Bogotá D - Superintendencia de Sociedades

Ref.:
220-37373
Persona natural en concordato preventivo potestativo.
Distinguido señor Pico:
Aviso recibo del escrito radicado con el número 2001- 01- 064746 del 25 de julio pasado, mediante el cual formula
varios interrogantes relacionados con el procedimiento previsto en la ley cuando el tramite concursal es adelantado
por una persona natural.
Sea lo primero advertir que en materia de procesos concúrsales de personas naturales, el competente para conocer
de su tramite en forma privativa es el juez civil del circuito del domicilio del empresario; mientras que la órbita de la
Superintendencia de Sociedades en dicha materia se circunscribe a las sociedades comerciales
No obstante que esta Entidad es ajena al tramite del concordato preventivo potestativo de personas naturales,
cualquiera que sea el sujeto del proceso, persona natural o jurídica, le será aplicable el procedimiento vigente al
momento de haber sido admitido o convocado.
Como al parecer el concordato en que la solicitud se fundamenta se inició en mayo de 1995, los interrogantes se
resolverán con base en las normas previstas en el Régimen de los de Concordatos Preventivos o Decreto 350 de
1989, no sin antes advertir que el ordenamiento contenido en la Ley 222 de 20 de diciembre de 1995, por la cual se
dicta un nuevo régimen de procesos concursales, entre otros, dispuso su aplicación inmediata cuando al entrar en
vigencia el concordato hubiere sido declarado fracasado o se hubiere incumplido, eventos en los cuales se iniciaría
la liquidación obligatoria del empresario, en la forma y términos previstos en éste último ordenamiento, e
igualmente aplicable en lo relacionado con el decreto, practica y levantamiento de medidas cautelares (art. 237 de
la citada ley).
Hecha la anterior precisión, se procede a resolver los interrogantes en el orden planteado:
1. En cuanto a los efectos del concordato es preciso tener en cuenta que el numeral 3º, artículo 6º del Decreto
350/89, impone la obligación al deudor concordado para que a partir de la fecha de admisión al proceso, solicite
autorización al juez del concurso para realizar enajenaciones no comprendidas dentro del giro ordinario de los
negocios de la empresa, constituir cauciones o hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones y advirtió
sobre la ineficacia de los actos ejecutados sin el cumplimiento de la citada exigencia, sanción que opera de pleno
derecho, por lo que no se hace necesario declaración judicial en tal sentido.
Dicho en otras palabras, la persona natural o jurídica que adelanta un proceso de concordato conserva la
administración de los bienes y negocios, lo que se traduce en la capacidad para desarrollar las actividades propias
de la empresa, pero condicionó la ejecución de los actos mencionados en el numeral 3º, a la autorización expresa
del juez del concurso.
No podía ser diferente el hecho de que el deudor conserve su capacidad, puesto que la finalidad del concordato es
precisamente la conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo
(art. 2º), propósito que se haría nugatorio si se impide al empresario la ejecución de actos o contratos propios de su
actividad, pues del buen funcionamiento de la empresa depende el pago de las obligaciones sujetas al acuerdo
concordatario y las adquiridas con posterioridad al auto que admite el proceso, de manera que se evite la iniciación
del proceso de quiebra, hoy liquidación obligatoria.
En ese orden de ideas, con las excepciones antes indicadas, el empresario que tramita un proceso concursal, en la
modalidad del concordato, está plenamente facultado para ejecutar actos y contratos comprendidos dentro de su
actividad empresarial, lo que permite que adquiera nuevas obligaciones, eventos en los cuales por ser postconcordatarias, deberán cancelarse en la forma y términos previstos en el artículo 42 del mismo ordenamiento,
norma a la cual se hará referencia más adelante.
Con los argumentos antes expuestos, se entienden resueltos adicionalmente los puntos segundo, cuarto, quinto y
sexto del escrito.
2. Al punto tercero, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º, del artículo 6 ibidem., corresponde al juez
del concurso, en el auto que admita el trámite del concordato, ordenar la inscripción inmediata del mismo en el
registro mercantil del domicilio principal del empresario, como en los demás lugares donde la persona natural tenga
agencias o establecimientos de comercio, pero quien debe acreditar el cumplimiento de la orden es el empresario en
concordato, circunstancia que se deriva no solo del análisis de las normas que regulan el proceso concordatario sino
de las obligaciones impuestas el comerciante en el num. 2, art. 19 del C. Co.
De las normas que regulan el registro mercantil no se observa sanción diferente que la inoponibilidad de los actos o
documentos sujetos a tal formalidad, es decir, al carecer de la publicidad que otorga el registro de ciertos actos o
documentos el deudor no podrá rebatir o controvertir el hecho frente a terceros. Entonces aunque su omisión no
vicia de nulidad el proveído, sí es importante en la medida en que informa a los terceros sobre el estado en que se
encuentra el comerciante.
3. Para responder el punto séptimo, como se advirtió inicialmente, la normatividad de rigurosa observancia para el
caso en comento es el régimen contenido en el Decreto 350 de 1989, aplicable en los procesos que se hubieren
iniciado bajo el imperio de ese ordenamiento, no obstante la expedición de la Ley 222 de 20 de diciembre de 1995,
que comenzó a regir seis meses después de su promulgación, pero de aplicación inmediata en los escenarios
previstos en el artículo 237 ya citado.
4. En relación con las acciones que pueden adelantarse para obtener el pago de las obligaciones adquiridas con el
deudor en concordato, inicialmente debe tenerse en cuenta que cuando se admite o convoca a un empresario,
persona natural o jurídica, al tramite de un concordato, se dividen en el tiempo los créditos, de tal manera que los
créditos concordatarios son aquellas obligaciones causadas y exigibles en la fecha en que se expida el mencionado
auto, por tanto sujetos a los resultados del proceso y a las reglas que se pacten en el acuerdo concordatario que se
celebre entre el empresario deudor y los acreedores que se hicieron parte oportunamente (art. 21 Régimen
Concordatario).
Por su parte los créditos conocidos como post- concordatarios, son aquellas obligaciones que se causan y son
exigibles durante el tramite del concordato o durante su ejecución; para ellos el legislador previó en el artículo 42
del citado Decreto 350, el pago preferente como gasto de administración, es decir, su cancelación no está sujeta al
sistema concursal por cuanto entiende el legislador que son necesarios para el funcionamiento normal de la
empresa.
Si bien el legislador omitió consagrar expresamente las acciones que pueden adelantar quienes teniendo pago
preferente, sus obligaciones no se cancelaron por el deudor al momento de hacerse exigible, en opinión de este
Despacho tales acreedores están facultados para perseguir judicialmente el pago, vía ejecutiva, dado que el deudor
está obligado a satisfacer dichas obligaciones preferencialmente sin sujetarse a los términos del acuerdo.
Adicionalmente, en el evento en que el deudor carezca de bienes, podrá perseguir lo que quede una vez cumplido
con el acuerdo, o cuando se declare fracasado o incumplido y se inicie el proceso de quiebra, acciones que el
legislador consagra en favor de los denominados acreedores extemporáneos, para obtener la cancelación de sus
acreencias (art. 26 o. cit.).
No esta por demás advertir que además de las sanciones previstas en el artículo 45 del citado ordenamiento,
relacionadas con la responsabilidad solidaria de los administradores y la prohibición para ejercer el comercio por el
término de diez (10) años, contra el deudor en concordato se podrán adelantar acciones, civiles o penales, si los
hechos acaecidos dan lugar a ello.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.