tema xix – filiación por naturaleza y adoptiva.

TEMA XIX – FILIACIÓN POR NATURALEZA Y ADOPTIVA.
I.- INTRODUCCIÓN.
-
-
La filiación, por naturaleza y adoptiva, ha estado sujeta en los últimos tiempos a cambios
importantes.
Tiene una gran incidencia en esta materia:
o La CE y la proyección de los valores constitucionales en las normas que regulaban la
filiación (tanto en supuestos internos como internacionales) provocó la modificación de los
arts. 9.4 y 9.5 CC.
o Los Convenios Internacionales garantes de los DDFF, por ejemplo, la Convención de los
Derechos del Niño de 1989 (arts. 3 y 21).
La intervención de los poderes públicos en la filiación ha supuesto un cambio del ámbito privado al
ámbito público en toda la materia referente a los menores en general.
Los movimientos migratorios han supuesto:
o La aparición de instituciones que eran desconocidas para el OJ español a las que había que
dar respuesta.
o El surgimiento de nuevos modelos de familia.
II.- FILIACIÓN POR NATURALEZA: RÉGIMEN DE COMPETENCIA JUDICIAL
INTERNACIONAL, LEY APLICABLE Y RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE
RESOLUCIONES EXTRANJERAS.
-
Las normas que regulan la filiación por naturaleza en supuestos de tráfico externo son de origen
interno, aunque no exclusivamente.
El art. 22 LOPJ determina la competencia de los Juzgados y Tribunales españoles en el orden civil.
El art. 9.4 CC determina la ley reguladora aplicable a esta institución.
La normativa interna y los correspondientes Convenios internacionales bilaterales (principalmente)
son el régimen jurídico aplicado a la filiación en relación al exequátur.
-
1.- NORMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.
o Se descarta la aplicación de normas de origen europeo o convencional en esta materia.
o El art. 22.3 LOPJ regula la competencia judicial internacional: el foro general del domicilio
del demandado en España.
o Los Tribunales españoles serán competentes para conocer de una demanda en relación con
la filiación (determinación, impugnación, etc.), según los foros especiales, cuando:
 1) El hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda.
 2) El demandante sea español.
 3) El demandante tenga su residencia habitual en España.
o El catálogo de foros que contiene el art. 22 LOPJ es bastante extenso.
-
2.- LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN POR NATURALEZA.
o Una vez determinada la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales
españoles, éstos, de conformidad con el art. 12.6 CC “aplicarán de oficio las normas de
conflicto españolas”.
o La autoridad española competente aplicará el art. 9.4 CC: “El carácter y contenido de la
filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno filiales, se regirán por la ley
personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la ley de la residencia
habitual del hijo”.
o Debemos analizar 2 aspectos:
 A) Ámbito de aplicación del artículo 9.4 CC:
 Las materias contenidas en este precepto estarán sujetas al OJ que
posteriormente indique la norma: filiación natural y adoptiva (carácter,
contenido y determinación), y relaciones paterno-filiales.
o Carácter de la filiación: tanto la matrimonial como la NO
matrimonial.
 Los hijos NO tendrán un trato distinto en función de cada una.
 Cualquier diferencia conculcaría el art. 39.2 CE y el art. 108.2
CC: igualdad de trato a todos los hijos con independencia de
su filiación.
o Contenido de la filiación: queda incluido en el art. 9.4 CC.
 Su regulación se extiende a los efectos (principalmente 3:
nombre, alimentos y derechos sucesorios) producidos después
de atribuida la filiación.
 Pueden surgir problemas a la hora de delimitar la ley
reguladora en cada uno de estos efectos: vgr. la reclamación
de una prestación alimenticia a favor del hijo estará sujeta al
Protocolo de la Haya sobre ley aplicable a las obligaciones
alimenticias de 2007, en su art. 3 (la residencia habitual del
acreedor).
o Determinación de la filiación: habrá aspectos que se regularán bajo la
lex causae (art. 9.4 CC) y otros bajo la lex fori (aspectos procesales).
 Lex causae: regulará la legitimación de quienes pueden ejercer
la acción, los plazos vigentes y las presunciones.
 Lex fori: la valoración y eficacia de los medios de prueba, la
intervención del Ministerios Fiscal (esto último sólo para los
litigios abiertos en España).
o Según la doctrina, el principio de prueba de los hechos en el que se
funda la admisión de la demanda sobre determinación o impugnación
de la filiación previsto en el art. 767 LEC-2000 puede tratarse de 2
formas:
 Como cuestión procesal: estará sujeta a la lex fori.
 Todos los procesos sobre esta materia (exista o no
elemento
extranjero)
quedarían
sujetos
al
cumplimiento de aportar ese principio de prueba.
 Por su vinculación con el fondo del asunto: estará sujeta a la
lex causae.
 Se podría sortear su cumplimiento cuando la lex causae
no lo estableciera.
o La doctrina mayoritaria se inclina por tratar dicho principio como una
cuestión procesal, aunque se reconozca que el incumplimiento de la
exigencia impuesta por el legislador ordinario “condiciona el derecho
fundamental de acceso a la jurisdicción española”.
o Los Tribunales españoles están restringiendo o limitando acciones de
filiación en relación a leyes extranjeras, sustituyendo su aplicación
por las normas españolas a través de la cláusula de orden público
cuando se produce una colisión.
 El ámbito de las relaciones paterno-filiales es materia de regulación del art.
9.4 CC: la patria potestad.
o Se trata de la medida de protección del menor en la familia.
o Comprende sus titulares, su ejercicio, su extinción, etc.
o El Convenio de la Haya de 1996 relativo a competencia, ley
aplicables y reconocimiento y ejecución de decisiones y cooperación
en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los
niños desplaza al art. 9.4 CC a su aplicación subsidiaria.
 B) Ley aplicable a la filiación.
 Es la ley personal de hijo el OJ que regulará las materias contenidas en el art.
9.4 CC.
 El art. 9.1 CC determina que la ley personal es la ley nacional del hijo.
o NO determina el precepto el momento temporal en el que se debe
concretar dicho OJ = la doctrina se inclina por aplicar la ley nacional
que más favorezca al hijo (favor filii).
 La LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (modifica
parcialmente el CC y la LEC) incorpora una última previsión al art. 9.4 CC:
“en el caso de no poderse determinar la nacionalidad se aplicará la ley de
la residencia habitual del menor”.
 La determinación de la filiación se localiza en el OJ de la nacionalidad del
hijo, y subsidiariamente, la residencia habitual del menor.
 El art. 9.4 CC también se aplicará a los supuestos de “gestación por
sustitución”.
o La Ley 14/2006 sobre Técnicas de reproducción humana asistida
considera nulos de pleno derecho los contratos por os que se acuerda
la gestación por una mujer que renuncia a la filiación materna (art.
10).
 En el OJ español la filiación materna viene determinada por el
parto.
o Los problemas se plantean a la hora de acceder al Registro Civil
español:
 1º.- Debe existen una resolución judicial extranjera en la que
se haga constar el nacimiento y la filiación del nacido.
 2º.- La DGRN arbitra 2 vías de acceso al Registro:
 A) Cuando la decisión extranjera se ha adoptado como
consecuencia de un procedimiento contencioso:
o Se establece la obligación de obtener el
exequátur de la decisión (arts. 951-958 LEC1881, a falta de Convenio internacional).
 B) Cuando la decisión extranjera se ha adoptado como
consecuencia de un procedimiento de jurisdicción
ordinaria:
o Se somete a un reconocimiento incidental: el
encargado del Registro debe constatar que se
cumplen los requisitos regulados en el art. 954
LEC-1881.
 Se critica la omisión del respeto al orden
público como condición para su
reconocimiento.
o No se debe vulnerar el interés del menor ni los
derechos de la madre gestante.
-
3.- EL RÉGIMEN DEL RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA DE RESOLUCIONES
EXTRANJERAS EN MATERIA DE FILIACIÓN.
o El tipo de reconocimiento a instar estará en función del texto normativo que sea susceptible
de ser aplicado.
o A falta de Convenio internacional se aplicará el régimen general autónomo contenido en la
norma de fuente interna.
o Tales decisiones desplegarán efectos cuando se haya obtenido su correspondiente exequátur.
o Si existe Convenio que vincula a los Estados de origen y de reconocimiento de la decisión
en cuestión, el tipo de reconocimiento dependerá del instrumento designado:
 Vgr. si para reconocer una decisión extranjera en España hay que aplicar el
Convenio hispano-francés sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales
en materia civil y mercantil de 1969, la decisión surtirá efectos sin necesidad de
procedimiento alguno cuando las partes opten por solicitar el reconocimiento
automático de la decisión.
III.- FILIACIÓN ADOPTIVA.
-
-
-
A través de la adopción se trata de establecer un vínculo de filiación entre quienes son los
potencialmente adoptantes (pareja o persona sola) y otra persona (generalmente un menor).
La adopción toma tintes internacionales cuando las personas entre las que se va a establecer dicho
vínculo de filiación tienen relación con distintos OJ.
En esta materia también se produce un cambio de regulación del ámbito privado al público.
La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, y el Convenio de la Haya de 1993
relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, son parte
del régimen jurídico aplicable a esta institución, pero no la única.
Existe una numerosa legislación autonómica que regula: las condiciones de acreditación y
funcionamiento de las Entidades de Colaboración de Adopción Internacional, los requisitos de los
futuros padres adoptivos que han de cumplir para la obtención del certificado de idoneidad.
Además existen otros Convenios internacionales (bilaterales y multilaterales) en la materia en los
que España es parte.
El tratamiento de la adopción internacional en España es un tema complejo.
1.- RÉGIMEN JURÍDICO DE FUENTE CONVENCIONAL DE LA ADOPCIÓN
INTERNACIONAL.
o El Convenio de la Haya de 1993 sobre adopción, vigente en España desde 1995, está
ratificado por un gran número de Estados entre los que se encuentran muchos de los países
en los que residen menores “potencialmente adoptables”.
o A) Ámbito de aplicación.
 Debemos distinguir 2 momentos en la adopción:
 1º.- La fase de constitución del vínculo adoptivo:
o Puede producirse en el Estado de origen del menor o en el Estado de
recepción.
 2º.- La fase de reconocimiento de la adopción ya constituida.
 El CH de 1993 regula la cooperación entre autoridades de los dos Estados partes
afectados, pero NO regula normas de competencia ni relativas a ley aplicable.
 ¿Cuándo se aplica el régimen convencional?
 El art. 1.3 del CH de 1993 dispone que será aplicable cuando: “un niño con
residencia habitual en un Estado contratante (Estado de origen) ha sido, es o
va a ser desplazado a otro Estado contratante (Estado de recepción).
 La capacidad para adoptar se determinará conforme a la ley personal del
adoptante, aunque las normas del Estado receptor también habrán de ser
valoradas.
 En España pueden adoptar tanto personas casadas (del mismo o distinto sexo)
como parejas de hecho unidas por una relación permanente.
 El CH de 1993 sólo es aplicable a las adopciones que establezcan vínculos de
filiación (art. 2.2).
 El CH de 1993 tiene en cuenta dos elementos para que su régimen sea
aplicable:
o 1) La filiación debe establecerse entre personas con residencia
habitual en dos Estados partes distintos.
o 2) Debe existir un desplazamiento del niño de un Estado parte a otro.
o B) La importancia de la cooperación entre autoridades en el Convenio de la Haya de 1993
sobre adopción para la constitución de la adopción.
 La cooperación entre autoridades es uno de los objetivos del CH de 1993 (art. 3);
trata de evitar la sustracción, la venta o tráfico de menores.
 Aunque la adopción fuera válida según las normas internas del Estado requerido, si
no se siguen los cauces de cooperación establecidos en el CH de 1993, la adopción
no podrá reconocerse.
 Los Estados partes deben designar sus Autoridades Centrales en la materia (art. 6).
 El CH de 1993 permite la designación de más de una Autoridad (Estados
plurilegislativos).
 Las funciones de dichas autoridades podrán delegarse en unos casos (arts. 8 y 9) y
otros no (art. 7).
 En el procedimiento de constitución de la adopción se produce un reparto de
funciones entre las autoridades de los Estados de origen de los futuros adoptantes y
del menor (arts. 14 y 15).
 El art. 17 regula el momento de la constitución en que la autoridad del Estado de la
residencia habitual de los futuros padres adoptivos y la autoridad del Estado de la
residencia habitual del menor pronunciarán un acuerdo conjunto para continuar el
procedimiento, o bien para paralizarlo (matching).
 Su correcto cumplimiento es esencial para que no se produzcan dificultades
que impidan que la adopción despliegue sus efectos en el Estado de
recepción.
o C) Sistema de reconocimiento establecido en el Convenio de la Haya de 1993 sobre
adopción.
 La cooperación entre autoridades en el marco del CH de 1993 sirve o facilita el
reconocimiento.
 El régimen de reconocimiento se establece en sus arts. 23 a 27.
 Es un sistema fácil.
 El Estado de constitución emite un certificado en el que consta que la adopción se
constituyó conforme a las normas del Convenio.
 La decisión debe ser reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes
(art. 23).
 Se requerirá sólo la traducción y legalización (apostilla) de la decisión de
constitución de la adopción más el mencionado certificado para el vínculo de
filiación despliegue efectos en el Estado de recepción.
 Sólo puede denegarse el reconocimiento de la adopción tras la obtención del
mencionado certificado si es manifiestamente contrario al orden público
teniendo en cuenta el interés superior del menor (art. 24).
 Conlleva el reconocimiento de los vínculos de filiación entre el niño y sus padres
adoptivos y la responsabilidad de éstos frente a aquél, y la ruptura de los vínculos de
filiación preexistentes entre el niño y sus padres biológicos (si la adopción produce
ese efecto en el Estado en el que tuvo lugar – art.26).
 El CH de 1993 contempla la posibilidad de que la adopción que tuvo lugar en
el Estado de origen no produzca la ruptura de los vínculos del menor con su
familia biológica (adopción simple).
 En su art. 27 prevé un procedimiento de conversión de tales adopciones.
o La ley del Estado de recepción debe permitir esa conversión.
o Los consentimientos deben haber sido otorgados para tal adopción
conforme al art. 4 apartados c) y d).
 El CH de 1993 NO regula los supuestos en los que la adopción conforme al OJ del
Estado de constitución pueda ser revocable.
 La DGRN determinó la aplicación del Convenio de todo tipo de adopciones,
revocables o no.
-
2.- RÉGIMEN JURÍDICO AUTÓNOMO DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
o A) Ámbito de aplicación.
 La Ley 54/2007 (en adelante, LAI) resulta aplicable cuando el asunto escapa del
ámbito de aplicación del CH de 1993 y para regular aquellos sectores (competencia
y ley aplicable) sobre los que el Convenio NO se pronuncia.
 En los demás supuestos, la propia LAI reconoce la supremacía de la norma
convencional (art. 25 LAI).
 La LAI entiende por adopción internacional el vínculo jurídico de filiación que
presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia
habitual de adoptantes o adoptado.
 Vgr. la adopción de un menor de nacionalidad china con residencia habitual
en España, por parte de dos nacionales españoles con residencia habitual en
España no estará comprendido en el ámbito de aplicación del CH de 1993
sobre adopción. Este supuesto NO reúne el requisito de desplazamiento del
menor, por lo que estaría comprendido en el ámbito de la aplicación de la
LAI.
 La LAI contiene un régimen jurídico completo de la adopción internacional:
incluye normas de competencia (capítulo I del Título II), normas sobre ley
aplicable (capítulo II del Título II) y normas sobre los efectos en España de
adopciones constituidas por autoridades extranjeras (exequátur).
o B) Las normas de competencia en la LAI.
 La LAI recoge normas de competencia para: la constitución, declaración de nulidad,
conversión, modificación o revisión de la adopción.
 La LAI, en el supuesto de constitución, divide las normas de competencia en función
de que la adopción se constituya por:
 Autoridades judiciales (art. 14).
 Autoridades consulares (art. 17).
 Con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para
constituir una adopción en los siguientes casos:
 a) Cuando el adoptado sea español o tenga su residencia habitual en España.
 b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
o La legislación del Estado receptor no debe oponerse a ello.
 El momento a tener en cuenta el foro de competencia es el de la presentación de la
solicitud de adopción ante la autoridad pública española.
 La LAI incluye otros supuestos en los que atribuye competencia a los Tribunales
españoles:
 a) Para la declaración de nulidad, o para la conversión de una adopción
simple en plena, cuando se verifican los mismos foros de competencia que
recoge el art. 14 para la constitución.
o Para la conversión, tendrán competencia los Juzgados y Tribunales
españoles cuando hubiera sido la autoridad española quien la hubiera
constituido.
o En España, el modelo es de adopción plena tras la modificación por la
Ley 21/1987 que modificaba el CC y la LEC en materia de adopción
internacional.
 b) Cuando la adopción haya sido constituida por autoridad española (art.
15.1).
o Puede ser el caso en el que la adopción constituida, para la que se
solicita su nulidad, lo haya sido por autoridad española que careciera
de competencia.
 En los casos de modificación y revisión de la adopción, las autoridades españolas
tendrán competencia, además de en las circunstancias anteriores, cuando la adopción
haya sido constituida por autoridad extranjera, siempre que dicha adopción haya
sido reconocida en España (art. 15.3).
 Vgr. se incluyen los casos en los que la adopción haya quedado incompleta
por la falta de alguna declaración de voluntad. Las autoridades españolas
serán competentes cuando concurra alguno de los foros de competencia del
art. 26.1.2 LAI.
o C) Las normas sobre ley aplicable.
 El Capítulo II regula el derecho aplicable:
 Sección 1ª: se agrupan los supuestos en los que la adopción se rige por la ley
española.
 Sección 2ª: se establecen los casos en los que la adopción quedará regulada
por una ley extranjera.
 Sección 3ª: disposiciones comunes.
 a) Sección 1ª: aplicación de la ley española:
 Según el art. 18 LAI se aplica la ley material española a la constitución de la
adopción por autoridades españolas cuando el adoptado tenga su residencia
habitual en España o haya sido o vaya a ser trasladado a España con objeto
de establecerla.
o Sin embargo, incluso en esos supuestos puede tener entrada la
aplicación de una ley extranjera.
 En lo referente a la capacidad del adoptado y los
consentimientos, resultará aplicable a la ley nacional del
adoptado cuando éste no tiene residencia habitual en España
o, aún teniéndola, no adquiere, en virtud de la adopción, la
nacionalidad española (art. 19.1).
 Dicha ley se aplicará cuando la autoridad española
estime que con ello se facilita el reconocimiento de la
adopción en el país de la nacionalidad del adoptado
(art. 19.2).
 NO procede su aplicación cuando se trate de adoptados
apátridas o de nacionalidad indeterminada (art. 19.3).
 En lo referente a los consentimientos, audiencias y
autorizaciones, podrá aplicarse la ley extranjera cuando
repercutan en el interés del menor (art. 20.a) o se solicite por
el adoptante o el Ministerio Fiscal (art. 20.b).
 b) Sección 2ª: aplicación de una ley extranjera.
 En los supuestos en los que el adoptado NO tenga residencia habitual en
España y NO haya sido o vaya a ser trasladado a España para establecer su
residencia habitual, la constitución de la adopción quedará sometida a la ley
de la residencia habitual del adoptado o a la ley del Estado al que ha sido o
vaya a ser trasladado (art. 21.1).
 Además de dicha ley, la autoridad española podrá tener en cuenta la
capacidad y los consentimientos de los intervinientes previstos en la ley
nacional del adoptado (art. 21.2).
 También los consentimientos, las audiencias o autorizaciones requeridas por
la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o adoptado
(art. 21.3).
 c) Sección 3ª: disposiciones comunes.
 Serán aplicables tales disposiciones siempre que la autoridad española sea
competente en virtud de la LAI, y con independencia del OJ que sea
aplicable (arts. 22-24).
 Su operatividad quedará limitada en función de la ley que resulta aplicable y
del supuesto de hecho que se esté tratando.
 Vgr. el art. 23 relativo al orden público español sólo será operativo en el caso
de que resulte aplicable un Derecho extranjero.
o D) Reconocimiento en España, en aplicación de la LAI, de adopciones constituidas por
autoridad extranjera.
 Se aplicará la LAI en esta materia cuando ningún Convenio (en particular el CH de
1993) se aplicable (art. 25).
 La LAI continúa con el sistema anterior de reconocimiento y no recoge ningún
sistema especial de reconocimiento de las adopciones extranjeras.
 Las adopciones como actos de jurisdicción voluntaria NO necesitan obtener
exequátur (art. 951-958 LEC-1881).
 Podrán ser reconocidas de forma automática sin procedimiento alguno.
 El acceso al Registro Civil español es la forma de otorgar eficacia a las
adopciones que se han constituido en el extranjero.
 El art. 26 regula los requisitos generales de las adopciones constituidas en el
extranjero para que tengan eficacia en España:
 1º.- Competencia de la autoridad extranjera ante la que se constituyó la
adopción.
 2º.- Que se hayan aplicado a la constitución de la adopción las normas de
conflicto de la autoridad ante la que se constituyó.
 La LAI regula otros requisitos especiales en función del supuesto en cuestión:
 a) Cuando el adoptante o adoptado sea español: se controlará que los efectos
de la adopción constituida sean equivalentes a los atribuidos a la adopción
española.
o En particular, se comprobará que se rompieron los vínculos jurídicos
entre el adoptado y su familia anterior y que la adopción es
irrevocable por los adoptantes.
o Los adoptantes deberán renunciar al ejercicio del derecho de
revocación antes del traslado a España del menor (en documento
público y mediante comparecencia ante el Encargo del Registroart.26.2).
 b) Cuando el adoptante sea español y resida en España: se exige la obtención
del certificado de idoneidad, previamente a la constitución de la adopción
(art. 26.3).
 c) Cuando el adoptado fuera español en el momento de constitución de la
adopción ante autoridad extranjera: se pide el consentimiento de la Entidad
Pública competente del último lugar de residencia habitual del menor en
España (art. 26.4).
 Legalización y traducción son otros requisitos formales del documento en el que
conste la adopción (art. 26.5) según los arts. 144 y 323 LEC-2000, salvo en el caso
de que quede exento de ello por otras normas vigentes.
 La LAI no modifica el régimen de acceso al Registro Civil y el art. 29 se remite a lo
establecido al respecto en la LRC (arts. 12 y 16.3).
 NOVEDAD IMPORTANTE: el tratamiento que la LAI dispensa a las adopciones
simples constituidas en el extranjero.
 El sistema español adolecía de un sistema de conversión de tales adopciones.
 Provocaba que estas figuras no accedieran al Registro Civil como
adopciones, sino como otras figuras de protección del menor (acogimiento),
para posteriormente constituirse ex novo en España una adopción.
 El art. 30 dispone que surtirá efecto en España la adopción simple o menos
plena, siempre que se ajuste a la ley nacional del adoptado.
 La ley nacional del adoptado determina la existencia, validez y efectos de la
adopción, así como lo relativo a la patria potestad.
 El art. 30.4 articula el mecanismo de conversión de las adopciones simples
constituidas en el extranjero, en la adopción plena española.
o Deben cumplirse todos los consentimientos establecidos en el art. 30.
 El art. 31 incluye la cláusula de orden público: no será posible el
reconocimiento de la adopción simple cuando produzca efectos
manifiestamente contrarios al orden público internacional español.
o Igualmente, deberá tenerse en cuenta el superior interés del menor.