11. M. y Q s. Recurso de Apelación

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ADOPCIÓN SIMPLE/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO/ DERECHO IDENTIDAD
AUTOS: M. y Q s. Recurso de Apelación
FECHA: 9/12/1999
TEXTO COMPLETO:
Córdoba, diciembre 9 de 1999 - 2ª Instancia
CONSIDERANDO:
I. Que el recurso de apelación interpuesto por M. R. M. ha sido desistido, corresponde el
tratamiento de la impugnación articulada por M. y Q. el que ha sido articulado
oportunamente, habiéndose cumplido con lo dispuesto por el art. 16 de la ley provincial 4873
(texto ley provincial 8632).
II. Al expresar agravios el matrimonio M.-Q. manifiesta, por intermedio de su representante,
que la sentencia que atacan carece de congruencia entre las normas que cita, hechos
sopesados y temperamentos adoptados. Afirman que el resolutorio del a quo no ha contado,
al decidir, con el informe del Consejo Provincial de Protección al Menor, que requiere el art. 16
de la ley 4873, y que el propio tribunal ordenara; que en virtud de ello no pudo disponer lo
más adecuado para el menor. Entienden, en consecuencia, que el fallo deviene prematuro e
inconsulto. Los recurrentes también se agravian por considerar que el razonamiento del
inferior se encuentra enderezado más a proteger los intereses de la madre biológica del menor
que a velar por los de éste y tener una real preocupación por él; que construye premisas de
dudosa seriedad y que decide en forma desacertada y riesgosa para la salud psicofísica de A.
Manifiestan los recurrentes que lo resuelto también los agravia porque no se han tenido en
cuenta los distintos abandonos que el menor tuvo por parte de su madre los que -afirmansurgen claramente de autos, y constituyen hechos de suma relevancia que marcan de modo
indeleble el historial psicológico del pequeño; que, en este aspecto, el juez de Menores, en
forma inconsulta y sin asesoramiento psicológico, dispuso que A. fuese retirado de su hogar
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por quien él ve como una extraña, aunque se trate de su madre biológica. Agregan
que el sentenciante resolvió en forma incorrecta, ya que no supo dar en su resolución cabal
significación a los hechos que cita. Se agravian, por último, porque el inferior denegó el pedido
que ellos efectuaran de guarda con fines de adopción simple. Expresan que es inexplicable que
el juzgador afirme el desamparo del menor, y no reconozca su arraigo afectivo con ellos; que a
esta altura del proceso no es propio ni humano suprimir el fuerte vínculo paterno-filial
existente entre guardadores y menor, como lo pretende el a quo, máxime cuando la adopción
simple que solicitan no rompe los lazos de sangre y permite una relación futura con la madre
biológica. Expresan que tampoco tienen sustento los argumentos del fallo referido a los incs.
"a" y "b" del art. 317 del Cód. Civil, los que no obstan a la guarda que peticionan. Solicitan, en
definitiva, se revoque la sentencia que atacan y les sea acordada la guarda con fines de
adopción.
III. La asesora de Menores del 2º Turno, en su calidad de representante promiscua, al evacuar
el traslado de los agravios expresados por el matrimonio que detenta la guarda del menor
como familia sustituta, dice que estima que lo resuelto por el juez interviniente respecto la
guarda de A. es acertado ya que, si bien no contó con el informe previo del Consejo Provincial
del Menor, lo hizo en base a constancias probatorias y diversos informes existentes en autos;
que la causa es prevencional y estaba en condiciones de ser resuelta luego de recepcionarse la
audiencia prescripta por el art. 16 de la ley 4873. Manifiesta que tampoco puede considerarse
agravio lo afirmado por el matrimonio M.-Q. respecto a que el sentenciante al fallar privilegió
los intereses de la madre. Agrega que el juez debe resolver teniendo en cuenta el superior
interés del niño, el cual no es independiente sino que se relaciona con otros intereses
igualmente amparados por la ley, como es el de los padres. La asesora interviniente resta,
asimismo, trascendencia al agravio de los recurrentes en cuanto a que el sentenciante resolvió
sin contar con un adecuado asesoramiento psicológico con relación a la situación de A.
Puntualiza al respecto que en la causa existen informes del Equipo de Guarda y Adopción, y
que la conducta asumida por la madre del niño a lo largo del proceso prevencional, no
configura los extremos de una situación de abandono. En cuanto al agravio relacionado con la
denegación de la solicitud de guarda con fines de adopción, afirma dicha representante del
Ministerio Pupilar que entiende prudente lo resuelto por el inferior, ya que los guardadores
tienen el carácter de familia sustituta y que al respecto el programa del Consejo Provincial de
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Protección al Menor tiene como eje orientador la contención provisoria del niño,
abordando también a la familia de origen para lograr su reinserción. Concluye la asesora de
Menores expresando que no advierte razones suficientes para que A. no sea entregado a la
madre pero que, atento la convivencia con el matrimonio guardador, debe procurarse un
acercamiento progresivo y paulatino que lleve, en definitiva, a reinsertar al menor a su familia
de origen.
IV. Se anticipa que luego del análisis de las presentes actuaciones se ha arribado a la
conclusión de que debe acogerse el recurso de apelación articulado por el matrimonio M.-Q.
en contra de la sentencia referida; ésta ha sido atacada en cuanto resolviera mantener, como
medida de disposición efectiva, a A. J. M, M. bajo la guarda del matrimonio integrado por M. y
Q. como familia sustituta, y denegarles la guarda con fines de adopción simple solicitada por
éstos, fijando como régimen de visitas en favor de la madre del menor, M.R.M., los días
domingo, con retiro del niño por el término de tres horas entre las trece y las diecinueve
horas. Este tribunal estima que la resolución del juez de Menores no es coherente al disponer
mantener a los impugnantes en su calidad de familia sustituta y fijar a favor de la madre
biológica un régimen de visitas con retiro, después de declarar a A. J. M. M. en desamparo. 1.
El juzgador arriba a la conclusión de que el menor continúa, a la época de celebrarse la
audiencia del art. 16 de la ley 4873 en estado de desamparo, luego de una prolija relación de
los elementos probatorios obrantes en autos (IV y V cuerpos de estas actuaciones, fs. 686 y
sigtes.), en especial los diversos informes producidos por los equipos técnicos existentes hasta
el momento de dictar su resolución. Por ello, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el
Patronato del Estado, y en protección del interés del menor, se resolvió en forma ajustada a
derecho ..."que del accionar de la madre, y de la actitud subyacente, ha surgido el desamparo
como peligro concreto para el niño que, si no ha devenido en un daño efectivo para sus
derechos esenciales, lo ha sido sólo por la intervención de los órganos del patronato estatal,
obligados a separar madre e hijo con arreglo a lo prescripto por los arts. 9º y 20 de la
Convención (de los Derechos del Niño), y por su posterior colocación familiar....". Así lo
expresa el punto XVII de los considerandos de la sentencia atacada. Como consecuencia de ello
se resuelve no hacer lugar al pedido de reintegro realizado por la madre biológica, y
mantenerlo bajo la guarda del matrimonio que integran M.-Q. Sin embargo, no se encuentra
fundamento suficiente al decisorio cuando dispone que tal custodia se mantendrá en concepto
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de familia sustituta y se deniega a los guardadores su petición de permanecer en
tal función con miras a una adopción simple. En efecto, de las constancias de autos resulta que
no existe obstáculo fáctico o legal que justifique la denegatoria, pues de su análisis se concluye
que, pese a que el juez manifesta que no se verifican "las hipótesis del art. 317 incs. a) y b) del
Cód. Civil", sus requerimientos han sido adecuadamente satisfechos. En primer lugar, debe
considerarse que la vida del niño se ha desarrollado en el grupo familiar de los solicitantes
desde sus ocho meses de edad hasta el presente. Ello es así pues Q. obtuvo, con fecha nueve
de mayo de 1997, la guarda provisoria del menor A. M. en calidad de familia sustituta,
situación que solicitó se hiciera extensiva -con su consentimiento- el señor M. con fecha
veintiuno de diciembre de 1998. Esta situación ha sido evaluada positivamente por el
sentenciante al afirmar que el desamparo que la actitud de la madre determinara con relación
al menor, no actualizó sus riesgos debido a la colocación familiar que se extendió por más de
dos años (considerandos XVII y XVIII, obrantes a fs. 931 y 931 vta.). La integración de A. al
núcleo familiar del matrimonio M.-Q., se evidencia en toda la prueba reunida, aún la receptada
oportunamente por el juez, lo que fue corroborado por las medidas dictadas por este tribunal
para satisfacer las no practicadas en la etapa anterior y las ordenadas para mejor proveer. De
la documental, cuya incorporación no ha sido cuestionada y que consiste en fotos de
diferentes momentos de la vida del niño (obrantes a fs. 907 a 914) se visualiza que se
encuentra integrado a la familia. Asimismo, de las encuestas practicadas, en lo psicológico y
social, a los guardadores resulta la buena predisposición de éstos para facilitar la comunicación
de A. con la progenitora, pese a la falta de consecuencia de ésta en sus visitas y los múltiples
inconvenientes que encontraba para su concreción (esperas infructuosas del menor y su
guardadora, la necesidad de llevarle el niño al lugar de trabajo para que efectivamente lo
viera, incumplimiento de dar aviso previo de sus ausencias, cambios de domicilios permanente
aun en esta etapa, según constancias obrantes a fs. 987, 993, 1009, y otras de fs. 829, 832,
858, 859, 878, 884/885 e informe incorporado al mandamiento diligenciado por el juez
actuante). Se constató, además, que el niño (que cuenta a la fecha con tres años y cuatro
meses) llama a la pareja M.-Q. "papá" y "mamá", reconociéndolos como figuras parentales, y
que habrían asumido respecto del niño, por el tiempo transcurrido, el rol de una familia
biológica y se visualizan fuertes lazos afectivos entre el menor y el grupo familiar del que
recibe una atención responsable en un marco de estabilidad en que es incluido como hijo en
un ámbito con roles definidos. Los estudios similares practicados en esta etapa con relación a
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la señorita M. ratificaron los fundamentos que llevaran al a quo a declarar el
desamparo en que habría estado su hijo de no mediar la intervención judicial y la colocación
familiar descripta. La incongruencia entre la primera resolución del juez interviniente, que
declara el desamparo del menor, y la segunda que dispone mantenerlo bajo custodia de los
M.-Q. sin modificar el carácter de familia sustituta, se evidencia en la falta de consideración, a
la hora de resolver, de la integración del menor a la familia de los hoy impugnantes. Ello no
debió serle desconocido y, por lo tanto, no responde al mejor interés del menor, norte que no
debe abandonarse en esta materia, mantenerlo en dicha situación precaria. En este punto,
entonces, asiste razón a los impugnantes y su queja configura agravio que debe ser atendido.
En segundo lugar, la decisión cuestionada es incoherente también con la finalidad misma del
programa de familias sustitutas, pese a que su referencia pretende fundarla. En efecto, el
"Reglamento para el funcionamiento del Programa de Familias sustitutas", elaborado por el
Consejo Provincial del Menor, señala que procura evitar la institucionalización de menores y
proporcionar al niño la posibilidad de "vivir temporalmente en un ambiente familiar" ... "hasta
que se resuelva la problemática de su familia biológica". Tan loable objetivo, sin embargo, no
admite una inteligencia que desnaturalice las circunstancias de cada caso o ignore la realidad
vital de aquéllos a quienes se procura tutelar. Ello sucede cuando, como en el subcaso, la
problemática de los progenitores biológicos se prolonga de manera tal que lo previsto como
una contención extraordinaria se "ordinariza", al dejar de ser temporaria, y la familia sustituta
conforma la "única familia conocida". Mantener en la calidad anterior a los guardadores y, por
tanto, precariamente contenido al pequeño es contrario al verdadero interés de A., y a su
derecho a tener una familia; en este supuesto, la que ya tiene. Es dable advertir que la
situación de abandono comprobada judicialmente y el perfil de la madre biológica, conforme
resulta de todos los informes técnicos vertidos, tornaba inviable un reintegro más o menos
próximo. En tercer lugar, tampoco es fundante la argumentación del juzgador que descalifica
lo que llama "interversio" del título original por el que se había sido recibido el niño. Al
respecto debe destacarse que no existe prohibición legal que impida la "conversión" del
"guardador en familia sustituta" en "guardador con fines de adopción"; más aún, este tribunal
ha hecho lugar a adopciones, simples o plenas, que parten de guardas de tal carácter. La
prolongación no imputable del hecho de cuidar como propio al hijo ajeno, no puede afectar
disvaliosamente a los adultos ni al niño. Tampoco puede considerarse, para obstar a la
pretensión de adoptar, que existiría un impedimento de carácter convencional por haber
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aceptado los guardadores participar del programa, tal como parece entenderlo la
asesora de Menores interviniente. Este criterio es equivocado por dos razones. La primera es
de estricta aplicación al "sub examen" ya que, según resulta de los dichos de los impugnantes y
ello no ha sido enervado por prueba alguna, no fueron inscriptos en el carácter que se les
atribuyó. En segundo lugar, el compromiso de abdicar de la voluntad de adoptar en el futuro al
menor acogido en el seno de la familia sustituta, tampoco resulta de los términos del citado
"Reglamento". Es más, a nuestro entender, no podría establecerse válidamente por esta vía la
prohibición de adoptar al niño bajo guarda. Ello pues se afectarían derechos que gozan de
especial tutela constitucional y jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional).
Tales son los contenidos en la Convención de los Derechos del Niño, al contemplar su interés
superior y bienestar (arts. 3º, 9º, 19, 20, 21, 27) y los que corresponden a las personas, en
general, en miras a la conformación de la familia (arts. 75 inc. 22, Constitución Nacional,
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, arts. V y VI, "Convención
Americana sobre los Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica", 1967, art. 17,
Tratados incorporados a la Constitución Nacional y Constitución provincial, art. 19 inc. 7º). Las
limitaciones a tales potestades deben ser cuidadosamente evaluadas según cada caso y
atenderse a las circunstancias que rodean a los protagonistas, especialmente en lo psicofísico y
afectivo.
En cuarto lugar, tampoco corresponde tener por fundada la denegatoria de guarda con fines
de adopción en la falta de cumplimiento del art. 317 inc. a) del Cód. Civil. En efecto, este
requisito ha sido cumplido en el "sub examen" pues la progenitora biológica ha tenido
oportuna participación y ha sido citada y oída a lo largo de todo este proceso con relación a A.
(desde fs. 814 en adelante). Además, el juez había declarado, en el primer apartado de la
resolución, el estado de desamparo del menor. De todas maneras, al momento de resolver
este tribunal, la falta de consentimiento para otorgar la guarda con fines de adopción,
plasmada en el pedido de reintegro del hijo, quedó expresamente desarticulada por las
manifestaciones que la madre vertiera en el escrito de fs.1029. Por ellas resultó, en primer
lugar, consentida la declaración de desamparo del menor al desistir del recurso intentado. En
segundo lugar, expresó que le resultaría imposible hacerse cargo de su hijo A. y que percibía
que el menor se encuentra adaptado al matrimonio Q.-M., por lo que entendió que un cambio
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de hogar, luego de más de dos años, podría producirle problemas psicológicos que
influirían en su desarrollo posterior.
Tal manifestación evidencia la maduración de sus conflictos personales y la abdicación de un
interés puramente individual que perseguía superar, a través de la recuperación de A.,
secuelas de un doloroso pasado, tal como relataran los informes psicosociales ya referidos.
Este acto, lejos de resultar disvalioso, resulta una positiva contribución al destino de su hijo. En
quinto lugar, es dable advertir que, aunque no se hubiera prestado y se hubiera sostenido la
negativa, ésta no es vinculante para el magistrado. En efecto, la falta de consentimiento de la
madre biológica no resultaba obstáculo para hacer lugar a la petición de mantener la guarda
del niño con miras a la adopción; ello, no sólo porque se hubiera declarado el desamparo de A
. (art. 317 inc. a, Cód. Civil) sino porque la oposición no es insalvable (conf. D'Antonio, Daniel
Hugo, "Régimen Legal de la Adopción", p. 99; Corfiati, Rubén O., "Nuevo Régimen de la
adopción. Ley 24.779", p. 68.; Lloveras, Nora, "Nuevo Régimen de Adopción - Ley 24.779, p.
158). Corresponde al juez evaluar, en su real dimensión y desde la perspectiva del mejor
interés del menor, la negativa formulada y ésta carecerá de efectos enervantes de la solicitud
de guarda con fines de adopción cuando resulte arbitraria, infundada o perjudique el superior
interés del menor; sobre todo en supuestos en los que el juez ya ejerce el Patronato, como en
el subcaso. Por último, la exigencia legal de que el magistrado debe tomar contacto personal
con el menor (art. 317 inc. b), del Cód. Civil no debió ser entendido como inconveniente para la
procedencia de la petición; ello pues del propio texto de la resolución atacada resulta que tal
requerimiento ha sido satisfecho por el inferior. En efecto, la sentencia expresa que "previo oír
al menor A. M." quedó la causa en estado de ser resuelta fs. 928). Por todo lo expuesto se
estima que debe hacerse lugar al recurso de apelación interpuesto y dejarse sin efecto lo
resuelto por los puntos II y III de la sentencia atacada. A los fines de determinar la procedencia
de la guarda judicial definitiva con fines de adopción que fuera desestimada en tal oportunidad
corresponde hacérsele lugar en atención que los solicitantes han acreditado los restantes
requerimientos de las normas legales. Ello resulta, además de las encuestas e informes
referidos, de los certificados de salud obrantes a fs. 917 y 918, de los certificados de
antecedentes penales acreditan que perciben ingresos suficientes (conforme certificados de fs.
919 y 920), que se encuentran casados y como está conformado su grupo familiar, según
resulta de la libreta de familia, cuya copia obra agregada a fs. 921 y 922, su identidad y edad
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con documento nacional de identidad obrantes en copias a fs. 923 y 924. Sin
embargo, atento que todos los informes practicados por los profesionales, coinciden en
establecer la necesidad de clarificar a los guardadores respecto de la preservación de la
identidad biológica del menor, corresponde ordenar que ambos guardadores, el niño y,
eventualmente de considerárselo técnicamente necesario, todo el grupo familiar de aquéllos,
se sometan a apoyo y orientación psicológica con profesionales de su confianza y contralor y
seguimiento por parte del juez de Menores en ejercicio del Patronato, hasta que se superen las
dificultades que enfrentan para asumir e integrar la historia vital de A. Por todo lo expresado,
se entiende que: 1. debe acordarse la guarda judicial definitiva con fines de adopción a M. y Q.,
con relación al menor A. J. M. M. por haberse cumplido con los requerimientos del art. 317 del
Cód. Civil, correlativos y concordantes, debiendo los referidos guardadores aceptar el cargo
bajo las responsabilidades y con las obligaciones de ley. 2. En lo que respecta al régimen de
visitas fijado para facilitar el acercamiento e incrementar de modo progresivo una adecuada
comunicación entre madre e hijo con miras al reintegro, debe dejarse sin efecto. A partir de la
modificación formulada en el destino de la guarda y atento la naturaleza provisoria de los
regímenes de visitas, el juzgador debe estar a la existencia de nuevas peticiones y evaluar,
desde esta nueva perspectiva y la situación fáctica existente, lo que resulte más conveniente al
armónico juego de los intereses comprometidos, solicitando en su caso el apoyo terapéutico
para la madre biológica de resultar necesario. Por todo lo expresado y disposiciones legales
citadas, debe hacerse lugar al recurso de apelación interpuesto por el matrimonio integrado
por M. y Q., revocar la decisión en cuanto al régimen de visitas otorgado por el a quo a favor
de la genitora y ordenar la guarda judicial definitiva a favor del matrimonio M.-Q. En lo que
respecta a las costas, atento el desistimiento de M. R. M. y lo resuelto con relación al recurso
interpuesto por M. y Q., y que ambas partes se han considerado con derecho a litigar, deben
ser impuestas por su orden (arts. 132, ley 7676 y 130, Cód. Procesal).
Por todo lo precedentemente expuesto, normas citadas, de conformidad a lo dispuesto por los
arts. 16 de la ley provincial 4873 (texto ley 8632) y 147 y sigtes. de la ley 7676, el tribunal
RESUELVE:
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I. Tener por desistido el recurso de apelación interpuesto por M. R. M. en contra
de la sentencia Nº 3 dictada por el juez de Menores de Quinta Nominación dictada con fecha
21 de mayo de 1999.
II. Hacer lugar al recurso de apelaci6n articulado por M. y Q. con relación a la sentencia
precedentemente referida, revocándola en los puntos II y III y, en consecuencia, otorgar la
guarda judicial definitiva con fines de adopción al matrimonio conformado por M., ... y Q., ...
con relación al menor A. J. M. M., ..., quienes deberán aceptar el cargo conferido bajo las
responsabilidades y con las obligaciones de ley, debiendo el grupo familiar someterse a apoyo
profesional y contralor y seguimiento por parte del juez de Menores en ejercicio del Patronato,
de acuerdo a lo expuesto en los Considerandos, dejando sin efecto el régimen de visitas
establecido a favor de la madre biológica.
III. Imponer las costas por su orden, atento lo resuelto y no haber sido solicitado por las partes
recurrentes. - María V. Bertoldi de Fourcade. - Rodolfo Grosso. - Roberto Rossi.
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