una crítica al positivismo de la ciencia del derecho

Universidad Autonoma de Queretaro
Facultad de Derecho
Maestria en Derecho
PEDAGOG~ADE LA ~NVEST~GAC~ON
JURCDICA;
UNA CR~TICAAL POSITIVISM0 DE LA ClENClA DEL
DERECHO
Que como parte de los requisitos para obtener el grado de
Maestro en Derecho
Presenta:
Guillermo Uribe Cruz
Dirigido por:
Maestro Sergio Rene Becerril Cal
Mtro. Sergio Rene Becerril Calderon
Presidente
Mtro. Eduardo Alcocer Luuue
Secretario
Mtro. Gerardo Servin Aquillon
Voca I
Mtro. Raljl Ruiz Canizalez
Suplente
arcia Ramirez
irector de la Facultad
Centro Universitario
Queretaro, Qro.
Noviernbre de 2009.
Mexico
RESUMEN
La presente tesis se realiza con el motivo de dar a conocer de manera breve, la
Crítica Jurídica al Positivismo de la ciencia del derecho. Además, se define el
significado del derecho desde la corriente dialéctica. En este trabajo se utilizaron
los métodos de investigación dialéctico-histórico y descriptivo analítico; asimismo
se emplearon técnicas de investigación documental, atendiendo a la bibliografía
sobre el tema. El propósito de este trabajo de investigación es pretender contribuir
a la fundamentación teórica y a la justificación práctica de una aproximación al
derecho de carácter crítico alejada de la manera tradicional de entender el
derecho y de operar con él en la práctica profesional. Para llevar a cabo esta
tarea, en el capítulo primero se hace una breve reseña histórica sobre el origen y
desarrollo de la dogmática jurídica que sirve de base para abrir el debate sobre la
crítica al positivismo jurídico en la presente tesis. En el apartado segundo se
aborda el papel de la enseñanza del derecho, en donde se abordó como se debe
integrar y entender los procesos del alumno para estimular el aprendizaje y la
necesidad de éste por aprender, para lograr así la verdadera interiorización del
conocimiento. A lo largo de esta investigación y principalmente en el penúltimo
capítulo, se menciona que la concepción formalista del derecho tiene una
incapacidad expresa para entrar en la dinámica de cambio social y dar una
respuesta satisfactoria a los planteamientos filosóficos, bioéticos y científicos que
implica el desarrollo histórico de la sociedad. En el Capítulo de Conclusiones y
Propuestas se hacen las consideraciones finales de la investigación y se plantean
algunas contribuciones teóricas sobre el agotamiento y la insuficiencia del método
pedagógico actual que no recoge el bagaje histórico de la teoría del derecho, por
ello se propone un proceso de formación jurídica y política que alcanza en
especial a las universidades, en donde se imparta una formación académica más
reflexiva y crítica, distinta de la forma predominante dogmática expositiva de
enseñar el derecho.
(Palabras clave: crítica, positivismo, investigación y ciencia del derecho)
i
SUMMARY
This thesis was prepared with the goal of providing a brief overview of the juridical
critique of positivism in the science of law. It also defines the meaning of law from a
dialectical point of view. The work uses dialectical-historical and descriptive
analytical research methods, as well as documental research techniques based on
the bibliography on the subject. The purpose of this research work in to contribute
to the theoretical basis and the practical justification of an approach to law that is
critical in character and goes beyond the traditional manner of understanding law
an using it in professional practice. In order to achieve this, the first chapter
includes a brief historical review of the origin and development of juridical dogma
which is the basis for opening a debate on the critique of legal positivism in this
thesis. In chapter two, the role of the teaching of law is examined. Here, the way in
which student processes should be included and understood in order to stimulate
learning, as well as the need for the student to learn in order to achieve a true
understanding of knowledge, is included. Throughout this research, and particularly
in the next to the last chapter, we mention that the formalist conception of law is
expressly incapable of participating in the dynamics of social change and of
providing a satisfactory answer to philosophical, bioethical and scientific proposal
which are implied in society’ s historical development. In the chapter Conclusions
and Proposals, final considerations from the research are presented and some
theoretical contributions are proposed regarding the outdated nature and
insufficiency of the present teaching method which does not include the historical
baggage of the theory of law. As a result, we propose a process of legal and
political education aimed especially at reaching universities which is where a more
reflective a critical academic education could be provided an education that would
be different from the predominantly expositive dogmatic way of teaching law.
(Key words: Critique, positivism, research, science of law)
ii
IN MEMORIAM
A mi Padre por ser, estar y compartir ontologicamente todo por
siempre.
A mi Madre quien estuvo presente en su ausencia.
iii
AGRADECIMIENTOS
A mí hermano, amigo de mi vida en el día más largo del tiempo.
Agradezco a quienes conforman mi familia, en sangre y estima.
Agradezco al Maestro Sergio Rene Becerril Calderón, y a la Universidad
Autónoma de Querétaro, por su invaluable apoyo para culminar este proyecto.
iv
ÍNDICE
RESUMEN .............................................................................................................................. I
SUMMARY .......................................................................................................................... II
IN MEMORIAM .................................................................................................................. III
AGRADECIMIENTOS ........................................................................................................ IV
ÍNDICE.................................................................................................................................. V
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 1
CAPÍTULO 1. BREVE RESEÑA DEL ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO DE LA
DOGMÁTICA JURÍDICA .................................................................................................... 5
1.1
Dogmática Jurídica ..................................................................................................... 5
1.1.1 Concepto de Dogmática Jurídica ....................................................................... 7
1.1.2 Escuela Histórica del Derecho ............................................................................ 9
1.1.3 Escuela de la Exégesis ....................................................................................... 12
1.1.4 Jurisprudencia Analítica................................................................................... 14
1.2 Hans Kelsen y La Teoría Pura del Derecho ................................................................... 17
1.2.1 Ciencia normativa.............................................................................................. 18
1.2.2 Norma fundamental .......................................................................................... 20
1.3 Teoría Marxista............................................................................................................... 21
1.3.1 Fundamentos socioeconómicos del Derecho en la Ideología Alemana ......... 22
1.3.2 Estructura económica del Derecho .................................................................. 24
1.3.3 Derecho burgués ................................................................................................ 24
1.4 Diversidad contemporánea del Positivismo Jurídico...................................................... 27
1.4.1 El Concepto de Validez del Alf Ross ................................................................ 28
1.4.2 El problema del positivismo jurídico de Bobbio ............................................. 31
1.4.3 Teoría Tridimensional del Derecho de Miguel Reale ..................................... 34
CAPÍTULO 2. PEDAGOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA ............................. 38
2.1 Nociones generales sobre pedagogía .............................................................................. 38
2.1.1 Concepto de educación ...................................................................................... 39
2.1.2 Concepto general de enseñanza ........................................................................ 41
2.2 Enseñanza jurídica .......................................................................................................... 42
2.2.1 Enseñanza jurídica tradicional......................................................................... 43
2.2.2 Vinculación entre el docente y el alumno en la enseñanza del derecho ........ 47
2.3 Investigación jurídica ..................................................................................................... 51
2.3.1 Fundamento constitucional de la investigación jurídica ................................ 54
2.3.2 Importancia de la investigación jurídica ......................................................... 56
v
2.3.3 Práctica Jurídica ................................................................................................ 58
CAPÍTULO 3. CRÍTICA JURÍDICA .................................................................................. 60
3.1 Introducción a la Crítica Jurídica.................................................................................... 60
3.1.1 Niveles del derecho ............................................................................................ 61
3.1.2 Problemas de la ciencia jurídica....................................................................... 63
3.2 Sociología jurídica .......................................................................................................... 65
3.2.1 Consideraciones elementales de sociología ...................................................... 65
3.2.2 Sociología del derecho ....................................................................................... 66
3.2.3 Derecho y cambio social .................................................................................... 70
3.3 Derecho Alternativo ....................................................................................................... 74
3.3.1 Desobediencia Civil, según John Rawls. .......................................................... 76
3.4 Significado de la Teoría Crítica ...................................................................................... 78
CONCLUSIONES................................................................................................................ 81
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 91
MEDIOS ELECTRÓNICOS ................................................................................................ 93
vi
INTRODUCCIÓN
La evolución del concepto de derecho moderno, debe distinguirse en
varias etapas históricas que se mencionan brevemente. El objeto de estudio de la
crítica jurídica es la ciencia del derecho a través de un enfoque distinto de la
dogmática jurídica.
La presente tesis se realiza con el motivo de dar a conocer de manera
breve, la Crítica Jurídica al Positivismo de la ciencia del derecho. Además, se
define el significado del derecho desde la corriente dialéctica.
En este trabajo se utilizaron los métodos de investigación dialécticohistórico y descriptivo analítico; asimismo se emplearon técnicas de investigación
documental, atendiendo a la bibliografía sobre el tema.
Método descriptivo analítico: Tiene por objeto describir los hechos o
sucesos que acaecen en la realidad y que dan a la institución que se está
analizando sus características específicas, el método descriptivo permitió
determinar con precisión los alcances y efectos jurídicos de la investigación.
1
El propósito de este trabajo de investigación es pretender contribuir a la
fundamentación teórica y a la justificación práctica de una aproximación al derecho
de carácter crítico alejada de la manera tradicional de entender el derecho y de
operar con él en la práctica profesional.
Para llevar a cabo esta tarea, en el capítulo primero se hace una breve
reseña histórica sobre el origen y desarrollo de la dogmática jurídica que sirve de
base para abrir el debate sobre la crítica al positivismo jurídico en la presente
tesis.
En los siglos XIX y XX, comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas
del Derecho que son grupos de juristas que se reúnen por compartir una misma
visión del Derecho y que asumen su estudio como una verdadera disciplina
científica. Así, aparece la Escuela Histórica del Derecho de Federico Carlos Von
Savigny, la Escuela Analítica Inglesa de John Austin y la Escuela Positivista de
Hans Kelsen, todas tienen en común la noción de considerar al Derecho como un
producto netamente humano.
El positivismo jurídico dada su interpretación del derecho, deriva en una
infinidad de corrientes jurídicas que por su amplitud se mencionarán sólo algunas
de las más representativas.
2
En el apartado segundo se aborda el papel de la enseñanza del derecho,
en donde se abordó como se debe integrar y entender los procesos del alumno
para estimular el aprendizaje y la necesidad de éste por aprender, para lograr así
la verdadera interiorización del conocimiento.
La enseñanza del derecho se encuentra en un estado de evolución que
requiere la participación de todos los actores jurídicos en sus distintas áreas para
contribuir al fomento de la investigación jurídica.
El fin de la investigación jurídica para el jurista es poder explicar la vida
normativa de la sociedad en diversos tiempos y espacios. Para ello, el estudioso
de la ciencia del derecho debe elaborar y construir un discurso científico para
proceder a la difusión y transmisión del conocimiento jurídico.
A lo largo de esta investigación y principalmente en el penúltimo capítulo,
se menciona
que la concepción formalista del derecho tiene una incapacidad
expresa para entrar en la dinámica de cambio social y dar una respuesta
satisfactoria a los planteamientos filosóficos, bioéticos y científicos que implica el
desarrollo histórico de la sociedad.
3
En
el
Capítulo
de
Conclusiones
y
Propuestas
se
hacen
las
consideraciones finales de la investigación y se plantean algunas contribuciones
teóricas sobre el agotamiento y la insuficiencia del método pedagógico actual que
no recoge el bagaje histórico de la teoría del derecho, por ello se propone un
proceso de formación jurídica y política que alcanza en especial a las
universidades, en donde se imparta una formación académica más reflexiva y
crítica, distinta de la forma predominante dogmática expositiva de enseñar el
derecho.
La pedagogía de la investigación jurídica; una crítica al positivismo de la
ciencia del derecho, es una propuesta académica que reflexiona y estudia el
actual paradigma del conocimiento del derecho, de una valoración conceptual de
la dogmática jurídica y un planteamiento pedagógico sobre la enseñanza del
derecho como medio y derrotero crítico hacia la practica judicial.
El positivismo es una postura histórica de la ciencia, que en el derecho
favorece a una concepción formalista, donde su criterio principal consiste en
centralizar los estudios de la ciencia jurídica en la ley, el positivismo jurídico
contribuye a justificar la ideología del poder estatal.
4
CAPÍTULO 1. BREVE RESEÑA DEL ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO
DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA
La ciencia del derecho es una construcción inacabada del pensamiento
humano, por ello corre la misma suerte que el conocimiento, porque está expuesto
a las vicisitudes e interpretaciones que se hacen de él, así el derecho se construye
de diferentes concepciones que es menester exponer. Lo anterior sin ser
exhaustivos, ya que el tema es amplio, sólo me limito a mencionar las posiciones
que servirán para abrir el debate sobre la crítica al positivismo jurídico en
la
presente tesis.
1.1 Dogmática Jurídica
La evolución del concepto de derecho moderno, debe distinguirse en
varias etapas históricas que se mencionan brevemente.
Terminada la Edad Media, se produce con la escuela del Derecho Natural
racionalista de Hugo Grocio un primer quiebre en el entendimiento del Derecho
como una derivación o concreción de principios superiores, sobre todo de orden
natural o divino. En efecto, Grocio sostiene que si bien existe el Derecho Natural,
éste es fruto de la naturaleza racional del ser humano, y por lo tanto, él puede
descubrirlo y configurarlo mediante el uso de su raciocinio.
5
Víctor Rojos sostiene que el Derecho Natural vendría a ser lo que la recta
razón le indica a los hombres como aquello más conforme a su naturaleza de ser
social y existiría aunque Dios no existiera o no se preocupara de las cosas
humanas1. Con ello se introduce ya una supresión en cuanto al origen último del
Derecho Natural que según el pensamiento cristiano está en Dios.
En la época del renacimiento y luego con el absolutismo monárquico (del
siglo XVI al XVIII) se entiende al Derecho cada vez más como una realidad
meramente humana desvinculada de un orden superior como es el Derecho
Natural, esta situación es una consecuencia normal a los cambios que vive la
humanidad una vez que termina la Edad Media.
Con la Revolución Francesa (fines del Siglo XVIII) y la Constitución
Norteamericana (1787), como corrientes liberales de la época, aparece la noción
de soberanía popular y la idea de que el Derecho debe ser elaborado por los
representantes del pueblo, quien es el soberano detentador del poder. En otras
palabras, el Derecho debe ser fruto de la voluntad popular expresada a través de
sus representantes que son los legisladores. Esta tendencia tuvo una fuerte
influencia en la conformación de la forma de gobierno de las países
latinoamericanos.
1
ROJAS, Víctor, Filosofía del Derecho, 2 ed., Harla, México. 1991. p 234.
6
Finalmente, en los siglos XIX y XX, comienza el desarrollo de las
diferentes Escuelas del Derecho que son grupos de juristas que se reúnen por
compartir una misma visión del Derecho y que asumen su estudio como una
verdadera disciplina científica. Así, aparece la Escuela Histórica del Derecho de
Federico Carlos Von Savigny, la Escuela Analítica Inglesa de John Austin y la
Escuela Positivista de Hans Kelsen, todas tienen en común la noción de
considerar al Derecho como un producto netamente humano.
1.1.1 Concepto de Dogmática Jurídica
Para el maestro Rodolfo Vázquez la expresión dogmática jurídica se
asocia comúnmente al positivismo: la jurisprudencia es una dogmática porque no
parte de hechos experimentales sino de proposiciones dadas e intocables.2
La definición de la dogmática jurídica se encuadra alrededor del derecho
positivo. La dogmática jurídica estudia el derecho vigente en determinado espacio
y tiempo históricos que se precisan en el ordenamiento jurídico de un país que,
bajo la forma de repúblicas o monarquías constitucionales, no es sino una parte de
la sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen derechos y
obligaciones.
2
VÁZQUEZ, Rodolfo, Teoría del Derecho, Oxford, México, 2007, p 132.
7
Carlos Santiago Nino expone que en la labor dogmática estaría implícita
una adhesión formal al sistema legislado que se expresa mediante la
recomendación de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es, puesto
que el dogmático, al describir el derecho, recomienda su aplicación tal como surge
de esa descripción.3
La dogmática jurídica se identifica con la ciencia jurídica a partir del hecho
de destacar el ámbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del
derecho positivo. Sin embargo, este último no tiene por qué entenderse como
limitado inexorablemente al positivismo de las normas.
En un sentido estricto, la dogmática se ocupa de normas claramente
determinadas en el tiempo y en el espacio, en el caso mexicano, por ejemplo,
estudia el derecho civil vigente o la materia de contratos en el Código Civil
Federal. Esta característica permite diferenciar a la dogmática jurídica de la teoría
general del derecho cuyo objeto de estudio es la ciencia del derecho en general,
en tanto que la dogmática estudia un sistema de normas en particular.
Mientras la filosofía indaga los fundamentos y las causas primeras del
ordenamiento jurídico en abstracto, la dogmática jurídica tiene como objeto al
derecho positivo reflejado en un ordenamiento jurídico determinado.
3
NINO, Carlos, Consideraciones sobre la dogmática jurídica, UNAM, México, 1989. p 38.
8
Por último, es de considerar que el contenido de la dogmática jurídica ha
sido dividido en ciencia del derecho civil, ciencia del derecho penal, ciencia del
derecho constitucional, entre otras.
La ciencia del derecho como hoy la concebimos, surge en Europa a
comienzos del siglo XIX principalmente en tres centros de desarrollo: Alemania,
Francia e Inglaterra.
Cada país tiene una escuela distinta de pensamiento jurídico. “Por el
carácter abstracto y formal que le asignan a la ciencia del derecho, estas escuelas
se agrupan bajo la denominación de formalismo jurídico”.4
1.1.2 Escuela Histórica del Derecho
Manuel Atienza define en su obra Introducción al Estudio del Derecho a
la escuela en referencia; “la escuela histórica del derecho se entiende una forma
especial de filosofía del derecho que nació a principios del siglo XIX en relación
con una tendencia general de aquella época: el romanticismo. Los principales
expositores son Federico Carlos Von Savigny (1779 - 1861) y Puchta (1798 1846)”.5
4
VÁZQUEZ, Rodolfo, ob cit., p 136.
5
ATIENZA, Manuel, Introducción al Estudio del Derecho, 3ª ed., Fontamara, México, 2005. pp. 174
y 175.
9
La característica esencial del pensamiento romántico es la creencia en los
espíritus. Al lado de los hombres hay espíritus que influyen en su destino en su
perjuicio y en su beneficio. Para Recaséns el postulado fundamental de dicha
teoría es que, así como los hombres son seres dotados de alma, también tienen
alma los pueblos; fenómeno psíquico que no ha sido estudiado científicamente,
pero que se manifiesta en la experiencia en forma de ciertas convicciones en
cuestiones determinadas, que son comunes a todos los miembros de una
comunidad. Al legislador sólo le queda dar forma a este derecho ya existente.6
El hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusión literaria
entre Thibaut y Savigny (1854) sobre la conveniencia de formular un Código Civil
alemán. Manuel Atienza cuando hace referencia a la fundación de la escuela
histórica dice lo siguiente:
“El manifiesto de la escuela a que antes me he referido es el escrito de la
Savigny, sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la
jurisprudencia. Se trata de una réplica a la obra de otro jurista alemán. Thibaut,
quien desde los presupuestos del iusnaturalismo racionalista y movido por ideales
políticos progresistas había defendido la necesidad de un código civil general para
Alemania. Savigny no combate aquí tanto la idea de una codificación unitaria
como los presupuestos doctrinales en que ésta se asienta.
6
RECASENS, Luis, Filosofía del Derecho, 10ª ed., UNAM, México 1991. p 441.
10
En su opinión, es preciso rechazar la idea de que el hombre puede crear
racionalmente, ex nihilo, el Derecho”. 7
Por todo lo expuesto, se asevera que las consecuencias prácticas de la
escuela histórica, a decir del maestro Recaséns fueron las siguientes:
Se
concentra una aversión contra la legislación, sobre todo los códigos y predilección
por el derecho consuetudinario, no como la mejor forma técnica de legislación al
servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que
jurídicamente quería el espíritu popular, de tal modo que la práctica no daba la
fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica; el
derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella. 8
Se da también una insistencia especial en la investigación histórica del
derecho, no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el
deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación, es decir, el carácter
del espíritu popular y finalmente es una negación de la posibilidad de una crítica
objetiva del derecho positivo a la luz de la idea de la justicia.
7
ATIENZA, Manuel, ob cit., p. 175.
8
RECASENS, Luis, ob cit., pp. 442 y 443.
11
1.1.3 Escuela de la Exégesis
La expedición del código francés de 1804 hizo surgir nuevamente el
método de las glosas o exégesis, antiguamente empleado en la interpretación del
hábeas juris civilis.
García Márquez argumenta que el pensamiento inspirador de la citada
escuela fue expuesto en la obra L´autorite de la loi, leída por el jurista francés
Blondeau en el 1841, ante la academia de Ciencias Morales y Políticas. Según
Blondeau, las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la ley.9
El método de la exégesis, como su nombre lo indica, consiste en conocer
el código civil
por las mismas palabras y proposiciones empleadas en su
redacción.
Para su mejor comprensión se enuncian tres reglas principales que lo
configuran:
a) Todo el derecho civil se encuentra en el código. El conocimiento del
derecho debe recaer sobre sus artículos y solamente sobre ellos.
9
GARCÍA, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 23 ª ed., Porrúa, México 1998. p. 333.
12
b) La ley debe interpretarse analizando cuidadosamente las palabras
empleadas en la redacción de los artículos. También la enseñanza del
derecho civil en las facultades debe constituir en la exégesis de los
artículos, en el mismo orden en que se encuentran redactados.
c) Los jueces deben ampliar rigurosamente el código; del tenor literal de cada
artículo debe extraerse la solución que demanda los casos objeto de litigio.
Tamayo enuncia los principios básicos de la escuela exegética; “varios
rasgos caracterizan a la escuela de la exégesis: i) El culto de texto de la ley, ii)
Considerar la voluntad del legislador como pauta suprema de interpretación, iii)
Considerar al legislador omnipresente y omnisapiente. El más característico es el
primero. El derecho positivo se identifica por completo con la ley”.10
El método de las glosas o exégesis (método gramatical) fue superado en
algunas de sus reglas, especialmente en la relativa a la sujeción a las palabras y
los párrafos empleados en su redacción. Se dijo entonces, que las palabras y
proposiciones no eran sino medios o instrumentos que servían para traducir un
pensamiento o voluntad, el cual no podía ser otro sino el del legislador, es decir, el
de los autores de la ley.
10
TAMAYO, Rolando, Elementos para una Teoría General del Derecho, 2 ª ed., Themis, México
1998. p 346.
13
Al intérprete no debe interesarle lo que el texto legal diga en sí, o el
sentido en que él lo pueda entender, sino que debe averiguar lo que el legislador
quiso al elaborar el texto, los fines que persiguió, las necesidades que pretendió
satisfacer. Los artículos del código civil en sí mismo son letras muertas; su valor
depende del pensamiento de su autor.
1.1.4 Jurisprudencia Analítica
En Inglaterra la teoría jurídica ha sido predominantemente analítica. El
papel primordial de la jurisprudence es esclarecer el significado preciso de los
términos fundamentales que aparecen en el discurso jurídico, poner en
descubierto sus relaciones, y exhibir las semejanzas y distinciones que ellos
reflejan.
Las teorías de Bentham y Austin influyeron enormemente en la
enseñanza del derecho en el ámbito angloamericano. Su manera de entender la
separación entre el derecho y la moral, por ejemplo, fue asumida en buena parte
incluso por muchos autores y otros, que se separan de la jurisprudencia analítica
en puntos importantes.
14
La autoridad de Austin fue de tal magnitud que a mediados del siglo XX el
único texto original con el que estaban familiarizados los alumnos ingleses de
jurisprudence era The Province of Jurisprudence Determined, Tamayo señala que
en dicha obra: “John Austin se propone –como el nombre lo indica- determinar el
campo y el objeto de la jurisprudencia (i.e., de la ciencia del derecho). The
Province of Jurisprudence es, indudablemente, la obra más conocida de John
Austin”.11
La jurisprudencia analítica se desarrolló en Inglaterra, patria del
empirismo, a comienzos del siglo XIX por obra de John Austin. Su origen surge del
nominalismo inglés (Hobbes) y desde luego, en el utilitarismo de Bentham. Austin
tomó de Bentham la idea de que el Derecho es un conjunto de mandatos dirigidos
por el Soberano a los súbditos y respaldados por la coacción, entiéndase por
soberano el poder supremo que es obedecido en una sociedad política. 12
Rolando Tamayo sintetiza la jurisprudencia analítica de Austin, como
normas jurídicas las cuales pueden caracterizarse como un mandato general del
soberano dirigido a los súbditos en una determinada sociedad, la cuales
constituyen el objeto de la ciencia del derecho. 13
11
Ídem., p.34.
12
ATIENZA, Manuel, ob cit., p. 179.
13
TAMAYO, Rolando, ob cit., p. 25.
15
Austin encuentra que el criterio decisivo que permite distinguir las normas
jurídicas de las demás normas, es en razón de su fuente que es el soberano de la
comunidad política, es decir, ningún mandato es norma jurídica si no es emitida
por un soberano.
El estudio del derecho positivo corresponde a la jurisprudencia particular o
nacional que es una actividad práctica; los conceptos de la jurisprudencia general
se extraen de la confrontación de los diversos derechos históricos. La
jurisprudencia analítica dio lugar a una ciencia formalista del derecho, en el
sentido de que su objeto de estudio no era el contenido de un derecho concreto,
sino el análisis formal de los conceptos jurídicos básicos.
Para mayor claridad en los conceptos debe decirse, que Bentham fue el
fundador de una ética utilitarista articulada y comprehensiva. Así, Carlos S. Nino
en alusión a la obra de Bentham define el utilitarismo de la siguiente manera:
“El utilitarismo se presenta, en primer término, como una teoría ética
normativa que sostiene, dicho crudamente, que el bien intrínseco es la felicidad
general y que un acto es moralmente correcto o incorrecto según que el balance
neto de sus consecuencias contribuya o afecte negativamente tal felicidad
general”. 14
14
NINO, Carlos, Algunos Modelos Metodológicos de Ciencia Jurídica, 3ª ed., Fontamara, México,
2003. p. 76
16
Por ello puede enunciarse que Austin siguió a Bentham en su filosofía
utilitarista. Distinguió entre jurisprudencia general referida al derecho como
efectivamente es, y ciencia de la legislación, una parte de la ética que se ocupa de
cómo debe ser el derecho para ser bueno.
El único objeto de la jurisprudencia como ciencia es el derecho positivo,
concebido como el mandato del soberano, quien no está limitado jurídicamente y
es independiente.
La escuela de jurisprudencia analítica pasó por un periodo de
desprestigio. Incluso llegó a afirmarse que los estudios de ese tipo se encontraban
superados.
El ataque afectaba de modo similar a las formas de positivismo jurídico
continental, de modo particular a la teoría pura del derecho elaborada por Hans
Kelsen. Este autor tenía algunos elementos comunes con Austin, aunque sólo
llegó a conocer su obra más tarde.
1.2 Hans Kelsen y La Teoría Pura del Derecho
La principal
contribución de Hans Kelsen, fue la estructuración del
derecho como ciencia jurídica, para ello concibió a la Teoría Pura del Derecho
como una teoría del derecho.15
15
KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, 3ª ed., UNAM, México, 2002. p. 19
17
Kelsen se centra en diferenciar el objeto de estudio de las ciencias
naturales y el objeto de estudio de la ciencia del derecho, por tanto, asevera “que
la ciencia jurídica, no puede describir su objeto de estudio como las ciencias
naturales describen el suyo, por enunciados de ser, sino únicamente por
enunciados de deber ser. A la pregunta de que cuál es la ley aplicable en
determinada materia, por ejemplo, en relación con robo y homicidio, la
contestación de la ciencia del derecho no es de si un hombre roba o comete
homicidio es o será castigado, sino que deberá ser castigado”.16
Kelsen se propuso elevar la jurisprudencia al rango de un saber científico,
para ello se ocupó en primer lugar de depurar el objeto de estudio de la ciencia
jurídica: señaló la importancia de separar las normas de los hechos y enfatizó la
distinción entre el derecho y la moral, entre la ciencia jurídica y la ética. Así se
pone relieve la neutralidad valorativa de la ciencia jurídica.
1.2.1 Ciencia normativa
Según Kelsen el derecho es una ciencia normativa y pertenece al plano del
"deber ser" y no al plano del "ser" como ocurre con las ciencias naturales. La
finalidad del derecho es provocar conductas socialmente deseables y para ello se
vale de una técnica especial como es la de castigar con la coacción los actos
humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por
las normas jurídicas.17
16
Ídem., p. 35. (El énfasis es propio.)
17
KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, ob. cit., pp. 23 y 24
18
Los actos coercitivos establecidos por el derecho como reacciones contra
una determinada conducta humana reciben el nombre de sanciones.
El pensamiento de Hans Kelsen tal como aparece principalmente en su
Teoría general del derecho y el Estado, señala que el elemento común que
justifica y permite que la palabra derecho no pierda su sentido y su significación a
través del tiempo y el espacio, es que dicha palabra se refiere a una técnica social
de un orden coactivo, que pese a las diferencias de los órdenes sociales en
diversas latitudes prevalece.18
Esta técnica consiste en provocar una conducta socialmente deseada a
través de la amenaza de una media coercitiva que debe aplicarse en caso de
incumplimiento a lo establecido por el derecho positivo.
Por tanto, a la ciencia del derecho no le incumbe entrar a evaluar si es
ético, justo o conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente
deseable. Esta es la principal diferencia del derecho y la moral. La diferencia entre
normas jurídicas y morales consiste, en que las primeras ordenan o establecen un
cierto comportamiento coercitivo que su incumplimiento implica una sanción en
cambio las normas morales estatuyen un determinado comportamiento sin imponer
sanciones.
18
KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, 4ª ed., UNAM, México, 1988. p 22.
19
Kelsen sostiene “que el derecho fundamenta su validez en la norma
fundamental o Constitución y no, como lo pretenden el Derecho divino o natural de
conformidad con la intención de una doctrina jurídica teológica o natural, en sentido
de categorías”.19
El ordenamiento jurídico por antonomasia que integra todas las normas
existentes en un mismo sistema unitario, es la constitución o la gran norma
fundamental.
1.2.2 Norma fundamental
Para Kelsen un conjunto de normas constituyen un orden cuando la
validez de todas ellas deriva de la misma norma fundamental y así lo vemos
reflejado en los sistemas jurídicos contemporáneos.
La validez de las normas reglamentarias se basa por su lado en las leyes.
La validez de las sentencias judiciales o de los contratos se funda a su vez en el
hecho de haberse dictado o celebrado, respectivamente, de acuerdo a las demás
normas
mencionadas
precedentemente,
formando
así
una
especie
de
pirámide donde su cúspide es la Constitución Política y su base son las normas de
alcance particular como las sentencias y los contratos.
19
Ídem., p. 76.
20
Ahora, la validez de la Constitución proviene de la Constitución
anterior y así hasta llegar a la primera Constitución, la cual, Kelsen sostiene,
que debe su validez al hecho de haberse dictado conforme a lo que él llama la
norma hipotética fundamental, que no es establecida por el legislador sino que es
una suposición o hipótesis que
sirve
para
fundamentar
la
unidad
del
ordenamiento jurídico positivo. 20
De esta forma el maestro Hans Kelsen pasó a la historia jurídica moderna
como el conformador de la ciencia del derecho y el que da bases sólidas para la
validez del mismo, ya que la Teoría Pura del Derecho es la teoría por antonomasia
del positivismo jurídico. Después de 1945, como consecuencia de la traumática
experiencia de la Segunda Guerra Mundial, resurgió el iusnaturalismo y se
desencadenó una fortísima crítica contra el positivismo jurídico.
1.3 Teoría Marxista
Capítulo aparte constituye la Teoría marxista-leninista, contemporánea de
las referidas Escuelas del Derecho, y en ese tenor se analiza sólo por rigor
histórico ya que aunque en esencia es diversa a las teorías expuestas, es
menester mencionarla por ser una interpretación más del concepto de derecho.
20
Ídem, pp. 75 y 76.
21
Esta tesis sostiene que las formas que adoptan el Estado y el Derecho
están determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y las relaciones
económicas imperantes en ella.
El Estado y el Derecho no serían esenciales a la sociedad humana puesto
que aparecerían y se justificarían sólo cuando los medios de producción están en
manos de una clase minoritaria (dominante), la que se valdría del Estado y del
Derecho como instrumentos para mantener sometida y reprimida a la clase
explotada (dominada).
Por lo anterior, el Derecho siempre será un derecho de clase, que expresa
los intereses de los dominantes.
1.3.1 Fundamentos socioeconómicos del Derecho en la Ideología
Alemana
El argumento de explicación del derecho en la obra Ideología alemana, es
el que expone Max Stirner y Marx lo expone y desarrolla en la obra en cita.
Stirner considera al derecho como el producto de la voluntad de dominio,
de esta forma se hace la siguiente conversión:
“La voluntad de dominio de la sociedad = derecho
La voluntad de domino = leyDerecho = ley” 21
21
MARX, Carlos y Federico Engels, La ideología alemana, tomado de la edición de 1966 de la
Edición Revolucionara, Pueblo y Educación, Cuba, 1982. p. 365.
22
Escamilla al respecto puntualiza lo siguiente: “Cuando los filósofos
neohegelianos critican al derecho explicándolo como si se tratara de un producto
de la conciencia que domina al hombre, con existencia y desarrollo propio, lo que
hacen es concebir al derecho desligado de los hechos y del desarrollo práctico, es
decir, independientemente de sus condiciones materiales de existencia”. 22
En contraste con la concepción idealista del derecho, Marx establece en
la obra Ideología Alemana, los lineamientos generales de su concepción
materialista de la Historia:
“Esta concepción de la historia consiste, pues, en exponer el proceso real
de producción, partiendo para ello de la producción material de la vida inmediata, y
en concebir la forma de intercambio correspondiente a este modo de producción y
engendrada por él, es decir, la sociedad civil en sus diferentes fases como el
fundamento de toda la historia, presentándola en su acción en cuanto Estado y
explicando a base de él todos los diversos productos teóricos y formas de la
conciencia, la religión, la filosofía, la moral…”23
22
ESCAMILLA, Jaime, El concepto de derecho en el joven Marx, 2ª ed., Ediciones Armella, México
1991. p. 205.
23
MARX, Carlos y Federico Engels, La ideología alemana, ob. cit., p. 38.
23
1.3.2 Estructura económica del Derecho
Para Marx, no es posible explicar el derecho si se aísla de sus raíces
socioeconómicas, por eso es necesario abordar su estudio dentro del contexto de
las relaciones sociales correspondientes a una fase del desarrollo de la sociedad
civil.
Ante la polémica de la filosofía especulativa de la escuela neohegeliana,
para Jaime Escamilla Marx establece las líneas generales de su concepción
sociológica sobre el derecho, bajo el criterio de la estructura económica de la
sociedad civil.24
1.3.3 Derecho burgués
En la obra La ideología Alemana, el criterio que explica el derecho será la
sociedad civil, pero a través de la dimensión histórico-económica. Así lo expresa
Carlos Marx: “La sociedad civil en cuanto tal solo se desarrolla con la burguesía;
sin embargo, la organización social que se desarrolla directamente a base de la
producción y el intercambio, y que forma en todas las épocas la base del Estado y
de toda otra superestructura idealista…”25
24
ESCAMILLA, Jaime ob. cit., p. 217.
25
MARX, Carlos y Federico Engels, La ideología alemana, ob. cit., p. 37
24
Para Marx, el derecho privado y sus instituciones constituyen las
relaciones económicas en la propiedad privada. Por eso el desarrollo industrial y
del comercio, está íntimamente ligado al desarrollo de las formas jurídicas de
derecho privado. De esta forma se relata en la Ideología Alemana: “El derecho
privado se desarrolla, conjuntamente con la propiedad privada, como resultado de
la desintegración de la comunidad natural. (…) En los pueblos modernos, donde la
comunidad feudal fue disuelta por la industria y el comercio, el nacimiento la
propiedad privada y el derecho privado abrió una nueva fase, susceptible de un
desarrollo ulterior.” 26
En esta tesitura el Estado protege la sociedad privada. Para Marx la
propiedad privada no existe por obra del reconocimiento jurídico y político del
Estado, sino que son las condiciones materiales económicas las que determinan el
contenido del derecho.
El axioma de que el derecho se concibe como producto de la voluntad de
la clase burguesa, se encuentra citado en el documento denominado Manifiesto, y
forma parte de la idea de que la producción económica y la estructura de la
sociedad que de ella se deriva en cada época histórica, forman la base real del
derecho, el Estado y las formas de conciencia social. Carlos Marx afirma lo
siguiente, al dirigirse a la clase burguesa con vehemencia:
26
Ídem., p. 69.
25
“Vuestras ideas mismas son producto de las relaciones de producción y
propiedad burguesas, como vuestro derecho no es más que la voluntad de
vuestra clase erigida en ley; voluntad cuyo contenido está determinado por las
condiciones materiales de existencia de vuestra clase”.27
En el pensamiento de Marx, cuando la clase trabajadora o proletaria, que
es la dominada, asuma el poder, derroque a la burguesía capitalista y la despoje
del dominio de los medios de producción, desaparecerán las clases y su conflicto
y gradualmente se extinguirán el Derecho y el Estado por cuanto su existencia ya
no será necesaria.
Lenin agrega a esta concepción la idea de que el Derecho, así como es
instrumento de los capitalistas, debe serlo también de los proletarios en la
transición hacia la sociedad comunista.
Es decir, cuando se derroque a la burguesía mediante la revolución y se
instaure la "Dictadura del proletariado", ésta debe usar el Estado y el Derecho
como instrumentos para desmantelar la estructura capitalista de la sociedad y para
construir la sociedad socialista con miras al comunismo. Es decir, el Derecho
sigue siendo un derecho de clase, pero que ahora expresa los intereses de la
clase explotada o proletariado que ha alcanzado el poder.
27
MARX-ENGELS, Obras Escogidas, 2 vols. Progreso, Moscú, 1966. p. 46 (El énfasis es propio).
26
Althusser comenta que según Marx “la estructura de toda sociedad esta
constituida por niveles de una determinación especifica: la infraestructura o base
económica (unidad de fuerzas productivas y relaciones de producción), y la
superestructura, que comprende dos niveles: La jurídico-política (el derecho y el
Estado) y la ideológica (las distintas ideologías, religiosa, moral, jurídica, política,
etcétera)”.28
1.4 Diversidad contemporánea del Positivismo Jurídico
El positivismo jurídico dada su interpretación del derecho, deriva en una
infinidad de corrientes jurídicas que rebasan el propósito de este capítulo histórico,
por lo que sólo se enuncian las que a juicio del sustentante se consideran algunas
de las posiciones jurídicas más representativas en la actualidad. Para empezar
este breve apartado se menciona la definición que tiene el jurista Alf Ross sobre
el concepto de validez, que en conjunto con su obra se relaciona con el realismo
jurídico escandinavo.
28
ALTHUSSER, Louis, Ideología y Aparatos ideológicos del estado, 15ª ed., Quinto Sol, México
2004. pp.16 y 17.
27
1.4.1 El Concepto de Validez del Alf Ross
Si se examina bajo la perspectiva de Alf Ross, el significado de validez o
fuerza obligatoria que caracteriza la idea de un orden jurídico significa que se tiene
el deber de obedecer el derecho e intrínsecamente es un deber moral hacia el
sistema jurídico, y no es un deber jurídico conforme al sistema.
La dicotomía que presenta Alf Ross, es el conflicto intelectual más
debatido en el siglo pasado, es la disputa que existe entre el positivismo jurídico y
el derecho natural, existe un problema considerado como el límite más importante
dentro de la filosofía jurídica, que divide esta disciplina en dos campos hostiles e
irreconciliables. Los positivistas califican a las doctrinas del derecho natural de
creencias basadas en ideas metafísicas o religiosas, incompatibles con los
principios del pensamiento científico; y por su parte, los iusnaturalistas acusan a
sus adversarios de falta de comprensión del espíritu y de los valores.
Alf Ross define al positivismo jurídico y al derecho natural para aclarar la
dicotomía ya mencionada:
“Me parece razonable tomar la expresión positivismo jurídico en sentido
amplio, como significando una actitud o enfoque de los problemas de la filosofía
jurídica y de la teoría
del derecho, basado en los principios de una filosofía
empirista y antimetafísica.
28
En contraposición, la expresión derecho natural es tomada en sentido
amplio para designar la actitud o enfoque de los problemas de la filosofía jurídica
y de la teoría del derecho, basado en la creencia de que el derecho no puede ser
descrito o comprendido exhaustivamente en términos de principios empiristas,
sino que requiere una interpretación metafísica, esto es, una interpretación a la luz
de los principios y de las ideas inherentes a la naturaleza racional o divina del
hombre, principios e ideas apriorísticos que trascienden el mundo de los
sentidos.”29
En ese contexto, Ross resume que el término de validez significa que el
derecho posee una fuerza moral intrínseca que constriñe a los súbditos, no sólo
mediante la amenaza de sanciones sino también moralmente.
La única cuestión que puede separar a los iusnaturalistas de los
positivistas es de clasificación y terminología; un orden fáctico en total desacuerdo
con los principios de justicia. Por lo que se puede aseverar que un filósofo
iusnaturalista, no tiene razón para negar que el derecho es un hecho social que
puede ser descrito en términos puramente empíricos, sino también en términos
morales que derivan de principios del derecho natural. El jurista escandinavo
utiliza la palabra validez en tres significados diferentes que cumplen 3 funciones
distintas.
29
ROSS, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, 4ª ed., Fontamara, México, 2001. pp. 8 y 9.
29
“Primero, el término es usado en las corrientes exposiciones doctrinarias
del derecho vigente para indicar si un acto jurídico, tiene o no efectos jurídicos.
Por ejemplo, un contrato, testamento.
Segundo, el término es usado en la teoría general del derecho para
indicar la existencia de una norma o de un sistema de normas. La validez de una
norma en este sentido significa su existencia efectiva o realidad, por oposición a
una regla meramente imaginada o a un mero proyecto.
Tercero, validez en ética y derecho natural, se usa para significar una
cualidad apriorística específicamente moral, llamada también la fuerza obligatoria
del derecho, que da lugar a una obligación moral correspondiente”.30
Se mencionó que la validez en sentido normativo no cumple solamente
una función en la descripción y explicación de la realidad. Su función también
consiste en reforzar el orden jurídico al proclamar que las obligaciones jurídicas
además de ser respaldadas por sanciones, también se refuerzan con deberes
morales.
30
Ídem., pp. 23 y 24.
30
Finalmente, el realismo jurídico describe que el derecho no está formado
por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las
reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal,
que finalmente serán aplicadas por la autoridad judicial.
1.4.2 El problema del positivismo jurídico de Bobbio
En la década de 1930 en Italia, dominaba el positivismo jurídico, el
derecho natural era considerado como resultado de razones no científicas y debía
ser eliminado como corriente jurídica. Sin embargo, a finales de la guerra mundial,
los juristas abrazaron al derecho natural y dejaron en el olvido al positivismo.
El jurista y filósofo italiano Norberto Bobbio, pone de manifiesto en una de
sus obras más representativas El problema del Positivismo Jurídico la complejidad
de los términos de positivismo jurídico y iusnaturalismo, en donde refiere que el
antagonismo entre las dos corrientes jurídicas es innecesario, al contrario, él invita
a una reflexión mediata de cada punto filosófico.
En la obra citada, Bobbio examina cuatro acepciones que la expresión
formalismo jurídico asume con referencia a los problemas de: concepción legalista
de la justicia, teoría normativa del derecho, concepción de la ciencia jurídica como
dogmática y la llamada jurisprudencia de conceptos.
31
Una vez analizadas las teorías citadas, precisa Bobbio que dichas
concepciones jurídicas no tienen una implicación, por ende, es menester que no
se confundan entre sí.
Bobbio de manera magistral resume la problemática planteada de la
siguiente forma:
“La polémica en contra de la concepción formal de justicia es emprendida
por los partidarios del derecho natural…
(…) la teoría del derecho como forma es atacada por corrientes
sociológicas e historicistas (el marxismo también) que no están en realidad aliadas
con el resurgimiento del iusnaturalismo; a la consideración de la ciencia del
derecho como dogmática se contrapone la consideración de la ciencia del derecho
como ciencia empírica, según un modelo naturalista…”
“(…) la teoría de la interpretación conceptual se encuentra con que tiene
que rendir cuentas a la creciente conciencia de los presupuestos ideológicos de la
decisión y a todas aquellas teorías que separan mas o menos decididamente la
esfera de los hechos de los valores…”31
31
BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo jurídico, 8ª ed., Fontamara, México, 2004. p. 32
y 33.
32
Antes de dar una definición de positivismo jurídico, el jurista turinés
distingue tres formas en las que se presenta el positivismo históricamente, como
ideología, teoría y como modo de estudiar el derecho.
Para los positivistas como Norberto Bobbio, el objeto de la ciencia del
derecho son las normas, es decir, su objeto lo constituye el deber ser y no el ser.
Así define el autor en cita el positivismo jurídico y el iusnaturalismo para su
distinción y comprensión:
“Por jusnaturalismo entiendo aquella corriente que admite la distinción
entre derecho natural y derecho positivo y sostiene la supremacía del primero
sobre el segundo. Por positivismo jurídico entiendo aquella corriente que no
admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo y afirma que no existe
otro derecho que el derecho positivo.” 32
Vale analizar las definiciones citadas porque de ahí parte el alegato y la
interpretación histórica que hace Norberto Bobbio respecto al antagonismo entre la
primera y la segunda corriente citadas. Mientras que el jusnaturalismo antepone
su superioridad ante el positivismo, éste no reconoce al derecho natural, es decir,
el positivismo proclama su exclusividad respecto del derecho natural.
32
Ídem., p. 68.
33
El gran acierto del filósofo italiano es comprender el significado,
abstracción e interrelación del jusnaturalismo y de positivismo jurídico, para dar a
conocer las diversas zonas de encuentro y desencuentro de estas teorías. Así, se
hace una conciliación histórica de un debate decimonónico que todavía no logra
unificar el criterio a seguir respecto del estudio de la ciencia del derecho.
1.4.3 Teoría Tridimensional del Derecho de Miguel Reale
Miguel Reale, jurista brasileño, uno de los más grandes pensadores de
nuestro tiempo, toda su obra representa una clara labor de fundamentación
filosófica del Derecho, sentando brillantemente las bases actuales de la Filosofía
del Derecho. La teoría tridimensional del Derecho, gira en torno a un concepto
integral del Derecho, de carácter fáctico-axiológico-normativo.
Reale define el concepto de derecho de la siguiente forma:
“El derecho es siempre hecho, valor y norma, para quien quiera que lo
estudie dándose tan sólo una variación en el ángulo o prisma de investigación. La
diferencia es, pues, de orden metodológico, según el objetivo que se tenga en
mente alcanzar”.33
33
REALE, Miguel, Teoría Tridimensional del Derecho, 2ª ed., Tecnos, España, 1997. p. 122.
34
El tridimensionalismo realeano desarrolla una dialéctica conforme a la
cual la regla de derecho representa una integración continua de factores sociales y
valores correlacionados según estructuras, siempre sujetas a cambios históricos
de esta forma derivan tres investigaciones la filosófica, la sociológica y la
dogmática que tienen por objeto la ciencia jurídica.
La teoría tridimensional del Derecho, según lo explica Miguel Reale se
distingue de la demás de carácter genérico o específico, al afirmar lo siguiente:
Dicha teoría afirma que, hecho, valor y norma están siempre presentes y
correlacionados en cualquier manifestación de la expresión jurídica, objeto de
estudio de la filosofía o de la sociología y aún de la dogmática jurídica, es decir, en
el tridimensionalismo genérico, correspondería al filósofo el estudio del valor, al
sociólogo el del hecho y al jurista el de la norma, para Reale la correlación de
dichos elementos es de naturaleza dialéctica.
La unidad del derecho es esencialmente dialéctica e histórica, y no sólo
una distinta aglutinación de factores en la conducta humana. Cuando se habla de
conducta jurídica se dice que es una experiencia social en cuanto se revela
fáctico-axiológico-normativamente, distinguiéndose de las demás clases de
conductas éticas.
35
El tridimensionalismo jurídico de Reale se inserta en contexto de ideas y
opciones doctrinales, que representan inexorablemente un modo propio de pensar
y de comprender la ciencia jurídica.
El jurista brasileño para sostener su
argumento filosófico sobre la construcción de la teoría tridimensional del derecho,
crea la dialéctica de complementariedad que se define a continuación:
“En el ámbito de la dialéctica de complementariedad, se da la implicación
de los opuesto en la medida en se descubre y se revela la apariencia de la
contradicción, sin que con dicho descubrimiento los términos cesen de ser
contrarios, cada cual idéntico asimismo y ambos en necesaria y mutua
correlación”.34
En opinión del autor, la correlación que existe entre sujeto y objeto es de
complementariedad, y rige todo el proceso y hay un lazo permanente y
progresivamente entre dos o más términos, que se pueden comprender separados
unos de otros, siendo al mismo tiempo, irreductibles unos a otros.
34
Ídem., p. 82
36
Lo mencionado supralíneas es la narrativa de una experiencia históricocultural que genera un proceso normativo, y a decir del autor; “cada norma o
conjunto de normas, representa un momento histórico determinado en función de
ciertas circunstancias, teniendo en cuenta la comprensión operacional compatible
con la incidencia de ciertos valores sobre los múltiples hechos que condicionan la
formación de los modelos jurídicos y su aplicación”.35
Miguel Reale, considera la experiencia jurídica como experiencia
tridimensional del carácter normativo, con tres términos concretos: hecho, valor y
norma como factores de una realidad dialéctica, en el mundo del derecho. Por
ende, cuando se dice que el derecho es realidad o hecho histórico-cultural, es
porque no se separa la experiencia jurídica de la experiencia social.
Por
último,
el
término
tridimensional,
puede
ser
comprendido
estrictamente como traducción de un proceso dialéctico, en el que el elemento
normativo integra en sí y supera la correlación fáctico-axiológica, que conforma la
formación del derecho.
35
Ídem., p. 85
37
CAPÍTULO 2. PEDAGOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
2.1 Nociones generales sobre pedagogía
Se concibe a la pedagogía como el conjunto de principios generales que
orientan y construyen al acto educativo para darle sentido. La pedagogía como
ciencia de la educación es la transmisión armónica del conocimiento generacional
para la trascendencia del ser humano en su historia.
Sin ser exhaustivo en el estudio histórico de la pedagogía, considero que
con lo expuesto en la obra Didáctica Magna de Jan Amos Comenius aparece el
paradigma modelo de la pedagogía moderna. Lo que se conoce como escuela
moderna, o simplemente escuela actual, se basa en lo escrito por Comenius hace
cuatrocientos años y que se refiere a la educación en la infancia y primera
juventud.
La pedagogía moderna se define como una disciplina “que estudia los
principios, normas, medios, métodos, técnicas, formas, procedimientos, población
y medio ambiente que se encuentran involucrados en proceso enseñanzaaprendizaje”.36
36
WITKER, Jorge, Técnicas de la enseñanza del derecho, 4ª ed., PAC-UNAM, México, 1985, p.
127.
38
2.1.1 Concepto de educación
La educación es un proceso donde se interrelacionan dos generaciones
consecutivas, una adulta y una adolescente en formación; la primera interviene
con el propósito de influir a la segunda en su modo de actuar y de pensar.
Esa condición difiere de una comunidad a otra, depende directamente de
sus tradiciones y costumbres; la familia, como base de esta sociedad, es el primer
contacto del ser humano con la educación. Al interior de la familia se moldea el
carácter, la adquisición de valores, el idioma y las características de la comunidad
que se representará y de esta configuración social dependerá el éxito o el fracaso
de la formación a futuro.
Ángel Díaz sintetiza lo siguiente: “Todo proceso escolar se realiza a partir
de un conjunto de relaciones sociales, instituciones, pedagógicas y personales
que se materializan en los sujetos de la educación, maestros y alumnos”.37
La educación formal escolarizada, en términos generales, no difiere gran
parte de una sociedad a otra, si existe una diferencia, ésta estriba más en la
economía y el desarrollo industrial, tecnológico y laboral, aunque el fundamento
teórico de la pedagogía es universal.
37
DIAZ, Ángel, La relación educativa en la tarea docente, Nueva Imagen, México, 1998, p. 55.
39
Una de estas direcciones es la premisa de que cada persona adapta su
forma de pensar a sus creencias a partir de la experiencia, de aquí que, la
educación transita entre la modernidad y las tradiciones, entre lo local y lo global,
entre lo espiritual y lo material, como ejes fundamentales para el encuentro de la
equidad y las oportunidades.
Fernando Solana, en su publicación que titula “Educación en el Siglo XXI”
compila varios autores que escriben sobre este tema, uno de ellos es Pablo Latapí
Sarre, con el breve ensayo “¿Educar para que?”. En ese escrito leemos que: “La
educación del hombre de hoy se califica como pluridimencional no sólo por ser
continua a lo largo de la vida, sino por tener que interactuar dialécticamente con
múltiples realidades”.38 Es decir, un concepto se enfrenta a su opuesto en la
presentación de la idea.
Lo escrito en los párrafos anteriores sirve para explicar la plataforma de la
educación, que comienza con la educación en familia. El sentido de pertenencia y
la formación se adecuan en el trayecto hacia la Educación Superior, que es el
periodo de estudios avanzados que inicia al término de la enseñanza media, con
el fin de formar profesionales mediante el conocimiento científico-tecnológico en el
más alto nivel.
38
SOLANA, Fernando (Compilador), Educación en el Siglo XXI, Editores Noriega, México, 1987, p.
56
40
2.1.2 Concepto general de enseñanza
La enseñanza se concibe como la presentación sistemática de hechos,
ideas, habilidades y técnicas a los estudiantes. Durkheim, en su libro Educación y
Sociología, dice que: “... La palabra educación se ha empleado algunas veces en
un sentido muy extenso para designar el conjunto de influjos que la naturaleza o
los otros hombres pueden ejercer, ya sobre nuestra inteligencia, ya sobre nuestra
voluntad “. 39
Este concepto académico es muy claro y muestra cómo se estructura el
pensamiento a partir del proceso educativo, de cómo, por medio de la interacción
de los individuos, se adquiere la experiencia que capacita para que en la vida
adulta podamos ejercer nuestra actuación bajo el razonamiento y la convivencia
social; estas habilidades y conocimientos se desarrollan en los primeros años de
vida y en el inicio de la educación escolarizada; siempre regidos por el precepto de
la competencia.
Estas características se modifican en el individuo con la educación formal
en los diferentes niveles educativos por medio de la pedagogía, que es la que se
ocupa de la educación y la enseñanza; aquí es necesario citar nuevamente a
Durkheim, “La educación no es más que la materia de la pedagogía, esta consiste
en una cierta manera de considerar las cosas de la educación.” 40
39
DURKHEIM, Emilio, Educación y Sociología, Linotipo, México, 1983, p. 55.
40
Ídem., p. 100
41
2.2 Enseñanza jurídica
El papel de la enseñanza del derecho debe integrar y entender los
procesos del alumno para estimular el aprendizaje creando la necesidad de éste
por aprender para lograr así la verdadera interiorización del conocimiento.
El proceso de enseñanza aprendizaje se puede concebir como una
proyección dialéctica en donde interactúan los sujetos (profesor y alumno), el
conocimiento (en este caso la ciencia jurídica) y la materialización de dicha
relación en la práctica jurídica (que en general es la construcción del derecho).
En palabras del Doctor Betancourt, la trascendencia de lo expuesto radica
en lo siguiente: “En la ciencia jurídica, el debate gira en torno a cómo vincular el
trabajo científico del jurista, con la práctica profesional y con el sistema en su
conjunto social, reconsiderando el papel del derecho, como producto cultural y
fenómeno multifacético, ya no sólo como norma jurídica, superando los postulados
tradicionales del dogmatismo jurídico”. 41
41
LÓPEZ, Eduardo, La investigación jurídica, Porrúa, México, 2007, p. 55.
42
2.2.1 Enseñanza jurídica tradicional
En el mundo jurídico existen dos principales sistemas jurídicos que
imperan en la actualidad: El Common Law y el sistema jurídico romano.
El primero tiene una influencia anglosajona y se practica en países como
Estados Unidos de América, Inglaterra, y los países nórdicos, su característica
fundamental es su predominio oral y las sentencias basadas en precedentes que
es la forma de crear el derecho. Comprende el análisis de las sentencias judiciales
dictadas por tribunales superiores y las interpretaciones que en estas sentencias
se dan de las leyes, por esto, las leyes pueden ser ambiguas en muchos aspectos,
ya que se espera que los tribunales las clarifiquen, dicho conocimiento se
denomina jurisprudencia.
La tradición jurídica romana recibe la herencia del derecho romano y tiene
aplicación en la mayoría de los países de Europa y en Latinoamérica. Su fuente
formal es la ley, las normas jurídicas que están escritas en códigos y
generalmente su interpretación se encuentra implícita en los tratados y obras de
derecho, sus principales características son los procedimientos escritos y la
interpretación exegética de la ley.
43
Por ello, la formación de los profesionales del derecho en nuestro país es
el resultado de la tradición jurídica romana que impera en México y en
Latinoamérica. Inclusive recientemente los juristas latinoamericanos se interesan
por las cuestiones relacionadas con la enseñanza y el aprendizaje del derecho. La
anterior aseveración arroja una pregunta interesante: ¿Está la ciencia del derecho
limitada al derecho positivo? Por ende, el derecho positivo es el centro del
conocimiento jurídico y la esencia de la ciencia normativa del derecho.
En la enseñanza jurídica tradicional existe un predominio de la concepción
positivista-formalista del derecho y se explica naturalmente por el aislamiento de
los estudios jurídicos respecto al resto de las ciencias sociales que impiden
enfoques globales a los problemas jurídicos, y esto da como resultado la
implementación de la didáctica jurídica discursiva, memorística y repetitiva que
omite todo juicio crítico y participativo de estudiantes pasivos y esencialmente
receptivos.
La metodología del paradigma positivista se reduce a las llamadas clases
magistrales dadas por el profesor a un grupo de alumnos, que durante la mayor
parte del tiempo éste habla y ocasionalmente es interrumpido por el alumno, y
como centro del proceso del aprendizaje, pone a disposición de los estudiantes
programas elaborados para ser memorizados o recordados para el fin repetitivo
del examen.
44
Este proceso de enseñanza no se proyecta a la adquisición del
conocimiento, sino a
la creación de hábitos mecánicos que impiden la
conformación lógico formal del razonamiento.
Ahora con las nuevas de tecnologías de información la enseñanza del
derecho no necesariamente ha mejorado, los profesores hacen uso de las
computadoras para efecto de preparar materiales de las clases y documentación a
través de proyecciones de videos, imágenes y sonidos sobre una pantalla situada
en el aula, de manera que es posible visualizar cualquier contenido.
La introducción de dicho material didáctico como complemento de las
clases magistrales, no supone un cambio significativo en la relación del profesor y
del estudiante, ya que el mismo continúa siendo el poseedor del conocimiento y el
segundo un receptor pasivo del mismo.
En este contexto la propuesta educativa de la globalización es la
privatización de la función de la universidad pública, reorientándola hacia una
visión donde impere la eficacia, productividad, rentabilidad y la utilidad concreta e
inmediata de sus egresados, que son palabras de la nueva política educativa, del
entorno internacional.
El modelo neoliberal propone como factor político que interactúa en esta
realidad, que las universidades busquen alternativas de financiamiento distintas al
recurso oficial. Este paradigma exige una correspondencia entre los objetivos de la
educación y el sector productivo.
45
Las condiciones del desarrollo productivo, necesitan a las organizaciones
escolares para adaptar el proceso industrial. Presenciamos el poder de facto del
paradigma técnico-industrial que controla a los países y sus aparatos ideológicos
educativos en los sistemas nacionales que responden a una sola dinámica con el
propósito de construir mecanismos para favorecer la circulación internacional de
productos.
El mensaje para la universidad es muy claro, lograr estándares
internacionales económicos y de producción por medio de la calidad educativa y
ésta depende de factores que interactúan; como estar a la vanguardia en equipos
de cómputo y en la industrialización de exámenes de opción múltiple.
Por lo anterior, el proceso de aprendizaje debe inscribirse en la dinámica
de la transmisión de la cultura, que constituye la definición más amplia de la
palabra educación. En esta conceptualización de educación como cultura, se tiene
que concebir a través de la función socializante que debemos dar al proceso
educativo, para revertir la vorágine del capitalismo que sólo procura crear alumnos
en serie que respondan a los intereses productivos.
La enseñanza jurídica debe estar diseñada necesariamente para llevar a
una comprensión del derecho en su totalidad. Debe presentar las bases para tratar
de cubrir cada clase de problemas relativos al derecho.
46
En esa tesitura surge la teoría de la enseñanza jurídica que se conoce
“con el nombre de didáctica jurídica, y tiene por objeto el estudio del proceso de
enseñanza de asignatura de ese ámbito en una forma integral; significa considerar
todos los factores, no limitarse sólo a una parte de la enseñanza, sino que se tome
en cuenta al alumno, al profesor, a la escuela, a los métodos, a los recursos
didácticos, a la evaluación, a la metodología empleada -en especial esta últimaque destaca de manera muy importante en la didáctica del derecho”.42
Finalmente, la enseñanza del derecho se encuentra en un estado de
evolución que requiere la participación de todos los actores jurídicos en sus
distintas áreas para contribuir al fomento de la investigación jurídica.
2.2.2 Vinculación entre el docente y el alumno en la enseñanza del
derecho
En la práctica, la educación nos ha dado mayor desigualdad entre ricos y
pobres, países desarrollados y subdesarrollados. La educación produce privilegios
y las razones para adquirir educación son económicas; aunque es un derecho
humano y universal, no se brinda a todos por igual, no hay equidad ni justicia.
Aunque el ser humano tiene la capacidad de pensar, parece que la ignorancia
tiene graves repercusiones.
42
LÓPEZ, Eduardo, Pedagogía Jurídica, Porrúa, México, 2000, p. 113.
47
La educación formal a la que debe aspirar cualquier institución de
educación superior es un currículo donde interactúe el conocimiento, quien lo
afecta y quien lo recibe; de aquí que el maestro o profesor juegue un papel
significativo para que toda la enseñanza fluya a la sociedad utilizando como
vehículo la didáctica.
¿Qué es la didáctica? Puedo definirla como: el arte de enseñar; entonces
no basta poseer el saber para instruirlo, es necesario desarrollar una técnica para
ello.
En esta discusión se enfatiza que el profesor o maestro es el vértice de
todos los elementos que conforman el marco social y a partir de su experiencia
debe estructurar el actuar pedagógico. Lamentablemente en la mayoría de las
facultades de derecho se ha soslayado esta situación y se le ha dejado en un
papel marginal al docente, porque no interviene directamente en la construcción
de programas de estudio.
Ante esta perspectiva, es de esperarse que la educación curricular tenga
un enfoque realista, práctico e integral, pero esto sólo se da respecto a la
demanda del mercado laboral. La didáctica tradicional plantea un problema
respecto al contenido de la educación, en este caso me refiero a la elaboración de
programas de estudios de derecho que es la falta de vinculación entre profesores
y la institución. Porfirio Moran lo explica con gran lucidez:
48
“(…) no existe entre profesores y autoridades institucionales una
preocupación sustantiva por la confección de programas de estudio; esta tarea
corresponde más bien a otro tipo de instancias académicas. Se puede afirmar que
el profesor recibe hechos los programas, y que, por tanto, hacerlos es una
responsabilidad que no le compete.”
“Con frecuencia el profesor usa temarios que muchas veces copia de los
índices de libros de texto, o bien, listados de temas o capítulos exhaustivamente
desglosados, los cuales son propuestos por profesores de mayor experiencia en la
asignatura, o por comisiones departamentales y otras instancias académicas”. 43
Considero que la elaboración de programas institucionales de derecho es
una de las tareas más importantes de la docencia; éstos deben poseer una visión
más profunda de la problemática que se afronta. Aun así, en la mayoría de las
ocasiones el docente trabaja con programas que son hechos en el departamento
de planeación por especialistas que determinan qué se debe enseñar, convirtiendo
al profesor en un mero ejecutor de las directrices señaladas.
43
MORÁN, Porfirio, Fundamentación de la Didáctica, Gernika, México, 1997, p 151.
49
Esta situación la pude constatar cada semestre cuando cursé la
licenciatura en derecho y la maestría; de los programas asignados, el maestro sólo
tenía un pequeño margen para adecuar su contenido y enriquecerlo con su
experiencia profesional en beneficio de los universitarios.
Ante el cuestionamiento de la falta de vinculación de los programas de
estudio con los profesores, es preciso señalar la
necesidad que tiene el
educador, de participar directamente en la elaboración de programas pues es él
quien interactúa y posee el conocimiento de las necesidades no laborales y
académicas sino también culturales de los participantes en este intercambio de
toma de decisiones.
Considero que el programa educativo de las facultades de derecho, tiene
que ser una herramienta de trabajo para profesores y alumnos; la experiencia del
profesor en la enseñanza es muy valiosa en la toma de decisiones para su
elaboración; más aun, con un grupo colegiado de profesores con experiencia
variada que puedan complementarse y apoyarse entre sí.
Maestros y alumnos se encuentran ligados por el interés del aprendizaje
para cumplir la misión que cada uno de ellos desempeña; uno es el poseedor del
conocimiento que seduce y el otro es el receptor, y en el intercambio se logra un
habiente que posibilita el valor pedagógico que proyecta a la sociedad los efectos
del mismo.
50
2.3 Investigación jurídica
La investigación en la historia de la humanidad es un hecho sin el cual la
misma humanidad no se concibe. La investigación no es ajena a ninguna ciencia.
Por ello Mario Bunge sostiene que la ciencia puede caracterizarse como
un conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente falible
y en su metodología de la investigación divide a la ciencia en dos ramas: las
primeras en las formales y dentro de ellas se encuentran las matemáticas,
álgebra, lógica entre otras, y las ciencias fácticas que son las ciencias empíricas
como son las química, psicología y la sociología.44
En la ciencia del derecho hay diversos tipos de investigación. La
investigación jurídica constituye una parte importante en la formación de los
abogados y juristas. La investigación jurídica tradicional en el derecho se ha
caracterizado por el desarrollo de teorías (doctrina) que en muchas ocasiones
coinciden en sus postulados o son antagónicas, en la sistematización y en el
análisis exhaustivo de la ley, o en la modificación e interpretación del precepto
legal.
44
BUNGE, Mario, La ciencia su método y su filosofía, 24 ª ed., México, Nueva Imagen, 2006. p. 13.
51
Jorge Witker define el modelo de la investigación jurídica de la siguiente
forma: “es aquella que concibe el problema jurídico desde una perspectiva
estrictamente formalista, descontando todo elemento fáctico o real que se
relacione con la institución, norma jurídica o estructura legal en cuestión. (…) En
síntesis, la dogmática jurídica en general se inscribe en el ámbito de pensamiento
que ubica al Derecho como una ciencia o técnica formal, por consiguiente, como
una
variable
independiente
de
la
sociedad,
dotada
de
autosuficiencia
metodológica y técnica”.45
El autor citado refiere en su obra La Investigación jurídica, que se
conocen dos tipos de investigaciones: Dogmáticas y empíricas. El objeto de
estudio de las investigaciones dogmáticas lo constituye el orden jurídico del
presente o del pasado. La dogmática jurídica en general no concibe los elementos
fácticos o reales, es decir, el derecho es una variable independiente de la
sociedad, dotado de autonomía. En esta tesitura el investigador dogmático tiene
que ubicar primero sus fuentes formales y sus límites serán el marco jurídico
vigente, la historia de su establecimiento, la interpretación judicial y la doctrina.
El método se integra de la interpretación de la ley, la utilidad de éste se
centra en la sistematización de las reglas jurídicas positivas para facilitar la
enseñanza y aplicación del derecho.
45
WITKER, Jorge, La investigación jurídica, 2ª ed., Mc Graw Hill, México 1995 p. 59.
52
Las características de una tesis de grado de derecho tipo formalista, se
enuncian como comparativas, interpretativas, propositivas y exploratorias. El
Doctor Witker menciona que el otro tipo de investigación para realizar una tesis de
grado en derecho, es la empírica. Cabe destacar que su objeto es la norma del
Derecho y las demás realidades sociales relevantes de un comportamiento
individual o colectivo.
Asimismo se puede destacar que sus fines son: El diagnóstico en el orden
jurídico y el orden social concreto, al combinar la ciencia del derecho entre la
trascendencia de la norma y su factor social.
“Una tesis empírica tendrá como objeto de estudio las normas jurídicas y
los hechos económicos-sociales y políticos que concurren a su nacimiento,
vigencia y eficacia, considerando multidisciplinariamente a un sector de la realidad
impetrada y al comportamiento de sus destinatarios y aplicadores”.46
Como
fuentes
de
información
destacan
el
orden
normativo
y
principalmente las realidades sociales que permiten establecer los factores que
determinan la generación de la norma; los fines que la precedieron; la aplicación
efectiva de la norma en el terreno de la realidad social. No pasa inadvertido que
este tipo de investigación es poco realizada por juristas, que desdeñan sus
alcances, y dejan su objeto de estudio a los sociólogos.
46
Ídem., p. 68
53
Después de ponderar los tipos investigación para hacer una tesis de
grado, no se puede soslayar que no cabe restar importancia a ninguna, pues cada
una tiene sus puntos particulares que permiten la eficacia de la investigación, en
esa inteligencia se debe procurar la armonía entre estos diversos sistemas de
investigación, no obstante su marcado antagonismo.
2.3.1 Fundamento constitucional de la investigación jurídica
El fundamento Constitucional de la investigación científica se encuentra en
el artículo 3 en su fracción V que establece lo siguiente:
“V. Además de impartir la educación preescolar, primaria y secundaria
señalada en el primer párrafo, el Estado promoverá y atenderá todos los
tipos y modalidades educativos –incluyendo la educación inicial y a la
educación superior- necesarios para el desarrollo de la nación, apoyará
la investigación científica y tecnológica, y alentará el fortalecimiento
y difusión de nuestra cultura”.
En el mismo artículo se menciona que las universidades y las instituciones
de educación superior tendrán como uno de sus fines la investigación:
54
“VII. Las universidades y las demás instituciones de educación superior
a las que la ley otorgue autonomía, tendrán la facultad y la
responsabilidad de gobernarse a sí mismas; realizarán sus fines de
educar, investigar y difundir la cultura de acuerdo con los principios de
este artículo, respetando la libertad de cátedra e investigación y de libre
examen y discusión de las ideas; determinarán sus planes y programas;
fijarán los términos de ingreso, promoción y permanencia de su personal
académico; y administrarán su patrimonio.
Las relaciones laborales, tanto del personal académico como del
administrativo, se normarán por el apartado A del artículo 123 de esta
Constitución, en los términos y con las modalidades que establezca la
Ley Federal del Trabajo conforme a las características propias de un
trabajo especial, de manera que concuerden con la autonomía, la
libertad de cátedra e investigación y los fines de las instituciones a que
esta fracción se refiere, y…”
De esta forma, en teoría, el Estado mexicano garantiza la investigación
científica y derivado del fundamento constitucional se crea como norma
reglamentaria la Ley de Ciencia y Tecnología publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 5 de junio de 2002, la cual tuvo su última reforma el 21 de Agosto
de 2006. 47
47
Cámara de Diputados, Honorable Congreso
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/doc/242.doc
55
de
la
Unión,
Diciembre
de
2008.
2.3.2 Importancia de la investigación jurídica
El fin de la investigación jurídica para el jurista es poder explicar la vida
normativa de la sociedad en diversos tiempos y espacios. Para ello, el estudioso
de la ciencia del derecho debe elaborar y construir un discurso científico para
proceder a la difusión y transmisión del conocimiento jurídico.
Para el maestro José Martínez Pichardo la utilidad y conveniencia de la
investigación teórica consiste en lo siguiente:
“(…) radica en el autoconocimiento de la vida normativa, es decir, saber
cuáles son los bienes que a la persona el reconoce el derecho objetivo y de esta
manera realizarse el individuo como ser social sujeto de derechos y obligaciones,
cuyo cumplimiento se da en las diferentes características y relaciones para
constituir la unidad humana que goza y ejercita derechos”. 48
El investigador de la ciencia del derecho una vez que conoce y estudia la
dogmática jurídica debe incorporar elementos filosóficos, teóricos y prácticos para
cambiar su entorno jurídico y transformar las instituciones que definen y aplican el
positivismo jurídico.
48
MARTÍNEZ, José, Lineamientos para la investigación jurídica, Porrúa, México, 1994, pp. 20 y
21.
56
El dilema para el investigador es la construcción de un nuevo paradigma
de la enseñanza del derecho, y obviamente su implementación en las facultades
de las instituciones de Educación Superior. La práctica jurídica como eslabón
elemental en la ciencia del derecho, necesita una nueva pedagogía de la
investigación jurídica para trastocar el nocivo y demonónico modelo de enseñanza
tradicional.
La universidad como centro rector en la formación de los profesionales del
derecho proporciona a la sociedad todos los ingredientes para la transformación y
mejoramiento de sus instituciones a través de una práctica jurídica constructiva
que rompa los intereses de la élite y aplique realmente los principios de la filosofía
del derecho que es el hiato de la construcción de la ciencia jurídica.
En la era del conocimiento y de la biotecnología, el reto sobre la
investigación científica es enorme, por ello la conformación del conocimiento
jurídico debe sentar las bases para una adecuada estructura cognitiva que
contemple un paradigma integrativo del derecho.
El nuevo paradigma debe superar la norma legislada formalmente que
resulta insuficiente ante retos como la perpetuación de la especie humana a través
de la clonación y sus implicaciones como el uso de células madre, transplantes y
la transmutación del género humano.
57
2.3.3 Práctica Jurídica
Ante la dinámica social, debe plantearse la modificación de las
instituciones jurídicas, políticas y sociales; la participación activa de los poderes
legislativo y judicial implica, la reestructuración del sistema jurídico mexicano y el
replanteamiento de las instituciones jurídicas.
Mediante la enseñanza del derecho es el método para preparar alumnos
que se desempeñen en el ejercicio de la profesión, la disyuntiva se presenta en el
perfil profesional del egresado, con escasos conocimientos en la práctica judicial,
de modo que en ámbito del trabajo tendrá la necesidad de adentrarse a un mundo
nuevo y diferente del aula (a no ser que lo haya empezado por mutuo propio
durante la carrera) y el otro obstáculo es terminar su licenciatura sin obtener su
título que avale sus conocimientos y metodología.
El Licenciado en Derecho nace neófito a la función judicial, por ende su
conformación con el desarrollo de la profesión es limitada, esta situación de facto
condena al recién egresado a ejercer su profesión en actividades donde no se le
reconoce o se le demerita por no contar con su título nobiliario, es decir,
el
profesional del derecho nace a la vida jurídica devaluado, sin ser dueño de sus
conocimientos, las instituciones no reconocen el esfuerzo histórico del alumno y es
ahí donde se diluye la contribución y la construcción de un nuevo andamiaje
jurídico.
58
Ante el problema planteado uno de los grandes retos de la enseñanza del
derecho es su relación entra la teoría y la práctica. En las facultades de derecho
debe plantearse la plena vinculación entre estas disciplinas, que transmita
conocimiento, habilidad intelectual y destreza profesional.
Se plantea la enseñanza de las disciplinas no jurídicas por tener relación
con el fenómeno jurídico, la filosofía, la sociología, la política y la economía,
asignándoles un lugar separado en los temas de los contenidos de derecho, sin
soslayar preponderantemente por parte del profesor, que las características
dominantes del estudio es lo relativo al derecho, así se podrá obtener una mejor
comprensión de la realidad jurídica.
Cabe destacar que el estado de derecho en un país no solo depende de
sus juristas o profesionales del derecho, corresponde a todos los ciudadanos en el
ejercicio pleno de sus derechos generar una dinámica de cambio institucional, de
ahí que el planteamiento de la educación jurídica como motor desarrollo vincula la
formación de todos los integrantes de la sociedad, como entes participes bajo de
la premisa del respeto a legalidad.
59
CAPÍTULO 3. CRÍTICA JURÍDICA
3.1 Introducción a la Crítica Jurídica
El objeto de estudio de la crítica jurídica es la ciencia del derecho a través
de un enfoque distinto al que le da la dogmática jurídica. En este capítulo se omite
intencionalmente el estudio de la dogmática jurídica que se trató con anterioridad
en el capítulo primero.
El propósito de la Crítica Jurídica es contribuir a la fundamentación
teórica y a la justificación práctica de una aproximación al derecho de carácter
crítico alejada de la manera tradicional de entender el derecho y de operar con él
en la práctica profesional.
Foucault concibe a la historia de la cultura como discontinua y se organiza
en torno a lo que el propio Foucault llama "epistemes". Cada episteme estructura
los más diversos campos del saber de una época. “Por episteme se entiende, de
hecho, el conjunto de las relaciones que pueden unir, en una época determinada,
las prácticas discursivas que dan lugar a las figuras epistemológicas, a unas
ciencias, eventualmente a unos sistemas formalizados…”49
49
FOUCAULT, Michel, La arqueología del saber, 13ª ed., Siglo Veintiuno Editores, México, 1988,
pp. 322 y 323.
60
El
primer
paso
para
entrar
al
estudio
científico
es
identificar
concretamente lo que se analiza. Cabe distinguir que la ciencia jurídica puede
conceptualizarse en niveles de conocimiento que facilitan su distinción y ubicación
histórica y se pueden enunciar principalmente como:
•
El nivel superficial del derecho;
•
El nivel intermedio, de la cultura jurídica;
•
El nivel de la estructura profunda del derecho.
Kaarlo Tuori menciona que en los estudios culturales y sociales se
concibe la historia como una diversidad de etapas, cada una con características
específicas y señala que este enfoque se utiliza principalmente por Foucault a
través del pensamiento que determina lo que puede ser dicho, pensado y hecho
en una época histórica dada.
3.1.1 Niveles del derecho
En este contexto Kaarlo Tuori define a los niveles del derecho de la
siguiente forma:
“El nivel superficial del derecho comprende leyes específicas y decisiones
de tribunales. Los trabajos de la dogmática jurídica con sus normas y parámetros
de interpretación, que también participan en la evolución del ordenamiento
jurídico, pertenecen a este nivel.”
61
(…) En segundo lugar, la cultura especializada de los profesionales del
derecho involucra diversos cánones utilizados en la interpretación o formulación
de normas (como la analogía y el argumento a contrario) y en la solución de
conflictos de normas (como lex superior, lex posterior y lex specialis). Además,
son centrales a la cultura jurídica especializada los modelos o patrones de
argumentación aplicados, tanto en la toma de decisiones jurisdiccionales y en la
investigación dogmática jurídica. (…) Finalmente, tenemos la estructura profunda
del derecho, el nivel del derecho más inerte en cuanto a su cambio y desarrollo.
Uno podría quizá igualar este nivel con la noción foucaultina de episteme o de a
priori histórico. La estructura profunda del derecho es la que divide a la historia del
derecho en épocas, cada una dominada un tipo específico de derecho”.50
Con la clasificación enunciada sobre los niveles de la ciencia jurídica se
puede situar el objeto de investigación de la dogmática jurídica en el nivel
superficial de derecho. Así la teoría del derecho oscila en los niveles de la cultura
jurídica y la estructura profunda del derecho, en tanto que la filosofía del derecho
está involucrada en la reconstrucción de la estructura profunda del derecho.
50
TUORI, Kaarlo, Positivismo Crítico y Derecho Moderno, 2ª ed., Fontamara, México, 1998, pp. 11
y 12.
62
La investigación jurídica siempre tiene efectos sobre todos los diversos
estratos de la ciencia jurídica. La dogmática jurídica al desempeñar una labor
interpretativa participa en el desarrollo de la cultura jurídica.
Por su parte, la teoría del derecho fundamenta las prácticas que producen
el nivel superficial del derecho y refuerza su sustento deontológico. Por último, la
filosofía del derecho profundiza y provee el sustento conceptual de todos los
niveles del derecho.
Bajo los parámetros ya expuestos se puede ubicar a la Crítica Jurídica en
el plano de la teoría del derecho interrelacionada con la filosofía del derecho. En
ese contexto argumentativo la Crítica Jurídica aporta elementos diferentes de la
Jurisprudencia Tradicional.
3.1.2 Problemas de la ciencia jurídica
Uno de los problemas de la ciencia jurídica es que engloba muchas de
sus características en el concepto de la dogmática jurídica.
Por ende, esta
disciplina responde principalmente a dos postulados que son: el principio de
legalidad y el objetivismo científico.
63
Una de las críticas que ha recibido el planteamiento dogmático de la
ciencia jurídica es la que pone de manifiesto su incapacidad para interpretar el
cambio social y por ende la transformación del ordenamiento jurídico.
De lo anterior se desprende que en los hechos de la realidad aparecen los
problemas que deben ser solucionados desde el derecho, como son los
siguientes: enseñanza del derecho, ordenamientos jurídicos y la práctica judicial,
temas que ya fueron abordados en los capítulos anteriores sobre la temática
correspondiente.
De esta descripción podemos anticipar que la ciencia del derecho, no es
una disciplina aislada, es un elemento catalizador de la realidad social para crear
la norma que nos rige.
En este sentido el derecho puede ser estudiado como una ciencia social
reguladora de conductas que se establecen para conducir a los hombres hacia
determinados fines. La ciencia jurídica que visualiza al derecho como un
fenómeno jurídico social es la sociología jurídica, ciencia que persigue en general
medir la eficacia de la norma jurídica respecto a la realidad social prescrita.
64
3.2 Sociología jurídica
La sociología jurídica surge a fines del siglo XIX con el propósito de
introducir una perspectiva sociológica al derecho. La expresión sociología jurídica
sirve para designar una disciplina que tiene como objeto de estudio las causas y
los efectos del derecho.
3.2.1 Consideraciones elementales de sociología
El debate epistemológico sobre la filosofía de las ciencias sociales y las
ciencias naturales data de varios siglos, ocasionó o desató la polémica sobre el
estatuto de cientificidad de las primeras. Por ello, concretamente en el siglo XIX,
surge la aparición de las ciencias humanas como disciplinas que pretenden validar
el comportamiento humano y su mundo en sociedad.
“Cuando la sociología fue fundada como una ciencia independiente por el
pensador francés Augusto Comte (1798-1857), creador del positivismo, recibió un
contenido que, en cierto modo y hasta cierto punto, tenía proyecciones
enciclopédicas: como ciencia de la existencia colectiva del hombre se debía fundar
en las demás ciencias, pero al mismo tiempo incluirlas en alguna manera a todas
ellas”.51
51
RECASÉNS, Luis, Tratado General de Sociología, 26ª ed., Porrúa, México, 1998, p. 1
65
Comte, fundador de la Sociología, intenta llevar al estado positivo el
estudio de la humanidad colectiva, es decir, convertirlo en ciencia positiva. Una de
sus propuestas más destacadas es la de la investigación empírica para la
comprensión de los fenómenos sociales, de la estructura y el cambio social (razón
por la que se le considera padre de la sociología como disciplina científica).
Sin pretender un estudio completo de la sociología se parte de un
conocimiento de la misma para estructurar el valor y el alcance la sociología del
derecho. Afirma el profesor Márquez Piñero que la sociología jurídica recibió la
tradición de los métodos de la sociología en general al ámbito jurídico,
concretamente el método histórico-comparativo y el estadístico. 52
3.2.2 Sociología del derecho
Una vez establecido el concepto de sociología general puede delimitarse
el concepto de sociología jurídica también llamada sociología del derecho.
“La sociología jurídica pretende, pues, el estudio de las relaciones entre el
orden jurídico y la realidad social; de esta manera, el derecho es contemplado
como un objeto dimanante de los factores sociales, al mismo tiempo que se
analizan los efectos de ese orden jurídico creado sobre la realidad social, la
interacción recíproca.
52
MÁRQUEZ, Rafael, Sociología jurídica, 4ª ed., Trillas, México, 2003, p. 21
66
Por otra parte, dado que el derecho tiene un contenido que puede ser
representado en la conciencia de los hombres, es factible analizar las
consecuencias producidas por el orden jurídico en función de aquella
representación”.53
El debate que plantea la sociología del derecho a diferencia de la
dogmática jurídica, es que ésta estudia reglas de derecho en si mismas, mientras
que la sociología del derecho se esfuerza por descubrir las causas y los efectos
sociales que ellas producen.
En consecuencia, la diferencia que se menciona no se refiere al objeto
sino que es una diferencia de puntos de vista o de ángulo de visión. El mismo
objeto que el derecho dogmático analiza desde dentro, la sociología del derecho lo
observa desde afuera, y precisamente por que lo observa desde afuera lo ve como
fenómeno, como exterioridad, como apariencia.
En relación a ello, conviene recordar brevemente el pensamiento de Max
Weber, quien en “Economía y Sociedad” deja sentados algunos criterios que lo
harían uno de los precursores de la Sociología del Derecho.
53
Ídem., p. 24
67
La concepción weberiana del derecho está estrechamente unida a su
concepción general de la sociología y a los conceptos de acción social y de
relación social.
“Debe entenderse por sociología (en el sentido aquí aceptado de esta
palabra, empleada con tan diversos significados): una ciencia que pretende
entender, interpretándola, la acción social para de esta manera explicarla
casualmente en su desarrollo y efectos. Por acción debe entenderse una conducta
humana (bien consista en un hacer externo o interno, ya en un omitir o permitir)
siempre que el sujeto o los sujetos de la acción enlacen en ella un sentido
subjetivo. La acción social, por tanto, es una acción en donde el sentido mentado
por su objeto o sujetos está referido a la conducta de otros, orientándose por ésta
en su desarrollo”.54
En ese contexto se afirma que la ciencia del derecho se ocupa de las
normas y del sentido lógicamente correcto de las mismas. En tanto el estudio
sociológico del derecho tiene por objeto, en cambio, los comportamientos, es
decir, la acción de los hombres referida a las normas y a las representaciones que
de ellas se hacen.
Es decir, la Sociología se ocupa, no de cualquier suceso que pueda
atribuirse a un sector social, sino de acciones en las que sus autores le dan
sentido a las mismas.
54
WEBER, Max, Economía y Sociedad, 9ª ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 5
68
Con las aseveraciones anteriores se demuestra la imposibilidad de aislar
el estudio del fenómeno jurídico del estudio del conjunto de los otros fenómenos
sociales y de la sociedad en general.
De esta forma Weber define al derecho como el ordenamiento legítimo
cuya validez está garantizada desde el exterior mediante la posibilidad de una
coerción física o psíquica por parte de la acción, dirigida a obtener la observancia
o a castigar la infracción, de un aparato de hombre expresamente dispuestos a tal
fin.55
Con la citada definición Weber se adhiere a la teoría jurídica de la
coerción concatenada con el fundamento de legitimidad, que implica la vinculación
entre la sociología del derecho y la sociología del poder.
Por ende una sociología del derecho tiene infinidad de funciones que no
pretenden sustituir la tarea de la dogmática jurídica sino al contrario
complementarla en aspectos poco estudiados por ésta, es decir, la bioética, la
biotecnología, la antropología y el cambio social.
Así para contextualizar se dice que el mismo Kelsen, el más autorizado
de los juristas formalistas, admite que a lado de una ciencia jurídica formal basada
en el principio de imputación, se desarrolla una sociología del derecho que se
propone investigar las causas y los efectos de las normas jurídicas.
55
Ídem., pp. 26 y 27.
69
“Investigar las causas por las que un orden jurídico es generalmente
eficaz constituye sin duda un importante problema sociológico (…) es posible (…)
tratar con cierto éxito problemas sociológicos especiales, conectados con el
fenómeno jurídico. Si examinamos, por ejemplo los motivos de los individuos que
crean, aplican, y obedecen el derecho, encontraremos en su espíritu ciertas
ideologías, entre las que desempeña un papel esencial la idea de justicia (...)” 56
Se precisa que para Kelsen la ciencia jurídica no se reduce a la ciencia
normativa, porque aparece como legítima la función de la sociología del derecho
para entender de forma integral el fenómeno jurídico, en estos términos se puede
aseverar que la jurisprudencia sociológica debe ir indisoluble de la llamada
jurisprudencia normativa.
3.2.3 Derecho y cambio social
Uno de los planteamientos más importantes que se expone en esta
investigación es que la concepción formalista del derecho tiene una incapacidad
expresa para entrar en la dinámica de cambio social y dar un respuesta
satisfactoria a los planteamientos filosóficos, bioéticos y científicos que implica el
desarrollo de la histórico de la sociedad.
56
KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, ob. cit.,. p 207
70
La relación entre derecho y cambio social la plantea Atienza de la
siguiente forma:
“En realidad, el problema de las relaciones entre el Derecho y el cambio
social es un tema clásico de la teoría y de la sociología del Derecho que ha
recibido, básicamente, dos respuestas contrapuestas que suelen ejemplificarse en
las concepciones de Savigny (la escuela histórica) y de Bentham (el utilitarismo
inglés). En palabras de W. Friedman, se trataría de la controversia entre quienes
creen que el Derecho debe, esencialmente, seguir, y no guiar, y debe hacerlo con
lentitud, en respuesta a un sentimiento social claramente formulado, y quienes
creen que debe ser un agente decidido de nuevas formas”.57
Para actualizar el debate, ahora la cuestión no es ya si el Derecho es una
herramienta de cambio social, sino saber cómo opera y qué nuevos problemas se
deben resolver.
Soslayar el carácter económico, ideológico y político del Derecho en el
análisis normativo, de su estructura, contenido y alcance supone una forma de
defensa del sistema capitalista que impide la posibilidad de cambio y progreso. La
indiferencia respecto a la práctica social contribuye a la perpetuación del
paradigma formalista que inhibe una práctica jurídica diferente.
57
ATIENZA, Manuel, Introducción al Estudio del Derecho, ob. cit., p 74.
71
Para contextualizar se define el cambio social de la siguiente forma:
“Un cambio social es una alteración apreciable de las estructuras sociales,
las consecuencias y manifestaciones de esas estructuras ligadas a las normas, los
valores y a los productos de las mismas.
El estudio del cambio social comprende la determinación de las causas o
factores que producen el cambio social. El término es relevante en estudios
dedicados a historia, economía y política, y puede abarcar desde conceptos como
revolución y cambio de paradigmas hasta cambios superficiales en una pequeña
comunidad. La idea de progreso y la idea de innovación son conceptos que deben
incluirse en el análisis”.58
Ante el reto mencionado el paradigma cognitivo de Derecho tiene un
abanico enorme para definir el propósito de la ciencia del derecho en el siglo XXI.
Los factores de la globalización y las comunicaciones electrónicas
inmediatas fragmentan la racionalidad formal y material de la dogmática jurídica y
de ahí la necesidad un derecho plural, flexible y filosófico, que nada tiene que ver
con los paradigmas de abstracción, generalidad e impersonalidad de los derechos
positivos tradicionales.
58
WIKIPEDIA, enciclopedia libre, electrónica y políglota. Abril de 2009
http://es.wikipedia.org/wiki/Cambio_social
72
En síntesis, estamos en presencia de una nueva realidad que cambia los
patrones conductuales del ser humano lo que implica innovaciones y cambios
estructurales en el paradigma conceptual del derecho positivo tradicional y su
dogmática jurídica.
Para ejemplificar lo expuesto me permito citar la definición que da el
Doctor Jorge Witker sobre el paradigma integrativo del derecho:
“Un paradigma integrativo del derecho debe superar la norma legislada
formalmente vigente y empaparse de la norma vivida en la sociedad: la norma
hecha conducta, la norma eficaz. La incorporación del contexto, la articulación
vigencia-validez-eficacia; los valores e intereses protegidos: la aplicación y los
órganos jurisdiccionales, conforman el paradigma holístico que no rechaza ni
excluye el estudio exegético de las normas, sino que lo integra y subsume como
una vertiente más”. 59
El paradigma integrativo mencionado rescata que el objeto del
conocimiento jurídico es complejo, de tal suerte que su método de abordaje
también debe ser complejo y no puede quedar reducido al positivismo formalista
que lo segmenta y separa de las relaciones sociales concretas.
59
WITKER, Jorge, Hacia una investigación jurídica integrativa,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/122/art/art12.htm, 10 de mayo de 2009.
73
3.3 Derecho Alternativo
El uso alternativo del derecho se inscribe dentro de una de las críticas
marxistas más fuertes dirigidas contra los principios que integran el positivismo
jurídico.
En esa tesitura Jesús Antonio de la Torre da una definición completa de
lo que se entiende por Derecho Alternativo: “En los últimos veinticinco años en
América Latina, se ha desarrollado un pensamiento novedoso, cuestionador de la
ley vigente y del modo de aplicarla, así como de las teorías y doctrinas dominantes
que la sustentan. Este nuevo pensamiento jurídico se ha expresado como
sistematización de las prácticas del llamado Derecho Alternativo, como pluralismo
jurídico en general y como uso alternativo del Derecho en especial, y como crítica
jurídica que implica crítica del Derecho objetivo (ley), de la ideología que lo justifica
y de la sociedad que hace uso del mismo”.60
Por
ende, el uso alternativo del Derecho considera el ordenamiento
(derecho positivo) como un sistema abierto, incompleto, con vaguedades y
amplias lagunas, en donde se reflejan y reproducen las contradicciones en los
ámbitos económico, político y social.
60
DE LA TORRE, Jesús (comp.), Derecho Alternativo y Crítica Jurídica, México, Porrúa, 2002, p.
VII
74
El Derecho Alternativo tiene como origen histórico en la actualidad la
Teoría Marxista del Derecho y el Movimiento de Crítica Jurídica.
El planteamiento principal del derecho alternativo consiste en el
agotamiento y la superación de los paradigmas científicos y dogmáticos sobre los
que se han construido el positivismo y el formalismo jurídico.
La razón del movimiento alternativo radica en el rompimiento institucional
a lo instituido. Esto quiere decir, que la justicia alternativa no niega el Estado de
derecho en la sociedad moderna, ya que lo que se tiene en consideración es la
resistencia y la lucha social contra el carácter opresivo de la ley, es decir, que la
norma no se apegue a los principios de la justicia.
El desafío del Derecho Alternativo consiste en aplicar valores sociales al
ordenamiento legal. La aplicación del Derecho Alternativo se sustenta en el intento
embrionario de muchos estudiantes de posgrado que han explorado las teorías
que cuestionan el derecho positivo y tratan de adecuarlo a los principios de justicia
e igualdad en el ejercicio de su profesión cuando actúan como justiciables o como
autoridades.
75
3.3.1 Desobediencia Civil, según John Rawls.
En materia de filosofía del derecho se ha estudiado el papel de la ley y su
implicación directa con el estado de derecho. Para algunos, la ley debe imponerse
taxativamente sin tomar en consideración y soslayar abiertamente el valor de la
justicia.
Para analizar el Derecho Alternativo, se colige que el mismo está
íntimamente ligado a la justicia como valor universal. Esta interpretación permite
analizar el concepto de Desobediencia Civil que se presenta en un Estado
Constitucional de Derecho y es contrario a una ley injusta.
Aquí es necesario citar a John Rawls para definir a la Desobediencia Civil:
“(…) como un acto público, no violento, consciente y político, contrario a la
ley, cometido habitualmente con el propósito de ocasionar un cambio en la ley o
en los programas de gobierno”.61
Así, para Rawls, la desobediencia civil busca un cambio en normas
jurídicas o políticas gubernamentales que se consideran ilegítimas de acuerdo a
los principios que rigen la vida social, asimismo, dicho cambio se logra porque a
través de la protesta se apela al sentido de justicia de la mayoría, esto es, a
ciertos valores que son comúnmente compartidos por los ciudadanos.
61
RAWLS, John, Teoría de la Justicia, 6 ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2006, p. 332.
76
De ésta forma los planteamientos filosóficos de Rawls marcan una pauta
para resistirse al mandato de una ley injusta producto de una clase dominante.
Así se presenta una forma de construir el derecho basándose en la desobediencia
civil que es el eje central para la adecuada comprensión de los fundamentos
morales de la democracia.
El tema que se plantea es saber si las formas de resistencia civil y la
movilización social forman parte del Estado de derecho. Para la dogmática, estas
formas son anti-estado de derecho, incompatibles con él. Al contrario se sostiene
que las movilizaciones sociales y la desobediencia civil, si se producen por cauces
pacíficos son instrumentos alternativos del Estado de derecho.
Como repara Rawls estos procedimientos permiten perfeccionar el Estado
de derecho, advertir de sus insuficiencias e injusticias. Son instrumentos que se
instrumentan ante la excesiva incapacidad de las instituciones establecidas para
procesar la desigualdad de los desposeídos.62
La discusión académica ha servido para reafirmar que para la existencia
del Estado de derecho no basta la norma. La ley por la ley no debe utilizarse como
un instrumento de enajenación del poder, el dogma no puede absorber al derecho,
la autoridad debe resolver conforme a la ley pero sin soslayar el significado
histórico del derecho.
62
Ídem., pp. 40, 413 y ss.
77
Ante esta problemática real, se debe concebir la superación de los
paradigmas científicos y dogmáticos sobre los que se han erigido el positivismo
jurídico, que descansan bajo el cobijo de los intereses económicos de la clase en
el poder.
3.4 Significado de la Teoría Crítica
Este tipo de pensamiento se desarrolla al margen de la dogmática
jurídica tradicional dominante, que contribuye a una toma de conciencia, a una
discusión teórico-práctica y a la modificación de valores y posturas en la búsqueda
de una visión jurídica más plural, democrática y pedagógica.
Se menciona como precisión conceptual que la teoría jurídica crítica en el
derecho debe ser entendida como el profundo ejercicio reflexivo gestionado en las
aulas a través del conocimiento del pensamiento filosófico crítico, en un primer
lugar de manera bastante atrevida y en contraposición a la ciencia jurídica
tradicional, se busca la reconstrucción de una teoría general del derecho
integrativa a la nueva realidad.
78
Posteriormente, se intenta sistematizar una investigación concreta sobre
los mecanismos de organización y reglamentación de la práctica jurídica (la
tecnología de los modos de acción normativa) en el ámbito de la sociedad. Así, la
finalidad del movimiento no es sólo introducir un nuevo discurso teórico y otra
“práctica de ruptura con la ideología dominante”, sino ante todo incrementar las
transformaciones en la enseñanza y la investigación jurídica de las universidades,
contribuyendo a edificar una epistemología del derecho bajo la perspectiva de
transición y concebir otras formas de la función judicial.
Se entiende que el pensamiento crítico no es otra cosa que la
formulación teórico-práctica consistente en buscar pedagógicamente otra dirección
u otro referencial epistemológico que responda a las contradicciones estructurales
de la presente modernidad.
En consecuencia, esto último conduce tanto a la edificación compartida de
instituciones político-jurídica pluralista, democrática y participativa, como a la
materialización creciente de prácticas legales diferentes.
79
Estas ponderaciones llevan a la inmediata redefinición de los principales
objetivos teóricos y prácticos. En lo teórico se busca denunciar el control que
sustenta y reproduce la ciencia jurídica tradicional y la reordenación del derecho
en el conjunto de las prácticas sociales que lo determinan.
En lo práctico se busca constituir el derecho como instrumento estratégico
de cambio social, capaz de impulsar una nueva pedagogía del derecho que fue
tratada en el capítulo segundo de este trabajo de investigación.
80
CONCLUSIONES
Uno de los problemas de la ciencia jurídica es que engloba muchas de
sus características en el concepto de la dogmática jurídica. Por ende, esta
disciplina responde principalmente a dos postulados que son: el principio de
legalidad y el objetivismo científico.
Docencia y Derecho son temas que se plantearon en esta investigación y
se parte de su interrelación para encontrar una respuesta a la hipótesis planteada,
porque reflejan una de las preocupaciones más importantes de la comunidad
jurídica por su relevancia en razón de los desafíos del hombre frente a las
transformaciones de su contexto.
De lo anterior se desprende que en los hechos de la realidad aparecen los
problemas que deben ser solucionados desde el derecho, como son los
siguientes:
™ Enseñanza del Derecho.
™ Ordenamientos Jurídicos.
™ Práctica judicial.
81
Uno de los planteamientos más importantes que se expone en esta
investigación es que la concepción formalista del derecho tiene una
incapacidad expresa para entrar en la dinámica de cambio social y dar una
respuesta satisfactoria a los planteamientos filosóficos, bioéticos
y
científicos que implica el desarrollo histórico de la sociedad.
Este tipo de pensamiento se desarrolla al margen de la dogmática
jurídica tradicional dominante, que contribuye a una toma de conciencia, a una
discusión teórico-práctica y a la modificación de valores y posturas en la búsqueda
de una visión jurídica más plural, democrática y pedagógica.
El desafío en la pedagogía de la investigación es buscar el mejor método
de enseñanza para transformar el derecho positivo en un derecho dinámico,
interpretativo y social, sin soslayar que para los alumnos este cambio es gradual y
con resultados a largo plazo, para definir cuándo será necesario la aplicación del
Derecho en su función social para formar juristas y no simples estudiantes de
códigos.
Lo anterior implica desafíos tanto para la docencia como para la filosofía
del Derecho en establecer las premisas de interpretación, que surquen el camino
hacia un nuevo paradigma argumentativo en la enseñanza de derecho y ello, por
consecuencia, impacte en la práctica judicial.
82
De ahí que las formas de enseñar y de repensar el Derecho deben
iniciarse y estructurarse en las aulas para que -a posteriori- se materialicen en la
voz de la jurisdicción e influya en una nueva cultura jurídica.
Como ya se reiteró, la cátedra magistral es insuficiente porque es un
método que se agota en la repetición de la información, sin generar debate o
crítica que motiven al alumno a una reflexión apegada a los desafíos de la ciencia
jurídica.
De esta forma, debemos reconocer que la pedagogía jurídica enfrenta
diversos problemas básicos que obviamente rebasan el objeto de esta tesis, pero
que permiten asimilar y aterrizar la diferencia entre las distintas concepciones del
Derecho; por ello la escasez de una formación adecuada del docente se
refleja en las aulas y en su inclinación hacia una noción del Derecho que
impide el cambio social y, principalmente la ausencia de vinculación de la
investigación jurídica y la praxis.
Considero que esto representa el mayor reto y desafío de la docencia y
por supuesto de la filosofía pues su valoración hacia cómo debe ser el Derecho se
limita a una concepción formalista de la ley, precisamente por no partir de un
objeto de conocimiento definido y porque no se emplean métodos de aprendizaje
en los que el alumno sea más activo y revalore el papel del Derecho.
83
Se asevera que la actuación de los órganos jurisdiccionales que dirimen
controversias es el resultado de la formación tradicionalista que se imparte en las
escuelas derecho que impide hacer un interpretación histórica y social de derecho,
lo que produce resoluciones formalmente válidas pero ajenas a la sociedad en
tiempos en los que el Derecho como agente de cambio sería la única herramienta
para defender la igualdad frente al poder político y los poderes fácticos generados.
Por esa razón, una de las hipótesis planteadas considera que la formación
de los juristas se debe centrar en la mayor capacidad para la comprensión
epistemológica, el compromiso social, investigación y una construcción propia del
conocimiento.
Para encontrar una posible solución a lo aquí planteado, es necesario
reorientar la práctica docente para que se rescate el valor cultural e histórico en el
proceso de educativo. La política estatal no puede concentrarse en soslayar
abiertamente la enseñanza de la teoría del derecho, sustituyéndola sólo con el
derecho positivo.
84
La práctica docente debe concentrarse en la construcción un nuevo
paradigma cognitivo. Es menester que el que educa conozca profundamente el
fundamento filosófico de la teoría jurídica, lo que aquí se propone es impartir que
el derecho no sólo se agota en los viejos paradigmas decimonónicos, sino que
existe una teoría crítica que no propone la desaparición de la dogmática jurídica o
su ruptura radical, sino un proceso dialéctico de asimilación y reinvención en
donde el derecho también pueda ser una herramienta de cambio social en
beneficio del oprimido.
Esto es así, porque la educación es un hecho humano y social, donde
entran en contacto la filosofía jurídica y la pedagogía para influir en las
generaciones actuales, y proponer un cambio en la práctica jurídica.
Para ello, el docente en cualquier universidad debe observar una
conducta virtuosa desde la perspectiva de la responsabilidad y ésta se sustenta en
la congruencia del ser y el hacer en confianza, con el fin de transmitir
conocimiento validado.
Al docente en nuestra universidad le compete el diseño, evaluación y la
puesta en práctica de acciones adecuadas para el desarrollo integral del
estudiante a través de la promoción del aprendizaje y la construcción del
conocimiento de los sujetos en formación.
85
El proyecto curricular exige un docente con sentido crítico respecto a sí
mismo, a los contenidos culturales y al contexto social; que sea objetivo, y con
vocación de servicio, y sobre todo, sea muy creativo para poner su formación y
experiencia al servicio de la institución y del estudiante que educa y/o forma.
La elaboración de cualquier programa educativo debería tomar en
consideración las expectativas de quien lo recibe y acorde a sus exigencias no
sólo para cumplir la oferta de trabajo, sino también como integración social.
Este papel requiere de profesionales con una formación científica y
pedagógica, que asuman una actitud de compromiso social e institucional
para ser capaces de elaborar realidades que impacten en la formación de los
educandos.
La demanda es una educación integral donde las futuras generaciones
tengan la información que les permita decidir y exigir la correspondencia de
equilibrio que conforma la esencia del futuro de un país.
El dilema es evidente, nos encontramos ante el agotamiento y la
insuficiencia de un método pedagógico que no recoge el bagaje histórico de
la teoría del derecho, es decir, es necesario establecer un nuevo punto de
referencia para la ciencia del derecho, en el cual la noción interdisciplinaria
está llamada a ocupar un papel central.
86
Es una reconstrucción del derecho, fundada en la práctica de una
racionalidad crítica que debe incorporar los presupuestos epistemológicos
de la teoría del conocimiento, de la sociología jurídica y la ciencia política.
En la actualidad, los estudiantes de licenciatura deben conocer una
reflexión crítica de la teoría del derecho con características no dogmáticas, como
la epistemología crítico dialéctica de Habermas, el redescubrimiento de la obra
Foucault, así como quienes realizan una crítica al liberalismo individualista como
John
Rawls
y
Ronald
Dworkin,
por
mencionar
sólo
algunas
posturas
epistemológicas mas representativas, ya que si entendemos la cultura como
conjunto de rasgos distintivos, materiales, intelectuales y afectivos, que
caracterizan a una sociedad en un periodo determinado y que, además, engloba
modos de vida, ceremonias, artes, invenciones, tecnología, sistemas de valores,
derechos fundamentales del ser humano y tradiciones, entenderemos que la
educación debe encaminarse a facilitar la igualdad de los individuos como
una forma de lucha contra las desigualdades sociales.
El objetivo es claro, orientar la enseñanza jurídica hacia otro modelo
educativo epistemológico, el paradigma de la fundamentación (en las ciencias
sociales y en la teoría general del derecho) no contempla la profunda
transformación social y económica que marca la sociedad moderna, sería absurdo
pensar que el conocimiento jurídico contemporáneo es totalmente absoluto,
uniforme e inagotable.
87
De esta descripción podemos anticipar que la ciencia del derecho, no es
una disciplina aislada, es un elemento catalizador de la realidad social, para crear
la norma que nos rige.
El principal reto de la ciencia del derecho ante el siglo XXI, es entrar
en la era del conocimiento con una nueva formación de profesionales que
logren crear y transformar las instituciones que nos rigen para darle sentido
a la nueva realidad que nos impera, de ahí que la finalidad de la educación es
la transformación, para convertirse en un agente de cambio.
Para ello se propone un proceso de formación jurídica y política que
alcanza en especial a las universidades, concretamente a
la facultad de
derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, como centro de
formación de juristas, en donde se imparta una formación académica más
reflexiva y crítica, distinta de la forma predominante dogmática expositiva de
enseñar el derecho en los centros académicos, que muestre el sentido
humano, social y político del derecho, mediante una reforma de los planes
de estudio que contribuya a conferir legitimidad a la práctica jurídica.
88
La significación como problema de dicho contexto genera el
planteamiento sobre el estudio de la ciencia del derecho para que el concepto de
la justicia no pueda identificarse con la defensa de la igualdad formal; por ende, la
persecución de una igualdad material o real no puede hacerse más que
introduciendo desigualdades en el tratamiento jurídico favorable a quienes
ocupan una posición social menos favorecida.
REFLEXIÓN FINAL
El repaso de las posiciones ideológicas en el derecho permite estructurar
el lenguaje específico de la crítica jurídica como postura diferente en la esfera de
la construcción de los paradigmas del derecho, es decir, esta corriente tiene
mucho que aportar a la discusión filosófica y metodológica en la enseñanza del
derecho.
El primer paso es el reconocimiento expreso de la existencia de la crítica
jurídica, porque bajo la perspectiva de la dogmática jurídica hay quienes niegan
su legitimidad y no le dan cabida en el espectro de la ciencia del derecho. Ello se
debe a la falta de uniformidad del pensamiento jurídico crítico, pero no desvirtúa
su sentido axiológico.
89
La justificación de la crítica jurídica estará vigente mientras se haga
manifiesta la desigualdad e injusticias que generan las instituciones y ahora los
entes privados (bancos, sociedades financieras, medios de comunicación) que
ejercen un poder de facto en perjuicio del ciudadano
La crítica en el estado constitucional derecho deberá advertir las
incongruencias y antinomias entre la norma y los valores fundamentales del
sistema jurídico plasmados normalmente en la constitución de cada país, e
igualmente pondrá un principal énfasis donde se perciba la falta de plenitud del
sistema por omisión de la autoridad.
Finalmente se puede concluir que el pensamiento crítico no se agota en
su aplicación en el estado de derecho, en la investigación y la enseñanza jurídica
tiene un campo enorme en la construcción de una nueva teoría del derecho que
contribuya a propiciar una comprensión abierta e integradora de la realidad.
90
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