Nuevas fronteras del derecho a la imagen.

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Nuevas fronteras del
Derecho a la imagen
VII Seminario Nacional sobre
Propiedad Intelectual Panamá 2011
Maestría en Propiedad Intelectual | Prof. Federico Villalba Díaz
VI Seminario Nacional sobre Derecho de Autor, Panamá 2011.
La imagen
¿Cual es el alcance del concepto “imagen”?
RAE (Del lat. imāgo, -ĭnis).
• 1. f. Figura, representación, semejanza y apariencia
de algo.
Imagen como retrato fotográfico
Imagen como identificación necesaria a un objeto
Imagen como titular de un personaje
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Ejercicio del derecho a la imagen
Ejercicio positivo: autorizar
Ejercicio negativo: impedir
Principio general: La mera reproducción, difusión,
divulgación o comercialización de la imagen –fuera de los
casos permitidos- constituye iure et de iure un atentando al
derecho
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Titulares del derecho a la imagen
Solo las personas físicas
Personas fallecidas: La muerte extingue los derechos de la
personalidad, pero su memoria constituye una extensión o
prolongación de la personalidad tutelada por el
ordenamiento jurídico
Los herederos ejercen la custodia por el tiempo que les
acuerda la ley
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Derecho a la imagen
Derecho patrimonial o extrapatrimonial?
• Derecho a explotar económicamente la imagen:
Patrimonial
• Derecho a impedir que se entrometan arbitrariamente
en la vida privada: Extrapatrimonial
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Aspecto patrimonial a la propia imagen
Facultad del sujeto de explotar económicamente su imagen por
cualquier medio, ya sea para permitir su reproducción o
comercialización.
Ley de Propiedad Industrial 35 del 10 de mayo de 1996
o art. 90. Pueden constituir marcas, entre otros, los siguientes
elementos: ….2. Las imágenes, figuras, símbolos y gráficos;
o art. 91:No pueden registrarse como marca…inc. 6: Los..
retratos de personas distintas de la que solicita el registro,
sin su consentimiento o, si han fallecido, de los herederos. Se
exceptúan los casos de retratos o nombres de personajes
históricos
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Aspecto patrimonial sobre
la propia imagen
Son relativamente disponibles
El consentimiento para la publicación de la
imagen no puede presumirse (interpretación
restrictiva)
En algunas legislaciones admite el arrepentimiento
resarciendo los daños (Argentina, México)
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Aspecto extrapatrimonial de la imagen
Protección de la privacidad, honor e intimidad de la
persona
Tutela el entrometimiento arbitrario en la difusión de la
imagen como derecho personal
¿Puede ser lesionado el derecho a la imagen sin que haya
sido atacada la intimidad?
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Derecho norteamericano Right of publicity como
rama separada de Right of privacy
Right of publicity: facultad exclusiva de explotación
comercial del nombre o de la imagen
Se busca una indemnización por el aprovechamiento
comercial de la imagen susceptible de valorarse en el
mercado
con la privacy se busca reparar un daño por intromisión en
la privacidad por la difusión de la imagen de una persona
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La regulación normativa del Derecho a la
Imagen
En las leyes civiles
En la ley de derecho de autor y derechos conexos
En las Normas fundamentales
En las vías penales
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Panamá: Código de Familia
LEY No. 3 del 17 de mayo de 1994 Art 575
Estado garantiza el respeto a la intimidad,
libertad personal, seguridad y honor
familiar y el derecho a la propia imagen; y
reconoce a la familia como el elemento
fundamental de la sociedad.
Panamá: Código de Familia
LEY No. 3 del 17 de mayo de 1994 Art 577.
Toda persona tiene derecho exclusivo sobre su propia
imagen, la que no podrá ser reproducida públicamente, en
forma alguna, sin el consentimiento de su titular, aun
cuando hubiese sido captada en lugar público.
Se exceptúa de lo anterior las imágenes que constituyan
noticias de interés público, con base en el respeto a la
dignidad humana.
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Panamá: Ley de Derecho de Autor
Ley 15 del 8 de agosto de 1994 Art. 22.
El retrato o busto de una persona no podrá ser puesto en
el comercio sin el consentimiento de la persona misma, y a
su muerte, de sus derechohabientes.
Sin embargo, será libre la publicación del retrato o busto
cuando se relacione con fines científicos o culturales, en
general, o cuando se relacione con hechos o
acontecimientos públicos o de interés público.
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Argentina: Ley de Propiedad Intelectual
11723 Art. 31
El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto
en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona
misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o
descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre
o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la
madre, o los descendientes directos de los hijos, la
publicación es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede
revocarlo resarciendo daños y perjuicios.
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Argentina Ley de Propiedad Intelectual
11.723 Art. 31 (último párrafo)
Excepciones al derecho de imagen
Es libre la publicación del retrato cuando se
relacione con fines científicos, didácticos y en
general culturales, o con hechos o
acontecimientos de interés público o que se
hubieran desarrollado en público.
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México: Ley Federal del Derecho de Autor del 24
de diciembre de 1996 (art. 87)
Artículo 87.- El retrato de una persona sólo puede ser usado o
publicado, con su consentimiento expreso, o bien con el de sus
representantes o los titulares de los derechos correspondientes. La
autorización de usar o publicar el retrato podrá revocarse por quien la
otorgó quién, en su caso, responderá por los daños y perjuicios que
pudiera ocasionar dicha revocación.
Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar,
se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el
párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice
en los términos y para los fines pactados.
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México: Ley Federal del Derecho de Autor 24 de
diciembre de 1996 (Art. 87)
No será necesario el consentimiento a que se refiere este
artículo cuando se trate del retrato de una persona que
forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea
tomada en un lugar público y con fines informativos o
periodísticos.
Los derechos establecidos para las personas retratadas
durarán 50 años después de su muerte.
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CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 27 DE DICIEMBRE
DE 1978 mod. 27 de agosto de 1992
Artículo 18.1 Se garantiza el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Artículo 20. 4 Se reconocen y protegen los derechos a la
libre expresión de ideas y a la creación, aunque estas
libertades tienen su límite en el respeto a los derechos
reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes
que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al
honor, a la intimidad y a la propia imagen y a la
protección de la juventud y de la infancia.
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Constitución Política de la República Federativa
de Brasil 1988. Art. 5
inc. V: Queda asegurado el derecho de respuesta,
proporcional al agravio, además de la indemnización por
daño material, moral o a la imagen.
Inc X: Son inviolables la intimidad, la vida privada, el
honor y la imagen de las personas, asegurándose el
derecho a indemnización por el daño material o moral
derivado de su violación
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Constitución Política del Perú 1993
Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:
Inc. 7: Al honor y a la buena reputación, a la
intimidad personal y familiar así como a la voz y a
la imagen propias.
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Ley penal sobre abusos de publicidad 19.048
Chile
Configura como delito a quienes:
• grabaren palabras o captaren imágenes de otra persona,
no destinadas a la publicidad y, sin consentimiento de
ella,
• las difundieren por alguno de los medios masivos y
• Como consecuencia provocare a su respecto daño o
algunas formas de descrédito, tales como la hostilidad,
el menosprecio o el ridículo
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El derecho a la imagen en la jurisprudencia
• Caracteres
• Limites entre la imagen y la representación artística
• Límites entre el derecho a la imagen y la libertad de
información de los medios de comunicación
• Limites entre el derecho a la imagen y a la privacidad
• Límites entre el los usos científicos, académicos y
periodísticos y la libre disposición de la imagen
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Marion Manola Vs/ Stevens & Myers (Tribunal
de Nueva York 1890)
Fue el primer caso
El demandado obtuvo una fotografía mientras la
actriz Marion Manola actuaba en un teatro de
Brodway sin su autorización
Se reconoció la prohibición de la circulación de
retratos sin el consentimiento del fotografiado
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Audiencia Provincial de Barcelona, España
2005
Caracteres del derecho a la imagen:
• Es un derecho fundamental derivado de la
personalidad de carácter innato, irrenunciable e
inalienable
• Confiere la facultad de controlar la representación,
difusión, publicación o reproducción de la propia
esfinge, de la figura humana o de los rasgos físicos
personales
• El uso no consentido originará un derecho al
resarcimiento
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Corte de Apelaciones de Santiago de Chile
1982
El derecho sobre la propia imagen podría ser una
prolongación del derecho sobre el propio cuerpo
Obtener y utilizar la propia imagen es un derecho sobre la
persona o de la personalidad, algo esencial, natural o
innato a todo individuo
No necesita de un reconocimiento explícito de la ley
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Riva c/ Sonne SRL Cámara Comercial de
San Isidro, Argentina 2004
Interpretación restrictiva de la manifestación de la
voluntad:
El consentimiento para publicar en Internet no
puede ser inferido tácitamente o considerado
implícito de la autorización otorgada para
publicar en medios normales o tradicionales
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Panuncio c/ Warner Music Argentina SRL
Cámara Civil Buenos Aires 2002
Uso fuera de contexto original consentido
Actor que participó en él film “Evita” prestó
consentimiento para ser fotografiado durante la
filmación a solo efecto de promocionar la película
Posteriormente, su imagen fue utilizada para
reproducciones en discos y grabaciones
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Corte Suprema de Justicia de Panamá, Sala
en lo Civil 2001
Conflicto de competencia
Se utilizaron la imagen física de los demandates,
reproducidas en video para propaganda
promocional de la empresa Cable & Wireless
Esta pretensión en nada se relacional con derechos
de autor o derechos conexos
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Tercer Tribunal Superior de Justicia del Primer
Distrito Judicial de Panamá 2002
Aplicación de las normas del derecho de autor o de
derecho a la imagen?
Personas o periodistas que aparecen en las escenas
(bloopers) sin su consentimiento
la afectación de derechos de estas personas trasciende al
ámbito del Derecho de Autor para trasladarlos al ámbito de
lo que se denomina el Derecho de la Propia Imagen
El tribunal resulta incompetente para resolver
Corte Suprema de Justicia, Sala 1ª en lo
Civil Panamá 2007
¿Aplicación del régimen civil de protección de la
imagen o de la norma autoral?
Fallo: las imágenes fueron captadas mientras los
demandantes realizaban un baile folklórico: Se aplica la
ley 15 de 1994 sobre Derecho de Autor y Derechos
Conexos
Si hubiese sido “una pareja normal” que participa de un
evento bailable cotidiano, la cuestión debería ventilarse por
derecho a la imagen previsto en art. 577 Código de Familia
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Corte Constitucional de Colombia Sala
Sexta María c/ Caracol Televisión 2009
Derecho a la información vs. Derecho a la
Imagen
Publicaron una entrevista cuya imagen y voz se
había solicitada que fueran distorsionadas para no
ser identificada y proteger su intimidad
No se tomaron las medidas necesarias para que la
libertad de información no afecte el derecho a la
imagen
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Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia Costa Rica 2005
Derecho a la información vs. Derecho a la Imagen
Cámara oculta sobre “visas de ingreso fácil”
Clara e inequívoca información de relevancia e interés
público
Colisión entre derecho a la imagen y el derecho a la
información: Se concede valor preferente al segundo:
Garantía de régimen democrático y pluralista sobre control
de políticas públicas
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Superior Tribunal Constitucional español,
Sala 1ª Madrid 2001
A pesar de la estrecha relación existente entre el
derecho a la propia imagen y el derecho al honor y
el derecho a la intimidad, aquél tiene un contenido
propio y específico
La autonomía que se reconoce a la propia imagen
conlleva la necesidad de que deba ser analizada
por separado de la posible vulneración del derecho
a la intimidad y al honor
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Corte Suprema argentina
“Lambrechi c/ Wilton Palace 1988 El derecho a la
imagen es autónomo del derecho al honor o al
decoro, y también respecto al right of privacy
“Franco c/ Diario La Mañana 2007 La
publicación de la imagen de un cadáver tendido en
el piso no justifica la existencia de un interés
público en la publicación de una noticia
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Las nuevas fronteras del derecho a la imagen
La imagen es únicamente retrato fotográfico?
Nuevas tendencias: la noción es AMPLIA
Si se extiende el concepto, cuales son los límites del
derecho a la imagen?
- Al personaje
- A partes del cuerpo
- A objetos
- A personas parecidas
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Noción de imagen según la jurisprudencia a
partes del cuerpo
Francia: se extendió la tutela de la imagen a la
silueta o un detalle físico de una persona
(malformación de una mano)
Estados Unidos: Reproducción de espalda de una
mujer con su hija (Cohen vs. Herbal Concepts
Corte de Nueva York 1984)
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Jurisprudencia derecho a la imagen sobre
objetos
Proceso de “personalización” de las cosas
• No es necesario utilizar rasgos físicos para
identificar a una persona
• Son casos en que el “objeto” y “sujeto” resultan
inseparables
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Dalla, Lucio c/ Autovox (Pretura di Roma,
Italia, 1984)
- Reproducción de la indumentaria habitual del cantante,
típica en su gestión artística (sombrero, capa y anteojos)
- Los objetos substituyen gráficamente al personaje y se
constituye como “representante analógico” de la persona,
utilizándose un un contexto evocador del sujeto
- Existió uso de imagen, en sentido amplio, sin autorización
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Roviralta, H. c/ Prima (Cámara Civil de
Buenos Aires, Argentina 2011)
• El demandante era un jugador de Polo que fue
esposo de la conocida presentadora de la televisión
argentina Susana Gimenez.
• fue conocido públicamente como un play boy
mantenido por la SG
• Durante la separación la presentadora fue
denunciada por romperte un cenicero en la nariz
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Roviralta, H. c/ Prima (Cámara Civil de
Buenos Aires, Argentina 2011)
• Campaña publicitaria que reproducía la silueta
de un hombre parecido físicamente al
reclamante visto de atrás vestido con equipo de
polo, fumando un puro, un cenicero roto y una
dirección de mail ficticia (@degarron.com)
• Se acompañó una frase que decía “si querés
vivir de arriba que no se note…”
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Roviralta, H. c/ Prima (Cámara Civil de
Buenos Aires, Argentina 2011)
El fallo determinó que la asociación de la
imagen con los objetos que se relacionan
con el damnificado, constituye una
inequívoca referencia a la persona del
accionante.
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Ortega, Emanual c/ Editorial Perfil Cámara
Civil argentina 2010
Se publicó una imagen de dos hombres besándose, uno de
los cuales resultaba ser muy parecido al demandante
El título de la publicación era “En Amor Arte” cuando el
reclamante es autor de la canción “Enamorarte”.
En el mismo ejemplar de la revista se publicó una
entrevista a la esposa del actor.
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Alí vs. Playgirl Corte de Nueva York 1978
El ex Campeón del mundo Muhammed Alí
interpuso una acción contra la revista Playgirl por
el cese de reproducción y distribución de una
fotografía de una persona desnuda de su misma
fisonomía en la esquina de un ring de boxeo y en
una posición que lo representaba que lo imitaba
con la leyenda “The Greatest”
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Sala II del Tribunal Constitucional español
2001 Fallo Emilio Aragón
Emilio Aragón Álvarez demandó por el uso ilícito de su
imagen mediante una serie de anuncios publicitarios que
utilizaban expresiones propias, y pantalones negros y botas
deportivas color blanco, que consistía en su forma habitual
de vestir
Además, la publicidad usaba la frase “la persona más
popular de España esta dejando de decir te huelen los
pies” cuando el reclamante es compositor de una canción
titulada “me huelen los pies”
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Sala II del Tribunal Constitucional español
2001 Fallo Emilio Aragón
Sin embargo, la acción fue rechazada
Según el tribunal, la imagen utilizada por la demandada no
fue la del recurrente sino una creación del recurrente
diferenciada de su persona, producto de su imaginación
artística y profesional
Por lo tanto, no es susceptible de la protección
constitucional del derecho a la propia imagen por que no
pertenecen a la esfera reservada y propia de aquel
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Sala II del Tribunal Constitucional español
2001 Fallo Emilio Aragón
El anuncio publicitario pretendía, de forma clara e
indubitada, una subrepticia apropiación y explotación
comercial de la imagen del recurrente quien, por su
popularidad dotaba de un gran atractivo al reclamo
publicitario y provocaba mayor atención ante el público
Fallo: No estamos ante la reproducción del rostro o de los
rasgos físicos de la persona del recurrente en el anuncio
controvertido, sino ante la representación imaginaria de las
características externas de un personaje televisivo.
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Audiencia de Barcelona 2002 Caso Bailaor
Joaquín Cortés
El bailaor de flamenco Joaquín Cortés demandó a una
empresa Láctea por un anuncio televisivo donde aparecía
un actor balando flamenco con el torso desnudo, cabello
largo y pantalones negros, tal como caracterizaban al
accionante
El tribunal entendió que, aunque en el comercial se venía a
otro actor, los “elementos identificadores –de la vestimenta
y porte- constituyen la imagen más conocida del bailarín
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Uso del nombre como violación al derecho a la imagen
Wynants c/ Banco Santander Corte Suprema de Justicia
de Uruguay 2010
Se utilizó el nombre del accionante en una publicidad del
Banco demandado sin su autorización
El nombre constituye una forma de identidad, de
individualización de al persona humana y como tal, merece
idéntica tutela que el retrato
El hecho que no se realizara comunicación alguna por
parte del actor solicitando retirar el cartel publicitario, no
significa de modo alguno, consentimiento tácito
Casos de libre utilización
Acontecimientos de interés público
Acontecimientos desarrollados en público
Fines científicos
Didácticos
Culturales
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Imágenes en acontecimientos de interés público (Tribunal
Supremo español, Sala Civil 2010)
Imágenes en un programa grabado con cámara oculta No
se aprecia un atentado al honor por que el reportaje
reprodujo las palabras exactas del afectado
Existe intromisión al derecho a la propia imagen por que el
demandante fue privado del derecho de decidir para
consentir o impedir, la reproducción de la representación
de su aspecto físico determinante de una plena
identificación
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Caso jurisprudencial de imagen con fines
científicos
La imagen de una persona comiendo un
sandwich en la vía pública para ilustrar una
nota sobre el Dia Mundial de la
Alimentación, constituye un caso de libre
utilización con fines científicos (Herrera c/ La
Nación Cámara Civil Buenos Aires 2003)
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Caso jurisprudencial de imagen con fines de
interés público
La publicación del retrato de varios menores junto
a una nota periodística destacando el trabajo de
una fundación dedicada a la caridad, tiene por
objeto concientizar e informar a la sociedad sobre
un tema de interés público (A, S.G c/ Editorial Atlántida
Cámara Civil Buenos Aires 2011)
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Caso jurisprudencial de imagen con fines de
interés cultural
Si la publicidad que contenía la imagen de los
demandantes era sobre la actividad de grupos de
reflexión para apoyar y orientar a personal
jubilable en la crítica etapa de su jubilación, es
considerado la libre publicación por que se
relaciona con fines culturales (Cámara Civil y Comercial
Federal Buenos Aires 1992)
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Casos jurisprudenciales de imágenes tomadas en
la vía pública NO comprendidos dentro de las
excepciones
menor de edad tomada en parque público para luego
ilustrar una nota periodística sobre maternidad adolescente
(B, C.A c/ Periodismo Universitario Cámara Civil Bs. As.
2006)
Mujer retratada en la vía pública señalándola en un
contexto de prostitución y posible víctima de asesino serial
(D, A. E c/ Arte Grafico Ed. Argentino Cámara Civil Bs.
As. 2005)
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Casos jurisprudenciales de imágenes NO
comprendidos dentro de las excepciones
Fotografía de menor con labio leporino sin autorización de
sus padres y sin medida suficiente para ocultar el rostro
(Cámara Civil Argentina 2005)
La imagen dentro de un conjunto la cual no es una parte
menor de la misma (Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa, Mexico 2002)
La fotografía reconocible de una mujer que se le ha
practicado una operación estética de busto no constituye un
carácter científico (Tribunal Superior español 1992)
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El derecho de autor del fotógrafo y el derecho a la
imagen de la persona retratada
la demandada no comprobó haber adquirido la imagen del
actor tomada de un archivo fotográfico-El derecho a la
imagen no se confunde con el derecho de autor, que sería
de la titularidad del fotógrafo (Tribunal de Justicia de Rio de
Janeiro, Brasil Cámara Civil 2008)
Los daños morales sufridos por dos modelos y el fotógrafo
no son idénticos: El de los modelos se ubica dentro del
derecho a la imagen y el del fotógrafo derira del derecho
de autor (Tribunal de Justicia del Estado de Caerá, Brasil, Cámara
Civil 2004)
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Usos de imágenes en Internet
Medidas contra
• Páginas web
• Buscadores de páginas web (google, yahoo,
etc)
• Redes Sociales
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Prohibición de difusión genérica en la Web.
Viale, Juana c/ NN s/ Medidas Precautorias
Juzgado Civil Buenos Aires 2011
La publicación en la web de fotos privadas de desnudos
obtenida de un celular robado "invaden la esfera reservada
del individuo, para ser expuestas ante terceros, sin un
interés legítimo o un derecho constituido al efecto" lo que
"configura per se la violación de la intimidad".
el derecho a la intimidad puede ser definido como "tener
derecho a ser dejado en paz".
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Buscadores de páginas web
Da Cunha c/ Yahoo y Google Cámara Civil Buenos Aires
2010
La reclamante demandó por que su nombre cuando es
escrito en los buscadores aparece redireccionado a páginas
de contenido pornográfico, donde aparece su imagen.
La sentencia de primera instancia condenó a los
buscadores. La Cámara revocó el fallo: Los buscadores
no tienen responsabilidad por el contenido cuestionado
si es que el vínculo fue retirado a petición del afectado.
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Uso de imágenes en Redes Sociales Juzgado Civil y
Comercial N° 10 Rosario Argentina
Menor filmado mientras lloraba cuando perdió el club de
fútbol del que era simpatizante (Club Atlético Newell´s Old
Boys). Al día siguiente esa imagen fue ampliamente difundida
por una red social
El juez ordenó a la demandada a abstenerse en el futuro de
habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans,
o cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los
que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de
cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad
y/o la integridad del menor
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VI Seminario Nacional sobre Derecho de Autor, Panamá 2011.
Conclusiones I
El concepto de derecho a la propia imagen se encuentra en
expansión
La imagen está compuesta por el conjunto de rasgos
distintivos del sujeto, pero la forma exterior de los
atributos físicos de la persona no agota sus elementos
caracterizantes
El uso de la imagen para fines de interés público son de
interpretación restrictiva.
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Conclusiones II
El uso de Internet provoca la necesidad de la
rápida reacciones de la justicia a fin de evitar que
el uso ilícito de la propia imagen cause un daño
La sola utilización de una imagen no consentida,
fuera de las excepciones, constituye un hecho
ilícito indemnizable patrimonialmente
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¡Muchas gracias por vuestra atención!
Federico Andrés Villalba Díaz
Maestría en Propiedad Intelectual
Universidad Austral
Buenos Aires - Argentina
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