 numeral 4° de la Constitución),
aspectos que sólo la ley puede regular.
2. El Estatuto entonces, consagrado finalmente mediante
la ley N° 19.121, se gestó como uno de los grandes pilares
del gobierno que se instaló a partir del 1° de marzo de 2010.
Prácticamente a fines del año 2011, se comenzó a exponer
la necesidad de reformar el Estatuto del Funcionario Público
de la Administración Central, el cual serviría de modelo para
los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.
En noviembre de 2011, en el ámbito del Consejo Superior
de Negociación Colectiva, se resolvió crear específicamente
77
una
Sub-comisión
para
la
negociación
del
Estatuto,
con
delegados del Poder Ejecutivo (Oficina del Servicio Civil, de
la O.P.P, del Ministerio de Economía y Finanzas), del PITCNT, COFE, y del M.T.S.S en su rol de mediador y facilitador.
El proceso llevó a que se realizaran entre diciembre de
2011 y setiembre de 2012 innumerables reuniones. La intención
era tener aprobado el “Nuevo Estatuto” para mediados del año
2012.
Pues bien, con fecha 19 de octubre y a través de un muy
peculiar proceso de técnica legislativa, se remitieron por el
Poder Ejecutivo dos proyectos de igual fecha al Parlamento,
uno
de
los
cuales
fue
aprobado
por
la
Cámara
de
Representantes en mayo de 2013, pasando a la Cámara baja, lo
que
culminó
finalmente
–no
sin
intensos
debates-
en
la
sanción de la Ley N° 19.121.50
La diferencia entre ambos textos residía justamente en
la definición de “funcionario público”; uno con vicios de
inconstitucionalidad y el otro en principio no.
Este pues es el preámbulo en el que se enmarca esta
nueva normativa de la función pública.
50
Sobre
ello
expuso
Delpiazzo
que:
“El
fundamento
de
esta
particularidad -de haber remitido al Parlamento dos iniciativasradicaba en que se manejaba en la parte conceptual introductoria
del
proyecto
restrictivo,
presente,
un
concepto
contrario
ha
a
escrito
lo
de
que
funcionario
el
público
profesor
reiteradamente
sumamente
Cajarville,
acerca
del
aquí
concepto
constitucional de funcionario público y contrario a la corriente
doctrinaria ampliamente mayoritaria. El proyecto recogía, en los
artículos 2º y 3º, la definición textual del profesor Aparicio
Méndez y eso explicaba por qué era necesario un segundo proyecto
para
regular el régimen
de
trabajo
de
todos los
entraban en esa definición tan restrictiva”.
78
demás que
no
La Exposición de motivos del Nuevo Estatuto
1.
La
ley
como
tal,
constituye
un
verdadero
Código,
compuesto por 5 Títulos, 10 Capítulos, y 102 artículos.
El
Título I refiere a los funcionarios presupuestados y
contratados del Poder Ejecutivo. Dentro de dicho título se
encuentra el Capítulo I que se vincula
con el objeto de la
Ley y establece los denominados principios fundamentales y
valores
organizacionales,
aplicación.
Se
dispone
así
como
asimismo
una
al
ámbito
nueva
de
definición
su
de
funcionario público.
El Capítulo II alude al ingreso, a las Condiciones de
Trabajo,
Deberes
y
Obligaciones,
a
las
Prohibiciones
e
incompatibilidades.
El Capítulo III a la Evaluación de Desempeño.
El Título II a los funcionarios de carrera.
Su
Capítulo
I
a
la
incorporación
a
un
cargo
presupuestal.
El Capítulo II a la conformación de la remuneración.
El Capítulo III al Sistema Escalafonario.
El IV al Ascenso.
El V al Sistema de Rotación.
El VI a las Funciones de Administración Superior.
El VII a la subrogación.
El VIII a la Responsabilidad Disciplinaria.
El IX a los Recursos Administrativos.
El X a la desvinculación del funcionario público.
El Título III a los Funcionarios Contratados y
El Título IV a las Desaplicaciones.
El Título V Disposiciones transitorias y especiales.
2. Pues bien, hemos afirmado que la gran causa de
toda reforma de esta naturaleza, lógicamente se encuentra
en el interés de procurar una Administración más eficaz y
79
eficiente,
menos
propendiendo
a
una
burocrática,
razonable
más
transparente,
distribución
de
personal,
disponiendo de más funcionarios especializados y justamente
remunerados.
Con este espíritu, en la Exposición de Motivos se
expresa que: “Todo gobierno pretende un Estado más fuerte,
ágil,
dinámico,
capaz
de
producir
desarrollo
tanto
en
términos económicos como sociales, políticos y ambientales,
que esté al servicio de la sociedad y de la ciudadanía, que
se adecue a las nuevas realidades y al cambio permanente.
Esto es solo posible en la medida que se cuente con una
organización
e
instrumentos
de
gestión
adecuados
y
funcionarios efectivos y eficientes. La actual estructura
funcional, ocupacional, poblacional y retributiva vigente
en el Estado, establece duras limitaciones a la adaptación
de
la
Administración
para
implementar
las
reformas
pretendidas”.
Desde estas bases, se fijan los siguientes objetivos:
A) Revisión y fortalecimiento del diseño organizacional
(reestructuras organizativas);
B) Ingreso democrático (Uruguay concursa);
C) Simplificación
de
vínculos
laborales
no
presupuestales;
D) Rediseño de Sistemas informáticos para que soporten
adecuadamente los nuevos modelos de gestión;
E) Nuevas estrategias de Gestión Humana;
F) Nuevo Estatuto y sistema ocupacional y retributivo.
3.-
Expresa
asimismo
el
Mensaje,
que
parte
de
los
problemas de hoy en día se deben al trabajo realizado en
forma fragmentaria, en función
80
de los problemas que iban
surgiendo, lo que llevó crear grandes diferencias entre las
distintas
unidades
salariales,
de
horarias,
la
de
Administración,
compensaciones,
entre
de
ellas
sistemas
de
conducción, etc.
Añade que se daba en la práctica un sistema de ámbitos
cerrados
de
circulación,
visualizándose
como
un
ascensor
únicamente para competir dentro de cada unidad ejecutora,
siendo un sistema cerrado y aislado, que con esta propuesta
se
pretende
zanjar
y
que
supone
a
la
Administración
Centralizada como un todo de tal forma que se incorporen
instrumentos
generales
y
uniformes
para
la
aplicación
transversal, con énfasis en la profesionalidad y el servicio
adecuado, de mayor interacción, competitividad, movilidad y
que promueva el desarrollo de los talentos presentes en la
Administración Central.
4. Lo expuesto en el citado Mensaje no deja de ser
significativo
y
rescata
los
principios
y
valores
que
a
nuestro entender debe poseer el nuevo marco normativo.
Obsérvese que el juicio de la ciudadanía y comentarios
del
propio
gobierno
hacia
los
funcionarios,
muestra
una
visión muy crítica de éstos, visualizados como ineficaces y
asentados
en
una
perciben
como
Administración
cargados
de
que
no
los
privilegios
removerá.
Se
carentes
de
y
obligaciones y responsabilidades.
Por ello, un punto en constante debate es la denominada
“inamovilidad,” no siempre bien
entendida en cuanto a su
aplicación, partiendo del equivocado concepto de que todos
los funcionarios públicos –más allá de clasificaciones- son
inamovibles.
Sin duda la opinión de la sociedad es producto de una
historia
que
en
cierto
punto
lo
avala
y
que
no
permite
apreciar los cambios que puedan ser exitosos. Creemos que
81
este
Estatuto
con
claro
sentido
desburocratizador,
marca
conjuntamente con otras medidas un buen camino a seguir, lo
que naturalmente por sí no significa que el resultado se
encuentre asegurado.
En efecto, tanto la reciente implementación del portal
Uruguay Concursa para la Administración Central, así como
diferentes
sistemas
informáticos,
como
el
Expediente
Administrativo Electrónico, la Agenda Digital, la regulación
del
Procedimiento
Electrónico,
sumado
a
las
normas
anticorrupción, de ética de la función pública, la Ley de
Acceso
a
la
Información
Simplificación
capacitación,
de
el
Pública,
Trámites
análisis
en
de
Datos
el
Estado,
sistemas
Personales,
de
los
de
cursos
retributivos,
entre
otras, han constituido cambios importantes en esta permanente
búsqueda de una Administración más eficiente.
Claro que esta intención expresada en el citado Mensaje,
debe ser luego plasmada en los hechos y dependerá de quienes
tienen la obligación de aplicarlos.
De
nada
servirá
un
adecuado
marco
normativo
de
regulación de la función pública, si los jerarcas -cualquiera
sea
su
naturaleza-
comprometen
con
esta
y
todos
nueva
los
cultura
funcionarios,
y
asumen
en
no
se
toda
su
dimensión los mandatos que surgen de los artículos 58 y 59 de
la
Constitución
-
como
ya
lo
expresamos-,
verdaderos
principios generales de la función pública.
Allí, en esas reglas, reside la naturaleza servicial del
funcionario público y pese a su añeja vida todavía en los
hechos
-salvo
las
siempre
contadas
excepciones-
continúa
siendo letra muerta, pese a estar consagrada en la propia
Constitución.
5. En cuanto al contenido del Nuevo Estatuto, a grandes
rasgos y de manera preliminar podemos decir que:
82
-
Un
adelante,
punto
lo
cardinal,
conforma
la
que
será
nueva
objeto
de
examen
más
definición
de
funcionario
público.
- En materia de ingreso a la Administración Central, se
hace mención a un sistema homogéneo, regulado y transparente,
a través del portal Uruguay Concursa, pero únicamente para la
Administración Central. Éste no rige por ende para los Entes
Autónomos, Servicios Descentralizados, TCA, Corte Electoral y
Tribunal de Cuentas; en fin, todo aquello que no integra el
sistema orgánico centralizado.
- En el plano de vínculos contractuales, el ingreso será
a través del provisoriato, que fue oportunamente establecido
por la Ley de Presupuesto N° 18.719, reduciéndose ahora su
plazo a quince meses.
Se crean dos modalidades nuevas que son:
a)
El
contrato
de
Administración
Superior
y;
b)
el
Contrato de Trabajo, permaneciendo igualmente vigentes los
vínculos contractuales creados por la Ley 18.719, esto es, el
contrato temporal de derecho público (aunque en opinión de
cierta doctrina, estaría derogado por el nuevo contrato de
trabajo),
el
contrato
laboral
de
derecho
privado,
el
de
becarios y pasantes, el de adscriptos y el de artistas, así
como
también
destacarse
el
los
arrendamiento
vínculos
de
creados
obra.
por
También
la
Ley
deben
19.133,
denominados como “Primera experiencia laboral”.
En definitiva, para la Administración Central tenemos un
régimen
que
se
divide
en
una
serie
de
modalidades
contractuales, de las cuales una sola de ellas permite luego
de un plazo de prueba de 15 meses, ingresar a los cuadros
funcionales como funcionario presupuestado del Inciso.
En
las
demás
figuras
contractuales
vigentes,
evidencia al contrario, la precariedad del vínculo.
83
se
Así
ocurre
en
el
arrendamiento
de
obra,
que
por
su
propia naturaleza (hasta el final de la obra o el servicio)
es precario y en el contrato temporal de derecho público, por
el tipo de tareas a realizar (aquellas que no puedan ser
satisfechas por la Administración) pero hasta un máximo de 6
años previa renovación, por ejemplo.
Lo
mismo
en
cuanto
a
su
precariedad
ocurre
con
el
contrato artístico o el de adscriptos.
Empero,
el
estatuto
algo
nuevo
añade,
pues
se
puede
contratar ahora en régimen de provisoriato a quien ingresó
mediante un contrato temporal
de derecho público, lo que
desnaturaliza la figura contractual.
Es de esperar que todas estas figuras respondan a su
verdadera naturaleza y que luego, pasado el tiempo no se
distorsionen configurando por su extensión formas de ingreso
en calidad de presupuestado.
- En cuanto a las
condiciones de trabajo, se establece
el régimen de 8 horas diarias y 40 semanales, manteniéndose
para los actuales funcionarios su horario real que no puede
ser inferior a 6 horas diarias y treinta semanales.
Ello fue estipulado por el art. 6 del Estatuto. El Poder
Ejecutivo podrá establecer regímenes horarios extraordinarios
o especiales, atendiendo a razones de servicio debidamente
fundadas,
con
informe
previo
y
favorable
de
la
Oficina
por
Decreto
Nacional del Servicio Civil.
El
citado
artículo
6
fue
reglamentado
169/2014, de 9 de Junio de 2014, el que estipula que la
jornada para quienes ingresen a partir de la vigencia de la
ley 19.121, será de 8 horas, sin perjuicio de lo establecido
por los Decretos N° 373/2013 y 374/2013.
El
primero
de
ellos
reglamenta
las
condiciones
de
contratación bajo la modalidad de provisoriato a quienes se
84
encuentren comprendidos en el art. 5 de la Ley 18.996. Dicho
artículo 5 faculta al Poder Ejecutivo con informe previo y
favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil y del
Ministerio de Economía y Finanzas, a contratar en régimen
provisoriato a quienes: a) Se encuentren contratados a la
fecha de aprobación de la respectiva reestructura al amparo
de los Artículos 52 inciso cuarto in fine, 53 y 55 de la Ley
No. 18.719, de 27 de diciembre de 2010, 6º y 105 de la Ley
No.
18.834,
de
seleccionados
selección
4
de
como
resultado
pública
contratados
a
noviembre
y
la
de
abierta;
fecha
de
de
un
a
2011,
y
proceso
quienes
aprobación
de
hayan
sido
técnico
de
se
encuentren
la
respectiva
reestructura al amparo del Artículo 446 de la Ley No. 16.170,
de 28 de diciembre de 1990, en la redacción dada por los
Artículos 103 de la Ley No. 18.172, de 31 de agosto de 2007,
y
364
de
la
Ley
No.
18.362,
de
6
de
octubre
de
2008;
b)Resulten finalmente seleccionados en aquellos llamados que
se hubieren publicado en el portal de Uruguay Concursa Sistema de Reclutamiento y Selección de los recursos humanos
de la Oficina Nacional del Servicio Civil-, al momento de la
aprobación de las reestructuras.
Su régimen horario es como
ocurre en los demás casos, de 40 horas semanales.
En
cuanto
condiciones
de
al
Decreto
374/3013,
contratación
bajo
la
reglamenta
modalidad
las
de
provisoriato, a quienes se encuentran comprendidos por lo
dispuesto en el literal A) del Artículo 102 de la Ley Nº.
19.121, esto es, al contrato temporal de derecho público.
Su
régimen también es de 40 horas semanales.
Como podrá advertirse, puede entenderse que para lograr
las
premisas
supra
señaladas
de
transparencia,
eficacia,
eficiencia, profesionalismo, etc., sería necesario aumentar
la jornada laboral y eliminar beneficios o reivindicaciones
85
de los funcionarios públicos, buscando la equiparación con
los trabajadores del sector privado.
A este respecto, cabe destacar que a nuestro entender
no es acertado aumentar la carga horaria a 8 horas y de 40
horas semanales.
Creemos que no necesariamente un incremento de horas de
trabajo conduce a mejorar la calidad del mismo.
Por el contrario, si de lo que se trata es de tecnificar
la función pública, es menester optimizar los mecanismos de
reclutamiento a la Administración haciéndolo por ejemplo, más
transparente
y
con
todas
las
garantías
para
los
participantes, evitando se verifiquen bajo el formalismo del
concurso,
la
convalidación
de
funcionarios
que
ya
están
vinculados a la Administración, mediante becas, pasantías,
etc.
También resulta clave que sean los propios jerarcas los
encargados de liderar ese cambio cultural puesto que si tal
compromiso
es
neutralizado
por
los
vicios
históricos,
entonces será muy difícil que se pueda obtener la expresada
eficiencia,
permaneciendo
el
mandato
constitucional
como
letra muerta.
Por otra parte, volviendo a la extensión de la jornada
de trabajo, cabe destacar que las prácticas modernas sobre
recursos
humanos,
demuestran
que
la
capacidad
de
concentración y trabajo efectivo por el transcurso de 8 hs
continuas
es
poco
realizable,
generando
tensión,
malestar
laboral, estrés y bajo rendimiento.
Ya a principios de 1900, los sociólogos visualizaron que
la productividad retrocede cuando se trabaja más de ocho
horas al día por un tiempo prolongado.
Del mismo modo, investigaciones hechas mucho después,
comprobaron que la mayor eficiencia se alcanza reduciendo el
86
horario laboral a 6 horas diarias. No vemos con demasiado
sustento el aumento de la jornada de trabajo, pues ello no se
traduce necesariamente en más y mejores resultados, como lo
hemos señalado.
En esta materia de la jornada de trabajo, cabe destacar
también que en los feriados no laborables pagos, el 1º de
enero, el 1º de mayo, el 18 de julio, el 25 de agosto, el 25
de diciembre, los jerarcas de cada inciso podrán disponer el
mantenimiento de guardias de personal.
En los feriados laborables y la semana de turismo los
jerarcas podrán también adoptar una decisión similar.
Habrá
que
ver
en
definitiva
cómo
opera
este
sistema
con el tiempo en la práctica.
-
En
lo
referente
a
la
carrera
administrativa,
se
propone un sistema integral por categorías ocupacionales y
con
criterios
retributivos
homogéneos.
El
ascenso
a
los
diferentes niveles y sub-escalafones debe ser por concurso.
Se
consagra
como
fenómeno
novedoso
los
institutos
de
la
rotación y el traslado, es decir, ya no solo carrera vertical
sino ahora también horizontal, sin perjuicio de los regímenes
ya conocidos como el pase en comisión y redistribución de
funcionarios.
-
En
este
ítem
es
igualmente
importante
destacar
el
nuevo sistema escalafonario, que dejaría de lado el SIRO,
aunque no hay una derogación expresa del mismo. Este sistema
no obstante, se deja librado a su reglamentación, debiendo
estamparse en la misa los diferentes factores, sub- factores,
el procedimiento, etc.
Se define asimismo el escalafón, el subescalafón, la
ocupación y el cargo.
-
Se
crea
la
figura
contractual
denominada
como
funcionarios de Administración superior, que en opinión de
87
parte de la doctrina administrativista, afecta groseramente
la carrera administrativa, limitándola sustancialmente.
- En materia de remuneración, se toman en cuenta el tipo
de tareas y cómo se desarrollan; se valora la especialización
y
se
rompe
con
remuneración.
Se
el
paradigma
establece
de
que
a
la
igual
tarea
remuneración
igual
estará
integrada por un componente fijo y otro de tipo variable.
Cabe
preguntarse,
al
amparo
de
estas
nuevas
disposiciones, qué alcance tendrá el citado artículo 9 de la
Ley
18.996,
en
retribuciones
cuanto
al
condicionaba
dictado
de
una
el
ley
nuevo
sobre
sistema
la
de
carrera
administrativa.
Como en esta ocasión se hace referencia a cuestiones
centrales de la carrera administrativa, cabe preguntarse cuál
será
entonces
el
contenido
de
la
anunciada
ley,
lo
que
evidencia que lamentablemente se sigue legislando en forma
fragmentaria sobre un tema
entenderse que
de
tanta importancia o; puede
el presente estatuto viene a conformar la
anunciada ley de carrera, ya que no puede obviarse que este
contiene una sustancial regulación de dicha materia.
- Finalmente, en el ámbito disciplinario, se define la
falta administrativa, reproduciendo con alguna variante el
texto del artículo 169 del Decreto 500/991, y consagrándose
la irrenunciabilidad de la potestad disciplinaria, lo que
nada aporta, porque tal calidad se identifica con el poder de
mando inherente a la jerarquía51, más allá de que ahora exista
un texto de derecho positivo.
51
MÉNDEZ, Aparicio, “La Jerarquía”, Ediciones Jurídicas, Amalio
Fernández, 1973.
88
- Se especifican las sanciones y se crea un sistema
abreviado para faltas leves, sin necesidad de sumario. Ello
fue recientemente reglamentado por Decreto 222/2014, de 6 de
agosto
de
2014,
disponiéndose
nuevas
soluciones,
las
que
serán tratadas más adelante.
- Se disponen las causales de destitución, definiéndose
que se entiende por ineptitud, omisión y delito.
- Se consagra la caducidad de la pretensión punitiva,
dejando de lado las discusiones doctrinarias sobre el punto.
- Se regula de forma separada lo concerniente a los
funcionarios contratados, así como el régimen disciplinario
de los mismos.
-Por ultimo vale señale que el Estatuto en estudio no es
la
única
norma
que
regula
al
presente
el
nuevo
marco
normativo de la función pública, sino que se complementa con
otras como el Decreto 30/2003, sobre normas de la ética en la
función
pública,
el
Decreto
154/2014,
que
reglamenta
la
migración hacia el nuevo sistema escalafonario, el Decreto
222/2014, que reglamenta el nuevo procedimiento disciplinario
abreviado, entre otras existentes y otras que devendrán, como
la reglamentación del sistema escalafonario, en cuanto a la
determinación del procedimiento, de los factores, etc.
89
DEFINICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO (ART. 3)
1.- Definición doctrinaria
Definir el concepto de funcionario público es una tarea
que hasta la fecha de hoy genera numerosas dificultades,
habiendo
definiciones
sumamente
amplias
y
otras,
por
el
contrario, más restringidas.
Así
por
ejemplo,
en
el
ámbito
de
las
definiciones
amplias del concepto de funcionarios públicos encontramos las
elaboraciones clásicas de los maestros SAYAGUÉS LASO52, PRAT53
y MARTINS54
SAYAGUÉS
individuo
estatal,
LASO considera
que
ejerce
funcionario
funciones
incorporado
públicas
mediante
público
en
a
una
“todo
entidad
designación
u
otro
individuo
que
ejerce
procedimiento legal”.
MARTINS
función
los
define
como
“todo
pública en virtud de una relación funcional”.
Por
su
parte
PRAT
expresa
que
es
funcionario
“toda
persona física que es incorporada por procedimiento legal a
una entidad estatal donde cumple función pública”.
Por su lado CAJARVILLE PELUFFO55, ha sostenido que existe
una noción constitucional de funcionario público, la cual
52
SAYAGUÉS LASO,
Enrique,
“Tratado
de
Derecho
Administrativo”,
Tomo I, 4º edición, pág. 266.
53
PRAT, Julio, “Derecho Administrativo” Tomo 3, Vol. I, 1978, pág
29 y ss.
54
MARTINS, Daniel Hugo, “Estatuto del Funcionario”, año 1965 págs.
43 a 63
y Constitución y Administración, Montevideo 1993, págs. 523 y
ss.
55
CAJARVILLE, Juan Pablo, Sobre Derecho Administrativo, Tomo II,
3ª ed., actualizada y ampliada, págs. 503 y ss.
90
La extensión de la
emerge del contexto de la Sección II de la Constitución. La
Noción que nos brinda CAJARVILLE es notoriamente amplia en
oposición
a
aquellas
restringidas
que
se
han
impuesto
fundamentalmente por diversas normas jurídicas, que en el
caso,
serían
de
menor
valor
y
fuerza,
y
por
ende
inconstitucionales.
Explica asimismo que las normas allí consagradas se
aplican a los funcionarios públicos y que a partir del art.
58, la Constitución presta atención a la figura del sujeto
con el cual se establece la “relación de trabajo o servicio”,
en
especial
a
su
calidad
estatal;
y
entonces,
prevé
soluciones especiales para quienes trabajan al servicio de
uno de los Poderes del Gobierno56, de alguno de los órganos de
control
de
creación
constitucional,
de
un
Gobierno
Departamental57, un Ente Autónomo58 o Servicio Descentralizado,
o de cualquiera de esos órganos u organismos. En razón de esa
relación
con
una
de
tales
entidades,
introduce
la
denominación “funcionarios” y los considera tales. Con ello,
queda
totalmente
configurada
esa
relación
con
todos
sus
caracteres: sujeto –“funcionario”– que presta su actividad
cita se justifica en razón de la importancia de los conceptos vertidos
por el autor, totalmente aplicables en esta ocasión.
56
Arts. 59, letras A) y B); 60; 61 y 107. Se refiere asimismo a
estos trabajadores denominándolos “funcionarios” en los arts. 67 inc.
2º; 77 N° 4º; 92 inc. 1º; 100 inc. 1º; 168 N° 10; 215; 239 N° 5º inc.
3º.
57
Arts. 62 y 64. Los denomina también “funcionarios” en los arts.
211 letra B) inc. 3º; 277; y 285 inc. 2º.
58
Arts. 63; 64; 204 inc. 2º. Los denominan también “funcionarios”
los arts. 211 letra B inc. 3º;
215 (en virtud del 220 y con excepción de los del 221); y 290
inc. 2º.
91
intelectual
trabajador
o
corporal
privado;
idéntica
“relación
en
de
sustancia
trabajo
o
a
la
de
un
servicio”
de
naturaleza pública o de derecho público, y sujeto empleador
estatal”.
Sólo quedan excluidos de la calidad constitucional de
“funcionarios” aquellos sujetos que se obligan a realizar un
trabajo para una entidad estatal sin incorporarse
en los
hechos a la Administración y sin resultar por ende sometidos
a
una
“relación
de
trabajo
o
servicio,
como
obrero
o
empleado”.
Dentro de estas exclusiones, como dijimos, encontramos a
las personas que celebran contratos de arrendamiento de obra
o
de
servicios,
contrato
de
adscripto
o
artísticos,
de
primera experiencia laboral, los funcionarios de la Personas
Públicas no Estatales, aunque para el derecho penal quedan
comprendidas por el art 175 del Código Penal.
Sobre
el
peligro
de
una
definición
por
parte
del
legislador ya nos advertía CAJARVILLE PELUFFO59 al decir: “La
función de garantía, no sólo para los funcionarios públicos,
sino para todos los habitantes del territorio del Estado, que
significa la consagración constitucional de estas soluciones
y
estos
quedara
principios,
a
resultaría
criterio
del
totalmente
legislador,
o
desdibujada
peor
aún,
a
si
su
arbitrariedad, establecer a qué trabajadores del Estado se
aplica ese régimen y a cuáles no se aplica”.
Desarrollando
concluye
el
autor
en
de
forma
más
marras
pormenorizada
que
existiría
su
estudio,
un
concepto
constitucional de funcionario público que surge del contexto
de
la
Constitución.
Afirma:
“Surge
nítidamente
que
el
concepto constitucional de “funcionario”, sin necesidad de
59
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, ob. Cit. pág. cit.
92
otro calificativo, incluye necesariamente la existencia de
una
“relación
entidades
de
trabajo
previstas
o
servicio”
expresamente
con
en
alguna
la
de
Carta”.
esas
Estas
entidades son los Poderes de Gobierno, los órganos de control
de
creación
constitucional
(Tribunal
de
Cuentas,
Corte
Electoral y Tribunal de lo Contencioso Administrativo) los
Gobiernos
Departamentales,
Entes
Autónomos
y
Servicios
Descentralizados”.
También
observó
que:
“Naturalmente,
la
ley
no
puede
establecer para los funcionarios soluciones incompatibles con
las
que
la
Carta
contiene
Administración
puede
dictar
incompatibles
con
la
para
actos
Carta,
ellos”.
Tampoco
generales
ni
y
colocar
la
abstractos
general
ni
subjetivamente a sus trabajadores en situaciones jurídicas
distintas a las que conforme a ella les corresponde”.
La
larga
PELUFFO
pero
permite
establezcan
una
obviamente
que
necesaria
afirmar
transcripción
que
solución
sí
existieran
diferente
ellas
de
a
devendrían
la
por
CAJARVILLE
normas
que
Constitución,
lógica
como
inconstitucionales.
La
Constitución
parte
del
concepto
de
trabajador
subordinado a una entidad estatal, por lo que el legislador
no
es
libre
de
consagrar
una
definición
de
funcionario
en
donde
público.
Sin
embargo,
existen
numerosos
casos
como
sostiene el autor, se genera lo que denomina, un fraude a la
Constitución, no reconociéndose el carácter de funcionarios
públicos
a
acudido
al
quienes
de
mecanismo
hecho
de
lo
son,
reconocer
la
por
ejemplo:
existencia
se
de
ha
una
persona privada en la relación Estado-funcionario. Con esta
figura, en donde la empresa privada intermediaria remunera al
funcionario, pero éste trabaja en las dependencias de una
93
repartición estatal, se pretendió excluir a los funcionarios
de su carácter de tales.
Otra
modalidad
empleada
para
eludir
la
calidad
de
funcionario público, es la de quienes trabajan para el Estado
pero en calidad de “empresas”; de tal modo que el trabajador
al ser empresa, no puede ser funcionario público.
Esta limitación de la definición, contraria a la amplia
sostenida por nuestra Constitución, conforme con la
opinión
que entiende CAJARVILLE PELUFFO, generó una jurisprudencia
del
Tribunal,
Sentencia
N°
dentro
de
614/2013,
la
de
cual
12
de
corresponde
Noviembre
destacar
de
2013,
la
que
expresa:
“Inveterada jurisprudencia de este Tribunal, ha seguido
un criterio amplio para definir el concepto de funcionario
público. Así expresó el Cuerpo
en Sentencia No. 268/2001
“III) Que en nuestro derecho no existe una definición de
funcionario público, sino normas que refieren a los mismos
con
diversos
objetos.
Así,
en
lo
relativo
a
la
responsabilidad penal, el art. 174 del Código Penal considera
tales a los que ejercen un cargo o desempeñan una función
retribuida o gratuita, permanente o temporaria, en el Estado
o Municipio o en cualquier ente público. Y, a su vez, el art.
1º del DEC. Ley 10.388, de 13/II/943, considera funcionarios
públicos
a
todas
las
personas
que
desempeñan
un
empleo
remunerado, que acuerda derecho a jubilación.
Al
respecto,
criterio
o
la
concepto
doctrina
amplio
se
ha
de
pronunciado
funcionario
por
un
público,
considerando tal a “....todo individuo que ejerce funciones
públicas
en
una
entidad
estatal,
incorporado
mediante
designación u otro procedimiento legal” (SAYAGUÉS LASO, E.:
“Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, Montevideo, 1953,
pág.
263);
o
bien
“...todo
individuo
94
que
ejerce
función
pública en virtud de una relación funcional” (MARTINS, Daniel
Hugo: “Estatuto del Funcionario”, Montevideo, 1965, pág. 52).
La parte demandada, que como ya se señaló, cita el DL 14.416,
no ha advertido cabalmente que esta normativa comprende toda
contratación de función pública que implique prestación de
servicios
a
título
personal,
con
excepción
de
las
que
refieran a funciones de carácter zafral o transitorias, no
administrativas, por un plazo no mayor de 150 días. Y, al
respecto, sostiene el Prof. CAJARVILLE: “Alcanza, entonces,
toda contratación de prestación de trabajo personal en tareas
administrativas
permanentes
o
transitorias;
y
también
en
tareas no administrativas permanentes, o de carácter zafral o
transitorio por un plazo mayor
(CAJARVILLE,
Juan
P.;
“El
de ciento cincuenta días”
Derecho
del
Trabajo
y
los
Funcionarios Públicos”, Biblioteca de Derecho Laboral, No. 5,
Montevideo,
1977,
pág.
171)”
(en
similar
sentido,
más
recientemente sentencias Nos. 18/10, 313/12, 351/12, 562/12).
Nuestra
Constitución
no
establece
una
definición
de
funcionario público, no obstante, la amplitud del concepto,
inclusivo de la generalidad de los individuos al servicio de
las entidades estatales, se concluye a partir de un análisis
del texto constitucional (Cfme. SAYAGUÉS LASO: Tratado de
Derecho Administrativo, tomo I, 4º edición, pág. 266)”.
2.- Definición legal y reglamentaria
En
materia
legal
y
dentro
de
las
definiciones
restrictivas, podemos apreciar la clásica definición del art.
1 del Decreto Ley 10.388:
“Considéranse funcionarios públicos, a los efectos de
esta ley, a todas las personas que, nombradas por autoridad
pública competente, participan en el funcionamiento de un
95
servicio
público
permanente,
mediante
el
desempeño
de
un
empleo remunerado, que acuerda derecho a jubilación”.
El art. 175 del Código Penal y a los efectos únicamente
de la aplicación de dicho código, lo define como “todos los
que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o
gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo,
administrativo o judicial, en el Estado, en el Municipio o en
cualquier ente público o persona pública no estatal”.
A
su
vez
funcionario
el
art.
público
a
2
del
toda
TOFUP
dispone:
persona
que,
“Considérase
nombrada
por
autoridad pública competente, participa en el funcionamiento
de un servicio público permanente mediante el desempeño de un
empleo remunerado, que acuerda derecho a jubilación. A los
efectos
de
su
inclusión
en
el
Registro
Nacional
de
Funcionarios Públicos, se consideran tales a las personas
que:
a) hayan sido designadas por autoridad competente;
b)
estén
incorporadas
al
Poder
Ejecutivo,
Poder
Legislativo, Judicial, Intendencias Municipales, Juntas
Departamentales
y
Locales,
Entes
Autónomos,
Servicios
Descentralizados, Corte Electoral, Tribunal de Cuentas o
al Tribunal de lo Contencioso Administrativo;
c)
cumplan
una
actividad
permanente
o
temporaria,
continua o discontinua;
d) presten la actividad en forma personal;
e) reciban por ella una remuneración que sea atendida con
cargo a rubros presupuestales o extrapresupuestales”.
La
presente
definición
es
claramente
restrictiva
y
contraria a la tesis amplia arriba señalada, pues refiere a
quien es designado para el desempeño de un empleo remunerado,
que acuerda derecho a jubilación.
96
Por su parte, el Decreto 30/003 sobre normas de la ética
en la función pública, a los efectos de dicho decreto, define
al funcionario, como: “Todos los que ejercen o desempeñan una
función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de
carácter administrativo, legislativo o judicial en el Estado,
en el Municipio o en cualquier ente público o persona pública
no estatal”.
Nótese en oposición a las demás normas, la gran amplitud
del Decreto que incluye a los funcionarios de la Personas
Públicas No Estatales, de modo más que novedoso.
Finalmente y vinculado con la definición de funcionario
público, es importante marcar que luego de la salida del
gobierno de facto, la primera Ley de Presupuesto N° 15.809,
mediante
declaración
o
interpretación
de
la
Constitución
establece en su artículo 56 que el ejercicio de la función
pública en tareas permanentes deberá efectuarse en cargos
presupuestales
y
bajo
el
sistema
de
la
carrera
administrativa, de acuerdo con las normas constitucionales y
estatutarias vigentes.
Se entendía así al funcionario como el titular de cargo,
posición
sostenida
en
dicho
período
por
el
Dr.
Aparicio
Méndez.
Sin embargo, la Ley N° 17.556 de Rendición de Cuentas y
Balance
de
Ejecución
Presupuestal
correspondiente
al
ejercicio 2001, mediante el artículo 29 del Capítulo IV crea
el régimen de “contratos a término”, modalidad que como su
nombre lo indica, supone transitoriedad en el tiempo para el
cumplimiento de las tareas.
En definitiva, las anteriores son a grandes rasgos las
definiciones
de
funcionario
público
que
en
general
son
traídas a colación, tanto a nivel legal o reglamentario, así
como a nivel doctrinario.
97
3.- La definición del Proyecto de Ley.
El
nuevo
Estatuto
consagra
una
nueva
definición
de
funcionario público, la que –como lo hemos ya destacado- fue
largamente discutida a nivel parlamentario.
Así el art. 3 define como funcionario público y conforme
con
los
artículos
60
y
61
de
la
Constitución
a:
“Todo
individuo que, incorporado mediante un procedimiento legal,
ejerce funciones públicas en un organismo del Poder Ejecutivo
bajo relación de subordinación y al servicio
del interés
general”.
Lo
primero
diferencia
proyecto
que
que
de
se
ley
por
nota
que
su
orden
con
la
definía
debemos
definición
al
destacar
es
originaria
funcionario
público
la
del
como
“aquel presupuestado”, siempre que haya sido seleccionado por
concurso de oposición y méritos, méritos y antecedentes o
sorteo, y que a su vez haya superado la evaluación técnica
del régimen de provisorio del art. 50 de la Ley 18.719 y
designado a tal efecto.
En la definición del proyecto, no quedaban comprendidos
-
por
tener
Estatutos
especiales
-
los
funcionarios
diplomáticos, consulares, militares, policiales (artículo 59
de
la
Constitución)
y
a
los
llamados
“magistrados”
dependientes del Ministerio Público y Fiscal.
Pero aparte de ello, la definición del citado proyecto
implicaba
asimismo
que
no
serían
tampoco
funcionarios
públicos lo contratados.
Ello generó un interminable debate, pues violentaba no
sólo
la
Constitución,
sino
además
entendemos,
principios
fundamentales como el de seguridad jurídica y el respeto de
los
derechos
adquiridos
de
aquellos
situación.
98
alcanzados
por
tal
Era además la definición impetrada, antagónica con el
concepto amplio brindado por la Constitución o por el del
Código Penal, por ejemplo.
Cabe decir que la definición del proyecto sólo ha sido
expuesta en doctrina por Aparicio Méndez en la década del 50.
Éste la plasmó durante el gobierno de facto cuando fue
gobernante
y
lo
definía
como
los
titulares
de
cargos
de
órganos, siendo los demás empleados.
Respecto a este concepto restringido de funcionario, se
reaccionó luego de la salida del régimen de excepción, y de
esa forma, en la primera Ley de Presupuesto N°15.809, se
incorporó un artículo el que declaró que el ejercicio de la
función
siempre
pública
en
en
cargos
forma
permanente
presupuestales
deberá
y
desempeñarse
bajo
la
carrera
administrativa, en concordancia con la Constitución y las
normas
estatutarias.
La
locución
“declárese”
implica
un
reconocimiento a la consagración de una situación jurídica
preexistente, no siendo en rigor de carácter constitutiva.
Para evitar el hecho de que los funcionarios ocuparan
cargos y sean permanentes, no obstante se buscaron formas
contractuales, que lamentablemente terminaron por desvirtuar
el sistema, en una clara manifestación de lo que constituye
otro
ejemplo
de
la
estudiada
“huida
del
derecho
administrativo”.
Pero ello no es novedoso, sino que se inscribe en una
política cada vez más acentuada de un pretendido achicamiento
del Estado, que comienza con el denominado contrato a término
en el año 2002 mediante ley 17.556 y se agudiza en sucesivas
normas, como la
reciente 18.719, a través del
denominado
contrato temporal de derecho público o el contrato laboral,
entre otros, y se mantiene en el presente estatuto.
99
El artículo interpretativo al que hacemos referencia,
como se verá, en el proyecto se pretendió desaplicar mediante
disposición transitoria y especial, lo que no fue reiterado
en la ley definitiva, por lo que el principio se mantiene
vigente, aunque la realidad de vínculos contractuales parece
mostrar otra cosa.
Por
lo
visto,
la
definición
que
recogía
el
mentado
proyecto, excluye a todos los funcionarios electos, a los
designados,
a
los
provisorios,
contratados,
a
término,
transitorios; en definitiva, a todos aquellos que no ocupan
cargos o sean en definitiva presupuestados.
Con dicha definición, ciertas categorías dejarían de ser
funcionarios públicos, lo que es inconstitucional a nuestro
juicio,
pues
funcionarios
los
funcionarios
públicos,
pero
con
contratados
un
régimen
son
también
particular,
excluidos de la carrera administrativa, con cargo de partidas
o jornales.
A esta altura deseamos consignar que en nuestra opinión
ha sido tal el desorden normativo imperante en la regulación
de los vínculos de los funcionarios con la Administración y a
la vez, tan poco técnicos los instrumentos de reclutamiento
que en realidad, ello concluyó – insistimos- en contratos que
encubrían la realidad de una permanencia indefinida en el
tiempo o el ingreso de personas que no disponían de idoneidad
alguna para el desempeño de la función pública.
Luego en la Ley de Presupuesto o en las respectivas
Rendiciones de Cuentas se producían las reclamaciones de los
funcionarios
contratados
en
las
diversas
modalidades
para
quedar como presupuestados, extremos que en la mayoría de los
casos se concretaban.
Lejos
había
quedado
el
significado
que
en
el
siglo
pasado representaba ser un funcionario público, que implicaba
100
para su titular un honor y a su vez un orgullo para su
familia.
Era
el
verdadero
y
auténtico
“servidor
público”
que
hacía de la función un sentido apostolado.
Cabe puntualizar finalmente que la Constitución además,
si bien a partir de 1952 consagra Estatutos múltiples, no
instituye
multiplicidad
de
funcionarios,
por
lo
que
la
iniciativa del Poder Ejecutivo erra doblemente, primero al
establecer
una
definición
de
funcionario
por
vía
legal
contraria a la Carta y luego, al crear por la misma norma
diferentes clases de funcionarios públicos.
Por
tanto,
público
en
la
su
definición
proyecto,
originaria
de
de
funcionario
compartirse
la
noción
constitucional amplia que nos brinda CAJARVILLE PELUFFO sería
inconstitucional,
restringiendo
el
concepto
lato
a
cierta
categoría de funcionarios, como son los presupuestados.
4.-
La
Definición
de
Funcionario
Público
en
la
Ley
19.121(Art. 3).
Si bien como dijimos, pensamos que el Estatuto a estudio
marca un camino que denota una loable intención, resta mucho
todavía
para
alcanzar
el
mandato
del
artículo
60
de
la
Constitución que refiere a la Administración eficiente del
Estado.
Luego de una ardua discusión sobre el tema, se llega a
una
nueva
aquel:
definición
“incorporado
que
considera
legalmente
funcionario
y
que
ejerce
público
a
funciones
públicas en un organismo del Poder Ejecutivo bajo relación de
subordinación y al servicio del interés general”.
La
definición
anteriores
vigente,
defectos,
sino
no
que
incógnitas.
101
solo
a
su
no
logra
vez,
superar
genera
sus
nuevas
En
efecto,
consiste
en
el
el
primer
hecho
problema
de
que
consagrar
plantea
la
noción
efectivamente
una
definición, pero para los funcionarios del Poder Ejecutivo.
Ello
está
inserto
no
solamente
en
tal
concepto
de
funcionario público, sino que se ratifica en el art. 2 de la
ley en cuanto regula el “ámbito de aplicación” que resulta
sólo comprensible de los funcionarios del Poder Ejecutivo,
con
exclusión
de
los
Estatutos
especiales,
como
los
diplomáticos, militares, policiales, etc.
Como es sabido y por ello lo estudiamos con detenimiento
al
principio
de
este
trabajo,
al
referirnos
al
Poder
Ejecutivo, lo hacemos en términos generales identificándolo
con
la
Administración
Central
y
sus
dependencias,
aunque
existen matices.
La Administración Central es el conjunto de órganos y
funcionarios
dependientes
del
Poder
Ejecutivo.
El
Poder
Ejecutivo está integrado por el Presidente de la República
actuando con el o los Ministros que sean competentes en las
diversas materias o en Consejo de Ministros.
Por
lo
llegaría
a
que
de
través
acuerdo
con
de
interpretación
una
el
Estatuto
aprobado,
literal
a
se
la
conclusión de que quedarían comprendidos en la definición y
su alcance, el Presidente de la República y los Ministros de
Estado,
los
que
naturalmente
sí
bien
son
funcionarios
públicos, no están alcanzados por las disposiciones de la
Ley, sino por lo que dispone la Constitución en razón de la
naturaleza de sus cargos.
Por ello expuso CAJARVILLE PELUFFO60 en su comparecencia
durante
60
el
trámite
Distribuido
N°
parlamentario,
2197,
de
13
de
que
debería
julio
Taquigráfica de la Sesión del 27 de junio de 2013.
102
de
expresar:
2013,
Versión
“funcionarios
públicos
dependientes
del
Poder
Ejecutivo,
concepto que estaba implícito cuando se hacía referencia a la
Administración Central, pero deja de estarlo cuando se habla
del
Poder
Ejecutivo”,
“dependientes”,
pues
inmediatamente
agregándose
queda
por
la
fuera
palabra
el
jerarca
la
mentada
máximo del Sistema Orgánico Poder Ejecutivo.
Quiere
decir
por
definición,
se
concibe
integrante
del
Poder
tanto,
al
que
a
través
funcionario
Ejecutivo,
de
público
como
sustituyéndose
aquel
por
los
inconvenientes supra indicados, la expresión “Administración
Central”, por la de “Poder Ejecutivo”.
Sin
embargo,
aparece
un
segundo
problema,
ya
que
conforme con el art 59 de la Constitución el Estatuto, fuera
de aquellos funcionarios que desempeñan cometidos esenciales
(diplomáticos, militares, policías, etc.), abarca a los que
pertenecen al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a
Tribunal de Cuentas, al personal de la Corte Electoral y al
personal de los Servicios Descentralizados.
Esto,
como
lo
expusimos
al
comienzo,
restringe
la
discrecionalidad del legislador a la hora de delimitar el
alcance del Estatuto del Funcionario Público.
Quiere
decir
que,
conforme
con
la
Constitución,
el
Estatuto del Funcionario no puede ser del Poder Ejecutivo
exclusivamente,
sino
que
debe
contemplar
a
todos
los
comprendidos en el artículo 59.
Para salvar lo anterior, y de una forma muy peculiar, y
desde ya de dudosa constitucionalidad, se prevé para los
mencionados organismos una aplicación gradual del mismo en un
plazo de hasta 24 meses, conforme con el art. 102, literal
F).
Ello genera un tercer inconveniente y que nuevamente
sería apreciable como contrario a la Carta, pues el art. 59
103
no prevé una aplicación gradual de especie alguna, ni un
Estatuto parcial.
En definitiva, si bien se recoge una definición amplia
en concordancia con la Constitución, el presente Estatuto no
respeta in tótum el art. 59 de la misma, al consagrar un
régimen
de
Estatuto
parcial
(únicamente
para
el
Poder
Ejecutivo) y de aplicación gradual.
Dejando por ahora de lado los aspectos señalados, que
hacen
a
la
técnica
legislativa
y
regularidad
constitucionalidad de la definición, debemos decir que la
noción
adoptada
oportunamente
por
el
elaborada
art.
por
2,
es
similar
SAYAGUÉS
LASO,
a
aquella
definiéndolo
como: “Todo individuo que ejerce funciones públicas en una
entidad
estatal,
incorporado
mediante
designación
u
otro
procedimiento legal”.
El texto de ley lo define como “todo individuo que,
incorporado legalmente y que ejerce funciones públicas en un
organismo del Poder Ejecutivo bajo relación de subordinación
y al servicio del interés general”.
Empero,
la
nueva
definición
agrega
dos
vocablos:
1)
“bajo relación de dependencia” y 2) “al servicio del interés
general”.
Respecto
CAJARVILLE
del
al
primero,
referirse
podemos
al
recordar
concepto
lo
dicho
por
constitucional
de
funcionario, que incluye necesariamente la existencia de una
“relación de trabajo o servicio” con alguna de esas entidades
previstas expresamente en la Carta.
El
agrega
trabajo
la
de
norma,
los
más
funcionarios
allá
de
su
es
subordinado,
positivización,
nada
con
la
particularidad de que el sujeto está subordinado al Estado
como empleador. Lo anterior es un atributo fundamental de la
jerarquía.
104
El
segundo
elemento,
lo
podemos
desentrañar
en
dos
partes. Al referirse al “servicio”, recordamos aquel mandato
constitucional que dispone que el funcionario está para la
función y no la función para el funcionario. Por lo que es
congruente
con
el
concepto
constitucional
de
“servidor
público”.
En cuando a la segunda parte, “interés general”, ello
genera
la
dificultad
que
trae
aparejado
todo
concepto
jurídico indeterminado. La ley refiere al interés general, el
que es diferente del interés público y del bien común, que
también son conceptos jurídicos indeterminados, y que muchas
veces las normas utilizan erróneamente como sinónimos.
La Dra. GRACIELA RUCCO61 expuso, siguiendo a ARANA, que
el interés general es más amplio que el interés público, pues
el primero incluye al interés social, al interés de todos y
cada
uno
de
los
ciudadanos.
Señala
que
dicho
aspecto
requerido por la norma es superabundante, pues el ejercicio
de la función pública no puede ser de otra maneara que al
servicio del interés general. Sin embrago, entiende que la
incorporación es importante y nos indica que el funcionario
para ser tal debe estar al servicio del interés general.
De todas maneras hay que tener presente que si bien
tanto en la doctrina como en el derecho comparado se maneja
asiduamente el concepto de interés general vinculado con el
fin del Estado, dicho así requiere ciertas puntualizaciones.
En primer lugar, el interés general está al servicio de
la persona humana y no del Estado. Por ende el Estado y su
61
Exposición
Internacional,
en
las
III
Funcionarios
Jornadas
Públicos,
de
Derecho
Especial
Administrativo
énfasis
en
la
Ley
19.121 de 20 de agosto de 2013, In memóriam del Profesor Héctor
Frugone Schiavone Montevideo, UCUDAL, 6 de Junio de 2014.
105
componente
sentido
orgánico
que
instrumental
al
es
la
Administración,
servicio
del
individuo.
tiene
Por
un
ello
llegó a decir J. MARITAIN, que el Estado es para el hombre y
no el hombre para el Estado.
En segundo lugar, hay que tener presente que tampoco se
pueden extrapolar a nuestro ordenamiento jurídico, nociones
que son manejadas con sentido diferente en otros sistemas
jurídicos. Así, es claro que en nuestra Constitución conforme
con el art.7 de la misma, el interés general asume, si se
quiere, un sentido negativo en tanto que el derecho a ser
protegido en el goce de los bienes jurídicos que enumera,
solo puede realizarse por razones de interés general.
Ello
quiere
decir,
por
un
lado,
que
los
derechos
preexistentes al Estado a que hace mención la primera oración
del art. 7, claramente no pueden ser limitados por el Estado,
invocando razones de
interés general, porque los mismos son
absolutos.
Al decir de CASSINELLI MUÑOZ62 el artículo 7 es “una
enunciación
de
bienes
humanos,
y
como
tal
debe
ser
interpretada. Es decir que estamos hablando de la vida, no
del derecho a la vida, del honor, no del derecho al honor; de
la libertad como posibilidad de opción, no del derecho de
libertad; de la seguridad, no del derecho a la seguridad; del
trabajo
como
aplicación
de
energías
intelectuales
o
corporales incluyendo la posibilidad de ganar el sustento
mediante el desarrollo de un actividad económica (art. 53 de
la
Constitución),
propiedad
62
como
no
señorío
del
derecho
fáctico
al
sobre
trabajo;
los
y
de
elementos
la
del
CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Protección en el goce de los bienes
humanos fundamentales y acción de amparo”, Revista del Colegio de
Abogados del Uruguay, Tomo 26, 1993, pág 6.
106
patrimonio poseído, entendiéndose la posesión en el sentido
del art. 232 de la Constitución como posibilidad material de
uso y disponibilidad, y no como titularidad del derecho de
dominio o propiedad definido en el Código Civil”.
“Estos
bienes figuran como objeto del goce de los habitantes de la
República. No se dice allí que los habitantes tengan derecho
a la vida, al honor, a la libertad, a la seguridad jurídica,
al trabajo o a poseer un patrimonio. No son esos derechos los
consagrados en el art. 7. Este artículo no regula el derecho
a la vida sino el derecho a ser protegido en el goce de la
vida. No regula el derecho al honor sino el derecho a ser
protegido en el honor, No establece del derecho al trabajo ni
el derecho a la libertad de trabajo, sino el derecho a ser
protegido en el goce del trabajo. No menciona el derecho a
tener un patrimonio ni el derecho de propiedad civil sobre
ninguna cosa, sino que instituye el derecho a ser protegido
en el goce de la propiedad”.
Al existir la posibilidad de limitar el goce de los
premencionados
derechos,
no
puede
considerarse
que
sean
absolutos, sino debilitados, por lo que se tornan en derecho
subjetivo.
El
derecho
es
absoluto
cuando
no
puede
ser
limitado. La limitación sólo opera respecto del derecho a ser
protegido en el goce, no acerca de los derechos como tales,
la vida, el honor, la libertad, que siendo inherentes a la
personalidad humana, son absolutos.
Por otra parte, siendo el interés general un concepto
limitativo en la protección del derecho al goce de los bienes
humanos, es claro que debe manejarse con especial cautela y
lógicamente
disponer
del
imprescindible
control
de
constitucionalidad que hasta ahora la Corte no ha aplicado
pacíficamente.
Sin
embargo,
107
resulta
alentador
que
esa
jurisprudencia haya sido superada a partir de la Sentencia
N°528/2013, de 7 de Noviembre de 2013.
Por
estas
ordenamiento
razones
jurídico
no
que
puede
el
sostenerse
interés
en
general
nuestro
pueda
ser
considerado como un principio general del derecho63.
ÁMBITO DE APLICACIÓN (ART. 2)
1.
Como lo hemos subrayado, conforme con el artículo 2,
el citado Estatuto, se aplica a los funcionarios públicos del
Poder Ejecutivo (debería decir dependientes) con excepción
dice la norma, de los funcionarios diplomáticos, consulares,
militares,
policiales
Ministerio
Público
y
y
magistrados
Fiscal,
que
dependientes
como
sabemos
del
poseen
estatutos especiales.
De acuerdo con nuestra Constitución, conforme con el
art.
59,
la
ley
establecerá
el
Estatuto
del
Funcionario
Público. No dice nuestra Carta Magna que habrá un estatuto
sólo para los funcionarios del Poder Ejecutivo, por lo que
establecer un estatuto parcial es inconstitucional, según ya
lo hemos insistentemente señalado.
2.
Aparentemente y para salvar dicha colisión con la
Carta, de una forma bastante singular, se adicionó así en el
Estatuto el art. 102 como disposición transitoria y especial,
el cual en su literal F) consigna que lo expuesto en el
63
Véase
“Interés
General,
Derecho
Administrativo
y
Estado
del
Bienestar”, RODRÍGUEZ ARANA, Jaime, 1ª ed., Ed. Iustel, Madrid 2012.
Véase también
BANDEIRA
DE
MELLO,
Celso Antonio,
Curso
de
Derecho
Administrativo, Ed. Porrúa, México, 2006, en especial págs., 25 y ss.
108
presente Estatuto será tenido en cuenta para su aplicación
gradual a los funcionarios dependientes de los organismos
comprendidos
en
los
Literales
B
a
E
del
art.
59
de
la
Constitución.
En
buen
romance,
funcionarios
del
se
Poder
establece
Ejecutivo,
un
Estatuto
ósea
para
para
los
los
órganos
desconcentrados denominados Ministerios y para la Presidencia
de la República, así como una gradual aplicación de dicho
estatuto
para
los
funcionarios
dependientes
del
Poder
Judicial, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Corte
Electoral y sus dependencias y
Servicios Descentralizados, y
agrega, en lo que correspondiere.
Sobre el punto señaló DELPIAZZO64 que: “A partir de la
reforma
de
1952
el
constituyente
optó
por
el
régimen
de
pluralidad de Estatutos y así hay un Estatuto que se aprueba
por ley, que es el del artículo 59, que no puede tener otro
alcance subjetivo más que el que el propio artículo marca.
Luego, los artículos 62, 63, 204 y 107 prevén que habrá
Estatutos
para
los
Entes
Autónomos
y
Servicios
Descentralizados, que se aprueban por el Poder Ejecutivo -es
decir,
son
Estatutos
reglamentospara
la
así
como
Universidad
de
también
la
un
régimen
República,
que
de
los
aprueba ella misma, para el personal de las Cámaras, que
también lo aprueban las propias Cámaras, y un régimen de
Estatutos para el personal de los Gobiernos Departamentales,
que los aprueba cada Junta Departamental por acto legislativo
del
departamento.
Estatuto
64
para
el
Por
lo
Poder
tanto,
no
Legislativo,
existe
un
Tribunal
régimen
de
de
Cuentas,
Véase distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica
de la sesión del día 27 de junio de 2013.
109
Corte Electoral o para los Servicios Descentralizados, sino
que es uno solo: el del artículo 59.
Esto no es solamente una cuestión de carácter jurídico
constitucional -que para mí ya sería suficiente para tenerlo
en
cuenta-
sino
que
en
la
práctica
se
van
a
plantear
innumerables dificultades cuando los demás funcionarios del
artículo
59
de
la
Constitución
empiecen
a
invocar
disposiciones eventualmente más favorables de las que tienen,
a partir de la aprobación de este proyecto de ley. Entonces,
una
cuestión
que
puede
parecer
menor
o
una
exquisitez
jurídica, no lo es, porque se van a llenar los tribunales de
reclamaciones mientras este Estatuto no tenga el objeto que
debe tener, que no puede ser otro que el que establece el
artículo 59 de la Constitución. Aquí hay un problema y sería
muy bueno que el Senado modificara el alcance subjetivo del
proyecto de ley y le diera el que debe de tener, conforme a
la Constitución. Esta es la primera preocupación que tengo
para plantear a la Comisión”
Por su parte CAJARVILLE PELUFFO65 aseveró: “me pregunto:
¿qué es una aplicación gradual en este caso? ¿Cómo se va a
hacer?
¿La
va
a
hacer
la
Administración,
que
debería
considerarse habilitada por esta disposición a comenzar a
aplicar las normas del Estatuto, o va a depender del dictado
de nuevas leyes? Pregunto porque las normas aplicables a
todos los organismos del artículo 59 deben surgir de leyes. O
sea,
¿será
la
Administración
por
sí
misma
o
será
el
Legislador el que deberá elaborar las normas a aplicar en
todos esos organismos? ¿Qué quiere decir aplicación gradual y
en
65
un
plazo
determinado?
¿A
qué
debe
obedecer
esa
Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la
sesión del día 27 de junio de 2013.
110
gradualidad?
Pero
es
con
la
última
frase
donde
quedo
totalmente desconcertado, porque esa aplicación gradual se va
a hacer “previo a dar cumplimiento con lo dispuesto por la
Ley Nº 18.508”.
Por lo que conforme con este artículo, la aplicación
gradual se aplicará en lo que correspondiere, previo a dar
cumplimiento a la Ley de Negociación Colectiva con el Sector
Público.
3.-
Como
podrá
advertirse,
una
norma
que
debería
disponer de una total claridad, como lo es el ámbito de su
aplicación, resulta sumamente confusa, pero además, contraria
a la Carta generando como se observaba, gran complejidad a la
hora de su aplicación.
A lo señalado debe añadirse que la mentada aplicación
gradual
debe
hacerse
previa
Negociación
colectiva
con
el
Sector Público, lo que quiere decir que el nuevo Estatuto
deberá someterse a negociaciones del gobierno con el sector
gremial.
Obviamente
la
Constitución
no
solo
no
establece
una
aplicación parcial del Estatuto, sino que tampoco estipula
que la aplicación para los organismos no comprendidos en la
Administración
Central,
deba
estar
sometida
a
condición
alguna.
Por
tanto,
la
norma
de
referencia
es
notoriamente
inconstitucional, primero por crear un Estatuto particular
para los funcionarios del Poder Ejecutivo y segundo al prever
el
mecanismo
de
la
aplicación
gradual
a
los
demás
funcionarios que integran otros sistemas orgánicos, cuando la
Constitución nada dice al respecto, más allá de los problemas
prácticos que su aplicación generará y de la oportunidad o
conveniencia de tal gradualidad.
111
Por
lo
demás,
la
previa
negociación
colectiva,
tratándose del Estado, no requiere texto expreso porque nada
impide que si tal disposición estuviera ausente, de todas
formas la negociación se llevará a cabo.
4.-
Continuando
con
la
delimitación
del
ámbito
de
aplicación de la ley de marras, cabe adicionar que mediante
el
inciso
final
aplicación
de
del
la
art.
ley,
3,
los
se
excluyen
regímenes
del
ámbito
de
por
los
regulados
artículos 47, 51, 52,54 y 58 de la Ley N° 18.719, de 27 de
diciembre de 2010.
El
artículo
47
de
la
Ley
Nº
18.719
refiere
al
arrendamiento de obra con la Administración. Volvamos a la
opinión expuesta por CAJARVILLE PELUFFO, quien afirmó que se
trata de una excepción innecesaria porque el arrendador de
obra, por su propia definición, no puede ser considerado un
funcionario público pues hace un trabajo determinado, en un
plazo determinado66.
Ello es confirmado por Jurisprudencia del TCA, a saber,
dispone la Sentencia N° 30/2011 que:
“La
referida
arrendamiento
resolución
contratación
de
Nº
obra-
283/1999,
se
y
-siempre
renovó
por
en
dos
posteriormente
régimen
años
se
de
autos).
contratación,
1167/2005
se
Finalmente,
el
3
de
estando
agosto
prorrogaron
de
vencido
2005
contratos
de
por
(fs. 132/135
el
por
mediante
extendió
otros dos años mediante resolución Nº 993/2001
de
término
de
resolución
Nº
obra
de
algunos
profesionales, entre los cuales el actor, hasta el 31 de
diciembre de 2005”.
66
Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la
sesión del día 27 de junio de 2013.
112
La situación vincular entre el actor y el Estado no
tenía
aptitud
para
generarle
al
primero
derechos
de
estabilidad y permanencia, por cuanto la razón de ese vínculo
estaba circunscripta a una tarea o un servicio específico, lo
cual supone realizar un determinado objetivo en un período de
tiempo también determinado (Cfr. Sent. 663/09). Esa acotación
temporal del vínculo no se modifica por el hecho de reiterar
la contratación, puesto que en el nuevo contrato también se
establece un término”.
Por su parte, el artículo 51 de la Ley Nº 18.719 refiere
a becarios y pasantes, que tampoco son funcionarios públicos.
El artículo 52 alude al contrato artístico, que está
excluido por las mismas razones.
Sobre el artículo 54 que refiere al contrato temporal de
derecho público y que también queda excluido de la calidad de
funcionario público,
transcribo las enseñanzas de CAJARVILLE
PELUFFO67 quien expresa: “Creo que en este caso no habría que
excluirlo de la aplicación del Estatuto, sino meditar sobre
la conveniencia o no de mantener este régimen. Por mi parte,
entiendo que debe ser suprimido porque es violatorio de todo
el régimen de los funcionarios públicos; es una rémora, no
tan clara, pero que en definitiva conduce a lo mismo que
aquellas leyes groseras y flagrantemente inconstitucionales
que decían que determinadas personas que trabajan para el
Estado
no
serán
funcionarios
públicos.
Era
una
flagrante
violación de la Constitución de la República. Aquí no lo dice
tan claramente, sino que establece que se regirán por las
normas
del
Derecho
Privado
del
trabajo.
Es
un
régimen
inconstitucional que está reñido con el concepto amplio de
67
Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la
sesión del día 27 de junio de 2013.
113
funcionario
que
aquí
se
acepta;
es
la
perforación
del
concepto amplio de funcionario público que se acoge en el
artículo 3º. Por lo tanto, el artículo 54 de la Ley Nº 18.719
no debería subsistir una vez aprobado el Estatuto; debería
desaparecer”.
Finalmente,
dicho
autor
expone
su
posición
sobre
la
excepción del art. 58 y señala: “El artículo 58 refiere a la
contratación de adscriptos por
parte de los
Ministros de
Estado. En este caso también se dice que no adquirirán la
calidad de funcionarios públicos. Creo que no cabe duda de
que
esas
personas
indebidamente
su
-salvo
que
facultad
el
para
Ministro
esté
contratar
usando
adscriptos-
trabajarán cumpliendo una función pública. No pueden trabajar
para un Ministro sino cumpliendo una función pública, salvo
que ese jerarca los utilice en su interés personal, pero si
contratara adscriptos para que lo atendieran personalmente
estaría
violando
las
desviación
de
poder
adscriptos
a
los
considerados
disposiciones
e
muy
En
Ministros
funcionarios
presupuestados,
grosera.
sino
de
incurriendo
mi
Estados
públicos
contratados-
-por
o,
opinión,
deberían
supuesto
de
en
lo
que
una
esos
ser
no
contrario,
funcionarios de particular confianza de ese jerarca”.
5.- Pero existen además otras llamativas exclusiones que
surgen del régimen a examen:
A) En primer lugar, como es habitual, el Estatuto no se
aplica
a
los
funcionarios
que
cumplen
los
denominados
“Cometidos Esenciales”, dentro de los que encontramos, a los
diplomáticos, militares, consulares, policiales, etc.
B) No obstante, se incluye de modo novedoso dentro de la
excepción
a
los
funcionarios
de
la
Dirección
General
Impositiva, de la Dirección Nacional de Aduanas y de Casinos,
a quienes no se les aplican ciertos títulos.
114
Así, conforme con la Ley, no se aplica el Título II del
Capítulo
VI
(funciones
de
Administración
superior)
a
los
funcionarios de la D.G.I y de la D.N.A, que se regirán por su
propia normativa al respecto, según lo prevé el Título V que
refiere
a
las
Disposiciones
Transitoria
y
Especiales
(artículo 102 literales B) y C) de la ley.
A los funcionarios de la D.G.C, no les será aplicable el
Titulo II sobre carrera administrativa y el Titulo III sobre
funcionarios contratados, provisoriato, etc.
Respecto de los funcionarios de Casinos, se afirma que
dichos funcionarios son presupuestados, teniendo derecho a la
carrera, pero son sin embargo amovibles.
Ello, explican los informantes de Casinos, emerge del
dictamen de la Sala de Abogados del Ministerio de Economía y
Finanzas, manteniendo la postura expuesta, que contraría la
solución esgrimida por la D.G.C, la que encontraba respaldo
en la jurisprudencia del T.C.A.
Contrariamente, se debe expresar que los funcionarios de
la
Dirección
General
presupuestados,
y
son
de
Casinos
funcionarios
son
de
dependientes
carrera
del
y
Poder
Ejecutivo y, por ende, integran la Administración Central y,
por lo tanto las dependencias del Poder Ejecutivo.
Se elevó por los informantes de la D.G.C, justificación
jurídica
de
por
qué
el
mencionado
literal
C),
según
sus
asesores es inconstitucional, por partida triple:
a)
“La
Dirección
General
de
Casinos
tiene
autonomía
financiera y el régimen presupuestal que corresponde a las
entidades del dominio comercial e industrial del Estado, todo
eso, conforme a lo dispuesto en los artículos 191 y 221 de la
Constitución y concordantes y a lo que surge de la Ley Nº
13.921, modificada en lo pertinente por los artículos: 165 de
la
Ley
Nº
16.226
y
194
de
115
la
Ley
Nº
16.736,
con
la
interpretación auténtica derivada del artículo 156 de la Ley
Nº 17.296.
Por esa naturaleza jurídica de la Dirección General de
Casinos el Estatuto de sus funcionarios tiene características
especiales
y
funcionarios
diferentes
de
la
de
las
que
Administración
se
aplican
Central
y
a
de
los
otras
entidades. Se destaca entre esas diferencias, un régimen de
Escalafones y Clases de cargos que es único en el Estado y el
sistema de retribuciones de sus funcionarios, basado no en
partidas
fijas,
sino
mayoritariamente
en
primas
por
productividad del Organismo.
b) Esos funcionarios, en la medida que ocupen cargos del
presupuesto propio de la Dirección General de Casinos, son
presupuestados, con derecho a la carrera administrativa, pero
son amovibles”. “Esto último, porque no ocupan cargos del
Presupuesto
Nacional
o
Departamental,
ni
pertenecen
a
la
Administración Central o a un Gobierno Departamental.
En
consecuencia,
para
la
destitución
de
esos
funcionarios, se requiere el cumplimiento de las normas del
debido
proceso,
pero
están
naturalmente
exceptuados
del
requisito de la venia del Senado.
c) Los funcionarios comprendidos en entidades sujetas al
artículo 221 de la Constitución no quedan incluidos en el
proyecto de Estatuto de referencia. Por lo tanto, existe una
triple inconstitucionalidad del literal C) del artículo 103,
primero, porque no pueden estar comprendidos en un Estatuto
previsto para la Administración Central o el Poder Ejecutivo;
segundo, porque al excluirlos de una parte de ese Estatuto,
en
realidad
se
inconstitucionalmente
porque
al
tratarse
los
en
de
está
el
incluyendo
resto
del
funcionarios
indirecta
Estatuto;
e
tercero,
pertenecientes
a
una
entidad del artículo 221 de la Constitución, el Estatuto que
116
les corresponde debe ser elaborado por la propia entidad y,
según su contenido, sometido a la aprobación especial, por
Ley o por Decreto del Poder Ejecutivo”
Sobre
expuesto
dicha
por
particular
la
situación
jurisprudencia,
que
podemos
tal
como
agregar
lo
señala
la
Sentencia N°720/2012 del TCA, al igual que la Sentencia Nº
224/2007:
“en lo que se refiere al agravio de la falta de venia
del Senado, no es de recibo ya que este requisito se aplica
en forma exclusiva a los funcionarios públicos que integran
el Presupuesto Nacional, que no es el caso de los actores ya
que de acuerdo a lo dispuesto al artículo 3º de la ley Nº.
13.921 y el artículo 169, inciso 6º de la ley No. 16.170, se
establecen
las
normas
que
refieren
a
la
existencia
de
Presupuestos anuales para determinadas unidades ejecutoras.
Lo
expresado
Casinos
nos
tiene
demuestra
un
que
régimen
la
Dirección
presupuestal
General
propio
y
de
sus
funcionarios no tienen la calidad de inamovibles, por lo que
para
su
destitución,
si
bien
se
aplican
los
requisitos
procesales que aseguren el ejercicio del derecho de defensa y
la
posibilidad
de
impugnar
la
resolución
final
que
corresponde al Poder Ejecutivo, sin la necesaria venia del
Senado.” (Cfme. También, Sentencia Nº 190/2012)”.
En
lo
referente
con
dichos
funcionarios
de
Casinos
expresó CAJARVILLE PELUFFO68 “que si bien tienen un régimen
presupuestal especial – a su entender inconstitucional-, no
significa que el Estatuto de sus funciones deba ser especial.
Agrega
que:
“La
Dirección
General
de
Casinos
es
una
dependencia del Poder Ejecutivo. Podrá discutirse si es de
68
Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la
sesión del día 27 de junio de 2013.
117
índole
comercial
descentralizada
y
que,
sino
un
en
consecuencia,
Ente
Autónomo
no
o
podría
un
ser
Servicio
Descentralizado, pero esa es otra discusión. En tanto no se
encuentre una solución legal -es decir, se requiere una leyla Dirección General de Casinos es una dependencia del Poder
Ejecutivo y, por lo tanto, no hay razón alguna para que este
proyecto de ley excluya a sus funcionarios”.
Lo
expuesto
por
CAJARVILLE
PELUFFO
es
en
nuestra
opinión, plenamente compartible. El régimen presupuestal al
que están sometidos los funcionarios de la Dirección General
de Casinos no es argumento suficiente como para ignorar que
en
definitiva,
dicho
desconcentrado
del
órgano
se
Ministerio
encuentra
de
Economía
como
y
órgano
Finanzas.
Asimismo corresponde agregar que la normativa que regula
la anualidad del presupuesto de dicha dirección es también
inconstitucional
como
bien
lo
expresa
CAJARVILLE,
por
violentar lo dispuesto por el art. 214 de la Constitución.
C) Avanzando con el ámbito de aplicación, se desprende
que a los funcionarios de la Dirección Nacional de Aduanas y
de la Dirección
General Impositiva, conforme
tampoco
aplicable
resulta
(Funciones
de
el
Administración
Capítulo
Superior.
VI
con el EFP,
del
Artículo
Título
II
59
la
de
ley).
De igual manera que los funcionarios de la D.G.C, los
funcionarios de las mencionadas reparticiones estatales se
sintieron agraviados, por la pretendida exclusión, por cuanto
a su entender, se llegaría a una elección directa de personas
para que se ocupen esos cargos.
No quedan claras las razones de la exclusión, en tanto
en principio parecería que el acceso a tales funciones no
puede ser limitado. Ello implicaría que dichos funcionarios
no puedan acceder a las funciones de supervisión, conducción
118
y Alta Dirección, solución de dudosa constitucionalidad, en
cuanto puede implicar una lesión al principio de igualdad y
de carrera administrativa del art. 59 de la Carta.
Para desentrañar los motivos de la exclusión, revisamos
los antecedentes parlamentarios, de donde se puede inferir
que
respecto
reestructura
de
de
la
la
DGI
DGI
el
y
Decreto
el
dedicación total. En cuanto a
2013,
el
Poder
Ejecutivo
166/2005
régimen
de
aprobó
la
desempeño
de
Aduanas, el 17 de Julio de
aprobó
la
reformulación
de
la
estructura organizativa, en la cual se crean funciones en
régimen de dedicación exclusiva.
D) Finalmente y en lo que atañe al ámbito de aplicación,
cabe hacer mención a la disposición transitoria del art. 101
que dispone: “A partir de la vigencia de la presente ley no
serán de aplicación todas aquellas disposiciones generales o
especiales
que
se
opongan
o
que
sean
contrarias
a
lo
dispuesto por esta. Sin perjuicio de lo establecido en el
inciso
anterior
respectivo
presente
el
y
nuevo
Estatuto,
hasta
que
sistema
los
se
de
implante
carrera
funcionarios
en
el
previsto
públicos
inciso
en
de
el
la
Administración Central continuarán rigiéndose por las normas
vigentes del sistema actual de carrera”.
Creemos que este artículo tiende a generar una situación
que
lejos
que
constituir
un
período
de
transición
como
aparentemente parece inferirse de su lectura, contribuye a
generar una mayor confusión, puesto que al no quedar claro el
ámbito de aplicación del nuevo Estatuto por las dificultades
ya apuntadas, además se hace alusión a los funcionarios de la
Administración Central, en lugar de seguir el criterio de los
del Poder Ejecutivo.
119
PRINCIPIOS Y VALORES FUNDAMENTALES (ART.4)
El nuevo estatuto establece una serie de principios y
valores
fundamentales,
que
pueden
calificarse
de
carácter
general.
Por
criterio
tanto,
en
su
estricto
interpretación
en
las
deberá
eventuales
aplicarse
excepciones,
un
no
admitiendo interpretaciones analógicas.
Sirven
para
interpretar
las
normas
contenidas
en
el
Estatuto, a la luz de las mismas, así como para colmar los
vacíos normativos.
Se pone el énfasis en el mérito personal, la igualdad de
acceso, la actitud y la aptitud del funcionario, la eficacia
y
la
eficiencia,
tecnológicas
y
transparencia,
a
la
adaptabilidad
las
la
necesidades
a
las
de
transformaciones
la
imparcialidad,
ciudadanía,
la
ética,
la
la
profesionalidad, la capacitación y la formación.
Tales principios propician la movilidad con premio al
mérito,
al
conocimiento
y
al
esfuerzo
individual
y
el
desestimulo al desgano, el desinterés, el premio por el mero
transcurso del
tiempo y el contagio por quienes trabajan
menos.
El Estatuto consagra pues los siguientes principios y
valores organizacionales:
A)
Mérito
Personal:
Implica
que
en
el
ingreso
a
la
función o al momento del ascenso, debe valorarse el mérito
personal
del
ciudadano,
demostrado
en
los
concursos
o
instrumentos de calificación correspondientes.
Relacionado con ello, encontramos el nuevo portal de
Uruguay Concursa, sobre el cual no hay dudas de su utilidad,
contribuyendo a una correcta transparencia así como a la
120
centralización
de
los
diferentes
llamados
en
la
Administración Central.
Es de esperar que se deje de lado lo que ha sido una
práctica
constante
en
diversos
concursos,
incluso
de
profesionales, donde se acude al mecanismo del sorteo. Así,
en numerosos concursos abiertos de oposición y
méritos o
méritos y antecedentes, se establece que si se supera un
número determinado de postulantes, se procederá a realizar un
sorteo, sin analizar los méritos y antecedentes en forma
previa. Creemos firmemente que ello es un enorme error, ya
que se trata de un mecanismo de “azar”, pues nos preguntamos,
¿qué sucede si en ese sorteo quedan como no seleccionados los
mejores y más especializados candidatos?
El segundo de los tópicos o fallas de nuestra realidad,
que tampoco condice con el mérito personal y la igualdad de
oportunidades en el ámbito de los concursos abiertos, es que
se convierte muchas veces en un hecho que pasantes o becarios
luego acceden a cargos permanentes. Tanto las becas como las
pasantías,
ambas,
son
primeras
experiencias
laborales
limitadas por el tiempo, pues nunca pueden generar, por lo
menos
por
esa
vía,
la
incorporación
de
éstos
a
la
Administración. Pero muchas veces ocurre lo contrario.
También
sucede
que
permanecen
en
el
puesto
indefinidamente. Así, y en coincidencia con lo dicho, observa
CORREA FREITAS69 que: “Sin embargo, de hecho el régimen de
becas
y
pasantías,
salvo
muy
raras
excepciones,
se
ha
transformado en un sistema de ingreso a la función pública,
que
elude
la
prohibición
de
nombrar
nuevos
funcionarios
públicos, ya que muchos de los cuatro mil becarios y pasantes
69
VÁZQUEZ, Cristina y CORREA FREITAS, Rubén, en “Manual de la Función
Pública”, Ed. FCU, año, 2011, pág.62.
121
que tiene la Administración Pública, tienen una antigüedad de
entre cinco y diez años prestando servicios”.
B) Igualdad de acceso a la función pública: se traduce
en el derecho de los administrados a acceder a la función
pública y a ser juzgados, como iguales en las diferentes
etapas que para su ingreso deben sortear, sin privilegios.
Ello no es ninguna novedad, en tanto está previsto por
el artículo 76 de la Constitución, al decir “Todo ciudadano
puede ser llamado a los empleos públicos”, lo que deriva del
propio principio de igualdad previsto por el artículo 8° de
la Constitución.
C) Perfil del Funcionario: En los hechos, viene dicho
principio a plasmar el enunciado establecido en el art. 58 de
la Constitución, que reitera el inciso primero del art.4.
D) Estabilidad en los cargos de carrera: El principio
marca la estabilidad siempre que el desempeño se ajuste a la
eficacia
y
eficiencia,
requerimientos
éticos
y
disciplinarios.
Este
principio
debe
ser
examinado
e
interpretado,
conforme con lo dispuesto por el art. 168 numeral 10 de la
Constitución. El mismo establece las causales de destitución,
fundadas en la ineptitud, omisión o delito.
En
este
caso
la
ineficacia
o
la
ineficiencia
pueden
constituir el fundamento de una de las tres causales. Por lo
tanto,
el
principio
de
estabilidad
en
la
carrera
administrativa debe mantener un razonable equilibrio a través
de la eventual configuración de las casuales de destitución,
dando cumplimiento la Administración, a los procedimientos
correspondientes.
Dicha
estabilidad
“inamovilidad”,
que
es
se
la
aplica
comúnmente
a
los
denominada
funcionarios
presupuestados. Sin embargo, y como vimos, no se aplicaría
122
este
principio
llamativamente
a
–
los
o
funcionarios
de
Casinos,
inconstitucionalmente-
se
que
dice,
son
amovibles.
E)
Adaptabilidad
organizacional:
Esta
potestad
es
de
principio, y resulta inherente a la jerarquía, puesto que es
un
derecho-deber
de
la
Administración,
ajustar
su
organización en mérito a las transformaciones y necesidades,
según el derecho vigente y de acuerdo con las condiciones de
trabajo.
F) Valores organizacionales: El funcionario desempeñará
su
labor
con
probidad,
transparencia,
eficacia,
buena
fe,
eficiencia,
imparcialidad,
responsabilidad,
profesionalidad y ética.
G) Capacitación y formación: El Estado debe velar por el
fomento de la capacitación permanente de los funcionarios, en
aras de obtener los resultados deseados.
SISTEMA DE EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO (ARTS. 31 Y 32)
1.
Nos interesa detenernos seguidamente en el régimen
que regula la evaluación de desempeño, por constituir un
mecanismo
de
importante,
ponderación
constituyendo
que
bien
aplicado
un
buen
medidor
es
a
realmente
efectos
de
verificar el cumplimiento en especial del principio contenido
en el artículo 59 de la Carta.
En
esta
metodologías
materia
o
suelen
sistemas
de
comúnmente
evaluación,
distinguirse
elaborados
por
dos
la
Ciencia de la Administración: a) Evaluación por objetivos y;
b) Evaluación por competencias.
123
El primero se basa en la actuación de las personas en
sus puestos de trabajo, la adecuación de la persona al cargo,
debiéndose determinar razonablemente los perfiles de cargo en
forma previa.
Por su parte, el sistema de evaluación por objetivos
consiste
en
evaluar
los
resultados
obtenidos
con
los
resultados queridos, estos últimos previamente establecidos.
Por nuestra parte, no podemos descartar la posibilidad
de comunión entre ambos sistemas, como postura ecléctica,
pues a priori no parecerían incompatibles.
Conforme con el artículo 25 de la Carta Iberoamericana
de
la
Función
Pública,
la
existencia
de
sistema
de
evaluaciones permite:
a)
Obtener
informaciones
necesarias
para
adoptar
decisiones en diferentes áreas de la gestión de las personas
(remuneración, promoción, capacitación, disciplina, etc.)
b) Validar políticas y prácticas de gestión de recursos
humanos,
contrastando
y
valorando
su
impacto
sobre
el
comportamiento humano en el trabajo.
c)
Orientar
el
desarrollo
de
las
personas
y
su
crecimiento profesional.
d)
Mejorar
la
motivación
y
el
rendimiento
de
las
personas en el puesto de trabajo.
Tomando
agrega
la
los
Carta
dos
sistemas
Iberoamericana
de
en
evaluación
el
art.
anteriores,
26
que:
“La
evaluación del rendimiento, ya sea individual o de grupo,
requiere la utilización de instrumentos fiables y válidos.
Cuando la evaluación se centre en resultados, deberá
basarse en la previa estandarización de estos mediante el
señalamiento de objetivos congruentes con las finalidades del
puesto ocupado, y la identificación de indicadores precisos.
124
Cuando
la
evaluación
mida
el
comportamiento
en
el
trabajo, deberá fundamentarse en la aplicación de escalas de
conducta
adecuadas,
u
otros
instrumentos
técnicamente
probados.
Se evitará en todo caso el uso de instrumentos ambiguos,
de fiabilidad dudosa, susceptibles de introducir sesgos en la
apreciación,
o
favorecedores
de
la
mera
subjetividad
o
arbitrariedad”.
Por su parte, los arts. 27 a 29 consignan que: “La
evaluación
del
rendimiento
laboral
de
las
personas,
especialmente cuando se realiza con finalidades de estímulo y
mejora del desempeño, requiere la implicación activa de los
directivos, superiores inmediatos de las personas evaluadas.
El entrenamiento de los evaluadores en el dominio de las
destrezas, técnicas y habilidades sociales necesarias, así
como el logro de su compromiso efectivo con estas prácticas
son
condiciones
evaluación
deben
cruciales
de
éxito.
incorporar
mecanismos
Los
por
sistemas
medio
de
de
los
cuales las personas puedan manifestar su discrepancia frente
a la valoración efectuada, y hacer llegar la misma tanto a
sus supervisores como a instancias superiores. Deberá velarse
por
evitar
y
sancionar
una
utilización
inadecuada
de
la
evaluación como apoyo de prácticas arbitrarias, despóticas o
incursas en la figura del acoso moral. En la medida posible,
y en forma en todo caso coherente con la cultura interna de
las organizaciones públicas; los sistemas de servicio civil
incorporarán, especialmente con finalidades de desarrollo y
mejora
de
las
competencias
personales,
mecanismos
de
evaluación de 360 grados o similares, mediante los cuales las
personas reciben retroalimentación de su desempeño por parte
de los diferentes afectados por el mismo, ya estén situados
125
por encima, por debajo o en un plano equivalente al de su
posición jerárquica”
2.-
Como
antecedentes
del
actual
sistema
podemos
encontrar a la Ley N°16.736 que en su art. 22 dispone: “La
calificación de la aptitud funcional para los estímulos y
ascensos en cada Inciso, se realizarán mediante una misma
técnica de evaluación del desempeño, una vez al año, a todo
funcionario que cumpla tareas en la Administración Central en
los
escalafones
inmediato
A,
inferior
B,
al
C,
de
D,
E,
F
Director
y
de
R,
hasta
Unidad
el
nivel
Ejecutora
o
equivalente, cualquiera sea la naturaleza de su vinculación
con la Administración”.
Dicha norma fue reglamentada por el Decreto Nº 301/996.
Señala VÁZQUEZ70 la complejidad del tratamiento normativo
en esta materia, pues luego de las normas relacionadas, la
Ley
de
Rendición
de
Cuentas
y
Balance
de
Ejecución
Presupuestal N° 17,094, derogó los artículos 22 a 26 de la
ley 16.736.
ART. 5: “Deróganse los Artículos 22 a 26 y 28 a 29 de la
Ley Nº. 16.736, de 5 de enero de 1996, los que quedarán
vigentes al solo efecto de la calificación por desempeño del
Ejercicio 2004”.
El art. 48 de la Ley de Rendición de Cuentas N° 18.172,
encomendó la reglamentación del nuevo sistema de evaluación
de desempeño individual.
Sin
perjuicio,
numerosos
decretos
han
prorrogado
el
régimen de evaluación previsto por Decreto N° 301/996, hasta
el ejercicio 2009, por lo que concluye la autora que: “En
definitiva, pues, en materia de evaluación del desempeño, se
70
VÁZQUEZ, Cristina y CORREA FREITAS, Rubén, en “Manual de la
Función Pública”, Ed. FCU, año, 2011, pág. 275 y ss.
126
encuentra pendiente la reglamentación del Poder Ejecutivo,
con
el
asesoramiento
previo
de
la
ONSC.
Entretanto,
ha
continuado en aplicación el Decreto Nº 301/996, en virtud de
prórrogas dispuestas por decretos sucesivos”.
Sostuvo asimismo VÁZQUEZ71, que el sistema de la Ley
16.736, se caracterizaba por los siguientes atributos:
Uniformidad, anualidad, generalidad, participación y su
doble trascendencia, para estímulos y ascensos.
En el procedimiento intervienen el jerarca, el tribunal
de evaluación y el superior, asignándose una calificación y
una puntuación final, que luego es publicada en una nómina.
Los
factores
de
calificación
resultantes
de
la
evaluación del desempeño en dicha ley consistían en:
1.- rendimiento y calidad;
2.- condiciones personales;
3.- comportamiento del funcionario; y
4.- aptitudes en cargos de supervisión y responsabilidad.
Cada
factor
se
dividiría
en
sub-factores
y
estos
se
puntuarían.
•
El factor Rendimiento y calidad mide la cantidad y
calidad del trabajo ejecutado durante el período, en relación
a las tareas encomendadas. Comprende la valoración de los
siguientes sub-factores: cantidad de trabajo, calidad de la
labor realizada y preocupación por el servicio o el cliente.
El sub- factor "cantidad de trabajo" evalúa el volumen,
la
rapidez
encomendado,
y
la
oportunidad
orientándolo
de
hacia
la
el
ejecución
logro
de
del
las
trabajo
metas
objetivos de la organización y los resultados esperados.
71
VÁZQUEZ, Cristina y CORREA FREITAS, Rubén, Ob. Cit. pág. cit
127
y
El sub-factor "calidad de la labor realizada" evalúa las
características de la labor cumplida, así como la ausencia de
errores en el trabajo y la habilidad en su ejecución.
El sub- factor "preocupación por el servicio" o por el
cliente evalúa en los funcionarios su buen relacionamiento,
respeto y la satisfacción del público que se atiende.
•
El
factor
Condiciones
personales
evalúa
aquellas
aptitudes de índole social, personal y cultural, que inciden
directamente en el cumplimiento de sus tareas.
Comprende la valoración de los siguientes sub-factores:
conocimiento del trabajo, interés por el trabajo, capacidad
para realizar trabajos en grupo y relaciones interpersonales.
El sub- factor "conocimiento del trabajo" mide el grado
de conocimiento que la persona tiene de la actividad que
realiza, los conocimientos teóricos, los estudios y cursos de
formación o especialización relacionados con las funciones
del cargo.
El sub- factor "interés por el trabajo" mide el deseo
del funcionario de perfeccionarse en el cumplimiento de sus
obligaciones
y
la
capacidad
de
obrar
oportunamente,
de
proponer la realización de actividades y soluciones ante los
problemas
que
se
presenten
y
proponer
objetivos
o
procedimientos nuevos para la mejor realización del trabajo
asignado.
El
sub-
factor
"capacidad
para
realizar
trabajos
en
grupo" mide la facilidad de integración del funcionario en
equipos de trabajo, así como la colaboración eficaz que éste
presta cuando se requiere que trabaje con grupos de personas.
El
sub-
factor
"relaciones
interpersonales"
mide
la
capacidad de trato y de adaptación del comportamiento del
128
individuo con los diferentes individuos y grupos de trabajo
con los que actúa.
•
El factor Comportamiento del funcionario evalúa la
conducta
del
funcionario
en
el
cumplimiento
de
sus
obligaciones. Comprende la conducta del funcionario en el
cumplimiento de sus obligaciones. Comprende la valoración de
los
siguientes
sub-factores:
asistencia
y
puntualidad,
cumplimiento de normas e instrucciones.
El
sub-
factor
"asistencia
y
puntualidad"
mide
la
presencia o ausencia del funcionario en el lugar de trabajo y
la exactitud en el cumplimiento de la jornada laboral.
El sub- factor "cumplimiento de normas e instrucciones"
mide
el
adecuado
instrucciones
de
y
la
oportuno
respeto
Institución,
a
a
los
los
reglamentos
demás
e
deberes
estatutarios, al cumplimiento de tareas propias del cargo y
de las órdenes y cometidos que le encomienden o impartan sus
superiores.
• El factor Aptitudes evalúa la idoneidad del funcionario
a los efectos de acceder a cargos de mayor responsabilidad.
El
sub-
factor
"supervisión"
mide
la
capacidad
del
funcionario a los efectos de orientar y controlar las tareas
de aquellos que estén o puedan estar bajo sus órdenes.
El sub- factor "logro de metas" mide la capacidad del
funcionario para dar cumplimiento a las metas que su unidad
de trabajo se haya fijado y a las metas que se le haya fijado
directa o indirectamente en su asignación de tareas.
El sub- factor "iniciativa" mide los impulsos personales
del funcionario a los efectos
soluciones
a
problemas
o
de proponer alternativas o
simplemente
129
a
las
diferentes
situaciones que pueden plantearse en la realización de sus
tareas.
El sub- factor "compromiso" mide el grado de adhesión que
el funcionario tiene con las metas de la organización y con
la Unidad Ejecutora donde desempeña sus tareas.
El
sub-
personal
con
obligaciones
factor
el
del
"responsabilidad"
que
se
cargo,
asume
que
se
y
se
mide
el
llevan
traduce
en
compromiso
a
cabo
una
las
oportuna
entrega de los trabajos.
El premio por desempeño excelente y muy bueno, cuyos
porcentajes fueron declarados inaplicables por el Decreto Nº
548/008, consistía en una única cantidad anual equivalente al
10%
de
la
funcionarios
suma
para
de
la
los
retribución
que
anual
obtuvieran
una
nominal
de
calificación
los
de
excelente, y en un 3% de su retribución anual nominal para
los que tuvieran una calificación de muy bueno. Estos premios
debían financiarse por fondos resultantes de la reformulación
de estructuras organizativas y de economías en los gastos
corrientes. A tales efectos consignaba el artículo 31 que una
vez finalizada la evaluación del desempeño, la Contaduría
General de la Nación quedará facultada para transferir los
créditos presupuestales destinados al pago de los premios por
desempeños excelente y muy bueno
Respecto del referido sistema, luego derogado, manifestó
VÁZQUEZ72:
“En la anterior edición de este Manual, expresábamos
nuestras
objeciones
a
las
disposiciones
mencionadas,
por
encerrar al calificador en el estrecho ámbito delineado por
los porcentajes definidos. Con dicho régimen se procuraba
sortear el problema práctico derivado de la práctica en la
72
VÁZQUEZ, Cristina y CORREA FREITAS, Rubén, Ob. Cit. pág. 92 y
ss.
130
Administración,
según
la
cual
todos
o
casi
todos
los
funcionarios eran calificados en forma igual o similar y, en
general, con el puntaje máximo, debido a la actitud de los
jerarcas, de evitar comprometerse o tener problemas con los
subordinados.
El sistema adoptado ha sido denominado en doctrina de la
Ciencia de la Administración como “sistema de distribución
forzada”,
en
cuanto
necesariamente
implica
hacer
la
distinción de los funcionarios según diferentes niveles de
actuación.
Al
sustituirlo
examinarlo,
por
sostuvimos
mecanismos
que
la
conveniencia
permitan
evitar
de
la
concentración de las calificaciones en una franja pequeña,
impidiendo la necesaria distinción entre los desempeños de
los funcionarios, quizás mediante la previsión de sanciones
para los calificadores que incurran en los comportamientos
que se quiere evitar. En aquella oportunidad, estimamos que
el procedimiento adoptado no era el más adecuado, ya que no
parece que sea un límite matemático el que pueda venir a
poner razonabilidad y justicia en un tema tan sensible, que
proyecta
sus
consecuencias
nada
menos
que
en
la
carrera
administrativa y en la retribución del funcionario”.
3.- Conforme con la Ley 19.121, el nuevo sistema de
evaluación de desempeño se rige por los principios de:
a) imparcialidad,
b) objetividad,
c) transparencia,
d) no discriminación,
e) equidad y,
f) ecuanimidad
Se
agrega
que
se
propenderá
a
la
más
participación de los interesados en el procedimiento.
131
amplia
Es definido como “el procedimiento” mediante el cual se
mide y valora la conducta funcional, así como el rendimiento
de los funcionarios en su desempeño, a los efectos de su
consideración en cuanto a la carrera, los incentivos, la
formación, la movilidad o permanencia en el ejercicio del
cargo, de las tareas asignadas o funciones.
Mediante este nuevo modelo parece se estaría consagrando
una orientación de evaluación en resultados que busca que la
tarea de los funcionarios se oriente con los resultados u
objetivos queridos.
Se
debe
“medir”
por
consiguiente
la
conducta
y
el
rendimiento. Esto debemos decir que es muy importante, pues
se ha de tomar en cuenta otras aptitudes del funcionario y
no solamente la mera formación, es decir no solo apreciar la
posición como titular de un cargo, sino también sus aptitudes
y
habilidades
para
el
desempeño
de
una
función.
Así
se
dispone que la calificación resultante será insumo de los
puntajes
de
méritos
en
los
concursos
de
ascensos
o
para
establecer la remuneración variable.
De tal importancia es la actuación del funcionario que
se dispone por el Decreto reglamentario (Decreto Nº 222/2014)
del
estatuto,
cuando
el
que
se
funcionario
configurará
obtenga
la
causal
evaluaciones
de
ineptitud
por
desempeño
insatisfactorias en dos períodos consecutivos y, cuando para
alcanzar un nivel satisfactorio le sea exigible acceder a una
recapacitación, la rechace o no logre aprobarla.
Para este caso se requiere que el organismo donde se
desempeña
el
funcionario,
en
coordinación
con
la
Escuela
Nacional de Administración Pública, determine los cursos de
capacitación
y/o
pruebas
cuya
aprobación
se
exigirá
para
dicha circunstancia, por lo que claramente como lo prevé el
art. 32 de la Ley 19.121, la Evaluación de desempeño tendrá
132
incidencia no solo en la remuneración sino también en la
movilidad y la permanencia en el cargo.
4.- Por otro lado, debe destacarse que la regulación en
el Estatuto del instituto de Evaluación de Desempeño, muestra
como
novedad
planificación
la
preceptividad
del
organismo,
del
así
alineamiento
como
un
con
la
sistema
de
remuneración variable.
Respecto
de
lo
primero,
esto
es
la
planificación
estratégica, dicho concepto proviene nuevamente de la Ciencia
de la Administración y preferentemente del derecho privado.
En ese entendimiento manifiesta VIVIANA PEREZ BENECH73
siguiendo a SANCHEZ ALBAVERA, que el concepto anterior se
traduce en que:
a) planificar “no es otra cosa que pensar antes de actuar
para
estar
resultados
un
poco
esperados,
más
seguros
para
hacer
de
alcanzar
los
transparentes
las
conductas y los actos de gestión, y rendir cuentas a los
ciudadanos. Sin una imagen-objetivo o escenario deseado
y sin una gestión por objetivos y resultados no existe,
planificación estratégica.”
b) La
finalidad
de
cualquier
estilo
de
Administración
pública es el logro de la máxima eficiencia para el
bienestar colectivo,
c) En ese marco, la única “ventaja competitiva” que pueden
desarrollar las instituciones públicas, son su capacidad
de gestión y de desarrollo humano, de uso racional de
los recursos y en general, de cultura organizacional, lo
73
PEREZ
BENECH,
Viviana,
exposición
en
Cursos
para
Graduados,
UDELAR, Setiembre de 2014 y en “El Procedimiento Administrativo y
la función Pública en la actualidad”, FCU, Setiembre 2014, pág 441
y ss.
133
que le dará “prestigio social” y la “confianza de los
ciudadanos”.
d) El “sueño del buen gobierno” sólo es posible si existe
un amplio respaldo al “proyecto nacional”, cuyo logro
requerirá el uso del instrumento de la planificación
estratégica.
e) La planificación estratégica es entonces el instrumento
del gobierno, así como una práctica de buena gerencia74,
del
que
definir
disponen
la
“carta
las
sociedades
de
civilizadas,
navegación”
de
la
para
nación.
Es
precisa, jerarquiza y establece prioridades respecto de
las razones de interés público que los ciudadanos han
invocado,
públicos
para
y
entregar
por
lo
atribuciones
tanto
define
a
la
los
poderes
estrategia,
las
políticas, las metas y los objetivos.
f) La “gestión por objetivos” es un estilo de gestión que
articula las planificaciones estratégica y operacional.
Es
concebida
dentro
de
la
“Planificación
del
Sector
Público” que, en la mayoría de las constituciones, se
considera
obligatoria
y
está
muy
relacionada
con
el
diseño y gestión del presupuesto público (en nuestra
Constitución,
este
aspecto
tiene
relación
con
la
creación de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto en
la Constitución de 1967).
g) El
nexo
operativa
entre
se
la
realiza
planificación
a
través
de
estratégica
la
y
“gestión
la
por
objetivos”, ya que cada uno de los organismos estatales
tendrá a su vez su propia planificación.
En
suma,
rigor no tiene
el
planeamiento
estratégico,
noción
que
en
en principio una connotación jurídica, se
134
convierte
en
una
herramienta
clave
en
conjunción
con
la
gestión por objetivos, cuya combinación sí produce efectos
jurídicos.
Teóricamente,
es
loable
el
sentido
que
anima
la
introducción de estos conceptos.
Pero
hay
que
tener
presente
dentro
de
la
realidad
existente, que ello requiere no sólo un compromiso obvio del
respectivo jerarca, sino de todos aquellos que cumplen tareas
de
supervisión
y,
que
por
lo
general
son
conocidos
como
“mandos medios de la organización”.
La objetividad, el compromiso, la responsabilidad, la
transparencia, harán que se cumpla con el objetivo y que las
tradicionales tres “E” (Eficacia, eficiencia, economía y una
cuarta rehabilitada que es la Ética) se conviertan en una
realidad plausible.
Ello implica un cambio sustantivo en la mentalidad de
quienes tienen a su cargo la aplicación de la evaluación. Si
ella, se acompaña del amiguismo, del subjetivismo, y de otros
vicios, que hasta ahora – aunque no en todos los casos, pero
si en la generalidad- han hecho del sistema de calificaciones
una herramienta inequívocamente inútil y superflua, entonces
el resultado quedara limitado a las buenas intenciones.
De
lo
contrario,
si
a
través
de
una
capacitación
adecuada, se obtiene ese cambio de mentalidad que redunde en
una nueva cultura organizacional – tarea sin duda difícil y
compleja- entonces podremos ser más optimistas en relación
del éxito de los cambios introducidos.
Naturalmente,
que
ello
supone
aplicar
una
verdadera
política de Estado en esta materia, porque no se trata de que
se cumpla por una sola Administración de gobierno, sino que
se proyecte a través de los años.
135
5.- En otro orden, y como se señaló, la evaluación de
desempeño
es
asimismo
un
insumo
para
la
remuneración
variable, aunque no de forma preceptiva, ya que lo puede ser
también para de los puntajes de méritos en los concursos de
ascensos.
La remuneración variable es uno de los componentes de la
remuneración,
ya
que
con
el
nuevo
sistema,
habrá
una
remuneración fija y otra de tipo variable vinculada a la
evaluación de desempeño y a la calificación resultante. En
efecto, conforme con el ultimo inciso del artículo 34,podrán
abonarse incentivos o complementos transitorios y variables
que disponga la Administración, los que no podrán superar el
año y deben ratificarse o rectificarse al vencimiento del
plazo,
calificándose
en
forma
expresa
y
separada
como
“ complementos o incentivos transitorios”.
Ello
según
la
autora
antes
citada,
puede
generar
inconvenientes en situaciones en donde el funcionario vea
reducido su salario (en el componente variable) por un mal
rendimiento que se refleje en
misma que puede
su evaluación.
Entiende la
afirmarse la “legitimidad de
la solución
legal, siempre que resulte en la aplicación de técnicas de la
ciencia
de
la
Administración,
razonable
y
adecuadamente
orientadas hacia una mejora de gestión para el cumplimiento
de
las
finalidades
de
interés
público
conferidas
a
la
Administración. En otras palabras, que resulte idónea para
conseguir el fin debido”
No compartimos la posición expuesta por la autora, por
cuanto estimamos que el resultado se encuentra implícito en
un sistema de esta naturaleza y es obvio además que se parte
de la base de que la Administración cumple con el principio
constitucional
que
reza
que
el
funcionario
función y no la función para el funcionario.
136
está
para
la
Es
más,
esa
variabilidad,
sin
perjuicio
de
las
estructuras retributivas emergentes de cargos y escalafones,
se encuentra, reitero, implícita en el mencionado principio,
por cuanto el cumplimiento de la función requiere de una
actuación eficaz del funcionario donde la Administración no
puede incurrir en exceso, abuso o desviación de poder.
6.-
En
resumen,
el
sistema
de
evaluación
entendemos
funciona como un mecanismo de control de la eficiencia de la
Administración y de los medios de ella.
De
manera
poco
llamativa,
establece
la
norma
que
la
reglamentación será nuevamente la encargada de establecer los
criterios,
que
igualmente
influirán
en
la
carrera
administrativa, así como en la correspondiente remuneración.
Por ende, la ley deja librada a la reglamentación la
elaboración de los factores de evaluación, factores y sub
factores, y coeficientes de ponderación, así como todo el
procedimiento.
Sin embargo, se limita la discrecionalidad, pues para lo
anterior
deberán
tenerse
en
especial
consideración
los
principios consagrados en el artículo 31 sobre evaluación de
desempeño, de objetividad, imparcialidad, transparencia, no
discriminación, equidad y ecuanimidad, asegurándose la más
amplia participación de los interesados en el procedimiento
respectivo.
En consecuencia, estimaos que el sistema de evaluación
para desempeño consagra una actividad típicamente reglada,
donde la Administración dispone de poco margen para ejercer
actividad discrecional la cual en todo caso siempre deberá
estar limitada por el principio de razonabilidad.
En
relación
con
este
nuevo
sistema
de
evaluación
establecido por la ley en estudio, debemos manifestar que
teóricamente el espíritu que la anima no deja de ser loable,
137
cambiándose
la
postura
tradicional
y
orientándose
en
un
sistema de objetivos o resultados.
En
tal
sentido,
profesionalización
instrumento,
de
es
la
constituye
claro
que
función
una
se
pública
herramienta
persigue
y
para
idónea
una
ello
el
para
el
cumplimiento de dicha finalidad. Es claro que los sistemas
anteriores,
ejecución,
ya
no
sea
por
razones
funcionaba,
técnicas
obteniendo
la
o
de
mayoría
falta
de
de
los
funcionarios la máxima calificación.
Para obtener una Administración eficiente, naturalmente
que se requiere disponer de una plantilla de funcionarios
comprometidos e idóneos, y tal calidad se mide precisamente a
través de la evaluación. Vale decir, que el sistema creado
tiene la virtud de tender a mejorar la capacitación de los
funcionarios
en
orden
al
fin
propuesto.
Sin
embargo,
en
nuestra opinión será un proceso que llevará muchos años para
lograr consolidarse y a tal fin debe tenerse presente que la
ley 16.736 de 5 de enero de 1996, tiene una vigencia de 18
años sin que a esta altura pueda aventurarse una sustancial
mejora en la mentada profesionalización.
Tampoco ni el legislador como el Poder Ejecutivo, en
cada
caso,
han
contribuido
a
consolidar
el
sistema
de
evaluación, asumiendo un gran riesgo como lo es el de dejar
librado a la reglamentación, aspectos que deben estar en la
ley, con el conocido efecto concretado en los apartamientos
que se pueden se advertir en los decretos reglamentarios de
la leyes.
También vale reiterara que si por otra parte, quienes
deben tener el mayor grado de involucramiento, como lo son
los jerarcas y mandos medios de la Administración, no asumen
una nueva cultura y se familiarizan con las moderas técnicas
de gestión de personal, no somos demasiados optimistas – como
138
ya lo adelantamos- en que los objetivos propuestos puedan al
final obtenerse.
Es de esperar entonces que esta vez sí exista acuerdo
en la reglamentación a la hora de determinar los distintos
factores y no se vuelva a la solución anterior, es decir,
prorrogar
el
sistema
instituido
por
la
Ley
16.736
y
su
decreto reglamentario.
Empero,
(19.121),
se
ni
bien
dicta
entró
el
vigencia
Decreto
la
170/2014,
nueva
por
el
normativa
cual
se
vuelve al viejo sistema de la ley anterior para el ejercicio
2013. En efecto dispone el mismo en artículo único que:
“Fíjase como criterios de Evaluación de Desempeño para
el ejercicio 2013, el contenido de las normas del Decreto No.
301/996 del 31 de julio de 1996, así como los procedimientos
en
él
establecidos”.
disposiciones
de
la
El
Decreto
301/996,
Ley
16.736,
por
lo
reglamenta
que
para
las
dicho
ejercicio, se vuelve al sistema de dicha Ley”.
Lo anterior en mérito de que el nuevo sistema aún no se
ha finalizado, tal como señala el Decreto en su considerando,
al decir: “se ha elaborado un proyecto de reglamentación del
Sistema de Evaluación de Desempeño en un contexto de Gestión
por
Resultados,
que
se
encuentra
a
estudio
de
la
Confederación de Organizaciones de Funcionarios del Estado COFE, en el marco de la Ley de Negociación Colectiva”.
Todo
esto
significa
un
claro
retroceso
en
esta
transformación que nuevamente nos hace pensar que una cosa es
la letra de la ley y otra el contexto que ofrece la realidad,
en tanto claramente surge de la parte expositiva del citado
decreto, que el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de la legítima
participación de las organizaciones gremiales, da muestras de
permeabilidad en la conclusión de un proceso tan relevante.
139
Volvemos a insistir finalmente en que habrá que examinar
la concerniente reglamentación a la luz de la reserva legal
que preceptúa el citado artículo 59 de la Constitución, así
como los demás principios enunciados en la presente ley, en
especial los propios del sistema de evaluación de desempeño.
RÉGIMEN DE REMUNERACIONES (ART. 34)
1. El artículo 34 refiere a la Remuneración, cuyo modo
de integración fue definido y debe remitirse al artículo 8 de
la Ley de Rendición de Cuentas 2011, N° 18.996, que dispone:
“La remuneración del funcionario en relación al puesto de
trabajo en el organismo, se integrará por la
retribución
referida al cargo, por un componente ocupacional o de función
de
conducción
especialidad,
relacionado
y
un
con
componente
de
la
responsabilidad
criticidad
de
y
carácter
variable y coyuntural referido al valor estratégico, escasez
y dedicación exclusiva. Toda retribución del funcionario que
exceda la comprendida en el inciso anterior, será clasificada
como "diferencia personal de retribución" y se absorberá por
ascensos o regularizaciones posteriores de su titular. A los
efectos
del
cálculo,
los
conceptos
retributivos
que
se
determinaron o determinen como porcentajes o en función de
otros,
no
se
recalcularán
por
aplicación
de
las
normas
relativas a las nuevas estructuras de cargos. La presente
disposición entrará en vigencia una vez aprobada la ley sobre
carrera administrativa”.
2.- Como se ha visto, en materia de remuneraciones lo
que se pretende es que no exista desigualdad y que se premien
el mérito personal, el profesionalismo y la excelencia. Por
ello, el salario toma en cuenta el tipo de tareas y cómo se
140
desarrollan (artículo 54 de la Constitución en cuanto hace
expresamente referencia a la “justa retribución”).
Tal
como
señala
BELLO75,
existe
en
materia
de
remuneraciones grandes diferencias en la Administración, y en
ese sentido marca que hoy en toda la Administración Central
el 81% de los conceptos retributivos u objeto del gasto son
diferentes y discrecionales. Lo único que es igual es el
sueldo
de
grado
que
representa
solo
el
19%
de
la
masa
salarial.
La remuneración a partir de la presente normativa se
conjuga por un componente relativo al cargo, a la ocupación o
función de conducción, a la responsabilidad y especialidad.
También tendrá un elemento de carácter variable que
considere uno o varios de los siguientes aspectos: el valor
estratégico, la oferta de esa actividad en el mercado y la
dedicación exclusiva.
Asimismo y como vimos en apartados anteriores, estará
compuesta por lo incentivos o los complementos transitorios
que disponga la Administración como premio por el desempeño o
por establecerse circunstancialmente condiciones especiales
de trabajo.
3. Se crea en este sentido por el art. 35, la denominada
Comisión de Análisis Retributivo y Ocupacional, que tendrá
por cometido estudiar y actualizar en forma permanente el
sistema
ocupacional
y
retributivo
de
la
Administración
Central.
Cabe aquí plantearse razonablemente la pregunta acerca
de cuál es la diferencia orgánica que se puede visualizar
75
BELLO, Ramiro, “El sistema ocupacional y Retributivo del Poder
Ejecutivo
del
Uruguay”,
en
Revista
Democracia, Nueva Época, Año 8, N° 54.
141
Transformaciones,
Estado
y
entre esta Comisión de Análisis Retributivo, y Ocupacional,
con la Comisión de Análisis Retributivo y Ocupacional creada
por el art. 9 de la Ley de 18.996, a la que antes hacíamos
referencia como antecedente inmediato del presente Estatuto.
Entendemos en ese sentido, que la técnica legislativa
empleada resulta bastante improvisada y además carente de
sentido técnico. Del cotejo de los artículos 9 de la Ley
18.996 y 35 de la Ley 19.121 surgen diferencias, que bien
podrían haber sido solucionadas disponiendo la modificación
del
art.9.
De
esta
forma,
es
tan
deficiente
la
técnica
legislativa, que con el mismo nombre se crean dos comisiones,
porque
adviértase
que
el
artículo
35
citado
establece
“Créase ...”, del mismo modo que el artículo 9 y con el mismo
nombre
utiliza
exactamente
idéntico
verbo,
“créase
en
el
ámbito...”.
Teniendo presente la advertencia anterior, al igual que
en
el
artículo
9
mencionado,
esta
nueva
Comisión
estará
integrada por representantes de la O.P.P, del M.E.F y la
O.N.S.C, que la presidirá.
Tiene
por
cometido
el
estudio
y
asesoramientos
del
sistema ocupacional y retributivo de los incisos 01 al 15 y
el proceso de adecuación de las estructuras de cargos.
Las retribuciones relacionadas al componente ocupacional
y funcional y las de carácter variable y coyuntural relativo
a
actividades
Ejecutivo,
calificadas,
previo
informe
se
de
definirán
la
Comisión
por
de
el
Poder
Análisis
Retributivo y Ocupacional, y con tope en los recursos que
habilite por Inciso y a esos efectos el Presupuesto Nacional,
sin perjuicio de lo establecido por la Ley No. 18.508, de 26
de junio de 2009, sobre negociación colectiva del sector
público.
142
4.-
Por
último
debe
decirse
que,
como
es
sabido,
conforme con el artículo 214 literal B) de la Constitución,
tanto la materia de retribuciones como la escalafonaria es
propia
de
regulada
la
por
presupuestal,
Ley
Presupuestal,
acto
de
jurídico
donde
por
lo
que
no
puede
legislativo
que
no
dispuesto
es
de
lo
ser
sea
el
dudosa
constitucionalidad.
Empero, existen posiciones como la de PEREZ BENECH76, que
afirman que si bien ello es correcto, no ocurre en el caso de
la presente ley Nº 19.121.
El art. 86 de la Constitución establece que “La creación
y supresión de empleos y servicios públicos; la fijación y
modificación de dotaciones, así como la autorización para los
gastos,
se
hará
mediante
las
leyes
de
presupuesto,
con
sujeción a lo establecido en la Sección XIV. Toda otra ley
que signifique gastos para el Tesoro Nacional, deberá indicar
los recursos con que serán cubiertos…”.
De
ello
presupuestal.
parte
emerge
No
que
obstante,
claramente
dicho
se
artículo
requiere
consigna
ley
en
su
final que toda otra ley que regule la materia de la
que venimos hablando, deberá indicar los recursos con que
serán cubiertos. Ósea, que no solo puede regularse mediante
ley
presupuestal,
sino
también
por
ley
común,
siempre
y
cuando se cumpla con la condición señalada. En el caso del
Estatuto,
el
recursos
que
art.
35
de
establezca
la
el
Ley
Nº
19.121
Presupuesto
remite
Nacional,
a
los
y
por
consecuencia los recursos serán los previstos en la Ley de
Presupuesto.
No compartimos la posición expuesta, en primer lugar
porque el primer inciso del art. 86 remite a las leyes de
76
PEREZ BENECH, Viviana, Ob, cit.
143
presupuesto dictadas con sujeción a lo establecido en la
sección XIV que regula la Hacienda Pública.
En segundo lugar, porque la interpretación analógica que
se realiza respecto del segundo inciso de dicho artículo,
alude a un supuesto diferente que el previsto en el primero.
En efecto, cuando comienza expresando “Toda otra ley”
quiere
decir
que
no
sea
una
ley
de
presupuesto,
lo
que
significa, que está previendo una hipótesis diferente por
cuanto únicamente trata de regular el principio de que todo
gasto emergente del tesoro nacional debe indicar los recursos
con que serán cubiertos.
Finalmente establece que será de iniciativa del Poder
Ejecutivo aquellas leyes cuya materia sea las que se indica
en el mismo.
Este artículo proviene de la redacción establecida por
el art. 76 de la Constitución de 1934 y prácticamente sin
modificaciones, se corresponde con el art, 86 actual.
Ahora
principios
bien,
expresa
CASINELL
presupuestarios
MUÑOZ77,
introducidos
a
estudiando
partir
de
los
la
Constitución de 1934, que en el régimen anterior a la misma
era
frecuente
presupuesto
que
en
las
durante
el
cámaras
debate
las
parlamentario
distintas
del
fracciones
políticas, hacían una especie de subasta, a quién aumentaba
más los gastos con finalidades demagógicas.
Para evitar eso, a partir de la Constitución de 1934 se
establece la regla de que el Poder Legislativo ya no es dueño
y
señor
del
presupuesto,
sino
que
solo
puede
hacerle
modificaciones, en líneas generales, hacia abajo.
77
CASINELLI MUÑOZ, Horacio, “Derecho Público”, FCU, Montevideo, Julio
2009, pág 320 y ss.
144
Pero además, hay que tener presente que la estructura
del presupuesto tal cual está determinada por el art. 214 de
la Constitución, incorpora el principio del presupuesto por
programa, así como el logro de determinados objetivos. De
allí la referencia a programas y objetivos de los programas.
En resumen, de una interpretación armónica entre el art.
214 y el inciso final del art. 86, solamente se desprende que
toda ley que apruebe gastos que provengan del tesoro nacional
debe disponer de los recursos necesarios y no tiene otro
alcance que ese.
Es más, con referencia al citado inciso segundo del art.
86,conforme con la interpretación que realiza Justino Jiménez
de Aréchaga78, dicha referencia a “toda otra ley” refiere al
supuesto de la existencia de gastos extraordinarios que sea
necesario
aprobar
fuera
de
la
ley
de
presupuesto.
En
se
sentido, comenta Aréchaga, que una vez dictada la ley de
presupuesto, cabe asegurar que no podrá incurrirse en otros
gastos ordinarios que no sean los que están previsto en la
ley
de
presupuesto.
literales
A)
y
B),
En
ese
sentido,
disponen
que
el
la
art.
ley
214
de
en
sus
presupuesto
nacional debe contener necesariamente, “los gastos corrientes
e
inversiones
sueldos
programa.
del
Estado”,
funcionales”
así
como
distribuidos
“
en
los
cada
escalafones
inciso
y
por
Luego agrega, solo cuando ocurran circunstancias
extraordinarias,
de
las
cuales
derive
la
necesidad
de
realizar gastos extraordinarios, el poder legislativo estará
habilitado para aprobar leyes mediante las cuales esos gastos
extraordinarios sean autorizados.
78
JIMENEZ DE ARÉCHAGA, Justino, “La Constitución Nacional”, Tomo IV.
Homenaje de la Cámara de Senadores, año 1988, pág 192 y 193.
145
Evidentemente,
remuneraciones,
de
en
el
acuerdo
caso
a
a
lo
estudio,
expuesto,
no
suponen
las
gastos
extraordinarios por lo que estimamos que no resulta acertada
la posición que comentamos.
SISTEMA ESCALAFONARIO (ARTS. 36 A 52)
1.
Idénticas
objeciones
son
trasladables
al
sistema
escalafonario regulado por el presente Estatuto, dado que
ello es igualmente materia de Ley Presupuestal.
El art. 36 dice “Créase una estructura integrada por
escalafones,
subescalafones
y
cargos,
que
constituye
el
sistema escalafonario para los funcionarios comprendidos en
el presente título”. La locución “créase” supone pues, que se
deja de lado el anterior sistema escalafonario hasta entonces
vigente.
No obstante, conforme con art. 214 de la Constitución,
“El Poder Ejecutivo proyectará con el asesoramiento de la
Oficina
de
Nacional
Planeamiento
que
regirá
y
para
Presupuesto,
su
período
de
el
Presupuesto
Gobierno
y
lo
presentará al Poder Legislativo dentro de los seis primeros
meses del ejercicio de su mandato.
El Presupuesto Nacional se proyectará y aprobará con una
estructura
que
contendrá:
B)
Los
escalafones
y
sueldos
funcionales distribuidos en cada inciso por programa...”.
Sobre
lo
dicho
abundan
pronunciamientos
como
el
del
DELPIAZZO79 al decir que “la cuestión escalafonaria refiere a
la
79
estructura
DELPIAZZO,
administrativa,
Carlos
“La
en
definición
tanto
de
que
la
escalafones
cuestión
es
materia
presupuestal y no estatutaria”, en Rev. De Administración Pública
Uruguaya, N° 2, pág. 34 y ss.
146
estatutaria
alude
al
régimen
jurídico
regulador
de
los
funcionarios que componen esa estructura”.
Dicho
autor
sigue
a
CASINELLI
cuando
expresa
que
es
ajeno al estatuto “la organización de la Administración, es
decir, la determinación de la composición y funcionamiento de
los
órganos
públicos,
de
las
líneas
jerárquicas
y,
en
general, de las relaciones entre los órganos”.
En definitiva, lo que resulta claro es que no es un tema
del
Estatuto,
con
lo
cual
no
es
esta
la
instancia
para
discutirlo, sino que debería ser la Rendición de Cuentas o en
la etapa presupuestal futura correspondiente.
No obstante, dicha posición no es unánime, pues parte de
la doctrina80 señala que por el art. 7 de la Ley 18.996 (norma
de
carácter
fundamental
presupuestal)
del
sistema
se
establece
escalafonario,
la
que
estructura
luego
sería
desarrollado en la Ley Nº 19.121. Dicho artículo dispone que:
“Artículo 7º.- El Poder Ejecutivo podrá disponer, en acuerdo con el
Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio que corresponda, previo
informe favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil, la Oficina
de Planeamiento y Presupuesto y la Contaduría General de la Nación, las
modificaciones
necesarias
para
adecuar
las
estructuras
de
cargos,
categorizar y simplificar los conceptos retributivos y su denominación,
en
las
unidades
ejecutoras
de
los
Incisos 02
al
15
del
Presupuesto
Nacional. Dichas modificaciones serán comunicadas a la Asamblea General.
80
Posición de los Dres. Verónica González y Marcelo Laborde, en
Curso de Graduados sobre Función Pública, 1ero de Setiembre de
2014, también puede verse, LABORDE, Miguel, “Sistema Escalafonario
y
movimiento
Procedimiento
horizontal
de
Administrativo
cargos
y
la
en
la
Ley
Función
Actualidad”, FCU, Setiembre 2014, pág 339 y ss.
147
19,121”,
Publica
en
en
El
la
La
adecuación
deberá
realizarse
considerando
separadamente
cargos,
ocupaciones y funciones de conducción, uniformizando las denominaciones
en
consonancia
con
los
objetivos
estratégicos
de
la
Administración
Central.
Se entenderá por cargo presupuestal la posición jurídica dentro de un
órgano al que le corresponde un conjunto de actividades generales, por
ocupación, las actividades específicas asignadas a los cargos y que están
asociadas a la clase de trabajo que debe realizar el funcionario; por
funciones
de
conducción,
aquellas
que
se
ejerzan
en
actividades
de
supervisión, conducción y alta conducción.
Los escalafones serán: Servicios Auxiliares y Oficios que comprenderán
los subescalafones de Servicios Auxiliares y de Oficios; Administrativo
que
comprenderá
comprenderá
los
un
solo
subescalafón;
subescalafones
y
el
calificados
Técnico
en
Profesional,
Técnicas
que
Terciarias,
Técnico Universitario y Profesional Universitario.
Para cada estructura de cargos por subescalafón se establecerán como
mínimo cinco y como máximo siete niveles de responsabilidad diferentes y
hasta tres niveles para cada tipo de función de conducción, los que se
valorarán de manera uniforme.
Autorízase a transformar los actuales cargos presupuestales de forma de
ubicarlos en los subescalafones y niveles de responsabilidad establecidos
y
a
modificar
sus
denominaciones,
sin
perjuicio
de
la
retribución
personal respectiva.
La Oficina Nacional del Servicio Civil podrá incorporar a una o a
varias de las estructuras definidas, los cargos de los escalafones "J"
Personal Docente de otros organismos, "R" Personal no incluido en otros
escalafones y "S" Personal Penitenciario, que por sus características lo
permitan. La presente disposición entrará en vigencia una vez aprobada la
ley sobre carrera administrativa”
Habría pues una doble regulación de la materia, tanto en
ésta ley presupuestal, como en la subsiguiente ley 19.121.
148
Entienden
los
partidarios
de
esta
postura,
que
no
habiendo derogación tácita por la ley 19.121 de lo consignado
en la norma presupuestal, la consagración fundamental del
sistema finca en una norma presupuestal como lo requiere la
Constitución. Además, en el caso de la Ley 19.121, el régimen
es solamente conceptual, ya que no contiene asociación de
retribuciones. Puede decirse entonces que el art. 214 y 215
de la Carta no requieren que la definición conceptual del
sistema escalafonario sea materia de una ley de naturaleza
presupuestal. Por lo que concluyen que es posible entender
que la definición conceptual del sistema escalafonario como
materia de organización se defina por ley no necesariamente
presupuestal. Pero al estructurar el presupuesto y con base
en
esa
definición
conceptual,
deberán
explicitarse
los
escalafones y sueldos funcionales distribuidos en cada inciso
por programa.
Sobre
dicha
posición
debemos
decir
que
disentimos.
Entendemos que nuevamente se cae en las imprecisiones antes
apuntadas,
así
legislativa,
como
pues
se
en
la
regulan
falta
en
dos
absoluta
normas
de
técnica
prácticamente
consecutivas, un punto tan sensible como lo es el sistema
escalafonario.
Creemos que la Constitución no hace tal distinción,
entre
lo
que
es
una
regulación
conceptual
del
sistema
escalafonario o una de tipo sustancial. Simplemente dice la
Carta que ello es materia de norma presupuestal y no valen
interpretaciones forzadas que pretendan inferir algo que de
ella no emana, menos cuando su sentido es claro. Es evidente
que por la importancia del instituto el constituyente quiso
que ello sea resuelto por una norma especial, y no una ley
simple en sentido orgánico formal.
149
Por otro lado, la locución que se utiliza en la Ley
19.121 dice “Crease”, lo que supone innovación en el mundo
jurídico.
No
se
trata
entonces
de
una
especie
de
reglamentación o desarrollo de un instituto regulado por la
norma presupuestal.
Sucede en esta hipótesis algo similar a lo ya aludido
cuando
por
la
misma
Ley
18.996,
se
creó
la
Comisión
de
Análisis Retributivo y Ocupacional (art.9), y también, en la
Ley 19.121, se vuelve a crear la misma Comisión de Análisis
Retributivo y Ocupacional, señal evidente de la deficiente
técnica legislativa empleada.
2.- Con anterioridad, la Ley Nº 15.809 amplió el régimen
escalafonario. Este régimen constitucional se mantuvo vigente
hasta que se aprobó la Ley N° 18.172 que crea del Sistema
Integrado de Retribuciones y Ocupaciones, conocido por las
siglas S.I.R.O, largamente estudiado en la Oficina Nacional
del Servicio Civil, que básicamente previó seis escalafones y
luego un conjunto muy extenso de sub-escalafones.
Era el régimen vigente, pero todavía no aplicado; salvo
excepciones,
sigue
aplicándose
el
régimen
de
la
Ley
Nº
15.809, por las dificultades de implementación que el S.I.R.O
plantea debido a su alto grado de complejidad. Dicho sistema
constituía el nuevo régimen escalafonario y retributivo para
los funcionarios presupuestados de los escalafones A, B, C,
D, E, F, J y R de los Incisos 02 al 15 y de aquellos órganos
y organismos del Presupuesto Nacional que así lo determinen
por sus respectivas autoridades.
El régimen de la ley 15.809, contenía los siguientes
escalafones:
A
Personal
Profesional,
Profesional
C
Universitario,
Personal
B
Personal
Administrativo,
150
D
Técnico
Personal
Especializado, E Personal de Oficios, F Personal de Servicios
Auxiliares,
G
Personal
Docente
de
la
Udelar,
H
Personal
Docente de la Anp, J Personal Docente de otros organismos, K
Personal
Militar,
L
Personal
Policial,
M
Personal
Servicio Exterior, N Personal Judicial, P Personal
del
Político,
Q Personal de Particular Confianza, R Personal no incluido en
escalafones anteriores, S Personal Penitenciario.
El sistema escalafonario de la mencionada ley no cuenta
con subescalafones.
Luego
siguió
el
SIRO
que
contemplaba
los
siguientes
escalafones:
OP - Operativo
AD - Administrativo
EP - Especialista Profesional
CE - Cultural y Educativo
PC - Profesional y Científico
CO - Conducción
En cuanto al régimen de la Ley 19.121:
- Servicios Auxiliares y Oficios (Subescalafones Servicios
Auxiliares y Calificados en Oficios
- Administrativo.
- Técnico
Profesional
(Subescalafones
Calificados
en
Técnicas Terciarias, Técnico Universitario y Profesional
Universitario.
Llamativamente
en
el
proyecto
remitido
por
el
Poder
Ejecutivo al Parlamento, sin que se dijera absolutamente nada
en el Mensaje, se incluía un artículo final que derogaba el
SIRO.
151
Ello fue objetado por DELPIAZZO81, señalando que “aun
cuando el SIRO merezca reparos -yo los tengo y he escrito
sobre esto- es un sistema que ha sido muy estudiado y muy
trabajado durante mucho tiempo y que no puede de buenas a
primeras derogarse. La derogación se eliminó, pero resulta
que en los artículos 37 a 53 se definen nuevos escalafones y
subescalafones.
Parecería
que
Entonces,
como
el
¿cuál
Estatuto
va
se
a
ser
plantea
el
para
régimen?
el
Poder
Ejecutivo, este régimen va a ser el de los escalafones del
Poder Ejecutivo y quizá el SIRO quedaría vigente para los
demás incisos del Presupuesto, pero eso nadie
Entonces,
no
se
sabe
si
estamos
frente
a
una
lo aclara.
derogación
tácita, si va a existir un régimen doble de escalafones o si
queda
derogado
el
SIRO
por
qué
se
lo
deroga
después
de
haberlo trabajado tanto”.
Adherimos a lo expuesto por DELPIAZZO en cuanto a que la
creación de nuevos escalafones y subescalafones conlleva una
derogación tácita del SIRO, manteniéndose vigente el mismo
para los casos no amparados por el presente estatuto, es
decir, aquellos no comprendidos en el ámbito de aplicación de
la Ley.
3.- Lo expuesto viene a ratificarse con la aprobación
del Decreto Reglamentario Nº 154/2014, de 30 de Mayo de 2014.
Por el referido decreto, se reglamenta el nuevo régimen
escalafonario de cargos y de funciones para los niveles de
conducción, atento a lo dispuesto por la Ley 19.121 y el art.
7 de la Ley 18.996, que estableció que el Poder Ejecutivo,
previo informe favorable de la O.N.S.C, de la O.P.P y de la
Contaduría
81
General
de
la
Nación,
podrá
disponer
las
Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la
sesión del día 27 de junio de 2013.
152
modificaciones
necesarias
para
adecuar
las
estructuras
de
cargos, categorizar y simplificar los conceptos retributivos
y su denominación en los incisos 01 al 15.
En los considerandos del decreto se consigna que: “es
necesario establecer los criterios generales a efectos de
realizar las correspondencias de cargos del régimen dispuesto
por las Leyes 15.809, 18.172 y modificativas y concordantes,
al nuevo sistema aprobado por Ley 19.121, sin perjuicio de
particularidades especificas de cada inciso”.
Se dispone así por el artículo 1 que:
Un cargo Escalafón A, se corresponde con un cargo del
Escalafón
Técnico
y
Profesional,
subescalafón
Profesional
UniversitarioUn
cargo
Escalafón
Escalafón
Técnico
y
B,
se
corresponde
Profesional,
con
el
subescalafón
cargo
Técnico
Universitario.
Un cargo Escalafón C, se corresponde con el cargo del
Escalafón Administrativo.
Un
cargo
Escalafón
D,
se
corresponde
con
Técnico
y
Profesional, subescalafón Calificado en Técnicas Terciarias.
Un cargo Escalafón E, se corresponde con un cargo del
Escalafón
Servicios
Auxiliares
y
Oficios,
subescalafón
calificado en oficios.
Un
cargo
Escalafón
F,
se
corresponde
con
Servicios
Auxiliares y Oficios, subescalafón servicios auxiliares.
Para los escalafones J y R, será la Comisión de Análisis
Retributivo la que determinara la correspondencia.
Se
adiciona
que
la
correspondencia
de
escalafones
y
niveles al nuevo sistema será propuesta por cada inciso y
aprobada por el Poder Ejecutivo, previo informa favorable de
la
Comisión
de
Análisis
Retributivo
153
y
Ocupacional,
sin
perjuicio
de
lo
establecido
en
la
Ley
de
Negociación
Colectiva.
A
los
efectos
de
la
propuesta
por
cada
inciso,
se
constituirá una subcomisión integradas por representantes del
Jerarca,
el
Gerente
de
Recursos
Humanos,
el
Gerente
Financiero y el Contador Central, y un delegado representante
de los trabajadores.
Finalmente,
vale
decir
que
se
faculta
a
mantener
el
sistema de la Ley 15.809 y 18.172, hasta la migración al
nuevo modelo.
Entendemos que esta adaptación al nuevo régimen, será
sin lugar a dudas muy compleja, en cuanto a su ejecución
práctica, en especial con posibles inequidades que puedan
surgir
de
mantener
la
el
misma.
régimen
Si
bien
se
anterior
prevé
hasta
la
que
posibilidad
de
efectivice
la
se
migración al nuevo sistema, no se establece un plazo para
ello.
4.-
Dejando
de
lado
lo
anterior,
deben
finalmente
destacarse ciertas definiciones incorporadas en el presente
Estatuto.
Así, respecto del término “escalafón”, con anterioridad
fue
definido
(18.172)
en
“como
comprensivo
de
aquella
un
la
gran
varios
Ley
que
grupo
implementó
ocupacional
subescalafones,
que
el
SIRO
homogéneo,
se
define
en
función de las características principales de las actividades
que
comprende
y
de
las
exigencias
generales
en
cuanto
a
conocimientos y habilidades”.
Por su parte, la Ley 19.121 alude en el art. 38 al
escalafón
como
“un
grupo
de
cargos,
definido
por
la
homogeneidad de las actividades generales que comprende y por
el
tipo
de
formación
adquirida
ejecución”.
154
que
se
requiere
para
su
Asimismo
define
al
subescalafón
(art.
40)
como
el
“conjunto de cargos que, perteneciendo a un mismo escalafón,
han sido subagrupados en atención a la exigencia del nivel de
formación que se requiere para su ejercicio”.
La “ocupación” por su parte es definida como el conjunto
de tareas asignables a los cargos, especificándose que a un
mismo
cargo
puede
asignársele
diferentes
ocupaciones
de
similar nivel relacionadas con su especialidad.
Respecto
de
esta
definición
de
ocupaciones
debemos
resaltar que con ello se consagra la posibilidad de que a un
mismo funcionario le correspondan diferentes ocupaciones, en
lo
que
se
conoce
comúnmente
como
polivalencia
o
polifuncionalidad
Por último, cabe resaltar que se define también a texto
expreso por el art. 50 el “cargo” como “posición jurídica
dentro del organismo, a la que le corresponde un conjunto de
actividades
técnicas,
asociadas
oficios
o
a
labores,
profesiones
tareas
con
administrativas
determinado
nivel
o
de
responsabilidad”.
Con anterioridad, no contábamos con una definición de
cargo en una norma legal. Para ello acudíamos a definiciones
tradicionales como la de MÉNDEZ82, quien definía al cargo como
el elemento específico del órgano, que determina la posición
que ocupa en éste el individuo a su servicio”, adicionando
que “la palabra cargo se emplea en dos acepciones; la primera
que acabamos de señalar, sirve para indicar la posición del
titular en el órgano; la segunda, para expresar la función
que corresponde a ese titular dentro de aquel”.
82
MÉNDEZ, Aparicio, “La Teoría del Órgano”, Ed. Amalio Fernández,
año, 1971, pág. 79 y ss.
155
La mencionada definición de la ley exigiría un estudio
más
profundo,
en
particular
en
aquellos
casos
en
que
se
produce la conjunción entre cargo y órgano, esto es, que el
cargo como tal se identifica con el órgano83.
EL ASCENSO (ART.53)
1. El art. 53 y siguientes regulan el instituto del
ascenso, que será por concurso de oposición y méritos.
Se define el ascenso como: “La mejora en la situación
funcional,
resultante
de
la
provisión
de
un
cargo
presupuestal mediante un concurso de méritos y antecedentes o
de oposición y méritos”. El ascenso bien puede decirse, es la
promoción o adelanto en la situación jerárquica.
Como ha enseñado CASSINELLI84, los arts. 60 y 61 de la
Constitución consagran la denominada carrera administrativa
para los funcionarios públicos presupuestados, pero a su vez
determina el derecho al ascenso y ello es fundamental, pues
no es un mero interés legítimo, sino un derecho, lo que no
puede evidentemente desconocer el Estatuto por vía legal.
El derecho subjetivo al ascenso es diferente del derecho
a ascender, siendo que este último no es un derecho subjetivo
como aquel. Señala el autor que: “Ningún funcionario tiene
83
Sobre el punto puede verse
MÉNDEZ, Aparicio, ob. Cit. pág. 79 y
ss.
84
CASSINELLI
MUÑOZ,
Horacio,
“Derecho
al
ascenso
e
interés
legítimo en ascender” R.D.J.A, Tomo 67, pág. 288 y ss y; R.D.J.A, Tomo
52, págs. 191 y 196.
156
normalmente derecho a ascender. El derecho al ascenso es en
realidad, un derecho a que un cargo superior al que ocupa el
funcionario no sea provisto con personas de afuera, es decir,
que si se provee se lo haga con alguna de las personas que
tienen derecho al ascenso respecto de ese cargo. Pero puede
ocurrir que ese derecho al ascenso no tenga oportunidad de
ejercicio, es decir que no se produzca la vacante en el cargo
superior o que haya otras personas que también tengan derecho
al ascenso y que resulten escogidas mediante el procedimiento
que
se
haya
establecido
al
reglamentar
el
derecho
al
ascenso”.Y más adelante expresa el autor: “De modo que esto es
una especie de derecho negativo, derecho de que no venga
gente de afuera, pero no significa derecho a ocupar realmente
un cargo superior, no es que cada tanto tiempo uno tenga
derecho a ascender; lo que tendrá es un interés legítimo a
ascender”.
La posición expuesta ha sido invariablemente mantenida
por el TCA, por ejemplo en Sentencia N° 188/2014, de 13 de
Mayo de 2014.
2.-
En
quedaron
en
oportunidad
claro
los
de
la
diversos
discusión
problemas
parlamentaria
que
genera
la
carrera administrativa y el ascenso en la actualidad.
Así, BELLO afirmó
“Quiero decir que partimos, en un
diagnóstico que ya lleva un tiempo, de las dificultades que
hoy tiene la aplicación de la Ley Nº 15.809 -que era la que
había establecido todo el sistema anterior de carrera- y las
deformaciones que ha ido presentando en el transcurso del
tiempo. Esto implicó que al ascender la persona dentro de un
escalafón,
generando
pero
también
ascensos
dentro
rígidos
en
de
los
una
que
serie,
el
se
fueran
ascenso
estaba
limitado, en muchos casos, a pequeños núcleos de personas
157
porque no se habilitaba la posibilidad de movilidad entre
escalafones
fuera
ni
dentro
de
la
unidad
ejecutora.
Ese
cierre, por un lado limitaba las posibilidades de crecimiento
de aquellas personas que pretendían desarrollar y ejercer
otro
tipo
de
funciones,
responsabilidad
y
de
repente,
conocimiento;
hay
de
que
otros
niveles
recordar
que,
de
de
alguna forma, estaban imposibilitados de hacerlo por la norma
del ascenso, por lo que había que buscar otras formas.
“En ese sentido, nos planteamos cuáles serían los mecanismos
que podríamos implementar para construir un nuevo sistema de
carrera funcional. Existe la experiencia del período anterior
en la construcción de lo que fue el Sistema Integrado de
Retribuciones y Ocupaciones, que había llevado a una serie de
diagnósticos
en
cuanto
a
la
realidad
de
ese
momento.
No
había, en cada uno de los diecisiete grados que integran los
escalafones de la Ley Nº 15.809, una definición de lo que era
el grado. La única diferencia que podía surgir era cuando se
ascendía
a
una
jefatura,
porque
ese
cargo
presentaba
características de conducción; de lo contrario, era un simple
pasaje de grado”.
3.- Como modificaciones anteriores en esta materia, cabe
señalar que por Ley Nº 18.719, de Presupuesto Nacional, se
introdujeron
cambios
que
implicaban
la
posibilidad
de
presentarse a cualquiera de los escalafones, en cualquier
parte del Inciso.
En ese sentido, el art. 49 de la Ley N° 18.719 dispone
un régimen más flexible de ascenso, caracterizado por que
pueden postulares:
a) “los funcionarios presupuestados”, pero ello no queda
limitado
–
como
antes
sí-
a
los
funcionarios
inferior o de cierto número de grados inferiores.
158
del
grado
b)
“los
funcionarios
del
Inciso”,
sin
que
quede
circunscripto a la Unidad Ejecutora correspondiente.
4.- De acuerdo con el presente Estatuto el ascenso se
lleva
adelante
mediante
concurso,
donde
se
evaluarán
los
postulantes del inciso que cumplan los requisitos excluyentes
del llamado, cualquiera sea el escalafón, subescalafón, cargo
o
nivel
al
que
pertenezcan,
y
que
hayan
ejercido
ininterrumpidamente durante dos años como mínimo el cargo del
que sean titulares.
De no operar lo anterior, se procederá con quienes hayan
ejercido ininterrumpidamente durante un año el cargo del que
sean titulares.
De no ser posible la selección entre funcionarios del
inciso,
se
acude
a
funcionarios
del
resto
a
llamado
de
la
Administración Central.
Si
resulta
desierto,
se
convoca
público
abierto y bajo el régimen del provisoriato, lo que significa,
que pasadas las etapas evaluatorias y el plazo de 15 meses,
ingresará a un cargo presupuestado, con derecho a la carrera
administrativa.
5.- El nuevo estatuto divide asimismo las funciones de
los cargos, siendo independientes. Como se verá, al abordarse
las
funciones
de
Administración
superior,
la
disociación
entre el cargo y la función, genera una alteración sustancial
en la carrera administrativa reduciéndola significativamente.
ROTACIÓN Y TRASLADO (ART. 56 A 58)
1. Como novedades en esta materia, encontramos regulados
los institutos de la rotación y el traslado.
159
El primero significa la atribución a un funcionario de
diversas actividades, esto es, el cambio de ocupación por
parte
del
Jerarca
del
inciso,
siempre
y
cuando
existan
necesidades de la Administración.
La
asignación
de
una
nueva
ocupación
no
requiere
vacancia del mismo. Bien puede decirse, que se trata de una
aplicación específica del precepto constitucional que reza
que el funcionario existe para la función y no la función
para el funcionario.
Se asignan al funcionario tareas diferentes a las que
venía desempeñando. Requiere que sea efectuada por el jerarca
del
inciso,
ejemplo,
y
esto
no
es,
puede
el
por
Ministro
ende
en
los
llevarse
Ministerios
adelante
por
por
los
jerarcas de las diferentes unidades ejecutoras.
Pero además, deben existir necesidades de servicio, pues
dispone la norma que el jerarca podrá asignar en atención a
las “necesidades de la Administración y a la planificación de
los
recursos
adicional
que
humanos”,
sea
sin
perjuicio
necesario
impartir
de
a
la
su
capacitación
titular
para
posibilitarlo.
Si bien dichas necesidades son muy amplias, entendemos
que
el
acto
que
así
disponga
la
asignación,
debe
estar
debidamente motivado, exponiéndose en el mismo las diversas
necesidades del servicio y planificación, evitándose de tal
manera
arbitrariedad
o
vicios
a
la
hora
de
utilizar
el
mecanismo.
Valoramos como positivo lo dispuesto por el sistema de
rotación, pues creemos que los funcionarios, luego de años en
una misma actividad llegan a una especie de meseta, ya que
han adquirido la mayoría de los conocimientos del cargo que
ocupan.
El
cambio
de
tareas
permite
esa
constante
capacitación del funcionario, lo que ha de traducirse en
160
mejores resultados para la Administración, y en un personal
más capacitado.
2. Por su parte, el traslado puede ser dentro del propio
Inciso o de un Inciso a otro, también en atención a las
necesidades de gestión y a la planificación de los recursos
humanos.
Dentro del propio inciso opera de una Unidad ejecutora a
otra, para realizar las mismas o diferentes tareas, lo que
también es determinado por el Jerarca del Inciso.
El traslado a otro Inciso, opera por el Poder Ejecutivo
(ya no el jerarca del Inciso) y previo informe favorable de
la Oficina Nacional de Servicio Civil, para desempeñar las
mismas o diferentes tareas.
El sujeto activo, que determina el traslado es el Poder
Ejecutivo,
o
sea
el
sistema
orgánico
integrado
por
los
diversos Ministerios y la Presidencia de la República, quien
bajo
sus
diferentes
formas
de
actuación
dispondrá
el
traslado.
Se requieren atender las necesidades de gestión y la
planificación de los recursos humanos para llevar adelante el
traslado, y que la O.N.S.C, de forma previa se pronuncie
favorablemente,
por
lo
que
dicho
dictamen
además
de
ser
previo y preceptivo, debe ser favorable.
No se prevé la consulta previa a los funcionarios en
cuanto a su traslado, lo que es resuelto unilateralmente por
el Poder Ejecutivo, por razones de servicio, siempre y cuando
lo avale la O.N.S.C.
3.- Se estaría consagrando de esta manera bajo estos
nuevos institutos, lo que podemos denominar como movilidad
horizontal interna y la movilidad horizontal externa, fuera
del organismo, además de la ya conocida movilidad vertical.
161
Con anterioridad contábamos con los institutos del pase
en comisión y la redistribución de funcionarios, como clases
de movilidad horizontal.
El
pase
en
comisión
es
la
situación
en
que
un
funcionario a solicitud del jerarca de otra repartición, pasa
a prestar tareas en esta última, autorización mediante.
La
redistribución
es
el
traspaso
entre
distintas
entidades estatales de cargos o funciones.
El problema que puede aparejar este nuevo articulado, es
que se trasladen funcionarios de un Inciso, generando un desbalance en la organización administrativa o que dicho sistema
sea
utilizado
como
una
forma
de
persecución
funcional
o
sancionatoria, incurriendo eventualmente la Administración en
Desviación de Poder.
Pero
además,
en
esta
materia
de
redistribución
de
funcionarios, en Uruguay ya contamos con la mala experiencia
de A.F.E, cuando los funcionarios de dicha repartición fueron
redistribuidos en el resto de la Administración, para quienes
fue muy compleja la adaptación a las nuevas tareas. Por ello
se establece que las tareas asignadas deben respetar el cargo
y
labores,
oficios,
trabajos
técnicos,
administrativos
o
profesionales de su especialidad.
Por lo demás, entendemos que siendo el acto que dispone
el
traslado
o
la
asignación
de
tareas,
un
acto
administrativo, es plenamente recurrible mediante el o los
recursos pertinentes.
El jerarca o el Poder Ejecutivo a la hora de proceder a
la
aplicación
de
discrecionalidad,
los
sino
institutos,
que
ella
no
está
gozan
limitada
de
por
plena
las
necesidades de gestión y a la planificación de los recursos
humanos, además de los principios que sean aplicables a la
materia.
162
4.- Finalmente entendemos se ha de ser harto cauteloso a
la
hora
de
utilizar
estas
herramientas
de
movilidad,
y
fundamentalmente, se debe ser coherente en la valoración e
interacción
de
ambos
sistemas
de
movilidad,
horizontal
y
vertical.
Tal cual ha ocurrido en España85, la consagración de
ambos regímenes plantea los siguientes retos:
a) Interacción de la carrera vertical y horizontal
b) Replanteamiento del modo de actuar en el puesto de
trabajo (competencias) y de gestión de recursos humanos
c) Ámbito de aplicación.
d)
Generar
oportunidades
reales
y
expectativas
de
promoción.
e) Compensaciones económicas suficientes.
f)
Ascensos
basados
en
méritos
reales,
adecuados,
debidamente definidos y contrastados.
g) Evaluación por equipos técnicos profesionales.
Visto lo anterior, entendemos que las buenas prácticas y
el
tiempo
institutos,
indicarán
que
no
los
resultados
obstante
las
de
estos
dificultades
nuevos
apuntadas,
observamos se vislumbran palmarias bondades, ya que por un
lado se ensancha la carrera administrativa, a la vez que se
obtiene
una
mayor
capacitación
de
los
funcionarios
en
diversas tareas, todo lo cual ha de traducirse en una mejor
Administración.
FUNCIONES DE ADMINISTRACIÓN SUPERIOR (ARTS. 59 A 67)
85
Seminario La Función Pública, “Modelos, retos y Perspectivas”,
AECID-INAP, 2012, Montevideo Uruguay, 12 de Diciembre de 2012.
163
1.- Como es sabido, la ley, en este caso el Estatuto, no
puede alterar aquellas cuestiones esenciales consagradas a
nivel constitucional, como lo es la carrera administrativa,
que
se
presenta
como
un
pilar
fundamental
de
la
función
pública. Coartar ello por vía legislativa, significa además
de una evidente inconstitucionalidad, una discriminación del
tipo negativa.
El art. 61 de la Carta como vimos, consagra la carrera
administrativa y el derecho al ascenso, pero sin exclusiones.
En el presente estatuto, se entiende por Administración
superior, el conjunto de funciones – no de cargosasignan
para
conducción
y
ejercer
alta
las
actividades
conducción
de
las
de
que se
supervisión,
jefaturas
de
un
departamento, División o Área respectivamente.
El jefe de Departamento ejerce la función de supervisión
del mismo y se valora en una de tres categorías (A, B, C) de
una
banda
retributiva
según
el
nivel
de
exigencia
y
responsabilidad que determina la Administración.
Conforme con el E.F.P, la función que ejerce supervisión
de un Departamento se denomina Jefe de Departamento, la que
ejerce la conducción de una División, se denomina Director de
División, y la función que ejerce la alta conducción de un
Área se denomina, Gerente de Área.
La asignación de funciones de supervisión, conducción y
alta conducción, debe realizarse por concurso de oposición,
presentación
de
proyectos
seleccionado
deberá
y
suscribir
méritos.
un
El
compromiso
funcionario
de
gestión
aprobado por el jerarca.
Las
funciones
de
Administración
superior
tendrán
una
vigencia de hasta seis años, pudiendo el funcionario volver a
concursar. Vencido el plazo o evaluado negativamente durante
164
el transcurso del mismo, debe volver a desempeñar las tareas
correspondientes a su cargo y nivel de origen.
2.- Nótese que se ejercen funciones y no se ocupa un
cargo, celebrándose un contrato para el desarrollo de las
diversas tareas.
Como sabemos, quienes ocupan cargos son únicamente los
funcionarios presupuestados, que además integran la carrera
administrativa.
El
ascenso
a
través
de
cargo
en
cargo
constituye la carrera administrativa a la que tienen derecho
los funcionarios presupuestados.
Ocurre
sin
embargo,
que
a
veces
la
ley
atribuye
funciones sin un cargo en el respectivo presupuesto y por
ende sin una asignación presupuestal correspondiente. Por lo
que corresponde diferenciar entre cargo y función.
Al respecto manifiesta LARRAMENDI86 que: “El cargo es
una creación jurídica que refiere a la posición, al lugar que
una
persona
física
ocupa
dentro
de
la
persona
jurídica
pública estatal (en el caso que nos ocupa, porque el mismo
concepto está presente en las personas jurídicas privadas y
en las públicas no estatales). Pero no hay que confundir el
cargo con la persona física que lo ocupa, con su titular. El
cargo
no
es
su
titular,
es
solo
el
puesto,
el
lugar
preestablecido y creado por la norma jurídica, dentro de la
estructura, que luego será "llenado" con una persona física,
con su titular. A través del cargo es que su titular (la
persona
86
física)
LARRAMENDI,
actúa
Miguel,
en
“El
la
persona
régimen
de
jurídica.
separación
de
Nuestra
cargos
y
funciones en la Dirección General Impositiva.- A propósito del nuevo
sistema de concursos para la D.G.I, previsto en la Ley de Presupuesto
Nacional
Nro.18.719,
en
La
Online,UY/DOC/103/2011.
165
Ley
Online,
Cita
Constitución llama a los cargos "empleos", y solo pueden ser
creados en la Ley de Presupuesto o bien en otras leyes pero
siempre mediando iniciativa del Poder Ejecutivo.
Las
funciones,
poderes,
tareas,
por
su
parte,
deberes,
serían
el
obligaciones
conjunto
y
de
sujeciones
atribuidas por las normas jurídicas, de manera abstracta, a
los
cargos.
Y
que
ejercerán
sus
titulares,
las
personas
físicas llamados a ocuparlos.
Lo normal es que cargo y función se presenten juntos,
indisolubles. Pero se ha admitido que también se presenten
separados, de tal manera que las funciones se constituyan en
una
realidad
jurídica
diferente
al
cargo.
Pudiéndose
así
individualizar una masa determinada de funciones, sin que
estén
atribuidas
cumplimiento
a
a
cargo
alguno,
determinadas
personas
y
"encargarle"
físicas.
O
como
su
lo
explicó Héctor Frugone Schiavone, existirá de esta manera
"una masa de funciones sin cargo como soporte".
Dentro de un elenco de normas que efectúan ese corte
entre cargo y función, indica el autor de marras, encontramos
el Decreto Ley 14.416, art. 192, el que se convierte en una
de
las
primeras
referente
a
la
normas
en
efectuar
organización
de
la
dicha
disociación,
Dirección
General
Impositiva.
La norma citada disponía que las tareas correspondientes
a las personas físicas que estén al frente de las Direcciones
(Directores)
y
de
las
unidades
(Encargados)
no
conllevan
ningún cargo, pudiendo ser asignadas a funcionarios titulares
de otros cargos dentro de la Dirección General Impositiva.
Dicho régimen fue modificado por la Ley de Presupuesto
N° 18.719, mediante los artículos 291,297,298 y 300, que
consiste fundamentalmente en que antes dichas funciones se
166
asignaban directa y discrecionalmente, debiendo ser ahora por
concurso de oposición y méritos.
3.
quien
Señala
a
ese
LARRAMENDI
respecto
siguiendo
expresó,
a
CAJARVILLE
sobre
el
tema
PELUFFO
objeto
de
estudio:
“Tratándose sin duda de funciones de carácter permanente
su
titularidad
correspondería
ciertamente
a
funcionarios
presupuestados, por ende de carrera, que accederían a tal
situación funcional mediante las reglas y procedimientos del
ascenso; así debería ser porque el ejercicio de la función
pública en tareas permanentes deberá efectuarse en cargos
presupuestales
y
bajo
el
sistema
de
la
carrera
administrativa, de acuerdo con las normas constitucionales y
estatutarias
vigentes.
(Constitución,
arts.
60
y
61;
Ley
15.809, de 8 de abril de 1986, art. 56)."
"Si por el contrario, se prefiere optar por el actual
sistema de separación de cargos y funciones... entonces la
provisión
por
concurso
siempre
será
más
adecuada
a
los
principios constitucionales de la carrera administrativa que
la designación directa y discrecional por un jerarca".
Agregando:
"Aunque
en
verdad,
para
adecuarse
a
los
principios constitucionales de la carrera administrativa, no
basta con someter a concurso la encargatura de funciones;
debería derogarse el vigente sistema de separación de los
cargos y las funciones, que vacía de contenido los derechos
al cargo y al ascenso que el artículo 61 de la Carta reconoce
y garantiza a todos los funcionarios de carrera, como deben
serlo
todos
los
que
cumplen
funciones
permanentes
en
la
Administración Central".
Por lo que en definitiva, siendo que los funcionarios
ejercen
sin
dudas
tareas
permanentes
deben
presupuestados, con derecho a la carrera administrativa.
167
ser
4.- El sistema que se incorpora ahora mediante la Ley
19.121, también distingue entre quienes ejercen funciones y
quienes ocupan un cargo.
CAJARVILLE PELUFFO87 tildó nuevamente esta modalidad como
de dudosa constitucionalidad, pues sin dudas significa un
atentado contra el principio de la carrera administrativa
consagrado en la Constitución. Es decir, por vía legal se
ataca la sustancia de la carrera administrativa; no se la
elimina, pero se restringe notablemente.
Si
bien
es
claro
que
la
Carta
reconoce
el
derecho,
también lo es que no establece cuán larga o corta debe ser la
carrera. Sin embargo, es de principio que el fin último es la
posibilidad de acceder a un cargo jerárquico superior, como
lo es una Jefatura.
Ello
además
lleva
unido
un
evidente
componente
económico, por lo que la norma en definitiva y por lo dicho,
podría ser inconstitucional, al disponer por vía legal una
reducción o limitación de la carrera administrativa.
Señala
el
autor
sobre
el
punto
que
“al
limitar
la
carrera a un nivel tan bajo de la estructura administrativa,
en buena medida aquí se priva de sustancia al derecho al
ascenso que consagra la Constitución. De manera que creo que
bien
puede
entenderse
inconveniente
sino
que
también
este
sistema
no
inconstitucional,
solo
por
es
ser
violatorio del derecho a la carrera”.
Con
este
sistema,
se
pasa
una
raya
imaginaria
hasta
dónde podrán los funcionarios de una organización aspirar a
ascender,
Jefaturas,
87
pues
a
partir
Gerencias
y
de
este
Direcciones-
marco
cargos
normativo,
de
las
carrera
y
Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la
sesión del día 27 de junio de 2013.
168
máxima
aspiración
funcional-
serán
cargos
concursados
mediante la suscripción de un contrato, cuyo plazo no puede
superar
los
seis
años.
Este
sistema
genera
un
enorme
achicamiento de la carrera administrativa.
La
carrera
administrativa
va
a
ser
una
carrera
de
“petisos” señaló DELPIAZZO88, por cuanto será la carrera del
funcionario administrativo, del funcionario de servicios o
del profesional que ingresa hasta llegar a jefe de sección.
Por encima de eso no va a haber carrera administrativa
porque desaparecen los cargos; solo se asignarán funciones.
Agrega asimismo el autor, que la segunda consecuencia es
que en la medida en que se excluye a los niveles superiores,
la carrera administrativa será solamente para los niveles
inferiores. Y seguidamente se cuestiona:
“¿Ello es posible
de acuerdo a la Constitución de la República? Sí, es posible,
pero no de la forma en que se plantea aquí: disociando el
cargo de la función. Hay que tener en cuenta que el cargo no
es
una
elucubración
teórica;
el
cargo
es
una
creación
presupuestal que está respaldada en una dotación, es decir,
en una asignación presupuestal contra la que se van a pagar
retribuciones y que se identifica con un escalafón y con un
grado. La construcción de esos puestos de trabajo grafica lo
que
habitualmente
denominamos
el
organigrama
de
una
dependencia administrativa. Si a partir del nivel medio de
Administración todo lo que aquí se denominan funciones de
Administración superior se disocian de los cargos, no van a
existir cargos superiores; solo existirán funciones.
La Constitución de la República permite que cuando un
jerarca quiere designar a alguien a su libre albedrío, lo
88
Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la
sesión del día 27 de junio de 2013.
169
pueda
hacer
siempre
y
cuando
ese
cargo
sea
declarado
de
particular confianza, y prevé un régimen de mayorías en el
Parlamento para que dichos cargos se declaren de particular
confianza.
Si
se
Administración
quiere
superior
que
todas
sean
de
las
funciones
particular
de
la
confianza,
jurídicamente se puede hacer, pero no por la vía de disociar
la función del cargo sino de llamar a las cosas por su nombre
y darles a esos puestos -que ya no son de carrera porque
están
por
encima
de
ella-
el
Estatuto
de
los
cargos
de
particular confianza, lo que en definitiva atenta contra la
profesionalización
del
funcionario”.
“Si
alguien
viene
avanzando en la carrera y perfeccionándose, y en el momento
en que puede acceder a una función superior, se nombra a otra
persona
con
independencia
de
las
características
de
su
capacitación, no van a regir las reglas de la carrera sino
las reglas de la asignación de funciones. A mi juicio, de esa
forma claramente se compromete la profesionalización”.
5.- Suscribimos las opiniones trascriptas. Creemos que
la modalidad en examen constituye un mecanismo que a través
del
propósito
de
una
supuesta
precariedad
del
vínculo
funcional, puede llegar no sólo a lesionar el principio de la
carrera administrativa, sino además, a generar una verdadera
distorsión en su funcionamiento operativo.
En
tareas
efecto,
que
son
ni
bien
objeto
se
de
examina
las
la
naturaleza
funciones:
de
“Actividades
las
de
supervisión, conducción y alta conducción de las jefaturas de
un
departamento,
División
o
Área
respectivamente”,
se
advierte que la índole de las mismas se identifica más bien
con cargos presupuestados y no con funciones. Resulta hasta
peligroso un mecanismo de este tipo si el administrador hace
un mal uso del mismo, más allá de las supuestas garantías que
derivan de la forma de selección.
170
Parecería más razonable que la alta conducción de las
jefaturas de Departamento, División o Área, se encontrara en
poder de funcionarios presupuestados y no en titulares de
funciones.
Ello, seguramente, puede generar una gran desmotivación
pero además una notable distorsión organizativa porque como
lo
hemos
señalado,
la
precariedad
o
durabilidad
en
la
titularidad de la función no es compatible con el ejercicio
del poder de mando como instrumento de la jerarquía.
Cabe
cuestionar
procedimiento
asignar
las
distintos
asimismo
previsto,
funciones
tal
se
funcionarios,
que
como
realiza
y
de
de
se
verá
un
no
acuerdo
adelante,
concurso
darse
con
las
entre
el
para
los
situaciones
previstas, por no existir candidatos en el inciso o en los
incisos de la Administración Central, se llama a concurso
abierto,
celebrándose
con
el
candidato
un
contrato
de
provisoriato.
En
el
caso
de
asignación
de
funciones,
si
no
hay
postulantes del inciso o del resto de los incisos, se realiza
como dijimos, llamado público abierto, pero para efectivizar
un contrato de Administración superior hasta por 6 años y
vencido
el
desvirtúa
plazo,
cesa
nuevamente
el
vínculo
aquel
principio
con
el
de
Estado.
que
las
Esto
tareas
permanentes se ejercen en cargos presupuestados, principio
que
a
pesar
de
las
claras
disposiciones
en
su
contra,
permanece vigente.
No creemos en absoluto del todo conveniente que tareas
del tipo de Jefatura, por ejemplo, sean desempeñadas por una
persona externa a la Administración por el plazo de 6 años y
luego, ésta indefectiblemente cese su vínculo. Ello no ocurre
si la asignación es a un funcionario del Inciso, por ejemplo,
donde operado el plazo de 6 años, retorna a su cargo.
171
Debemos insistir en la distorsión entre el instrumento
empleado “asignación de funciones”, y la naturaleza de las
tareas a cargo de quien las ejerce.
Por tratarse de funciones de alta dirección, como bien
lo expresó DELPIAZZO, en realidad ello configura introducir
una nueva modalidad limitativa del progreso en la carrera
administrativa, similar a la que instituyen los cargos de
particular confianza.
Obsérvese que no se trata de cualquier tipo de función,
sino
que
corresponden
a
tares
de
alta
dirección,
con
la
responsabilidad que ello significa, razón por la cual habida
cuenta
de
función,
su
ubicación,
sino
como
nunca
cargo
puede
superior,
ser
en
calificada
cualquiera
de
como
los
escalafones de que se trate.
De esta forma se legaliza una modalidad de asignación de
funciones ya existente, que a lo único que conduce es a
generar una verdadera distorsión escalafonaria configurando
una
clara
violación
al
principio
de
la
carrera
administrativa.
6.- El procedimiento para la asignación de funciones
consiste en:
a) Evaluar a los postulantes del Inciso que cumplan con
los requisitos excluyentes del llamado, cualquiera sea el
escalafón y subescalafón y cargo al que pertenezcan.
Estos
deben haber ejercido el cargo en forma continua como mínimo
durante dos años. Ese cargo debe ser igual o superior al
segundo nivel de jerarquía del subescalafón de procedencia.
b) De no encontrarse postulante, se debe evaluar que los
concursantes del inciso cumplan con los requisitos señalados,
hayan ejercido ininterrumpidamente como mínimo durante un año
el cargo del que es titular y que este sea igual o superior
172
al
segundo
nivel
de
jerarquía
del
subescalafón
de
procedencia.
c)
Si
concursantes
aún
del
no
existe
Poder
postulante,
Ejecutivo
que
se
evalúan
cumplan
con
los
los
requisitos expuestos y que hayan ejercido ininterrumpidamente
como mínimo durante un año el cargo del que es titular, y que
este sea igual o superior al segundo nivel de jerarquía del
subescalafón de procedencia.
d) Si aún no se logra, se puede realizar un llamado
público abierto.
El seleccionado suscribirá un contrato de Administración
superior, con un mínimo de cuarenta y ocho horas semanales, y
dedicación exclusiva salvo docencia, actividades artísticas,
entre otras.
RÉGIMEN DISCIPLINARIO (ARTS.70 A 79)
1.
En
el
marco
del
ejercicio
de
la
potestad
disciplinaria, encontramos una serie de innovaciones que se
disponen expresamente.
Debemos asimismo advertir que al cierre de este estudio,
se dictó el Decreto Reglamentario N° 222/2014, de 30 de julio
de 2014, que reitera ciertos aspectos de la ley, y ahonda en
otros. Por ello, y sin perjuicio de estudios posteriores, no
podemos dejar de hacer menciona a tal decreto, aunque sea en
sus aspectos más destacados.
Hecha la anterior advertencia, debe decirse en primer
lugar, que por el nuevo E.F.P se consagran en su artículo 71
una serie de principios relativos al denominado procedimiento
administrativo disciplinario.
173
El
procedimiento
CAJARVILLE
89
administrativo
ha
sido
definido
por
como “la sucesión de actos y tareas materiales y
técnicas, cumplidos por una entidad estatal o
ante ella,
instrumentalmente destinados al dictado o la ejecución de un
acto final de naturaleza administrativa”.
Al procedimiento disciplinario, como especie dentro del
género procedimiento administrativo, no sólo se aplican en
forma subsidiaria los principios generales del Derecho, sino
también
los
principios
previstos
administrativo
común,
y
por
especialísimos
desarrollados
en
para
el
supuesto,
el
procedimiento
los
propio
principios
procedimiento
técnico.
En cuanto a los principios generales de derecho, cumplen
una función integradora esencial en nuestro derecho.
Los principios jurídicos han cobrado una gran relevancia
a partir del conocido debate entre Ronald Dworkin y H.L.A
HART. El mérito de Dworkin fue el de promover la distinción
entre reglas y principios, puesto que antes se concebía al
derecho como simple sistema de reglas “system of rules”,
Como señala VIGO, Rodolfo90, en las denominadas teorías
fuertes91, lo decisivo es que los principios impiden toda
asimilación con las normas, de modo que es posible señalar
nítidamente los contornos de esos dos ámbitos del derecho
89
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Procedimiento Administrativo en
el Decreto Nº 500/91, Ed. IDEA, Mdeo. 1997, pág. 12 y ss
90
VIGO,
Rodolfo
L.,
“Los
principios
jurídicos.-Perspectiva
jurisprudencial”, Ed. Depalma, Bs. As., 2000, pág. 6.
91
Por el
contrario,
las
denominadas teorías débiles
(Bobbio,
Mac
Cormick, Lumina), se identifica a los principios con ciertas normas
fundamentales.
174
vigente. De esa manera, dice el autor, al jurista se le
ofrecen dos vías diferenciadas a los fines de determinar
dónde hay que buscar para hallar la respuesta jurídica que
requiere el problema que lo convoca.
Por
su
generales
de
articuladas
CASSAGNE92
parte
derecho
entre
sí.
expresa
cumplen
que
funciones
Funcionan
como
los
principios
distintas,
causa
y
pero
base
del
ordenamiento jurídico, como orientadores e informadores y por
último un función integradora frente a la carencia de normas,
conforme lo expresa el Código Civil. Agrega que en el Derecho
administrativo, esas funciones no se limitan al ámbito de la
interpretación
e
integración
del
derecho,
sino
que
ellos
obran muchas veces de verdaderas garantías que pueden invocar
los particulares frente al Estado.
También, serán aplicables aquellos principios que son
inherentes a la personalidad humana o derivan de la forma
republicana de gobierno.
En efecto, señala BRITO, Mariano93, que “más de una vez
se
podrá
decir,
a
propósito
de
alguno
de
los
Principios
Generales que consagra el D. 500/991-por su vinculación con
la regla de principios del artículo 72 de la Constituciónque
ellos
importan
incorporar
al
orden
jurídico
positivo
todos los preceptos que por vía de conclusión derivan de los
principios de la ley natural.
92
Asimismo se comprobarán reglas
CASSAGNE, Juan Carlos, “Los principios generales de derecho en el
Derecho Administrativo”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pág.
43.
93
BRITO,
Mariano,
citando
a
SAMPAY,
Arturo,
“Principios
del
Procedimiento Administrativo Común” en Procedimiento Administrativo,
Universidad Católica, Serie de Congresos y Conferencias, Nº 5, pág.
11.
175
que devienen respuestas esenciales del sistema republicano de
gobierno”.
Lo anterior y en mérito al creciente auge del denominado
“neoconstitucionalismo” adquiere gran significación.
Este fenómeno relativamente reciente, ha tenido diversas
interpretaciones desde el punto de vista de la teoría general
del derecho o de la filosofía jurídica.
Para algunos es una continuidad mejorada del positivismo
jurídico,
mientras
definitiva
del
que
ius
para
otros
naturalismo
es
ante
la
consagración
la
crisis
del
positivismo.
Responde
sufrido
a
los
los
diversos
cambios
diferentes
constitucionales,
siendo
normativos
ordenamientos
también
que
han
jurídicos
considerado
como
una
ideología.
Este
fenómeno
del
neoconstitucionalismo,
no
sólo
ha
calado fuerte en Europa, sino también en otros países como
por ejemplo Brasil, Colombia y México.
Desde que la Constitución federal alemana consagró a
texto expreso la intangibilidad de la dignidad de la persona
humana, se comenzó a hablar de la Constitución como un orden
valorativo, ingresando el componente axiológico en la llamada
parte dogmática.
Dentro
destacase
de
como
los
enunciados
sostiene
PRIETO
de
este
fenómeno,
SANCHIS94,el
papel
puede
que
el
neoconstitucionalimso confiere a la Constitución dentro del
ordenamiento jurídico, la inclusión de ciertas prerrogativas
a los nacionales por parte de la institución estatal, de modo
94
SANCHIS
judicial”,
en
PRIETO,
Luis,
“Neoconstitucionalismo
Neoconstitucionalismo
Madrid, España, págs. 123 y ss.
176
(s),
Editorial
y
ponderación
Trotta,
2005,
que el documento constitucional ya no sea solo un compendio
de disposiciones y mandatos, sino que también consigne las
facilidades y protecciones que el Estado debe otorgar a todas
las personas cobijadas bajo su poder.
2.-
Lo
primero
que
debe
entonces
remarcarse
es
que
muchos de estos principios, no vienen a valer ahora por su
positivización, o sea por su consagración en la ley 19.121,
sino
que
como
señaló
DURÁN
MARTÍNEZ95,
los
principios
generales del derecho derivan de la naturaleza de las cosas,
sí esa cosa es la persona humana, como la persona humana no
es
creada,
los
principios
generales
que
de
ahí
derivan
tendrán un valor y fuerza superior, constituyen principios
que derivan de la naturaleza de las cosas y por tal, de la
persona humana, por lo que poseen valor y fuerza superior, de
los principios generales derivados de cosas creadas por el
hombre, si la cosa es creada por un acto humano, tendrá el
valor y fuerza del acto creador, como de Constitución, de Ley
o de Reglamento.
Por ello, al ser supraconstitucionales, se aplican a
todos los funcionarios y no solamente a los funcionarios
señalados en el ámbito de la ley en estudio.
3.- Visto la introducción anterior, encontramos en la
presente Ley los siguientes principios:
1) Proporcionalidad y adecuación:
La proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción
es
trascendental,
y
su
vulneración
violenta
la
regla
de
derecho.
95
Exposición del autor en
Terceras Jornadas Internacionales de
Derecho Administrativo Internacional. UCUDAL, Montevideo, 6 de Junio
de 2014.
177
Conforme con la definición que realiza el Diccionario de
la
Real
Academia
Española,
“proporcionalidad,”
es
la
conformidad o proporción de unas partes con el todo o de
cosas relacionadas entre sí.
Augusto DURÁN MARTÍNEZ96 hace treinta años, refiriéndose
a la sentencia del Consejo de Estado francés en el Arret
Lebon, destacó que con dicho fallo, se abría una brecha en lo
que
era
una
firme
y
larga
jurisprudencia
que
en
Francia
vedaba al Juez controlar la proporcionalidad entre la falta y
la sanción.
Se ha entendido que en la aplicación de la sanción
disciplinaria
la
Administración
ejerce
actividad
discrecional, y salvo que el acto administrativo producto del
hacer discrecional, demuestre que el mismo ha sido dictado,
con desviación, exceso o abuso de poder, el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo no ingresa en el conocimiento, por
ser ajeno a su competencia jurisdiccional.
Así,
podemos
señalar
la
Sentencia
N°576/2013
que
consigna: “En cuanto al monto de la sanción administrativa
impuesta,
al
ser
una
potestad
discrecional
de
la
Administración y al no advertir la Sala que en la especie se
haya producido una hipótesis de abuso o exceso de poder,
evade
la
esfera
pronunciamiento,
jurisprudencia
especializada:
competencial
tal
de
“La
la
como
Sala
lo
y
sanción
lo
del
Cuerpo,
sustenta
reitera
disciplinaria
emitir
inveterada
la
doctrina
debe
ser
proporcionada a la infracción cometida y al fin del poder
disciplinario, rigiendo al respecto cuanto hemos expresado
sobre las notas de razonabilidad y proporcionalidad en los
96
DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Estudios de Derecho Administrativo”,
Parte General, Montevideo 1999,
pág. 86.
178
capítulos
jurídico
I
y
IV.
La
finalidad
administrativo;
la
es
la
tutela
Administración
del
busca,
orden
con
la
sanción disciplinaria, asegurar el correcto funcionamiento de
sus servicios. Pero además, como señala Durán Martínez, tiene
un
fin
correctivo
ejemplarizante
(que
para
los
no
se
demás
vuelva
a
funcionarios”
cometer)
(Cf.
y
Lorenzo,
Susana, “Sanciones Administrativas”, p. 140, Editorial B de
F, 1996)”.
Sobre lo anterior ha señalado GUARIGLIA Carlos97, que la
Administración, a la hora de llevar adelante el ejercicio de
la potestad sancionatoria, debe formular un triple test.
En primer término sobre la idoneidad o necesidad, esto
es, “indagar la eficacia preventiva de la sanción como forma
de disuasión ante conductas futuras y donde en particular,
aquellos comportamientos similares requieren un tratamiento
igual en lo que refiere al quantum de la sanción”.
En
diversas
segundo,
la
necesidad
alternativas
Administración
se
que
posibles,
decidió
por
predica
que
igualmente
aquella
“entre
las
legítimas,
la
deviene
más
que
necesaria pero a la vez, menos limitativa en los casos en que
se encuentren involucrados derechos fundamentales que el acto
administrativo violenta”.
Por último, la proporcionalidad en sentido estricto, que
implica que “debe generarse un equilibrio entre el perjuicio
irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio
que
de
ello
se
deriva
para
la
prosecución
del
interés
general”
97
GUARIGLIA,
sancionatoria
Carlos,
de
la
“La
proporcionalidad
Administración”,
Estudios
Administrativo, N° 2, año 2010, La Ley Uruguay.
179
en
la
de
actividad
Derecho
En esta materia de la proporcionalidad, podemos agregar
que esa discrecionalidad a la que aludíamos en Sentencias del
TCA, ahora se ve más acotada, pues por Ley N° 19.121, además
de clasificarse las faltas en leves, graves y muy graves, se
dispone qué sanción o sanciones corresponde a cada tipo de
falta, no pudiendo por ende el administrador apartarse del
mandato legal, careciendo de discrecionalidad en ello.
Persiste
aún
la
discrecionalidad
a
la
hora
de
cuantificar si una conducta es falta leve, grave o muy grave,
pero ello no puede ser igualmente ilimitado, sino que está
acotado a la razonabilidad, utilizándose las técnicas de la
debida ponderación.
Además,
la
normativa
fija
ciertos
parámetros,
pues
establece que la falta puede ser leve, grave o muy grave y en
su cuantificación de acuerdo con el art.74, debe tenerse
presente:
a) el deber funcional violentado,
b)
el
grado
en
que
se
haya
vulnerado
la
normativa
imperante;
c) la gravedad de los daños causados y;
d)
el
descrédito
para
la
imagen
institucional
de
la
Administración.
2) Culpabilidad: Principio de acuerdo con el cual se
consideran
falta
disciplinaria
los
actos
u
omisiones
intencionales o culposas, quedando excluida toda forma de
responsabilidad objetiva.
Ello guarda relación con el art. 72 que define a la
falta como “todo acto u omisión del funcionario, intencional
o culposo, que viole los deberes funcionales”.
180
Sobre este principio y consagrando la tesis subjetiva,
señaló SUSANA LORENZO98 que: “Toda vez que no exista culpa
base de la responsabilidad infraccional, o esté afectada o
viciada la plausibilidad del actuar voluntario del agente, no
habrá infracción administrativa y por tanto no será lícito
aplicar una sanción”.
En definitiva la norma recoge lo ya expuesto por el art.
169 del Decreto 500/991, que repite al decreto 640/73, que a
su vez recoge a la definición de Sayagués Laso.
3)
Presunción
de
inocencia:
También
se
encontraba
recogido en el Dec. 500/991, así como en numerosas normas de
índole nacional y extranacional, como el Pacto de San José de
Costa Rica, arts. 8 y 11.
4) Debido Proceso: El debido procedimiento como bien
sabemos, es un
principio fundamental, supraconstitucional,
inherente de la personalidad humana, y por ende de mayor
valor y fuerza, consagrado en diversas normas como el art. 66
y 72 de la Constitución, el Decreto 500/991 y el Pacto de San
José de Costa Rica.
Lo señalado por la ley (19.121) no es comprensivo de la
total extensión del principio
del debido proceso, que es
mucho más extenso, en lo que este significa. No corresponde
ingresar
a
ello,
pues
su
vastedad
escapa
al
objeto
del
presente estudio.
Lo que sí podemos mencionar como importante en materia
disciplinaria es el cumplimiento de la vista previa antes de
98
LORENZO, Susana, “Sanciones Administrativas”, p. 140, Editorial
B de F, 1996)” y del mismo autor, “Naturaleza de la infracción y
sanción Administrativa”, en Estudios De Derecho Administrativo, año
2010, Tomo 2, pág. 105 y ss.
181
imponerse una sanción. Sobre ello cabe hacer las siguientes
precisiones:
No
debe
confundirse
la
falta
de
vista
con
la
indefensión, ya que no podrá ampararse la nulidad del acto,
cuando quien acciona tuvo conocimiento de las actuaciones
cumplidas.
En este sentido ha sostenido la Sentencia 548/ 2011 del
TCA que “en cuanto a la vista previa, se entiende que la
misma
hubiera
accionantes
existencia
sido
habían
del
una
simple
formalidad,
aceptado
incumplimiento
en
a
sus
las
en
cuanto
los
declaraciones
la
obligaciones.
Si
el
referido incumplimiento apareja, como lo dispone el art. 101,
la anulación de pleno derecho, los accionantes se encontraban
imposibilitados de modificar la causa o motivo del acto, el
cual emergía de sus propios dichos”. “En consecuencia surge
plenamente probado, los incumplimientos
obligaciones: 1) La explotación
de las siguientes
no se ajusta
al proyecto
original. 2) Todos los integrantes no tenían como ocupación,
la explotación del bien… 3) No trabajaban directamente el
predio no habitando el mismo con su familia”.
Asimismo el alto cuerpo consigna que no cualquier vicio
– en el caso de existir- determina por sí solo, de manera
mecánica
o
automática,
la
nulidad
del
acto,
sino
que
es
menester que ese vicio posea una cierta trascendencia en
orden a su repercusión o influencia sobre el propio contenido
del acto (Sentencia Nº 412/90).
También ha expresado el Tribunal que por lo anterior, se
incurriría en un exceso de solemnidad y un formalismo vacío,
sancionar con nulidad todos los actos. El proceso sería una
“misa jurídica” ajena a sus actuales necesidades.
182
Coincide con esta posición lo manifestado por GARCÍA DE99
ENTERRÍA quien al respecto sostuvo: “Este mismo concepto de
indefensión es un concepto relativo, cuya valoración exige
colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir,
en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en
su conjunto y el acto final como resultado de la integración
de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia, en
los que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de
defenderse y de poner de relieve ante la Administración sus
puntos de vista. El vicio de esa forma carece, pues, de
virtud
en
sí
instrumental,
existencia
mismo
solo
ha
por
su
adquiere
supuesto
naturaleza
relieve
una
esencialmente
propio
dimensión
cuando
efectiva
real
su
y
trascendente de garantías, incidiendo así en la decisión de
fondo…”. Por lo que no debe confundirse la falta de vista con
la indefensión, ya que no podrá ampararse la nulidad del
acto,
cuando
actuaciones
quien
acciona
cumplidas,
así
tuvo
como
administrativamente las mismas.
conocimiento
oportunidad
para
de
las
recurrir
Ha dicho el Tribunal “no
debe confundirse la falta de vista con la indefensión100, ya
que no podrá ampararse la nulidad del acto, cuando quien
acciona tuvo conocimiento de las actuaciones cumplidas, así
como
oportunidad
para
recurrir
administrativamente
las
mismas”.
5)
Non
bis
in
ídem:
Ningún
funcionario
podrá
ser
sometido a un procedimiento disciplinario más de una vez por
99
GARCÍA DE ENTERRÍA, 5ª, Ed., Civitas Madrid, 1989, pág. 621
Tomo. I.
100
Al respecto, ver sentencia del TCA Nº 667/2004.
183
un mismo y único hecho. Se reitera lo ya consagrado por el
art. 173 del Decreto 500/991.
6) De reserva:
La reserva conforme el artículo es para el procedimiento
disciplinario y no para el funcionario. Esto constituye una
innovación en cuanto a la consagración a texto expreso de que
la reserva no alcanza al funcionario, pues con anterioridad,
existía
discusión al respecto, por lo consignado en el art.
174 del Decreto 500/991.
En este punto, el mencionado artículo establece que
"todos los procedimientos a que se refiere el presente libro
(sobre el procedimiento administrativo disciplinario) serán
de carácter secreto, la obligación de mantener el secreto
alcanza
a
todo
funcionario
que
por
cualquier
motivo
o
circunstancia tuviese conocimiento de aquellos. Su violación
será considerada falta grave".
En mérito de dicha norma reglamentaria, un sector de la
doctrina
ha
sustentado
que
el
secreto
se
extiende
a
los
terceros y también, a la persona sujeta al procedimiento, o
sea
el
sumariado.
En
ese
sentido
se
encuentra
FLORES101,
fundando ello en que la norma no distingue y en la necesidad
de mantener la prueba y el interés general.
Otro sector importante de la doctrina sustenta que la
reserva
se
levanta
con
la
vista
al
funcionario
(BRITO,
VÁZQUEZ, FRUGONE).
Finalmente otra parte de doctrina, a la que adherimos,
considera que dicha reserva no se extiende al sumariado, lo
que entendemos lógico, pues la reserva tiene como finalidad
101
FLORES, Dapckevicius, Rubén, “El sumario administrativo es secreto
para todos los funcionarios”, en LJU, Tomo 120.
184
proteger
la
honra
y
dignidad
del
sujeto
sometido
al
procedimiento administrativo.
El TCA en posición actual (SENT 265/2013) entiende que
“puede reconocerse como una derivación o especificación del
derecho
de
defensa
el
efectivo
contralor
de
la
prueba
a
diligenciar durante su sustanciación con independencia del
Estado en que se halle el procedimiento”.
Esta posición altera la anterior, que consideraba que el
deber
de
reserva
cesaba
al
momento
de
la
vista
al
funcionario, de las actuaciones administrativas.
Actualmente
recogida
por
el
parte
nuevo
de
la
estatuto
consagra
doctrina,
así
la
como
posición
por
la
jurisprudencia del TCA, positivizando la única excepción al
deber de reserva.
Ello
es
reiterado
en
el
Decreto
reglamentario
N°
222/2014, en dos oportunidades y casi sucesivamente, en los
art. 3 y 5 del mismo.
Sobra
posiciones
el
punto,
DURÁN
doctrinarias
de
señala
que
BRITO,
las
tradicionales
FRUGONE
SCHIAVONE
y
CRISTINA VÁZQUEZ, acerca de que el secreto se levanta con la
vista, son erróneas.
Explica que Brito, estudiando la anterior redacción del
art. 174 en el Decreto 640/73, señala que el secreto se
levanta con la vista. Luego que FRUGONE repite a BRITO y
VÁZQUEZ a FRUGONE.
Entiende DURÁN102 actualmente que la posición de los tres
destacados administrativistas es errada, lo que se explica
102
DURÁN
MARTÍNEZ,
Augusto,
exposición
realizada
en
III
Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo, UCUDAL, 6 de junio de
2014.
185
por el momento temporal en el que escribieron, así como que
sus trabajos no tenían por centro específico el punto.
Expone
que
Brito
escribió
en
el
año
76,
y
ello
es
importante, pues aún el neoconstitucionalismo no existía en
España, por no haberse aprobado la Constitución española del
78, y menos aún en Uruguay. Era otra la perspectiva, con un
derecho autoritario vigente en ese momento.
Empero, actualmente, mirando el derecho con una visión
neoconstitucionalista,
desde
la
perspectiva
de
la
persona
humana, no se puede admitir la solución anterior, por afectar
el debido proceso.
Más
allá
de
lo
expresado
por
DURÁN,
debe
tenerse
presente, en la línea de pensamiento de dicho autor que si
bien en nuestro país, en la fecha que menciona, no se hablaba
de
neoconstitucinalismo,
nada
impedía
la
aplicación
del
artículo 72 de la Constitución, creado por la Constitución de
1934.
7) Finalmente, en esta materia disciplinaria, adquiere
en este sentido vital importancia por ejemplo el principio de
tipicidad, que aunque no se estipula en la ley, deriva del
principio
de
legalidad
consagrado
en
el
art.
10
de
la
Constitución.
La tipicidad significa que no se puede sancionar sin
base legal que así lo disponga, pues ello significa limitar
derechos fundamentales de los individuos. Es conocido como
“
nulla
poena
administrativo
sine
sin
lege”.
embargo
Su
no
recepción
es
en
unánime.
el
derecho
Así
BRITO103
entiende que por la naturaleza de las infracciones y sus
103
BRITO, Mariano, “Régimen disciplinario. Principios fundamentales del
procedimiento, infracción y sanción disciplinarios”, en Procedimiento
Administrativo, Acali, Mdeo, 1977, pág 142 y ss.
186
variedades hace difícil la tare de su determinación, por lo
que vale la consagración general.
DURAN104 por su parte entiende la necesidad de que las
sanciones estén previstas de antemano, ya que si bien
pueden
determinarse
todas
las
infracciones,
si
no
pueden
determinarse todas las sanciones.
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO (ART. 75)
Dejando
corresponde
de
lado
ingresar
a
los
los
principios
dos
tipos
disciplinarios,
de
procedimientos
regulados por el presente EFP:
1.- Procedimiento disciplinario abreviado:
La ley delimita la discrecionalidad del jerarca a la
hora de imputar a una falta la sanción correspondiente. Si
ello no ocurre, se vulnera la regla de derecho.
Conforme con el artículo 75, la comprobación de falta
leve amerita la sanción de:
a) observación
o amonestación
con anotación en el legajo
personal del funcionario o;
b) suspensión hasta por diez días, no resultando necesaria la
instrucción de sumario administrativo.
Dentro del propio procedimiento abreviado se regulan dos
especies de procedimiento, uno más abreviado que el otro,
según la falta leve sea observación u amonestación o, se
trate de una suspensión de hasta diez días como máximo.
104
DURAN MARTINEZ, Augusto, “Principios del Procedimiento Disciplinario”,
RUDCP. Nº 5, 1991, pág 84.
187
i) En caso de que se cometa una falta leve que mereciere
la sanción de observación o amonestación, no es necesaria la
instrucción de sumario administrativo.
La forma de proceder, de acuerdo con el artículo 22 del
Decreto N° 222/2014, es la siguiente:
Constatada
la
falta
por
el
jerarca
de
la
Unidad
Ejecutora, conferirá vista al funcionario, por cinco días
hábiles, de la relación de los hechos y su calificación.
Si
la
parte
solicita
prueba,
deberá
procederse
a
la
apertura a prueba, por el plazo de 10 días hábiles a fin de
que se practique la misma. La admisión o el rechazo, de una
prueba, por ser inadmisible, inconducente o impertinente es
competencia del jerarca de la Unidad Ejecutora.
Vencidos los plazos el jerarca resolverá sobre el fondo,
notificándose la resolución conforme con el Decreto 500/991,
artículo 91.
ii) En caso de faltas leves que den mérito a suspensión
de hasta diez días, el procedimiento varía:
En dicha hipótesis, el jerarca de la Unidad dispondrá
una investigación de urgencia, la que debe ser sustanciada en
el plazo de setenta y dos horas. Cumplido, se le dará vista
al funcionario por el plazo de diez días hábiles, en donde,
si media pedido de parte de apertura a prueba, se cumple con
ello en un plazo no mayor de diez días, prorrogables por
otros diez y por única vez. La admisión de los medios de
prueba también compete al Jerarca, que conforme a derecho,
podrá
desecharlas
con
idénticos
fundamentos
que
el
caso
anterior. Vencidos los plazos se notificará conforme el art.
91 del Decreto 500/991.
La información de urgencia es el procedimiento inmediato
tendiente a individualizar a los posibles autores, cómplices
188
y testigos, así como para evitar la dispersión de la prueba,
conforme con el art. 20 del Decreto 222/2014.
Se
establece
por
el
art.
24
de
la
reglamentación
-
despejándose dudas- que en todos los casos en que se solicita
diligenciamiento de prueba, se designará un instructor, quien
podrá, de estimarlo conveniente, acudir a medios de prueba
complementarios.
El
instructor
deberá
elaborar
su
informe
circunstanciado 24 horas antes del vencimiento del plazo para
su diligenciamiento.
2.- En relación con estos nuevos procedimientos cabe
señalar, respecto del primero, que se reduce drásticamente el
plazo del que goza el funcionario para evacuar la vista, que
pasa
de
10
demasiado
días
hábiles,
limitativa
a
5
días
hábiles.
la
solución
adoptada
en
caso
solicitarse
Nos
por
la
parece
norma
reglamentaria.
Por
otro
lado,
de
prueba,
se
establece un período de diez días para su diligenciamiento.
Empero, en el primero de los procesos, esto es, cuando
la
falta
a
recaer
amerite
amonestación
u
observación,
a
diferencia de las faltas leves con suspensión por hasta diez
días, no se prevé la posibilidad de prórroga de dicho periodo
de prueba, lo que parece también incongruente. Si bien se
entiende que en caso de faltas leves, no será necesario -en
la mayoría de los casos- acudirse a medios de prueba que
requieran de mayor tiempo en su diligenciamiento, inferimos
que
no
obstante
limitándose
ello,
el
el
plazo
derecho
es
de
demasiado
defensa,
exiguo,
consagrado
constitucionalmente.
Lo
correcto
hubiera
sido
quizás
consignar
dicha
posibilidad de prórroga, al igual que se hizo con la otra
hipótesis,
pues
entendemos
que
si
bien
pueden
haber
diferencias en cuanto a los tipos de falta, no puede haberlo
189
en
el
derecho
de
los
administrados
a
ejercer
defensas,
cualquiera sea la naturaleza de la falta, configurándose una
nueva
hipótesis
estas
soluciones
también
de
discriminación
de
llevada
abreviación
adelante
en
el
negativa.
de
Nos
procesos,
ámbito
de
recuerdan
a
los
aquella
procesos
laborales, con groseras inconstitucionalidades, lo que llevó
al dictado de nuevas normas sobre la materia.
En ambos procedimientos se establece la posibilidad del
jerarca de rechazar la prueba inadmisible, inconducente o
impertinente,
utilizándose
conceptos
típicos
del
derecho
procesal. Sin embargo, para el caso de sanción de suspensión
hasta de diez días, se dice que el Jerarca deberá fundarla
adecuadamente
conforme
a
derecho.
Ello
entendemos
debe
igualmente trasladarse al otro procedimiento, pues es claro
que también deberá atenderse dicha circunstancia, pues de
principio los actos administrativos deben estar correctamente
motivados.
Este procedimiento abreviado es como vemos para el caso
de
faltas
leves
amonestación o
que
conlleven
sanción
de
observación,
suspensión de hasta por diez días.
En caso de que la suspensión sea de diez días hasta seis
meses, se requiere previo sumario administrativo común, es
decir, para la falta grave y muy grave, siempre se requiere
sumario administrativo.
No
obstante,
se
establece
en
el
art.27
que
en
las
situaciones de falta que puedan dar merito a suspensión hasta
por
diez
días,
es
decir
de
falta
leve,
puede
decretarse
igualmente, de estimarse pertinente, sumario administrativo
una
vez
diligenciada
la
prueba
ofrecida
y
elaborado
el
informe por el instructor, lo que queda a discrecionalidad
del Jerarca del servicio.
190
Vemos
pues
que
la
instrucción
estará
a
cargo
de
un
instructor que será designado a tal efecto. Ello despeja un
gran problema que la ley no resolvía, pues no se decía quién
instruiría el procedimiento. Lo anterior, por ejemplo, fue
advertido
por
parlamentaria.
los
La
Administrativistas
interrogante
era
quién
en
la
discusión
diligenciará
ese
cúmulo probatorio.
A este respecto señaló CAJARVILLE105 que: “En definitiva,
no veo qué se gana al establecer que en esos casos no se hará
un sumario. Más bien lo que se gana es que no haya nadie
responsable del diligenciamiento de ese trámite”.
Vemos entonces que la reglamentación disipa cualquier
duda en cuanto a quién diligenciará la prueba.
3.- Pero lo que viene de exponerse, en cuanto a esta
modalidad, no debe confundirse con otra situación en donde se
impone sanción al funcionario sin sumario.
Es
el
caso
de
la
falta
evidente,
en
donde
ante
la
notoriedad de la falta, corresponde la sanción sin sumario.
Pero la diferencia se encuentra en que no es sólo para
faltas evidentes, sino para cualquier tipo de falta.
En este sentido dispone el art. 171 del Decreto 500/991
que “… Declárase que el Artículo 66 de la Constitución de la
República (Constitución Vigente), es aplicable en todos los
casos de imputación de una irregularidad, omisión o delito,
sin que la notoriedad objetiva del hecho imputado exima a la
autoridad respectiva de dar al interesado la oportunidad de
presentar prueba de descargo sobre los aspectos objetivos o
subjetivos
del
circunstancias
105
caso
y
de
atenuantes
articular
de
su
defensa
responsabilidad
o
aduciendo
causas
de
Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la
sesión del día 27 de junio de 2013.
191
justificación u otras razones. (Constitución de la República,
Artículos 66, 72 y 168 numeral 10)”.
Comentando
DAPKEVICIUS106
el
mencionado
señala
que
“del
artículo
presente
RUBEN
FLORES
artículo
podemos
inferir la siempre necesaria vista para articular defensa y
ofrecer
y
evidentes
producir
prueba,
que,
su
y
por
aún
en
los
naturaleza,
casos
puedan
de
faltas
eximir
de
la
necesidad de efectuar un sumario”. Del mismo modo, señala el
autor que
“… existen faltas administrativas que, constatadas
y otorgada la posibilidad de articular defensa, no requieren
la instrucción de un sumario administrativo para aplicar la
sanción que corresponda”.
Por
su
Administrativo
parte
el
se
pronunciado
ha
Tribunal
de
en
lo
igual
Contencioso
sentido,
por
ejemplo, mediante Sentencia Nº 1163/91, que reitera conceptos
vertidos
en
Sentencia
Administración
puede
Nº
673/90
aplicar
señalando
sanciones
que
“…
la
disciplinarias
sin
necesidad del sumario, cuando la falta es evidente y no hay
duda sobre la responsabilidad del funcionario”.
En
Sentencia
748/96
asimismo
se
expuso
que:
“Señala
SAYAGUÉS LASO que cuando la falta es evidente y no hayan
dudas sobre el funcionario responsable, documentando el hecho
en
“expediente
o
información”,
la
Administración
puede
aplicar sanciones disciplinarias sin necesidad de sumario,
pero
acotando
(investigación
que
o
tanto
sumario
en
o
uno
sanción
como
“por
en
otro
caso
expediente
información”), el funcionario debe ser oído y
o
debe tener
oportunidad de defenderse. Agrega que además, por su propia
106
FLORES DAPKEVICIUS, Rubén, “Decreto 500/91 actualizado, anotado
y concordado. Ed. AMF. Pág. 122 y ss”, Ver al respecto Sentencias
1163/91, 673/90 y 748/96.
192
naturaleza algunas faltas no admiten sumario y sí únicamente
la constatación por el superior jerárquico: llegadas tarde,
actitudes incorrectas, morosidad en la labor, etc.
Para finalizar, en nuestra opinión en este caso también
rigen los principios de verdad material, lealtad y buena fe y
celeridad, simplicidad y economía.
Para el resto de las faltas, corresponde la instrucción
de un sumario administrativo, no existiendo novedad en ello.
4.-
Al
respecto
de
esta
nueva
diversificación
de
procedimientos, cabe decir que el Jerarca, ni bien constata
una falta, inmediatamente la debe encuadrar en uno de los
procedimientos, esto es, abreviado o común, y
dentro del
primero, si da vista por cinco días es porque entiende que
recaerá
sanción
de
observación
u
amonestación
y,
si
la
confiere por diez días, la única sanción es suspensión hasta
diez días, etc.
Creemos
que
ello
puede
implicar
prejuzgamiento,
vulnerándose garantías esenciales que hacen a la esencia del
derecho de defensa. En efecto, se trata de una apreciación a
priori,
que
no
está
aludiendo
a
aspectos
que
se
evalúan
preliminarmente como conductas que pueden merecer el inicio
de un una información de urgencia o de una investigación
administrativa
o
de
un
sumario,
como
por
ejemplo
estaba
previsto en el dec. 500/991. La referencia en cuanto al tipo
de procedimiento a seguir en tanto se relaciona materialmente
con la sanción aplicable, implica una evaluación que se nos
ocurre, resulta totalmente extemporánea en razón de que como
consecuencia del procedimiento disciplinario seguido, es que
resulta cual debe ser la sanción aplicable. Es decir, la
autoridad
competente
debe
prever
en
primera
instancia
la
sanción a recaer para entonces determinara el procedimiento
aplicable.
193
Ello ha sido compartido en reciente publicación por la
Dra.
LORENZO107,
quien
indica
que
tal
disposición
“está
violando la presunción de inocencia, principio inherente a la
personalidad
humana
comprendido
en
el
art.
72
de
la
Constitución y recogido en el Estatuto en el art. 71. Este
principio implica que es la Administración quien debe probar
la responsabilidad del funcionario y no éste su inocencia”.
Concluye
que
con
estos
nuevos
procedimientos,
al
eliminarse el sumario administrativo, se avasallan garantías
inherentes a la persona humana.
5.- Dejando de lado lo dicho, cabe consignar que se
define por el presente Estatuto en el art. 72 a “la falta”
como
todo
acto
u
omisión
del
funcionario
intencional
o
culposo que viole los deberes funcionales.
Son
en
obligaciones,
ese
sentido
deberes
prohibiciones
e
funcionales,
las
incompatibilidades
del
funcionario, establecidas por la regla de derecho.
La
falta
puede
ser
como
observábamos,
leve,
grave
o
falta muy grave, para lo cual deben tenerse en cuenta tres
elementos:
a) el deber funcional violentado,
b) el grado en que se haya vulnerado la normativa imperante,
c) la gravedad de los daños causados y;
d)
el
descrédito
para
la
imagen
institucional
de
la
Administración.
107
LORENZO,
Susana,
“Potestad
Disciplinaria”,
en
El
Procedimiento
Administrativo y la función pública en la actualidad, Instituto de
Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, FCU, Setiembre 2014,
pág. 487.
194
La comprobación de falta leve amerita la sanción de:
observación
o
amonestación
con
anotación
en
el
legajo
o
suspensión por hasta diez días, no siendo necesario en estos
casos, la instrucción de sumario administrativo.
La comprobación de falta grave conlleva la sanción de:
suspensión
de
10
días
hasta
6
meses,
para
lo
que
podrá
decretarse sumario administrativo
Finalmente, la sanción muy grave implica la destitución
del funcionario.
Se regula asimismo por el art. 13 del Decreto 222/2014,
la reincidencia, como aquella falta cometida transcurridos
seis meses desde la resolución sancionatoria de una falta
anterior.
Dicha
conducta
será
tenida
en
cuenta
como
agravante.
En
suma,
vemos
cambios
sustanciales
en
materia
disciplinaria, con soluciones de dudosa regularidad jurídica,
y
que
sin
dudas,
derogan
tácitamente
disposiciones
del
Decreto 500/991 en la redacción dada por el 420/2007.
CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN (ARTS. 78 Y 79)
1.-
La prescripción es la imposibilidad, muerte de la
acción sancionadora de la Administración, mientras que la
caducidad es la terminación del procedimiento administrativo
por el transcurso del tiempo.
Sobre la caducidad, el inciso 2º del artículo 223 del
Decreto Nº 500/991 dispuso la clausura de los procedimientos
disciplinarios si la Administración no decidía sobre el fondo
en el plazo de dos años contados a partir de la resolución
que dispone la instrucción del sumario.
195
Esta disposición fue derogada por el artículo 1º del
Decreto Nº 420/007, de 7 de noviembre de 2007, que a través
de
la
técnica
de
la
redacción
sustitutiva
se
limitó
a
reiterar únicamente el inciso primero de la disposición, que
establece la obligación de la Administración de pronunciarse
siempre.
Sobre
ello,
doctrinaria,
en
se
torno
generó
a
si
una
existió
intensa
una
discusión
derogación
del
instituto de la caducidad.
Por su parte y a raíz de dicha solución del Decreto 420,
se cuestiona DURÁN108 “Ahora bien. ¿Esto significa que ya no
existe
la
caducidad
de
la
pretensión
punitiva
de
la
Administración?
Endiente
el
autor
que
estamos
pues
ante
un
derecho
inherente a la personalidad humana, por lo que es de los
comprendidos en el artículo 72 de la Constitución.
Admitido el principio, ante la falta de textos, señala
que propuso BRITO la aplicación analógica de las soluciones
previstas en la legislatura penal, única solución acorde al
moderno
constitucionalismo
y
la
única
coherente
con
una
Constitución como la nuestra que, por vía del artículo 72,
reconoce
todos
los
derechos
inherentes
a
la
personalidad
humana.
108
DURÁN MARTÍNEZ, Augusto,
procedimiento
administrativo
Principio
del
represivo,
en
debido
proceso
Estudios
de
en
el
Derecho
Administrativo, N° 2, año 2010.
También ver Modificaciones introducidas en el cómputo del plazo
de caducidad de los procedimientos disciplinarios: la nueva redacción
del artículo 223 del Decreto Nº500/991, en Revista de Derecho Público
(Montevideo), Año 8, Número 15.
196
Por
artículo
lo
que
223,
concluye
al
dejar
que
“La
redacción
subsistente
actual
únicamente
el
del
inciso
primero y derogar los restantes, crea sin duda un problema
pero no deroga el principio. Las normas se pueden derogar;
los principios que derivan de la naturaleza humana, no”.
Con la Ley 19.121, se pone fin a la discusión de marras,
pues el art. 78, bajo el nomen iuris “clausura”, dispone
nuevamente
que
“los
procedimientos
se
clausurarán
si
la
Administración no se pronuncia sobre el fondo del asunto en
el plazo de dos años, contados a partir de la resolución que
dispuso la instrucción del sumario”, consagrándose nuevamente
bajo texto de derecho positivo, la caducidad de la pretensión
punitiva del Estado, recogiéndose la solución del art 223 del
Decreto 500/991,
En dicho art. 78 se dispone asimismo que el cómputo de
dicho plazo se suspenda:
A) Por un término máximo de sesenta días, durante la
tramitación de la ampliación o revisión sumarial.
B) Por un plazo máximo de treinta días en cada caso,
para
recabar
competente
y
los
de
dictámenes
la
de
Comisión
la
Fiscalía
Nacional
del
de
Gobierno
Servicio
Civil
cuando corresponda.
C) Por un plazo máximo de noventa días durante el cual
la Cámara de Senadores tiene a su consideración el pedido de
venia constitucional para la destitución.
Dicha disposición reitera la solución contenida en el
art 223 del decreto 500/991. La consagración de la clausura
en
los
procedimientos
incoados
por
la
Administración
constituye una garantía fundamental del administrativo.
197
2.- Por su parte, el art. 79 establece que las faltas
prescribirán:
A)
Cuando
además
constituyen
delito,
en
el
término
de
prescripción de ese delito.
B) Cuando no constituyen delito, a los seis años.
El art. 79 reitera el art. 172 del Decreto 500/991, pero
innova en cuanto reduce el plazo de la prescripción de las
faltas a seis años, cuando no constituyen delitos
El
plazo
de
prescripción
de
la
falta
administrativa
empieza a correr de la misma forma que el previsto para el de
la prescripción de los delitos en el artículo 119 del Código
Penal.
La prescripción establecida en este artículo se suspende
por
la
resolución
que
disponga
una
investigación
administrativa o la instrucción de un sumario por la falta
administrativa en cuestión.
DESVINCULACIÓN DEL FUNCIONARIO (ART. 81)
1.- En
el
artículo
81
y
siguientes
se
regulan
las
distintas causales de extinción del vínculo del funcionario
con
el
Estado.
Podemos
encontrar
en
este
sentido,
siguientes causales de cese o extinción del vínculo:
a) La revocación del acto de nombramiento;
b) la destitución,
c) la renuncia,
d) el fallecimiento,
r) la edad y,
198
las
f) la inhabilitación
2.-
En
esta
materia,
nos
interesa
detenernos
en
la
destitución, que conforme con el art. 168 numeral 10 de la
Constitución
interés
procede
radica
en
por
que
ineptitud,
como
omisión
novedad,
se
o
delito.
definen
por
El
vía
legislativa los conceptos de ineptitud, omisión y delito.
De acuerdo con la ley, art. 82 y 9 del Decreto 222/2014,
se entiende por ineptitud:
La
carencia
de
idoneidad,
la
incapacidad
personal
o
inhabilitación profesional. Y agrega que también cuando el
funcionario
obtenga
evaluaciones
de
desempeño
insatisfactorias en dos períodos consecutivos y rechace la
recapacitación
cuando
no
haya
alcanzado
el
nivel
satisfactorio para el ejercicio del cargo o desempeño de la
función.
Para este caso se requiere que el organismo donde se
desempeña
el
funcionario
en
coordinación
con
la
Escuela
Nacional de Administración Pública, determine los cursos de
capacitación y/o pruebas cuya aprobación se exigirá en dicha
circunstancia.
Vemos
funcionario
por
destitución.
La
entonces
calificaciones
calificación
que
la
ineptitud
insuficientes
del
funcionario
del
deviene
entonces,
en
a
partir de este sistema, es un insumo vital para diversos
factores, como el ascenso, la remuneración, y finalmente, con
la estabilidad en el cargo.
Por omisión se entiende el incumplimiento muy grave de
deberes
funcionales.
Sin
perjuicio
de
ello,
se
considera
omisión el incumplimiento de las tareas en los servicios que
sean
declarados
solución
a
esenciales,
los
medida
diversos
que
viene
inconvenientes
aconteciendo en la práctica contemporánea.
199
a
que
proclamar
venían
Asimismo
corresponda,
se
incurrirá
si
se
en
ineptitud
acumulan
más
u
de
omisión,
10
según
inasistencias
injustificadas en un año calendario; o cuando a través de los
mecanismos
de
control
de
asistencia,
efectúen
registros
correspondientes a otra persona o resulten beneficiados por
el
registro
realizado
por
otra,
siempre
que
lo
hayan
solicitado.
En
cuanto
antijurídica
y
al
delito,
culpable
es
toda
la
cual
por
conducta
sea
típica,
condenado
un
funcionario.
FUNCIONARIOS CONTRATADOS (ART. 89)
1. Los artículos 89 en adelante contemplan el régimen de
los funcionarios contratados, es decir aquellos con cargo de
partidas
o
jornales
y
no
con
una
dotación
presupuestal
asignada, por lo que no son presupuestados ni tienen derecho
a la carrera administrativa.
Se establece por el EFP que los funcionarios contratados
son la excepción, siendo la regla el presupuestado.
Según
Ejecutivo
la
Ley
aquel
que
es
funcionario
desempeñe
contratado
tareas
en
las
del
Poder
condiciones
establecidas en los Artículos 90, 91 y 92 de la presente ley,
y cuya contratación se realiza con cargo a partidas para
jornales y contrataciones.
Ingresan
régimen
de
superior
y
dentro
de
provisoriato,
el
contrato
la
modalidad,
el
contratado
contrato
de
Administración
el
de
trabajo,
que
son
las
en
tres
modalidades consagradas en el E.F.P, sin perjuicio de lo que
establezcan otras normas, como por ejemplo la Ley 18.719, que
contiene el contrato temporal de derecho público, el contrato
200
laboral, el contrato artístico y
del
arrendamiento
de
obras
y
el de adscriptos, además
los
contratos
de
becas
y
pasantías, así como también el régimen de los contrato de
primera experiencia laboral, Ley Nº 19.133.
A.- El provisoriato
1.- No reviste novedad, salvo en cuanto a que se reduce
de 18 meses a 15 meses. Dicho plazo fue reducido por cuanto
se entendió que era suficiente para corroborar la idoneidad
del funcionario.
Un aspecto importante dentro del provisoriato es que por
Disposición Transitoria y especial, art. 102 literal A), se
faculta
al
Poder
provisoriato
a
Ejecutivo
quienes
a
contratar
cumplen
un
en
la
contrato
forma
de
temporal
de
derecho público, por aplicación de lo dispuesto en el inciso
cuarto
in
fine
de
los
artículos
52
y
55
de
la
Ley
de
Presupuesto N° 18.719, por un plazo de 6 meses.
Es decir que quien fue contratado mediante el contrato
temporal de derecho público, que de principio dispone de un
plazo de tres años y tres más como máximo, lo que supone
precariedad
del
vínculo
y
contratación
bajo
partidas
o
jornales, puede no obstante, pasar a revestir la calidad de
funcionario presupuestado, siempre y cuando sea contratado
como provisorio durante seis meses.
Lo anterior requiere como condición que se supere cada
una
de
las
evaluaciones
correspondientes
al
provisoriato.
Por lo demás, parece absurdo que quien es titular de un
contrato temporal de derecho público, cursando por ejemplo el
último año de la renovación, esto es, el sexto, luego ingrese
en un provisoriato por seis meses y sea nuevamente evaluado,
pues parecería que su idoneidad a esa altura debería estar
demostrada en demasía.
201
En definitiva, podemos decir que la citada disposición
se convierte es una válvula de escape, pues un contrato que
justamente se caracteriza por lo precario y la imposibilidad
de
ingreso
a
incorporación
la
Administración,
definitiva,
al
termina
igual
que
permitiendo
la
instituto
que
el
supuestamente se quiso dejar de lado, esto es, el contrato de
función
pública.
Sabido
es
que
en
dicha
modalidad
contractual, superadas las etapas evaluatorias y transcurrido
un tiempo preestablecido, se ingresa como presupuestado.
Por
queda
consecuencia,
en
los
el
hechos
principio
de
la
desnaturalizado,
presupuestación
por
las
propias
soluciones que la ley acuerda en otros artículos.
2.-
El
artículo
90
que
consagra
el
régimen
de
provisoriato en el E.F.P, fue reglamentado por el Decreto
130/2014, de 19 de Mayo de 2014, estableciéndose las pautas y
procedimientos necesarios para acudir al mencionado régimen
en estudio.
Se
señala
que
para
el
mismo
se
requiere
vacante
de
ingreso, llevándose adelante la selección mediante concurso
por
el
Concursa.
Sistema
Una
contratación
Unidad
de
vez
al
Reclutamiento
finalizado,
Poder
respectiva
se
Ejecutivo,
la
y
Selección,
eleva
quien
suscripción
la
Uruguay
propuesta
encomendará
del
contrato
a
de
la
de
provisoriato.
Se dispone por la reglamentación que los funcionarios
contratados
mediante
dicha
modalidad
deberán
recibir
inducción sobre los objetivos institucionales y la estructura
administrativa
de
la
entidad,
la
organización
estatal
uruguaya, los cometidos y funciones del Estado y respecto de
los derechos y obligaciones, régimen disciplinario, régimen
retributivo,
carrera
administrativa
funcionario.
202
y
ética
pública
del
Por el citado reglamento, se establece como innovación,
una causal de suspensión del vínculo contractual. Así, se
señala que si el funcionario goza de licencia por un período
superior de 30 días, se suspenderá el plazo del contrato de
15 meses, retomándose hasta completar un mínimo de doce meses
de trabajo efectivo.
Creemos
que
dicho
art.8
del
Decreto
Reglamentario,
establece una causal de suspensión no prevista en la norma,
excediendo
por
tanto
la
potestad
reglamentaria
conferida
constitucionalmente, art. 168 numeral 4.
Téngase presente que de acuerdo con la Ley, fuera de las
causales
de
funcionario
cese
y
jubilación,
o
la
de
Administración
edad,
designación,
extinción
los
(destitución,
fallecimiento,
inhabilitación)
no
vínculos
se
entre
renuncia,
revocación
prevén
el
de
la
situaciones
de
suspensión del contrato109.
En el inciso segundo se aplica idéntica solución a los
contratados al amparo del literal A) del artículo 102 de la
Ley No. 19.121 de 20 de agosto de 2013 y comprendidos en el
Decreto No. 374/013 de 15 de noviembre de 2013, que deberán
completar como mínimo tres meses de trabajo efectivo, así
como los contratados al amparo del Artículo 5º de la Ley No.
18.996,
de
7
de
noviembre
de
2012
y
comprendidos
en
el
Decreto No. 373/013 de 15 de noviembre de 2013, que deberán
cumplir como mínimo doce meses de trabajo efectivo.
Como
decíamos,
en
la
presente
modalidad
se
requiere
aprobar la calificación, que de acuerdo con el art. 10, debe
operar a los noventas días anteriores al vencimiento del
provisoriato, designándose un Tribunal de tres miembros, uno
109
Véase
GUARIGLIA,
Carlos
E.,
Relaciones
entre
Reglamento, en ADAU. Tomo 3, 1990, pág. 217 y ss.
203
la
Ley
y
el
designado
por
el
jerarca
de
la
unidad
ejecutora,
que
lo
presidirá, el supervisor directo y un representante de la
O.N.S.C.
A
su
vez,
C.O.F.E
propondrá
veedor,
quien
participará en el tribunal, con voz pero sin voto.
El Tribunal gozará de un plazo de 45 días para efectuar
la evaluación, debiendo obtener el aspirante un mínimo de 50
puntos para que la prueba sea satisfactoria.
Luego la unidad ejecutora elevará las actuaciones al
jerarca del Inciso a los efectos de la presupuestación del
funcionario o extinción del vínculo, en función del resultado
de la evaluación.
Dice
así
el
art.
15,
que
en
caso
de
evaluación
satisfactoria, el Jerarca del Inciso a los efectos de la
incorporación
respectivo,
del
elevará
contratado
las
en
el
actuaciones
cargo
al
Poder
presupuestal
Ejecutivo,
previo informe de la Oficina Nacional del Servicio Civil.
B.- El Contrato de Administración Superior fue tratado
anteriormente, por lo que cabe que nos remitamos a ello.
C.- Contrato de Trabajo:
1.- Se trata de una contratación con cargo a partidas
para jornales o contrataciones el que se celebra para el
desempeño de tareas transitorias excepcionales a término o
permanentes específicas cuyo aumento de volumen transitorio
no pueda ser afrontado por los funcionarios presupuestados,
por el plazo de hasta dos años, con una prórroga por el mismo
lapso.
204
Dicho contrato, en consideración de la Dra. RUOCCO110,
derogaría el llamado Contrato Temporal de Derecho Público”,
consagrado por Ley de Presupuesto 18.719. Ello por entender
que el supuesto de hecho de ambos vínculos contractuales, es
el mismo: “El desempeño de tareas transitorias excepcionales
a término o permanentes específicas cuyo aumento de volumen
transitorio
no
pueda
ser
afrontado
por
los
funcionarios
presupuestados”.
Aunque se genera con tal posición la incongruencia del
estatuto
con
su
art.
102,
pues
por
este
se
habilita
a
contratar en régimen de provisoriato a quien dispone de un
contrato de derecho público, por lo que no podría el propio
estatuto derogar un contrato que por otro artículo de la
propia
norma
declara
vigente.
Se
genera
sin
dudas
una
antinomia de difícil solución, pues de la norma no surgiría
una intención de derogar el vínculo señalado, aunque podría
suponer una derogación tácita no querida por el legislador.
Por otro lado, ello colide nuevamente con un principio
fundamental, que como se ha expuesto consigna que las tareas
permanentes se desarrollan en cargos presupuestados.
2.- El citado contrato fue asimismo reglamentado por
Decreto 118/2014, de 30 de abril de 2014.
Se establece que para acudir al mismo, los jerarcas de
los incisos deben remitir previamente solicitud fundada a la
ONSC, para su autorización.
El
procedimiento
es
igual
al
contrato
anteriormente
estudiado, mediante el sistema de reclutamiento y selección y
suscripción del respectivo contrato. Este no puede superar
110
Exposición
efectuada
por
la
Dra.
Graciela
RUOCCO,
en
III
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, UCUDAL, 6 de junio
de 2014.
205
los dos años, con posibilidad de prórroga por igual período,
previa autorización de la ONSC.
Se debe fundar la solicitud de prórroga por el Director
de la Unidad Ejecutora, la que debe ser con una antelación no
menor
a
30
días
respectivas
del
vencimiento
prorrogas.
Si
ello
no
contractual
es
así,
o
se
de
sus
verifica
extinción del vínculo.
Llamativamente no se prevé un límite de prórrogas, por
lo
que,
el
vínculo
puede
constituirse
en
un
contrato
perpetuo, dada la no limitación temporal del mismo.
También es de destacar que por el mencionado reglamento
se dispone:
Art.
6:
“Constatada
una
falta
se
le
dará
vista
al
contratado para que efectúe sus descargos y previa evaluación
de estos, de los antecedentes y de la perturbación ocasionada
al servicio, el jerarca aplicará la sanción correspondiente,
de conformidad con el debido proceso, sin que sea necesaria
la instrucción de un sumario administrativo. La gravedad de
las
faltas
así
como
la
reiteración
de
las
mismas
podrán
configurar la rescisión del contrato”.
7
Art. 7.- “En caso que la falta cometida pueda dar mérito
a suspensiones de hasta diez días, el jerarca de la Unidad
Ejecutora dispondrá una investigación de urgencia, la que
deberá
sustanciarse
en
un
plazo
de
setenta
y
dos
horas.
Cumplida la misma se le dará vista al funcionario por el
plazo de diez días hábiles de la relación de los hechos y su
calificación. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la
apertura de un período de prueba por un plazo prudencial de
hasta 10 días, que se podrá prorrogar por el mismo plazo y
por única vez, a fin de que puedan practicarse las que sean
legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al
206
asunto en trámite. La admisión o rechazo de una prueba por
considerarla
inadmisible,
inconducente
o
impertinente
es
competencia del jerarca, quien deberá fundarla adecuadamente
conforme a derecho”.
Se
reitera
entonces
por
vía
reglamentaria
un
procedimiento disciplinario para los funcionarios contratados
tal cual está previsto en el art. 98 del Estatuto, conforme
se verá seguidamente.
Finalmente cabe decir que se puede poner fin a este
vínculo en cualquier momento, fundadamente por razones de
servicio y con un preaviso de 30 días del vencimiento del
mismo.
RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS CONTRATADOS
Por
el
artículo
98
se
regula
el
procedimiento
disciplinario para los funcionarios contratados, disponiendo
que constatada una falta se la dará vista al funcionario, y
previa evaluación de los descargos y de los antecedentes y
perturbación ocasionada al servicio, el jerarca aplicará la
sanción
correspondiente,
de
conformidad
con
el
debido
proceso, sin que sea necesaria la instrucción de sumario.
Agrega el Decreto N° 222/2014 en su artículo 76, que la
gravedad
de
la
falta
se
graduará
conforme
lo
dispone
el
artículo 10 del Decreto (esto es: leve, grave o muy grave),
dando lugar la falta muy grave a la rescisión del contrato
que deberá inscribirse en el Sistema de Gestión Humana (SGH).
Si la falta pudiera dar mérito a suspensión de hasta
diez
días,
el
Jerarca
de
la
Unidad
Ejecutora
dispondrá
investigación de urgencia, la que se sustanciará en el plazo
de
setenta
y
dos
horas.
Luego
se
le
conferirá
vista
al
funcionario por diez días hábiles, quien podrá pedir apertura
a prueba por un plazo de diez días, prorrogables por diez
más. La admisión o rechazo de la prueba por ser inconducente,
207
inadmisible o impertinente es competencia del Jerarca, quien
deberá fundar adecuadamente conforme a derecho. Vencidos los
plazos anteriores, se resolverá sobre el fondo, notificándose
la
Resolución
de
acuerdo
con
el
artículo
norma
es
que se
91
del
Decreto
500/991.
Lo
que
dispone la
ha
de
acudir
en
definitiva el procedimiento disciplinario abreviado cuando
alguno de los funcionarios contratados cometa una falta.
El problema radica en que dicho procedimiento abreviado
se aplicaba conforme con esta ley, cuando se constaba una
falta leve y para el caso de los funcionarios presupuestados
del Poder Ejecutivo.
Aquí,
para
los
contratados,
se
dispone
que
se
dará
vista, sin necesidad de sumario, cualquiera sea la falta, lo
que genera una desigualdad en el ejercicio de la potestad
disciplinaria, según la calidad del funcionario público, una
discriminación de tipo negativa.
208
CAPITULO
-VOTROS VÍNCULOS CONTRACTUALES
Vemos entonces que el Estatuto regula nuevos vínculos
laborales
y
por
otro
lado
excluye
de
la
propia
ley
los
vínculos jurídicos regulados por los artículos 47, 51,52,54 y
58 de la Ley N° 18.719, que regulan el contrato temporal de
derecho público, el contrato artístico, de adscriptos, de
becarios
y
contractual
pasantes.
denominado
También
debe
“Contratos
agregase
de
Primera
el
régimen
experiencia
Laboral” regulado por la Ley 19.133 y decreto reglamentario
118/2014.
Estos
otros
vínculos
presupuesto,
quedan
funcionarios
públicos
regulados
excluidos
de
de
plano
la
a
por
Ley
raíz
la
porque
de
su
Ley
de
no
son
propia
naturaleza, como quien está vinculado bajo un arrendamiento
de obra, por un plazo determinado (hasta que se termine la
209
misma),
o
el
becario
o
pasante
(hasta
la
culminación
de
ambas), por ejemplo.
En suma, tendríamos vigente por un lado estos nuevos
vínculos
contractuales
asimismo,
aquellos
regulados
vínculos
por
creados
la
y
Ley
19.121
regulados
por
y
ley
18.719 y 19.133.
Pueden utilizar esta forma contractual los incisos 01 al
15 del Presupuesto Nacional, es decir, se aplica al Poder
Ejecutivo y sus dependencias y no a los organismos del art.
220 y 221 de la Constitución.
Por ende y con la finalidad de proporcionar un panorama
global
aplicable
a
los
diversos
regímenes
vigentes,
repasaremos las notas más salientes de los otros vínculos
regulados
por
la
Ley
18.719
y
19.133,
excluidos
de
la
presente ley 19.121.
1.- El Contrato Temporal de derecho Público, a cargo de
partidas y jornales, se regula específicamente por el art. 53
de
la
Ley
de
Presupuesto
N°
18.719,
reglamentado
por
el
temporal
de
Decreto 55/011.
El
mismo
dispone
“Se
considera
contrato
derecho público aquel que se celebre para la prestación de
servicios de carácter personal, a efectos de
atender las
necesidades que la Administración no pueda cubrir con sus
funcionarios presupuestados, por un término no superior a los
tres años, y una prórroga por única vez por hasta el mismo
plazo”.
Se trata de un vínculo temporal, cuyo plazo máximo es de
seis años, debiendo el funcionario cesar indefectiblemente
una vez cumplido el plazo, previa renovación del vínculo. El
contrato
se
inscribe
en
el
Registro
Estado.
210
de
Vínculos
con
el
La extinción de la relación opera automáticamente por
disposición de la ley, sin necesidad de acto administrativo
alguno que lo declare. El cese puede producirse, también,
"una vez que se apruebe la reformulación de las estructuras
organizativas y de puestos de trabajo del Inciso”.
El ingreso se produce a través de concurso mediante el
Sistema de Reclutamiento y Selección de Recursos Humanos de
la Oficina Nacional del Servicio Civil, para cumplir tareas
que no puedan ser cumplidas por funcionarios presupuestados
de la organización.
El
ingreso
jurídicamente
no
genera
invocables
derechos
para
ni
acceder
expectativas
a
un
cargo
presupuestal.
Empero, cabe reiterar por ameritarlo la ocasión, que
mediante
el
citado
Estatuto
disposición
transitoria
y
especial art. 102 literal A)- se faculta al Poder Ejecutivo a
contratar
bajo
el
régimen
del
provisoriato
a
quienes
se
encuentren contratados a la fecha de vigencia de la presente
Ley, al amparo del contrato temporal de derecho público, por
aplicación de lo dispuesto en el inciso cuarto in fine del
art. 52 y art. 55 de la Ley 18.719, y por un plazo de 6
meses,
período
en
el
que
deberán
ser
evaluados
satisfactoriamente por el tribunal correspondiente para su
presupuestación.
Dicha
disposición
no
es
de
aplicación
para
contratados originalmente por el art. 22 del
aquellos
Decreto Ley
14.189.
Por lo que el régimen típico del contrato temporal, en
cuanto a su indefectible temporalidad ha cambiado, pudiendo
ahora el funcionario terminar, luego de un extenso período,
como funcionario presupuestado, ocupando un cargo con derecho
a la estabilidad y a la carrera.
211
Finalmente
cabe
Rendición
de
2012,
dispone
se
Ejecutivo,
Nacional
temporales
Cuentas
con
del
de
señalar
y
por
que
balance
el
por
de
Ley
ejecución
art
9
que:
informe
previo
y
favorable
Servicio
Civil,
a
prorrogar
derecho
público
N°
19.149
Presupuestal
Facúltase
realizados
de
de
la
los
al
al
Poder
Oficina
contratos
amparo
del
Artículo 53 de la Ley No. 18.719, de 27 de diciembre de 2010,
con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley
No. 18.834, de 4 de noviembre de 2011, que se encuentren
vigentes a la fecha de promulgación de la presente ley y que
se hayan realizado por un plazo menor a tres años. En ningún
caso el plazo y sus prórrogas podrán superar los seis años, a
contar desde el otorgamiento del contrato original”.
2.- Contrato Artísticos
Se regula por el art, 52 de la Ley 18.719, siendo un
contrato de carácter transitorio, reglamentado por Decreto N°
52/011, de 7 de febrero de 2011.
Por la celebración del mismo no se adquiere la calidad
de funcionario público, y la utilización del contrato está
delimitado a los incisos 01 al 15 del Presupuesto.
Se define al “artista” por el decreto reglamentario como
“… toda persona que cree, interprete o ejecute en cualquier
forma una obra artística”.
La
Administración
puede
disponer
su
rescisión
en
cualquier momento. Se vincula esta figura con el conocido
contrato
de
“chachet”,
estableciéndose
en
la
norma
de
presupuesto que los contratados en dicho régimen, pasarán al
nuevo
de
artístico,
siempre
y
cuando
se
adecuen
a
la
definición de marras. Los que no lo hagan, pasan por única
vez al régimen del contrato temporal de derecho público, pero
212
con el plazo y remuneración que tenía el respectivo contrato
de cachet.
3.- Contrato de Adscriptos
Pueden
acudir a este tipo contractual conforme con
el art. 58 de la Ley 18,719, los Ministros de Estado para
contratar adscriptos que colaboren directamente con éstos,
los que deberán acreditar idoneidad suficiente a juicio del
jerarca
de
acuerdo
a
las
tareas
a
desempeñar,
por
el
término que determinen y no más allá de sus respectivos
mandatos.
Las personas comprendidas en la situación precitada no
adquirirán la calidad de funcionarios públicos.
Si la contratación recayere en funcionarios
públicos,
podrán estos optar por el régimen que se establece en el
presente artículo, manteniendo la reserva del cargo de su
oficina de origen, de acuerdo con el régimen previsto en el
Artículo 21 de la Ley No. 17.930, de 19 de diciembre de
2005.
Vale
decir,
que
pueden
ser
adscriptos
funcionarios
públicos, reservándose el cargo.
Para
suficiente
su
a
contratación
juicio
del
deben
acreditar
jerarca,
lo
que
idoneidad
marca
una
apreciable discrecionalidad para la contratación, libertad
que también se evidencia en la determinación del plazo, con
el límite de la duración de su mandato.
El
Poder
Ejecutivo
posee
la
potestad
de
fijar
la
escala de retribuciones de estos colaboradores, señalando
como límite que las mismas no podrán superar el 90% de la
del Director General de Secretaría.
213
Sobre
CAJARVILLE
esta
al
modalidad,
tratarse
remitimos
el
ámbito
a
de
lo
expuesto
aplicación
por
de
la
presente ley.
4.- Contrato de Trabajo
Por la Ley en estudio se excluye al igual que en el
contrato temporal, becas y pasantes, adscriptos y aristas, el
instituto del artículo 54 de la Ley 18.719, que regula el
denominado
contrato
de
trabajo,
el
cual
se
rige
por
las
normas del derecho privado.
La figura fue reglamentada por el Decreto N° 53/2011, de
7 de febrero de 2011.
Para acudir al mismo se requiere necesidad debidamente
justificada, para tareas no permanentes, no pudiendo ser su
plazo superior a los doce meses, al que se accederá mediante
concurso a través del sistema de reclutamiento y selección de
la ONSC.
Por
este
mecanismo,
también
se
quiere
pasar
a
una
transición con el conocido contrato zafral o eventual, los
que pasarán a ser contemplados en esta nueva modalidad.
5.- Arrendamiento de obra
Este
tipo
contractual
también
permanece
vigente,
no
adquiriendo el contratado tampoco la calidad de funcionario
público, sino que se comprometen a ejecutar el mismo hasta la
finalización de la obra.
La
primera
norma
que
reguló
específicamente
esta
vinculación contractual de las personas físicas con el Estado
fue la Ley 15.809 en su artículo 25 haciendo referencia a la
noción de obligación de resultado.
Dicho artículo fue expresamente derogado por la Ley Nº
16.170 art. 38, disponiendo en su lugar por el art. 37 que:
214
se
entenderá
como
arrendamiento
de
obra
el
contrato
que
celebre la Administración con una persona física o jurídica,
por el cual éstas asumen una obligación de resultado en un
plazo determinado, contra el pago de un precio en dinero.
“Los contratos de arrendamiento de obra cualquiera sea
su monto, que se realicen a partir de la publicación de la
presente ley, deberán ser autorizados por el Poder Ejecutivo
en el ámbito de la Administración Central y de los Servicios
Descentralizados, o en su caso por el órgano jerarca del
Poder
Judicial,
Corte
Electoral,
Tribunal
de
Cuentas,
Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Entes Autónomos,
siempre
que
existiera
un
crédito
legal
específico.
Las
contrataciones de tales características realizadas sin plazo
o que se hubieren desnaturalizado por implicar la prestación
de un servicio en relación de subordinación, caducarán a los
sesenta días de la publicación de la presente ley”.
La disposición anterior fue reglamentada por Decreto del
Poder Ejecutivo Nº 425/992 y su finalidad como lo dispone el
segundo de sus Considerando, era lograr la unificación de
criterios de aplicación de normas legales para los organismos
públicos contratantes.
A
tales
mecanismo
efectos
por
Descentralizados
Constitución,
dispone
los
que
Entes
comprendidos
estos
deberán
la
utilización
Autónomos
en
el
y
art.
comunicarlo
a
de
Servicios
221
la
este
de
Oficina
la
de
Planeamiento y Presupuesto la cual se pronunciará dentro de
los treinta días contados a partir de la recepción de los
antecedentes. Si no se pronuncia, se entenderá que no existe
observación en la contratación.
En caso de formularse observaciones por la Oficina de
Planeamiento y Presupuesto dentro del plazo señalado, estas
se
remitirán
conjuntamente
con
215
los
antecedentes
a
los
organismos de origen, los cuales dispondrán de un plazo de
quince días para formular las aclaraciones o rectificaciones
que pudieran corresponder.
De
origen
transcurrir
se
dicho
pronunciase,
plazo
sin
se
tendrán
no
que
el
por
organismo
aceptadas
de
las
observaciones formuladas por la Oficina de Planeamiento y
Presupuesto. El organismo contratante deberá remitir copia
del contrato firmado, debidamente intervenido por el Tribunal
de
Cuentas
y
constancia
correspondiente a
de
la
imputación
del
crédito
dicho contrato.
El decreto antes mencionado por ende lo que pretendió
fue
lograr
una
armonización
en
la
utilización
de
la
contratación mediante la figura del arrendamiento de obra,
exhortándose por el art. 6 del Decreto 425/992 a los Entes
Autónomos
y
Servicios
Descentralizados
a
cumplir
con
las
disposiciones del mismo.
Posteriormente la Ley 16.462 de 18 de enero de 1994 en
su art. 15 agregó que “Sólo podrán celebrarse contratos de
arrendamiento de obra con personas físicas cuando éstas no
tengan la calidad de funcionarios públicos, salvo el caso de
funcionarios docentes de enseñanza pública superior, ocupen o
no otro cargo público”.
La
ley
18.362
por
su
art.
3º
definió
sin
cambios
significativos la figura contractual y dejando en claro que
en
ningún
caso
el
contratado
adquiere
el
carácter
de
funcionario público.
Finalmente
la
Ley
19.149
arrendamiento de obra como
“el
define
en
su
art.
3
el
contrato que celebren las
administraciones públicas estatales incluidas en el artículo
451 de la Ley Nº15.903, de 10 de noviembre de 1987, en la
redacción dada por el artículo15 de la Ley Nº18.834, de 4 de
noviembre de 2011, con una persona física o jurídica, por el
216
cual
esta
asume
una
obligación
de
resultado
en
un
plazo
determinado, recibiendo como contraprestación el pago de un
precio
en
dinero.
Solo
podrán
celebrarse
contratos
de
arrendamiento de obra con personas físicas cuando estas no
tengan la calidad de funcionarios públicos, salvo el caso de
funcionarios
docentes,
aunque
ocupen
un
cargo
en
otra
dependencia del Estado. Exceptúense de lo dispuesto en el
inciso anterior aquellos contratos que sean necesarios para
el cumplimiento de convenios internacionales, así como los
celebrados por la Universidad de la República, la Universidad
Tecnológica
y
por
el
Consejo
Nacional
de
Investigaciones
Científicas y Técnicas.
Los contratos deberán ser autorizados en todos los casos
por el ordenador primario, y cuando el monto anual de la
contratación exceda el triple del límite de la contratación
directa establecido en el literal B) del artículo 33 del
Texto Ordenado de la Contabilidad y Administración Financiera
del Estado (TOCAF), la misma se realizará por el mecanismo
del
concurso.
En
los
Incisos
02
al
15
el
concurso
se
realizará a través del Sistema de Reclutamiento y Selección
de Personal de la Oficina Nacional del Servicio Civil.
No
obstante
contratos
con
podrán
efectuarse
profesionales
o
en
forma
técnicos,
directa
los
nacionales
o
extranjeros, siempre que su notoria competencia o experiencia
fehacientemente
Las
servicios
comprobada
diferencias
han
sido
entre
haga
el
innecesario
el
concurso”.
arrendamiento
de
obra
especialmente
estudiado
complejidad, tanto por doctrina como jurisprudencia.
217
por
y
de
su
En ese sentido, como manifiesta el Dr. Fermín FARINHA111,
el Tribunal de Cuentas para tratar de salvar este aspecto,
dicto Resolución de fecha 06 de diciembre de 2006, sobre los
elementos
distintivos
entre
el
arrendamiento
de
obras
y
servicios, manteniendo en general los criterios sustentados a
nivel de la doctrina y jurisprudencia nacional.
La formulación relacionada aportó una serie de elementos
categorizados en función de descripción del objeto, precio y
plazo del contrato de arrendamiento de obra frente al de
servicios.
Dicha correlación supone por un lado que en el contrato
de
Arrendamiento
de
Obra,
el
deudor
obligación de hacer que supone
o
locador
para la
asume
una
Administración
la
obtención de un “opus concreto”. Sólo la obtención del mismo
determinará
la
satisfacción
del
interés
primario
de
la
Administración, la que deberá el pago de un precio que es
fijo y se debe contra la obtención del resultado asumido como
obligación.
Agrega que el plazo debe estar previamente determinado,
y a su vencimiento el deudor debe entregar la obra convenida.
Las
nociones
distintivas
de
ambas
figuras
las
encontramos asimismo en nuestro Código Civil.
El arrendamiento de obras y el de servicios provienen
del Derecho Romano, donde al arrendamiento de servicios se le
denominaba “Locatio Operarum” (arrendamiento de obrero) y al
arrendamiento
de
obras
“Locatio
Operis
Fachendi”
(arrendamiento de obra hecha).
111
FARINHA, Fermín,
“El Contrato de Arrendamiento de Obra a la luz
del Artículo 47 de la Ley Nº 18.719”, en Pasado y Presente del Derecho
Administrativo Uruguayo, Homenaje al Profesor Sayagués Laso, FCU,
2012, pag. 540 y ss.
218
En el arrendamiento de obra existe una obligación de
hacer, sujeta a un resultado en un plazo determinado.
En el de servicios es la actividad objeto del contrato
a
disposición
del
co-contratante.
obligación no es de resultados,
De
acuerdo
con
el
En
este
último
la
19.149,
el
sino de medios.
art.
3
de
la
Ley
arrendamiento de obra se caracteriza por:
-
Sujetos:
Administración
en
sentido
amplio
y
el
co-
contratante persona física o jurídica.
-
Objeto: Obligación de resultado que asume el co-contratado
a efectivizar en un plazo determinado a cambio de un precio.
- Requisitos: En el ámbito de la Administración central, los
contratos
deberán
ser
aprobados
por
el
Poder
Ejecutivo
actuando en acuerdo con el Ministro de Economía y Finanzas y
el Ministro respectivo,
previo dictamen favorable de la ONSC
y de la CGN.
En
el
comerciales
ámbito
así
de
los
como
Entes
Servicios
Autónomos
industriales
Descentralizados,
y
deberán
contar con informe previo y favorable de la OPP y de la ONSC.
Antes la ley 18.719 decía que debían ser autorizados por
el
Poder
Ejecutivo,
lo
que
se
elimina,
bastando
con
los
informes favorables.
Con
la
Ley
de
Rendición
de
Cuentas
y
Balance
de
Ejecución Presupuestal periodo 2012, N° 19.149, se modifican
soluciones de la Ley de la Ley de Presupuesto Nº 18.179,
Como vimos al referirnos a los requisitos, se elimina la
necesidad
de
autorización
del
Poder
Ejecutivo
para
la
celebración de arrendamiento de obra en el caso de Entes
Autónomos
industriales
y
comerciales
así
como
Servicios
Descentralizados.
Por otro lado, es menester señalar que establecía la ley
18719 que “la contratación de profesionales o técnicos en
219
régimen
de
arrendamiento
de
obra,
cuando
el
monto
anual
exceda el triple del límite de la contratación directa se
efectuará a través del Sistema de Reclutamiento y Selección
de los recursos humanos de la ONSC mediante el procedimiento
de concurso”.
Ahora consigna la Ley 19.149 que “Los contratos deberán
ser autorizados en todos los casos por el ordenador primario,
y cuando el monto anual de la contratación exceda el triple
del
límite
literal)
de
del
la
contratación
artículo
33
directa
del
establecido
Texto
Ordenado
en
de
el
la
Contabilidad y Administración Financiera del Estado (TOCAF),
la misma se realizará por el mecanismo del concurso. En los
Incisos
02
al
15
el
concurso
Sistema
de
Reclutamiento
y
se
realizará
Selección
de
a
través
Personal
de
del
la
Oficina Nacional del Servicio Civil”.
No
obstante
contratos
con
podrán
efectuarse
profesionales
o
en
forma
técnicos,
directa
nacionales
los
o
extranjeros, siempre que su notoria competencia o experiencia
fehacientemente comprobada haga innecesario el concurso”. Es
decir se establece la posibilidad de contratación directa
bajo arrendamiento de obra para profesionales o técnicos, sin
necesidad de concurso.
El
contratado
no
podrá
revestir
la
calidad
de
funcionario público, con diversas excepciones como quienes se
desempañan como docentes de enseñanza pública superior. La
disposición
en
definitiva que
primer
término,
solamente
permite
en
una persona ocupe dos cargos públicos, no
siendo aplicable la prohibición. Ello siempre y cuando se
trate de docentes de enseñanza pública superior.
El
ámbito
subjetivo
de
aplicación
de
la
norma
es
estricto por cuanto sólo habilita a determinada categoría de
docentes.
Por
tanto,
aquellos
220
que
no
sean
docentes
de
enseñanza superior no quedan alcanzados por la excepción, por
lo que entendemos que parecería se vulnera el principio de
igualdad consagrado por el art. 8 de la Constitución.
Otra excepción refiere a la celebración de contratos que
sean
necesarios
para
el
cumplimiento
de
convenios
internacionales, así como en el caso de los contratos que
celebren la Universidad de la República y el Consejo Nacional
de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICYT).
Las situaciones antes descriptas consagran expresamente
las únicas excepciones mediante las cuales se puede revestir
la calidad de funcionario público y a su vez, celebrar un
arrendamiento de obra con la Administración. Empero pueden
encontrarse
diferentes
situaciones
reguladas
en
nuestro
derecho positivo que generan dudas sustanciales. Ellas han
sido expuestas por la Dra. Graciela RUOCCO112, A cuya lectura
remitimos.
6.-
En
cuanto
al
arrendamiento
de
servicios,
lo
que
importa es el objeto en sí, independientemente del resultado.
Ya por ley 18.362, artículo 3 literal b) se definía
este
tipo
contractual
como
aquel
que
celebre
a
la
Administración con una persona física, por el cual ésta pone
a disposición de la primera su fuerza de trabajo, por un
tiempo determinado, recibiendo como contraprestación el pago
de un precio en dinero.
Finalmente cabe decir que por Ley N° 18.719 se deroga el
artículo anterior, definiéndose únicamente al arrendamiento
de obra, careciendo de una definición del arrendamiento de
servicios, modalidad que
derogada,
112
subsistiendo
aparentemente podría
algunas
de
sus
considerarse
características
en
RUOCCO, Graciela, “Novedades en las formas de vinculación personal
con el Estado” (Ley Nº 18.179), Estudios Jurídicos, Nº 11, 2013.
221
otros institutos que la propia ley crea, como lo es contrato
temporal de derecho público.
7.- Becas y pasantías.
Están reguladas en el artículo 51 de La Ley 18.719, en
la
redacción
Decreto
dada
por
Reglamentario
la
Ley
18.834
N°54/2011.
y
Se
14.149,
trata
así
de
como
primeras
experiencias laborales.
La
beca
brindarle
es
al
para
mismo
estudiantes,
ayuda
económica
con
la
finalidad
para
el
costo
de
de
los
mismos a cambio de la prestación de tareas no permanentes.
La pasantía refiere a quien ha culminado sus estudios, y
brinda
una
primera
experiencia,
no
pudiendo
desarrollar
tareas permanentes.
Se establece que la extensión máxima de los contratos de
beca y pasantía que se otorguen a partir de la vigencia de la
presente ley será de dieciocho meses incluida la licencia
anual, y en ningún caso podrá ser prorrogable. Si se genera
una prórroga la misma será nula y constituirá falta grave
para el jerarca que la disponga. El haber sido contratado
bajo el régimen de beca y pasantía inhabilita a la persona a
ser contratada bajo este régimen en la misma oficina o en
cualquier
otro
Ejecutivo,
órgano
Poder
y
organismo
Legislativo,
Poder
del
Estado
Judicial,
(Poder
órganos
y
organismos de los Artículos 220 y 221 de la Constitución de
la República y Gobiernos Departamentales).
La
unidad
suscripción
Nacional
del
del
ejecutora
contratante,
contrato,
deberá
Servicio
Civil
contratado en estas modalidades.
222
si
previamente
consultar
el
a
la
aspirante
a
la
Oficina
ha
sido
Sobre
estas
categorías,
vale
remitirnos
a
las
apreciaciones oportunamente efectuadas, en especial aquellas
que
refieren
a
la
mala
utilización
de
la
modalidad
contractual, no respetándose muchas veces el plazo, ni la
imposibilidad de desempeñar tareas de carácter permanente.
8.- Primera Experiencia Laboral.
Como se señaló, se encuentra regulado en la Ley 19.133 y
decreto reglamentario 118/2014. Se trata de un gran esfuerzo
parlamentario para acercar a los jóvenes al mundo laboral, y
de que se mantenga el vinculo con el estudio, a la inversa de
lo que sucede en la actualidad, donde si bien existe gran
demanda
de
jóvenes,
ello
conduce
muchas
veces
a
su
desvinculación con los estudios. Para ello, se prevé que las
empresas otorguen días adicionales de estudio, y reducción de
la jornada.
Se
dispone
que
el
Ministerio
de
Trabajo
y
Seguridad
Social elaborará y articulará las acciones y programas de
promoción del trabajo decente juvenil en coordinación con el
Ministerio
Desarrollo
de
Educación
Social
a
y
través
Cultura,
del
el
Instituto
Ministerio
Nacional
de
de
la
Juventud, el Instituto del Niño y el Adolecente del Uruguay
la Administración Nacional de Educación Pública, el Banco de
Previsión
Social
y
el
Instituto
Nacional
de
Empleo
y
Formación Profesional.
Dichos organismos deberán promover la inserción laboral
de
jóvenes.
La
ley
prevé
concretamente
las
siguientes
modalidades:
a) Primera
público;
experiencia
laboral
en
el
ámbito
b) Prácticas laborales para egresados y egresadas;
223
privado
y
c) Trabajo protegido y promovido y:
d) Práctica formativa en empresas.
Las contrataciones de primera experiencia laboral no
podrán ser inferiores a seis meses ni exceder de un año. El
joven beneficiario podrá ser contratado bajo esta modalidad
por una sola vez. Podrán ser contratadas bajo esta modalidad
las personas jóvenes de entre 15 y 24 años de edad que no
hayan tenido experiencia formal de trabajo, por un plazo
mayor a noventa días corridos. A efectos de dicho cómputo, no
se tomarán en cuenta los aportes realizados en el marco de la
participación en programas de trabajo protegido y promovido.
Las
empresas
que
llevan
adelante
la
contratación
tendrán un subsidio de 25 % del salario. En el ámbito público
la experiencia será al menos del 50% de sus contrataciones
anuales de becarios y pasantes, y de ese 50 % al menos la
mitad
deben
ser
mujeres,
el
8%
afrodescendientes,
el
3%
personas con discapacidad y el 2% personas trans.
Las contrataciones de práctica laboral para egresados
podrán ser convenidas entre empleadores y jóvenes de hasta 29
años de edad, con formación previa y en busca de su primer
empleo vinculado con la titulación que posean, con el objeto
de realizar trabajos prácticos complementarios y aplicar sus
conocimientos teóricos y por un plazo entre seis meses y un
año. Ningún joven podrá ser contratado bajo la modalidad de
práctica
laboral
para
egresados
en
la
misma
o
distinta
empresa por tiempo superior a doce meses en virtud de la
misma titulación.
Será
En este caso el subsidio es de 15%.
considerado
trabajo
protegido
joven
el
desarrollado en el marco de programas que presenten alguno de
los siguientes componentes:
224
A) Un acompañamiento social de los beneficiarios que comporte
asimismo la supervisión educativa de las tareas a realizarse.
B) Subsidios a las empresas participantes.
C) Capacitación al joven.
Los programas podrán combinar etapas formativas en el
aula con etapas laborales a realizar en empresas del sector
productivo en forma simultánea o alternada. Esta dirigido a
jóvenes de 30 años desempleados y pertenecientes a hogares en
situación de vulnerabilidad socio-económica.
Finalmente la práctica formativa en empresas es aquella
que
se
realiza
en
el
marco
de
propuestas
o
cursos
de
educación, formación y/o capacitación laboral de entidades
educativas
o
formativas,
con
el
objeto
de
profundizar
y
ampliar los conocimientos de forma que permita al o a la
joven
aplicar
y
desarrollar
habilidades,
conocimientos
y
aptitudes adquiridas en la formación y que son requeridas por
la realidad productiva. Esta modalidad permite la opción de
no remuneración.
El Poder Ejecutivo fijará los requisitos que deberán
cumplir las propuestas o cursos de educación, formación y/o
capacitación
laboral
para
participar
modalidad.
225
en
la
presente
CAPÍTULO
-VIREFLEXIONES FINALES
1.- De acuerdo con la metodología seguida entendíamos
necesario establecer el contexto dentro del cual a nuestro
juicio debía examinarse el nuevo Estatuto del Funcionario
Público. Así, comenzamos a examinar la llamada Reforma del
Estado distinguiéndola de la Reforma de la Administración.
En ese sentido, es medular destacar que se trata de dos
nociones diferentes, que en nuestro país han sido objeto de
confusión a lo largo del tiempo.
Por lo tanto, entendemos que no se ha logrado consolidar
una verdadera reforma del Estado que cuente con la aprobación
226
de todo el sistema político, en razón de que por tratarse de
un tema fundamentalmente ideológico, con claras connotaciones
políticas, ha hecho que cada gobierno de turno proyectara su
propia reforma.
Ello
ha
concluido
–
salvo
excepciones
que
hemos
explicitado a lo largo de este trabajo- en reformas de la
Administración, pero no en una reforma del Estado a partir de
la
idea
respecto
de
la
intervención
del
Estado
en
la
economía.
En ese tópico entendemos que este sistema de reformas
fragmentario
que
solo
involucra
a
la
Administración
en
sentido orgánico funcional, continuará inexorablemente de esa
forma
hasta
tanto
se
verifiquen
respuestas
a
las
tres
interrogantes de STIGLITZ, a) qué debe financiar el Estado,
b) qué debe producir el Estado; c) qué no debe financiar ni
producir y debe limitarse a regular.
2.- A lo largo de todo este proceso, las causas han
Estado más bien conectadas con el sentido que le asignamos a
la reforma del Estado y secundariamente, con el concepto de
reforma de la Administración.
Si bien es cierto que toda reestructura del Estado no
puede desvincularse de su conformación orgánica, incluyendo
los medios que son los funcionarios públicos, es claro a
nuestro juicio que la crisis del Estado social de derecho ha
conducido a un nuevo paradigma que se conoce como Estado
Regulador.
3.conducido
Es claro también que estos intentos de reforma han
al
empleo
de
instrumentos
propios
del
derecho
privado. Ello en principio no está mal, porque más allá del
régimen jurídico aplicable, si el instrumento cumple con el
fin propuesto, es lo que realmente interesa.
227
Lo
que
ocurre
es
que
a
través
de
los
distintos
mecanismos empleados, los gobiernos no buscaban ese nivel de
eficiencia, sino eludir los controles propios del derecho
público.
Lo
que
se
calificó
como
una
huida
del
derecho
administrativo, en realidad se transformó en una huida del
derecho. Por supuesto que, la ausencia de controles fomentó
como ocurrió en varios países, el fenómeno de la corrupción.
Por otra parte, no siempre los organismos reguladores
creados cumplieron con su rol, por estar muy cercanos al
poder político.
En nuestro país no se ha llegado a los extremos que
predica la ideología neoliberal que en su momento impulsaron
MARGARET THATCHER en el Reino Unido y RONALD REAGAN en los
Estados Unidos. En mucho menor medida esa huida ha quedado en
nuestra opinión – con los matices del caso- concretada en el
exagerado cúmulo de excepciones a la contratación directa en
materia de contratos públicos, la proliferación de personas
públicas no estatales o alguna de las modalidades asociativas
entre las empresas públicas y sociedades anónimas bajo su
control.
En un sistema democrático, el dogma se expresa diciendo
“unos a gobernar otros a controlar”, por lo tanto, el control
del Estado a través de sus distintas modalidades, incluyendo
naturalmente, el control ciudadano, es una de
las piezas
claves para un genuino funcionamiento de la democracia.
Claro que siendo ésta una concepción del mundo y de la
vida, esto es, una auténtica filosofía según la expresión del
recordado
Aníbal
Luis
Barbagelata,
ninguna
democracia
es
viable si no se apoya en la educación. Por eso decía Couture
que los pueblos se elevan instruyéndose, siendo la educación
la verdadera política del espíritu.
228
4.- Hemos hecho referencia al marco histórico dentro del
cual se gestaron las reformas
a nuestro
Estado. Partimos
someramente de don José Batlle y Ordóñez, concluyendo en la
actual Administración. A lo largo de ese recorrido hicimos
mención a algunas reformas que se consolidaron, otras que
fueron parciales y algunas que permanecieron en su intento.
En
tal
sentido,
en
esa
relación
dialéctica
entre
la
autoridad del Estado y la libertad del individuo, concluimos
en la necesidad
de tutelar el
necesario equilibrio entre
ellos.
El
ejercicio
abusivo
de
la
autoridad
es
sinónimo
de
autoritarismo. El mal uso de la libertad, es libertinaje.
El Estado entonces tiene naturaleza instrumental, esto
es, el Estado es para el hombre y no el hombre para el
Estado.
Pero
cualquier
reforma
del
Estado
o
de
la
Administración, por mejor que resulte en términos teóricos,
está destinada al fracaso si en la realidad no cambia la
cultura del funcionario público.
5.- Realizada esa extensa pero necesaria introducción,
nos
adentramos
luego
a
desentrañar
el
concepto
de
la
expresión, Estatuto del Funcionario Público.
Transitamos por las distintas corrientes concluyendo en
la naturaleza estatutaria del vínculo jurídico que relaciona
a la
Administración
con el funcionario, sin perjuicio de
algunos matices que nos permitimos explicitar.
Asimismo incursionamos en el régimen jurídico vigente en
dicha
materia,
señalando
la
existencia
de
un
sistema
denominado de “estatutos múltiples”, de la forma como en su
oportunidad lo expusimos.
Destacamos también la importancia que tiene el hecho de
que la referencia al estatuto del funcionario se encuentre
consagrada en la Constitución.
229
En gran parte puede decirse también que la carencia de
un
estatuto
diferente
único
del
normativa,
funcionario
careciendo
público
de
la
necesaria que sea acorde con la debida
ha
unidad
generado
técnica
y
Administración
de
personal, como certeramente lo advierte Correa Freitas.
6.- Destacamos la importancia que tiene dar cumplimiento
al art. 60 de la Constitución en cuanto precisamente hace
referencia a la Administración eficiente. Gran parte de las
reformas
han
tenido
como
supuesto
lograr
esa
eficiencia.
Algunas han tenido éxito, mientras que otras han permanecido
sujetas a interminables debates políticos.
7.- Afirmamos que la existencia de estatutos múltiples
no impide consagrar una unidad de soluciones en los temas de
mayor
relevancia
que
hacen
al
ejercicio
de
la
función
pública, más allá del sistema orgánico a que el funcionario
pertenezca.
En
este
Freitas,
sentido,
entendimos
compartiendo
que
en
la
materia
opinión
de
de
Correa
estatuto
del
funcionario, se da una situación similar a la que se verifica
en el ámbito de
la contratación administrativa, donde se
observa una extensa recopilación de normas, en diversas leyes
de presupuesto o rendición de cuentas.
Semejante dispersión en ambos casos, conspira contra la
seguridad jurídica de los propios funcionarios, puesto que la
inexistencia de un texto debidamente ordenado pero además y
lo que es más importante, sin que se pueda inferir entre
ellos, derogaciones tácitas, contribuye a generar un desorden
normativo
que
este
nuevo
estatuto
solo
en
parte
viene
a
atenuar.
8.- Continuamos haciendo referencia a los antecedentes
inmediatos de la Ley 19121, de 20 de agosto de 2013. Dichas
referencias
se
formularon
con
230
el
único
propósito
de
familiarizar
al
lector
con
muchas
de
las
soluciones
que
incorpora el nuevo estatuto, las cuales, ya formaban parte de
una normativa anterior.
9.-
Nos
detuvimos
en
destacar
la
importancia
del
precepto contenido en el art. 59 de la Constitución, el cual
lamentablemente, pese a que el mismo fue incorporado en la
Constitución de 1934, a lo largo del tiempo ha permanecido
ignorado. En tal sentido señalamos que el constituyente hace
alusión a dicho principio como “la base fundamental”, esto
es, que no se trata de cualquier base sino de una que es
sustancial, que debe inspirar cada artículo de la ley de modo
que también en su contexto se cumpla con tal precepto.
A
mayor
abundamiento-
concluimos-
si
se
aplica
el
criterio de interpretación de la Constitución ajustado al
método
lógico
sistemático
teleológico,
que
preconizaba
Justino Jiménez de Aréchaga, dicho artículo podríamos decir
que constituye la norma matriz desde la cual se desprende el
resto de la normativa referida al funcionario público, esto
es, sus derechos, deberes y garantías.
El intérprete por su lado, no puede desconocer tampoco
la regla que viene a contener un verdadero principio general
aplicable a todo aquel que ejerza función pública, en la
forma y condiciones que establece la Constitución.
10.- Hicimos referencia a todos los antecedentes que
precedieron
la
sanción
de
la
ley
19.121,
con
el
fin
de
posicionar al lector en el contexto existente dentro del cual
dicho estatuto fue gestado.
En ese sentido además hicimos alusión al contenido de la
exposición de motivos que precedía al articulado destacando
la
peculiaridad
casi
insólita
como
práctica,
referida
al
envío de dos proyectos sobre el mismo tema a consideración
del Parlamento.
231
11.-
Como
primer
punto
hicimos
mención
a
una
nueva
definición de funcionario público. Previamente nos detuvimos
en examinar las diversas posiciones, legales, reglamentarias,
jurisprudenciales y doctrinarias respecto a dicho concepto,
viéndose
aquellas
sumamente
amplias
y
aquellas
por
el
contrario, restrictivas.
Concluimos en que la doctrina se ha pronunciado por un
criterio amplio de funcionario público.
Posteriormente analizamos con propósito comparativo la
definición
incorporada
en
uno
de
los
proyecto
de
destacando que con la definición originaria del proyecto
ley,
se
definía al funcionario público como “aquel presupuestado”,
siempre que haya sido seleccionado por concurso de oposición
y méritos, méritos y antecedentes o sorteo, y que a su vez
haya
superado
la
evaluación
técnica
del
régimen
de
provisoriato del art. 50 de la Ley 18.719 y designado a tal
efecto.
En la definición del proyecto no quedaban comprendidos,
por
tener
Estatutos
especiales,
los
funcionarios
diplomáticos, consulares, militares, policiales (artículo 59
de
la
Constitución)
dependientes del
y
los
mal
llamados
“magistrados”
Ministerio Público y Fiscal.
Pero aparte de ello, la definición del citado proyecto
implicaba
asimismo
públicos
los
que
no
serían
contratados,
lo
tampoco
que
funcionarios
tachamos
de
inconstitucional.
12.- Posteriormente nos dedicamos a examinar la nueva
definición del art. 3 de la Ley.
El mismo dispone que considera funcionario público a
aquel:
“Incorporado
legalmente
y
que
ejerce
funciones
públicas en un organismo del Poder Ejecutivo bajo relación de
subordinación y al servicio del interés general”.
232
Sostuvimos que la definición vigente, no sólo no lograba
superar sus anteriores defectos, sino que a su vez generaba
nuevas incógnitas.
En
efecto,
consiste
en
el
el
primer
hecho
problema
de
que
consagrar
plantea
la
noción
efectivamente
una
definición pero para los funcionarios del Poder Ejecutivo.
Ello
está
inserto
funcionario público,
no
solamente
en
tal
concepto
de
sino que se ratifica en el art. 2 de la
ley en cuanto regula el “ámbito de aplicación” que resulta
sólo comprensible de los funcionarios del Poder Ejecutivo,
con
exclusión
de
los
Estatutos
especiales,
como
los
diplomáticos, militares, policiales, etc.
Como es sabido y por ello lo estudiamos con detenimiento
al
principio
de
este
trabajo,
al
referirnos
al
Poder
Ejecutivo lo hicimos en términos generales identificándolo
con
la
Administración
Central
y
sus
dependencias,
aunque
existen matices.
Entendemos que la Administración Central es el conjunto
de órganos y funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo está integrado por el Presidente de la
República
actuando
competentes
en
con
las
el
o
diversas
los
Ministros
materias
o
en
que
sean
Consejo
de
Ministros.
En resumen, estimamos que de acuerdo con el Estatuto
aprobado, se llegaría a través de una interpretación literal
a
la
conclusión
de
que
quedarían
comprendidos
en
la
definición y su alcance el Presidente de la República y los
Ministros
de
Estado,
los
funcionarios
públicos,
disposiciones
de
la
Constitución en razón
Ley
no
que
naturalmente
están
sino
por
si
alcanzados
lo
que
bien
son
por
las
dispone
la
de la naturaleza de sus cargos.
233
13.- Sostuvimos siguiendo a CAJARVILLE PELUFFO que la
mencionada
definición
colide
en
principio
con
nuestra
Constitución.
Sin
embargo,
reseñamos
un
segundo
problema,
ya
que
conforme con el art 59 de la Constitución, el Estatuto, fuera
de aquellos funcionarios que desempeñan cometidos esenciales
(diplomáticos, militares, policías, etc.), abarca a los que
pertenecen al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a
Tribunal de Cuentas, al personal de la Corte Electoral y al
personal de los Servicios Descentralizados.
Tal solución, como lo expusimos al comienzo, restringe
la discrecionalidad del legislador a la hora de delimitar el
alcance del Estatuto del Funcionario Público.
Quiere
decir
que,
conforme
con
la
Constitución,
el
Estatuto del Funcionario no puede ser del Poder Ejecutivo
exclusivamente,
sino
que
debe
contemplar
a
todos
los
comprendidos en el artículo 59.
Para salvar lo anterior, y de una forma muy peculiar, y
de dudosa constitucionalidad, se prevé para los mencionados
organismos una aplicación gradual del Estatuto en un plazo de
hasta 24 meses, conforme con el art. 102, literal F).
Ello genera un tercer inconveniente y que nuevamente
sería apreciable como contrario a la Carta, pues el art. 59
no prevé una aplicación gradual de especie alguna, ni un
Estatuto parcial. Además, para el cumplimento de lo anterior,
se somete a condición de la previa negociación colectiva,
esto
es,
aplicación
no
solo
gradual
se
establece
para
los
un
Entes
estatuto
Autónomos
parcial,
y
de
Servicios
Descentralizados, sino que además, este último caso requerirá
la negociación con el sector gremial de que se trate.
En definitiva, si bien se recoge una definición amplia
en concordancia con la Constitución, el presente Estatuto no
234
respeta in tótum el art. 59 de la misma, al consagrar un
régimen
de
Estatuto
parcial
(únicamente
para
el
Poder
Ejecutivo) y de aplicación gradual.
14.- En el desarrollo del presente estudio nos detuvimos
también
en
dos
definición
del
importantes
locuciones
funcionario
público:
incorporadas
“Bajo
en
relación
la
de
desentendencia” y “al servicio del interés general”. En tal
sentido,
señalamos
que
la
referencia
a
la
subordinación
resulta innecesaria en cuanto el concepto constitucional de
funcionario
incluye
necesariamente
la
existencia
de
una
relación de trabajo y servicio.
En cuanto al segundo concepto, ello genera la dificultad
que trae aparejado todo concepto jurídico indeterminado. La
ley
refiere
al
interés
general,
el
que
es
diferente
del
interés público y del bien común, que también son conceptos
jurídicos
indeterminados,
y
que
muchas
veces
las
normas
utilizan erróneamente como sinónimos.
De todas maneras hay que tener presente que si bien
tanto en la doctrina como en el derecho comparado se maneja
asiduamente el concepto de interés general vinculado con el
fin del Estado, dicho así requiere ciertas puntualizaciones.
En primer lugar, el interés general está al servicio de
la persona humana y no del Estado. Por ende el Estado y su
componente
sentido
orgánico
instrumental
que
al
es
la
servicio
Administración,
del
individuo.
tiene
Por
un
ello
llegó a decir J.MARITAIN, que el Estado es para el hombre y
no el hombre para el Estado.
En segundo lugar, hay que tener presente que tampoco se
pueden extrapolar a nuestro ordenamiento jurídico, nociones
que son manejadas con sentido diferentes en otros sistemas
jurídicos. Así, es claro que en nuestra Constitución conforme
con el art.7 de la misma, el interés general asume, si se
235
quiere, un sentido negativo en tanto que el derecho a ser
protegido en el goce de los bienes jurídicos que enumera,
solo puede realizarse por razones de interés general.
Ello
quiere
decir
por
un
lado
que
los
derechos
preexistentes al Estado a que hace mención la primera oración
del art. 7, claramente no pueden ser limitados por el Estado,
invocando razones de interés general, porque los mismos son
absolutos.
Por otra parte, siendo el interés general un concepto
limitativo en la protección del derecho al goce de los bienes
humanos, es claro que debe manejarse con especial cautela y
lógicamente
disponer
del
imprescindible
control
de
constitucionalidad que hasta ahora la Corte no ha aplicado
pacíficamente
A nuestro juicio en este sentido resulta alentador que
esa
jurisprudencia
revele
una
saludable
tendencia
de
modificación a partir de la sentencia N°528/2013, de 7 de
noviembre de 2013.
Por estas razones afirmamos que no puede sostenerse en
nuestro ordenamiento jurídico que el interés general pueda
ser considerado como un principio general del derecho.
15.además
de
Tratamos
excluir
asimismo
a
el
aquellos
ámbito
de
aplicación,
funcionarios
que
que
desempeñan
cometidos esenciales, excluye de manera llamativa, a ciertas
categorías de funcionarios, que formarían parte de su ámbito
de aplicación, esto es, funcionario dependiente del poder
ejecutivo.
16.valores
Seguidamente
fundamentales
funcionario,
mérito
nos
examinando
personal,
y
detuvimos
que
regulan
cada
uno
concluyendo
formación.
236
de
con
en
los
al
ellos,
la
principios
y
estatuto
del
a
del
partir
capacitación
y
17.- Hicimos referencia también al sistema de evaluación
para el desempeño, aspecto muy importante, que en nuestra
opinión es uno de los instrumentos que permite una adecuada
tecnificación de la función pública, según surge del art, 25
de la Carta Iberoamericana de la Función Pública.
No
corresponde
reiterar
lo
expuesto
en
ocasión
de
hasta
la
examinar cada uno de dichos factores.
Afirmamos
no
obstante
que
lamentablemente
fecha, no ha sido posible contar con un sistema de evaluación
definido,
librándose
nuevamente
a
la
reglamentación
los
aspectos relativos a su ejecución.
18.-
En
escalafones,
materia
aspecto
escalafonaria,
este
que
se
sin
crean
nuevos
perjuicio,
de
la
conveniencia o no que da mérito a esa solución, es claro
según
lo
afirmamos,
que
aquella
es
inconstitucional
por
cuanto se trata de una materia que debe formar parte de la
ley presupuestal. También recogimos opiniones doctrinaras que
compartimos en el sentido de la confusión que genera el nuevo
régimen
ante
el
sistema
escalafonario
vigente.
Asimismo,
vimos posiciones que abogan por la constitucionalidad de la
norma,
las
que
estudiamos
y
dedicamos
una
reflexión
al
respecto.
19.-
Idéntica
conclusión
inconstitucionalidad
dice
remuneraciones.
Sobre
dejada
de
de
empleo
lado
igual
funcionarios
lo
relación
este
aquella
punto
capacitados
que
con
que
buscándose
o
refiere
la
remarcamos
consigna
remuneración”,
más
en
que
a
la
materia
de
la
pretendida
estampa
a
premiar
obtengan
“igual
a
los
resultados
salientes en el cumplimientos de sus funciones. También en
este
punto
resaltamos
posiciones
encontradas.
Resulta
novedoso en esta materia, la estructura a partir del presente
estatuto
de
un
régimen
de
remuneración
237
integrada
por
un
componente fijo y otro de carácter variable, en donde el
desempeño del funcionario incide trascendentalmente.
20.- Destacamos también el sistema de movilidad que se
instrumenta
en
sentido
horizontal,
permitiendo
una
significativa ampliación de la carrera administrativa, sin
perjudico de las precisiones que realizamos respecto a que
dicho sistema podía ser empleado de manera espuria ya sea,
con desviación de poder o con otros fines similares.
21.- Es interesante destacar dentro de esta síntesis,
siguiendo
el
orden
denominado como
del
Nuevo
Estatuto,
el
instituto
“Funciones de Administración Superior”.
Observamos que se hace referencia a funciones y no a
cargos, por lo que en gran medida se viene a consolidar una
práctica existente en
muchas empresas públicas, por ejemplo,
donde se asignan funciones transitoriamente en forma paralela
al sistema de carrera administrativa.
Más allá de la diferencia entre cargo y función sobre la
que
hicimos
especial
constitucionalidad
enfáticamente
énfasis,
del
que
habida
y
nuevo
cuenta
de
la
régimen,
de
la
dudosa
destacamos
naturaleza
de
las
tareas que tales funciones involucran, ello significa limitar
claramente la carrera administrativa.
22.-
En
lo
que
atañe
al
régimen
disciplinario,
se
establecen una serie de principios propios del procedimiento
disciplinario,
en
los
que
no
nos
vamos
a
detener,
sin
perjuicio de destacar que a nuestro juicio, la positivización
de algunos de estos, no le quita su carácter de principios
generales. Como destaque podemos decir que se pone fin a una
discusión en cuanto al alcance de la reserva en el sumario,
adaptándose la postura de la doctrina mayoritaria y de la
jurisprudencia,
en
el
sentido
de
funcionario sumariado o instruido.
238
que
este
no
alcanza
al
23.-
En cuanto al procedimiento disciplinario, existe
una innovación interesante, no exenta de complejidades, al
distinguirse entre el procedimiento disciplinario abreviado y
el
común.
El
primero
opera
ante
la
comisión
de
falta
administrativa leve, el segundo, para el resto de las faltas,
grave o muy grave. Se define que es la falta, y se determina
que sanción corresponde a cada tipo de falta.
Ello
se
encuentra
asimismo
reglamentado
por
Decreto
222/2014, al que sucintamente hicimos referencia.
24.-
Otra
cuestión
a
destacar
consiste
en
que
la
caducidad de pretensión punitiva del Estado al igual que la
prescripción de las faltas, ahora, sin perjuicio de todas las
consideraciones que en su oportunidad realizamos, disponen de
un texto legal expreso. En cuanto a la prescripción se reduce
el plazo de 8 años a 6.
25.- Finalmente realizamos un estudio de las diversas
modalidades
sentido,
contractuales
hicimos
que
referencia
regula
al
el
a)
estatuto.
En
provisoriato,
contrato de Administración superior y;
b)
ese
al
c) el contrato de
trabajo.
26tales
También
como
contratos
el
aludimos
contrato
artísticos,
a
otros
temporal
de
de
adscriptos,
vínculos
derecho
contrato
contractuales
público,
de
los
trabajo,
arrendamiento de obra, arrendamiento de servicios, becas y
pasantías y primera experiencia laboral.
Tales modalidades contractuales han sido mencionadas en
razón
de
que
permanecen
vigentes,
siendo
especialmente
excluidas del ámbito de aplicación del nuevo estatuto.
Para finalizar, entendemos que dentro del contexto en el
cual se procesó este estatuto, podemos puntualizar:
1.- Sin duda que es loable la intención que guió al
poder ejecutivo por cuanto resulta imprescindible en nuestro
239
ordenamiento
jurídico
una
actualización
que
se
ajuste
al
criterio moderno existente.
2.- Lamentablemente y sin perjuicio de los legítimos
derechos
de
las
organizaciones
gremiales
de
funcionarios
públicos, en nuestra opinión la intención que por lo menos se
manifestaba públicamente a través del propio gobierno, como
una
verdadera
reforma
desvirtuada.
El
remisión
dos
de
de
ejemplo
Estado,
ha
es
la
ya
proyectos
de
ley
quedado
mencionada
a
e
bastante
insólita
consideración
del
Parlamento.
3.-
En
líneas
aprobado
no
ha
perseguido,
generales,
cumplido
concluyendo
en
por
un
el
estatuto
lo
tanto
cúmulo
tal
con
de
cual
el
fue
objetivo
imprecisiones
u
perplejidades producto de una defectuosa técnica legislativa,
incumpliéndose los preceptos constitucionales del cual debe
partir.
4.- También es del caso destacar, como lo hemos señalado
a lo largo de este trabajo, la existencia de varios vicios de
inconstitucionalidad que pueden terminar con la desaplicación
de varias de sus normas.
5.- Muchas de las soluciones que se incorporan ya se
encontraban
en
leyes
anteriores,
lo
que
genera
otra
incertidumbre jurídica respecto a su vigencia o derogación
tácita,
extremo
este
que
también
es
atribuible
a
la
deficiente técnica aplicada en la arquitectura del proyecto.
6.- Entendemos y en ello ponemos especial énfasis, que
la existencia de estatuto múltiple no impide la aplicación de
principios
generales
que
son
aplicables
a
todos
los
funcionarios públicos, integren la Administración Central o
Descentralizada por Servicios o territorialmente.
240
7.- Sobre las soluciones y puntos que regula el nuevo
estatuto, cabe afirmar que lejos está de ser una Reforma de
Estado, siquiera una de la Administración Central.
Se incorporan sí algunas modificaciones, pero que no
tienen nada que ver con aquel paradigma al que aludíamos, en
cuanto al rol del Estado en la economía, centro de toda
Reforma de Estado.
Los diferentes institutos, simplemente disponen cambios
en
regímenes
jurídicos
inconstitucionales,
por
y
muchas
lo
que
veces
con
debemos
soluciones
inevitablemente
concluir en el fracaso del Estatuto, ello sin dudas desde la
óptica de política reformista.
8.- Vale asimismo decir que el estatuto continua una
línea
política
caracterizada
que
por
un
se
inició
notable
hace
varios
achicamiento
del
lustros,
Estado,
mediante los institutos ampliamente abordados, así como por
la naturaleza de los vínculos contractuales y la limitación
de institutos básicos como lo son la carrea administrativa,
el sistema escalafonario, la remuneración, entre otros.
En efecto, es palpable la nota de precariedad en la
mayoría de los vínculos jurídicos, incluso ahora en aquellos
de alta conducción, denominados de Administración Superior,
que quedan fuera de dicha carrera administrativa y pueden ser
ocupados – si se configuran los supuestos de la ley- por
funcionarios ajenos a la Administración.
Desde
término”,
la
hasta
neoliberalizaciòn,
regulación
el
del
presente
llegamos
a
denominado
y
una
“contrato
a
mediante
una
evidente
situación
cada
vez
más
asimilable con el derecho privado, introduciéndose, -si puede
decirse- el nuevo modelo de gerenciamiento del Estado o New
Public Managment.
241
9.-
Como
en
tantos
otros
temas,
una
cuestión
tan
sensible como el estatuto del funcionario público, requiere
contar con bases políticas sólidas a partir de acuerdos que
proyecten una verdadera política de Estado propendiendo desde
tales supuestos al logro de una Administración más eficiente,
al servicio del ciudadano.
Este estudio que ha tomado como punto de partida la
distinción
entre
Reforma
del
Estado
y
Reforma
de
la
Administración, examinando con posterioridad al estatuto del
funcionario público, no es más que como se ha dicho, uno de
los
puntos
a
través
del
cual
se
manifiesta
la
tensión
autoridad y libertad.
En la actual concepción de los derechos humanos, estos
se presentan en una doble faz: como derechos de prestación y
derechos
de
protección.
En
otras
palabras,
dicha
fórmula
encarna el precepto del art. 7 de la Constitución.
Por
consiguiente,
la
relación
entre
el
Estado
y
el
individuo debe ajustarse a ese equilibrio, de forma que ni el
Estado desborde su autoridad, como tampoco el funcionario
público lleve a cabo un ejercicio ilegitimo de su libertad
consagrada en las distintas normas constitucionales citas,
pese a su relación estatutaria con el Estado.
Recordemos
existencia
del
pues
las
hombre
en
palabras
la
de
sociedad
JOUVENEL:
descansa
“Toda
sobre
la
confianza, y el decaimiento o simplemente su atrofia degradan
la cohesión social sumiéndonos en la inseguridad y entonces,
cuanto mayor dimensión asuma este sentimiento, más deseará el
individuo ser protegido, y mayor será el precio que estará
dispuesto a pagar por esa protección”.113
113
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Crecimiento.” Unión Editorial, pág. 469
242
CAPÍTULO
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