RESUMEN La valoración de la Prueba se halla regulada en el

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RESUMEN
La valoración de la Prueba se halla regulada en el Código
de Procedimiento Penal en el Libro II Título I Capítulos de I
al IV, sin embargo de esta regulación encontramos las
bases en la Constitución Política de la República en el
articulo 24 numeral 14 que establece: “Las pruebas
obtenidas o actuadas con violación de la constitución o la
ley, no tendrán validez alguna”.
Similar criterio se
encuentra establecido en el código de Procedimiento Penal
en los artículos 83 y 86 así:
Artículo 83.- La Prueba solo tiene valor si ha sido pedida,
ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las
disposiciones de este código.
Artículo 86.- Toda Prueba será apreciada por el juez o
tribunal conforme a las reglas de la sana critica.
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INDICE
Introducción.
Capitulo I
La Prueba.
Noción de Prueba y trascendencia en el campo del Derecho.
17
Importancia de la Prueba en el Derecho y en el Proceso.
19
Evolución Histórica de la Prueba.
23
La Prueba en el Derecho Romano.
23
La prueba en el Derecho Germano.
27
La prueba en el Derecho Canónico.
28
Concepto de Prueba.
33
Diferencia entre la Prueba Penal y Civil.
33
Importancia de la Prueba en materia Penal.
40
Principios de la Prueba en el Campo Penal.
43
Capitulo II.
Valoración de la prueba.
Introducción.
Que se debe probar.
50
A quien incumbe la prueba.
53
Objeto y finalidad de la prueba.
58
Autoridad competente ante quien se debe practicar la prueba.
64
Ineficacia en el caso que se vulneren garantías constitucionales.
67
Como debe valorarse legalmente la prueba.
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Capitulo III.
Clases de prueba y su valor probatorio.
Por el Origen.
72
Por el Objeto o Función.
73
Por el Sujeto que en ellas interviene.
74
Por el Contenido.
74
Por el número de medios probatorios a emplearse.
75
Pruebas basadas en la fe del testimonio.
77
La Prueba testimonial propiamente dicha.
77
Concepto de Prueba Testimonial y de Testigo.
79
Deberes y derechos del Testigo.
80
Forma en la que se regula en nuestro Código.
82
Testimonio Propio.
82
Testimonio del Ofendido y testimonio del Acusado.
83
Pruebas Preconstituidas.-Prueba Documental.
86
Valoración del la prueba documental.
90
Prueba basada en la experiencia personal post factum.-La Prueba Material
93
La Reconstrucción de la Escena o del Hecho.
101
La Pericia y su Valoración.-Concepto y generalidades
102
Naturaleza jurídica de la Peritación.
106
Deberes y derechos del Perito.
108
Valor probatorio de la Prueba Pericial.
109
Los Intérpretes.
110
Prueba Conjetural o Indiciaria.
111
Concepto de Indicio y de Presunción.
114
Especial referencia a las Presunciones
116
Clases de Presunciones.
117
Eficiencia y valoración de las Presunciones Judiciales
118
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CAPITULO IV.
Sistemas de Valoración de la Prueba.
Concepto de Valoración de la Prueba.
66
Sistema Legal o Formal.
122
Sistema de Libre Apreciación o Intima Convicción.
127
Sistema de la Sana Crítica Razonada.
131
Conclusiones.
136
Recomendaciones y Sugerencias.
139
Bibliografía.
140
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CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
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“ANÁLISIS JURÍDICO DE LA VALORACIÓN DE LA
PRUEBA EN EL PROCESO PENAL”
Tesis previa al Grado de Doctor
En Jurisprudencia y Abogado
De los Tribunales de la República.
AUTOR.
Freddy Rubén Idrovo Vázquez.
DIRECTOR.
Dr. Teodoro Ordóñez Monsalve.
Cuenca – Ecuador
2005
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La Responsabilidad sobre las ideas, hechos, y doctrinas
expuestos en la presente tesis, son exclusivas de su autor.
El Autor.
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AGRADECIMIENTO.
Mi más sincero agradecimiento y gratitud al Dr. Teodoro
Ordóñez, director de la presente tesis,
prestigioso
catedrático y formador de juventudes, que con sus
enseñanzas y sabiduría
constituye un noble ejemplo a
seguir para futuras generaciones.
Mi agradecimiento va también dirigido a todos mis
profesores, que a lo largo de estos seis años de vida
universitaria, han constituido un pilar fundamental en mi
formación profesional. Muchas Gracias.
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DEDICATORIA
Al finalizar una etapa más en vida estudiantil quiero dedicar
este pequeño y sencillo trabajo de Tesis a:
Mis queridos padres y hermanos, quienes me apoyaron en
los buenos y malos momentos.
De ellos aprendí la
responsabilidad y el cumplimiento del deber.
brindado
la
oportunidad
de
demostrar,
que
Me han
puedo
superarme y adquirir uno de mis sueños. Gracias por todo.
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INTRODUCCIÓN.
El breve estudio que realizaré a continuación, se
centrará en señalar y analizar lineamientos específicos
sobre las implicaciones de un aspecto tan cuestionado
como importante, sobre todo luego de la implantación del
juicio oral y del sistema acusatorio en sí mismo, esto es, la
“Valoración de la Prueba en el Proceso Penal”, tema que
obviamente no lo podremos desligar de otros como son
principalmente los principios procesales, que no pueden
separarse en ninguno de los ámbitos del Derecho y menos
aún en el procesal penal, que es donde más se refleja su
magnitud; analizare también los sistemas de valoración de
la prueba, la forma en que originalmente fueron concebidos,
su evolución con el decurso del tiempo,
su importancia
dentro del proceso, analizare cada uno de los sistemas de
valoración, tomando en cuenta los diversos criterios tantos
doctrinales y legales, para luego confrontarlos con nuestra
legislación procesal penal.
El análisis que haré en el desarrollo de esta tesis, no
puede tampoco dejar de lado aspectos íntimamente
relacionados con el central, como son la gran importancia
que conlleva en sí la prueba, su evolución en la historia, su
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importancia en el campo penal, los principios que la
gobiernan, el objeto y finalidad que persigue, las clases de
prueba , etc., Todo esto nos servirá para reflexionar sobre
el papel que juega la llamada prueba dentro de un proceso,
redescubriendo que su papel fundamental es dar certeza
acerca de la verdad de una proposición, siendo un medio
de verificación de las afirmaciones que los litigantes
formulan en el juicio y que de ella va a depender el
convencimiento al que llegue el Tribunal respectivo para
emitir el fallo; pero no debemos olvidar que la finalidad de la
prueba en el sistema acusatorio no es sólo llegar a
descubrir la verdad, sino también garantizan los derechos
del ciudadano.
Eh ahí justamente, la gran responsabilidad en pedirla,
ordenarla, practicarla e incorporarla en forma correcta
dentro de un proceso porque solamente a través de este
instrumento científico y jurídico del que se deriva la
necesidad de la actividad probatoria es que vamos a
conseguir demostrar la verdad procesal que la vamos
construyendo en el juicio oral en base a la confrontación de
todas las pruebas que se presentaren, para que al final el
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Tribunal llegue a un convencimiento y emita su resolución
plenamente fundada.
Con este estudio que realizaré, veremos que la
prueba a más de ser la columna vertebral del proceso, es
un
medio
que
correctamente
manejado
trae
como
consecuencia la justa aplicación de la ley y la realización
misma de la administración de justicia porque sus
resoluciones van a estar apegadas a una verdad que
conocieron y palparon no sólo los involucrados sino
también los encargados de administrar justicia, pudiendo
analizarla, criticarla y confrontarla para descubrir así cuál es
realmente la verdad.
Además es mi anhelo que la presente investigación
constituya un instrumento de información abierta a la critica
y a la discusión, pues insisto
una vez mas en la
importancia que tiene la prueba y su valoración en el
proceso, debido fundamentalmente
a que cuando son
suministradas e incorporadas al proceso, proyectan su
efecto a un campo estrictamente humano pues quien debe
soportar las consecuencias es el hombre, por eso tanto la
doctrina como la ley determinan que jamás debe existir
condena alguna, sin la certeza del juzgador porque siempre
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una sentencia injusta estremecerá más la conciencia social
que la absolución de varios culpables.
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CAPITULO I.
LA PRUEBA.
o Noción de prueba y trascendencia en el campo del
Derecho.
o Importancia de la Prueba en el Derecho y en el
Proceso.
o Evolución Historia de la Prueba.
o Concepto de Prueba
o Diferencia entre la prueba Penal y Civil
o Importancia de la prueba en el campo penal.
o Principios de la prueba en materia penal.
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CAPITULO II.
VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Introducción.
o Que se debe probar.
o A quien incumbe la prueba.
o Objeto y finalidad de la Prueba.
o Autoridad
competente
ante
quien
se
debe
practicar la prueba.
o Ineficacia en el caso que se vulneren garantías
constitucionales.
o Como debe valorarse legalmente la Prueba.
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CAPITULO III.
CLASES DE PRUEBA Y SU VALOR PROBATORIO.
o Pruebas Basadas en la fe del Testimonio
La Prueba testimonial propiamente dicha.-Concepto
de
Prueba
testimonial y de testigo.-Deberes y derechos del
testigo.-Testimonio Propio.-Testimonio del Ofendido y
del Acusado.
o Pruebas Preconstituidas.
Prueba Documental
o Pruebas basadas en la experiencia personal post
factum
Prueba Material.
La Reconstrucción de la escena o del Hecho
o La Pericia y su valoración.
o Prueba Conjetura o Indiciaria.
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CAPITULO IV.
Sistemas de Valoración de la Prueba.
o
Concepto de Valoración de la Prueba.
o
Sistema legal o formal.
o
Sistema de libre apreciación o íntima convicción.
o
Sistema de la sana critica razonada.
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LA PRUEBA.
NOCION DE PRUEBA Y TRASCENDENCIA EN EL
CAMPO DEL DERECHO.
A diferencia de lo que ocurre con ciertas instituciones
y conceptos jurídicos que atañen solo a determinada rama
del Derecho, como la procesal, la civil o penal, la noción de
Prueba no solo dice relación con todos los sectores del
Derecho, sino que trasciende el campo general de éste,
para extenderse a todas las ciencias que integran el saber
humano, e inclusive, a la vida practica cuotidiana.
En efecto, el historiador, el sociólogo, el periodista, el
arqueólogo, el antropólogo, el químico, el investigador en
cualquier campo y hasta el artista, imprescindiblemente
deben probar los hechos, los resultados, los efectos y las
causas de éstos, reconstruyendo los pasados, analizando
los presentes, deduciendo los futuros; e inclusive en el
campo de las nociones abstractas, el lógico, el filosofo, el
metafísico, tratan de probar sus teorías o concepciones. En
la vida ordinaria, el padre de familia, el maestro, el amigo y
hasta los niños, pretenden a diario probar sus actos o los
de otros, o bien actúan sobre la base de que ya han
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probado los resultados de sus pequeños experimentos,
sobre los cuales adquieren la confianza indispensable para
su vida física y psíquica. Podemos llegar a la conclusión de
que
nadie
escapa
a
la
necesidad
de
probar,
de
convencerse de la realidad o de la verdad de algo.
La noción de prueba esta presente, en todas las
manifestaciones de la vida humana. De ahí que exista una
noción ordinaria o vulgar de la prueba, al lado de una
noción técnica, y que ésta varíe según la clase de actividad
o de ciencia a que se aplique.
Pero es en las ciencias y actividades reconstructivas
donde la noción de prueba adquiere un sentido preciso y
especial, que en sustancia es el mismo que tiene en
Derecho. A este respecto dice CARNELUTTI: “El concepto
de prueba se encuentra fuera del derecho y es instrumento
indispensable para cualquiera que haga, no ya derecho,
sino historia”. En efecto, el historiador, el arqueólogo, el
periodista, recurren a la prueba para convencerse de sí
mismos de la verdad de los hechos ocurridos en un pasado
inmediato o lejano,
pero también para convencer a sus
lectores y al público de esa verdad; en derecho la prueba
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se utiliza principalmente para convencer a otros (a los
jueces, funcionarios de policía o administrativos, cuando se
la aduce en un proceso o en ciertas diligencias, y también
a particulares, como sucede en asuntos de estado civil o
con un fin de prevención de litigios, frente a los demás),
pero también
para tener convencimiento personal de
seguridad sobre los propios derechos, lo cual equivale a
convencerse a sí mismo de la verdad o legalidad de ciertos
hechos o actuaciones..
IMPORTANCIA DE LA PRUEBA EN EL DERECHO
Y EN EL PROCESO.
La prueba en
la vida jurídica tiene enorme
importancia; sin ella los derechos subjetivos de una
persona serían, frente a las demás personas o el Estado y
entidades públicas emanadas de éste, simples apariencias,
sin solidez y eficacia alguna diferente de lo que pudiera
obtenerse
por
propia
mano
condescendencia de los demás.
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o
por
espontánea
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Debemos tener presente de que toda norma jurídica
es, por esencia violable, ya que regula conductas humanas
y parte de la base de que éstas pueden tener otra
manifestación, por lo cual se hace indispensable exigir la
contemplada en ella. Por lo tanto, sin la prueba del derecho
estaríamos expuestos a su irreparable violación por los
demás, y el Estado no podría ejercer su función
jurisdiccional
para
secundariamente
amparar
restablecer
la
el
armonía
derecho
social
y
conculcado.
Gráficamente expresa ese concepto el viejo adagio: tanto
vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo.
Por eso algunos juristas han establecido en la
doctrina la importancia de la prueba,
para Jeremías
Benthan “el arte del proceso no es esencialmente otra cosa
que el arte de administrar las pruebas”, Santiago Sentís
Melendo observa que: “la prueba constituye la zona, no
solo de mayor interés, sino también neurológica del
proceso; la prueba da carácter al proceso; un proceso es
mas o menos liberal, mas o menos autoritario, sobre todo
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en razón de la libertad o del autoritarismo que dominan la
materia de la prueba”.1
Carnelutti expresa al respecto: “El juez está en medio
de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es
tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante, el
enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba.”
PLANIOL y REPIT exponen que: “Un derecho no es
nada sin la prueba del acto jurídico o del hecho material del
cual se deriva. Solamente la prueba vivifica el derecho y lo
hace útil. Idem est non esse aut non probari”.
Para el estudioso del Derecho y particularmente para
el Abogado o el Juez, la prueba viene a ser el complemento
indispensable de todos sus conocimientos, pues sin ella ni
podrá ejercer su profesión ni administra justicia. Por lo tanto
para quienes estamos inmersos en el campo del derecho y
del arte de la abogacía el estudio de la prueba y su
valoración, viene a ser parte fundamental para nuestra
formación profesional.
1
Citado por HERNANDO DEVIS ECHANDIA, Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, Edit.
Víctor P. de Zavalia, 1974. Pág. 11
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Devis Echandia2 expone la importancia de la prueba
en estos términos:
“Partiendo de que el fin principal del
proceso es la realización del derecho como satisfacción de
un intereses público del Estado, y el secundario, la justa
composición de los litigios o solución de la petición del
actor. Para poder cumplir esos fines, el proceso necesita
entrar en contacto con la realidad del caso concreto que en
él se ventila, pues si el juez no conoce exactamente sus
características y circunstancias, no le es posible aplicar
correctamente la norma legal que lo regula y declarar así
los efectos jurídicos materiales que de ella deben deducirse
y que constituirán el contenido de la cosa juzgada, en
estricta congruencia con la demanda y las excepciones.
Ese indispensable contacto con la realidad de la vida solo
se obtiene mediante la prueba, único camino para que el
juez conozca los hechos que le permitan adoptar la
decisión legal y justa para cada caso concreto”.
A manera de conclusión debo manifestar que en
definitiva en todo campo de la ciencia, el arte, la
investigación, especialmente en las actividades y ciencias
reconstructivas, es necesario el probar los hechos, los
2
Op, cit.
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resultados y las causas de estos, reconstruyendo el
pasado, examinando el presente y deduciendo el futuro, y
mas aun en el campo del derecho por lo que la prueba
reviste gran importancia, hasta el punto que se a llegado a
considerar que “la prueba es la hija de la duda y la madre
de la verdad”.
EVOLUCION HISTORICA DE LA PRUEBA.
En todos los pueblos de la antigüedad se han
presentado nociones relativas a las pruebas como medios
dados, sea al acusador o al acusado tendientes a conseguir
el convencimiento del juez de la verdad de sus dichos y
respecto de los motivos sobre los cuales, éste basará la
resolución que llegue a dictar en el proceso.
La evolución histórica de las instituciones probatorias
tiene enorme importancia, en cuanto aparece vinculada a la
formación misma de los pueblos.
La Prueba en el Derecho Romano. – En el derecho
Romano se encuentra la cuna del derecho procesal. En sus
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orígenes, como todos los pueblos,
el derecho estuvo
sometido a la magia y a la religión.
En el Derecho Romano, se encontraban reguladas
las instituciones de forma global, así consideraban la
prueba en función del proceso civil romano, en este
proceso hay que distinguir dos periodos: el primero de
estos periodos es conocida
como el ordo privatorum
iudiciorum (sistema del procedimiento privado) en el que se
distingue a su vez dos periodos: el primero es conocido
como el de las acciones de ley. Abarca desde los orígenes
de Roma, hasta el siglo I, d. C., para luego ser sustituido
por un nuevo proceso conocido como proceso formulario.
Entre los siglos I y II a. C., el proceso de acciones de la ley
coexistió
con
el
proceso
formulario.
El
proceso
extraordinario reemplazo, a su vez al formulario en el siglo
III. En el campo penal, la diferenciación se hizo entre la
función puramente administrativa, que en la República pasa
a la accusatio y, mas adelante a la cognitio extra ordinem.
Las características más salientes del primer periodo,
que comprende las acciones de la ley y el procedimiento
formulario, es la división del proceso en dos fases: una ante
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el magistrado o etapa de derecho, y la otra, ante el juez o
etapa de los hechos. En la primera etapa, procedimiento
llamado in iure (ante el magistrado en derecho), las partes
hacen su presentación al magistrado exponiendo los puntos
de la controversia; se establece la naturaleza del derecho
alegado, y se provee el nombramiento de un juez sobre la
base de un contrato arbitral. Esto ultimo es la litis
contestatio (traba de la litis o del proceso). En la segunda
parte del juicio, procedimiento apud iudicem (in iudicato,
ante el juez en juicio) cesa la actividad del magistrado con
la intervención de un juez arbitro particular, designado por
los litigantes.
En el campo penal, a partir de la República, se
establece un procedimiento oral, público y contradictorio, en
manos del pueblo, que se organizaba como tribunales en
las centurias, no obstante que a veces actuaba el senado,
que podía delegar en questores duumviri. Con el tiempo, se
hizo permanente dando origen a las quoestiones perpetuae,
consolidación de una serie de leyes que dan lugar al
procedimiento penal ordinario quoestio o accusatio, donde
los jueces son acompañados por un jurado (consilium). Los
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iudices iurati tenían a su cargo, a su vez, los delitos
políticos.
En el primer período, la prueba comenzó siendo al
principio
exclusivamente
testimonial,
por
medio
del
juramento hecho ante los dioses, con el tiempo se
incorporaron los documentos y el reconocimiento personal
del juez. Los indicios fueron también un elemento tomado
en cuenta, que confluía en el sistema de apreciación por
convicción del juez. En el sistema penal se distinguió entre
iudcium publicum, según el delito afectara a la comunidad,
y iudicum privatum, que afectaba a un individuo. En el
proceso
penal
no
solo
el
acusado
es
objeto
de
interrogatorio porque está en pie de igualdad con el
acusador, sino que la confesión no se asimila a la sentencia
y no tienen valor el juramento o apuestas judiciales. En
tanto que los esclavos eran sometidos a tortura y se
permitió el registro domiciliario y el secuestro.
En el segundo período, se instauro un nuevo sistema,
que tuvo entre sus elementos una tramitación destinta, en
el
proceso
extraordinario,
había
una
citación
que
posteriormente se transforma en escrito de demanda que
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se hace llegar al demandado haciéndolo conocer por
diversos medios, el demandado debía que comparece al
juicio, y sino lo hacia el pleito continúa sin su presencia,
este procedimiento era aplicado exclusivamente en materia
civil. En el proceso penal, aparece una institución, la
cognitio extra ordinem, en el que desaparece el sistema
acusatorio. La instrucción preliminar era secreta, aunque el
proceso conserva publicidad, la oralidad sede a la escritura
y la actividad del juez a la de las partes.
En este periodo, los romanos introdujeron un nuevo
sistema
de
apreciación
de
las
pruebas
llamada
“apreciación en conciencia o la certeza moral del hombre”,
sistema por el cual, los jueces apreciaban las pruebas de
modo general como si todo constituyera un sistema de
presunciones.
La prueba en el Derecho Germano.- El proceso
germano se dividió, en dos etapas históricas:
En la primera etapa del derecho germánico antiguo,
los miembros libres del pueblo se reunían en asambleas
llamadas “ding”, que eran los titulares de la jurisdicción,
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tenían el poder del Estado para decidir la controversia
planteada ante ellos, el juez aparece como un investigador
del derecho y un director general de los debates, no se
distingue lo penal de lo civil y se deja el proceso a la libre
actividad de las partes.
En cuanto a la valoración de la prueba en este
periodo, se la hacia a través de las ordalías, es decir, de las
pruebas mágico-religiosas por las que se cree que la
divinidad pronunciará veredicto acerca de aquellos casos
legales sobre los que es consultada, esta consulta se hace
sobre la base de los duelos, los juramentos, las pruebas de
agua y fuego, etc.
En la segunda etapa, se continúa con la existencia de
los dings. A medida que avanza la historia, se da un
aumento de los poderes del juez, en las pruebas era común
el combate o duelo entre los testigos con el fin de probar,
con la penetración del derecho canónico se pasa al sistema
de valoración de la prueba tarifada.
La prueba en el derecho Canónico La jurisdicción
eclesiástica,
va a inmiscuirse en el campo del derecho,
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tanto en el sistema civil como en el penal. Creando una
institución denominada Tribunal del Santo Oficio, conocido
también como la Inquisición.
La inquisición en un principio fue respuesta de la
Iglesia para combatir la brujería, el sortilegio, la herejía y la
adivinación. Es así que se crearon tribunales inquisitorios
para perseguir y castigar la herejía, imponiendo penas
como la deportación, encarcelamiento, obligación de
realizar peregrinaciones, empezó a aplicarse la muerte en
la hoguera.
El
proceso
inquisitorio,
solía
iniciarse,
a
consecuencia de investigaciones o por denuncia privada, es
así que el reo era encarcelado y el fiscal iniciaba el
proceso, después de largos interrogatorios en que solía
aplicarse la tortura (que era un medio de prueba para lograr
la confesión), se ratificaban las pruebas y se permitía el
inicio de la defensa, que no resulta eficaz, el defensor lo
único que podía hacer era convencer a su defendido que
confesara, que se arrepienta y limpie su espíritu, de lo
contrario podía ser sometido a penas crueles e inclusive a
morir en la hoguera.
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Tras la revolución Francesa se puso fin a esos
procedimientos
inhumanos
que
venían
arrastrándose
durante siglos. El aporte de la Revolución Francesa a la
tecnificación de la prueba es enorme y de benéfica
trascendencia. La Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano proclamada el 26 de Agosto de 1789
prescribió que “todo hombre será presumido inocente hasta
que se le declare culpable, y si se juzga indispensable
arrestarle, todo rigor que no sea necesario para seguridad
de esa persona, debe ser severamente reprimido por la
ley”.
Y el 9 de Octubre del mismo año se expidió la
resolución por la que se abolía definitivamente el tormento
como medio de obtener la manifestación de la verdad.
Desde entonces hasta nuestros días esa justa
declaración ha tenido plena vigencia y se ha arraigado en
las legislaciones de todos los pueblos. La Declaración de
Derechos del Hombre proclamada por la Asamblea General
de la Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en su
Art. 5 dice “Nadie será sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes.”
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En nuestro país, se han incorporado esos principios
en la Constitución Política de la Republica casi desde su
Independencia y sobre todo desde el año 1895 en adelante.
La constitución de 1906 en su Art. 26 decía: “El Estado
Garantiza a los ecuatorianos: 11- El derecho a no ser
sujetos a ningún tormento”. La Constitución de 1928-29 en
el Art. 115 establecía: “A nadie se le aplicara pena de
muerte ni tortura”. “No hay pena de muerte ni torturas”
rezaba el Art. 141, de la Constitución Política de 1944-45.
En el año 1946 se establecía: “La mutilación, flagelación y
otras torturas y los procedimientos infamantes quedan
terminantemente prohibidos ya como penas, ya como
medios
correccionales,
y,
en
fin
como
medios
de
investigación del delito”.
En la Constitución Política de la Republica vigente
como en el Código de procedimiento Penal, se han
establecido una serie de derechos y garantías, tendientes al
establecimiento del debido proceso, es decir al proceso que
se debe a toda persona, teniendo como base la vigencia de
los derechos humanos y demás principios que miren a su
realización. Así en la Carta Magna de la Republica se
establecen entre otras las siguientes garantías:
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! La inviolabilidad de la vida. No hay pena de
muerte.
! La integridad personal. Se prohíben las
penas
crueles,
las
torturas,
todo
procedimiento inhumano, degradante o
que implique violencia física, psicológica,
etc.
! Nadie podrá ser juzgado por un acto u
omisión que al momento de cometerse
no este legalmente tipificado como
infracción penal (principio de legalidad).
! Se
presume
la
inocencia
de
toda
persona cuya culpabilidad no se haya
declarado
mediante
sentencia
ejecutoriada.
! Nadie puede ser privado de su libertad
sino
por
orden
escrita
del
juez
competente,
! Nadie podrá ser juzgado más de una vez
por la misma causa, entre otras.
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CONCEPTO DE PRUEBA.- La prueba judicial ha
recibido tantos conceptos como autores la han tratado,
tomando para ello variados puntos de vista. Así con Alfonso
El Sabio y las Siete Partidas, se consideraba que la prueba
era el averiguamiento hecho en juicio sobre una cosa
dudosa.
Veamos que entienden por prueba los diversos autores:
Carnelutti: “se llama prueba no solo al objeto que
sirve para el conocimiento de un hecho, sino también para
el conocimiento que este objeto proporciona”.
Nicolás Framarino es su libro “Lógica de las pruebas”
dice: “la prueba es el medio objetivo con el cual el espíritu
humano se entera de la verdad”.
Prieto Castro: “Prueba es la actividad que desarrollan
las partes con el Tribunal para llevar al juez la convicción de
la verdad de una afirmación o para fijarla a los efectos del
proceso, pudiendo entenderse también como el medio que
sirve para probar el recibimiento del mismo y el resultado
de la prueba.”
FREDDY IDROVO / 2005
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Florián: “Aquello que sirve para proporcionar la
convicción de la realidad y certeza del hecho o cosa, y
también el resultado mismo y el procedimiento que se sigue
para obtenerlo.”
Kisch: “Prueba es el conjunto de los actos de las
partes que tienen por fin convencer al juez de la verdad de
la afirmación de un hecho.”
Guasp: “Es aquella actividad que se propone
demostrar la existencia o inexistencia de un hecho y la
verdad o falsedad de una afirmación.”
Carlos Lessona, nos dice: “Probar; en sentido
jurídico, es
hacer conocidos para el juez los hechos
controvertidos y dudosos y darles la certeza de su modo
preciso de ser”
Laurent nos dice: “Es la demostración legal de la
verdad de un hecho o también el medio mismo que las
partes emplean para demostrar el hecho discutido”.
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En la actualidad unos consideran que la prueba es el
establecimiento de los hechos controvertidos a través de
los medios legalmente permitidos, para que el juez tenga
conocimiento de su modo preciso de ser. Otros sostienen
que es la demostración legal de la verdad legal de un
hecho. Unos terceros señalan que la prueba es un hecho
que nos permite conocer otros hechos. Para unos últimos,
la prueba no es averiguamiento de los hechos sino
verificación que hace el juez de las afirmaciones de las
partes.
De la forma en la que se conceptué, probar es
demostrar, dar certeza, hacer conocidos del juez, los
hechos
controvertidos,
sobre
los
cuales
deberá
pronunciarse o resolver.
DIFERENCIA ENTRE LA PRUEBA PENAL Y CIVIL.
Se debate en la doctrina acerca de si la prueba
pertenece a la teoría general del proceso, o hay una
variedad o dualidad en la naturaleza jurídica de la prueba
para los distintos tipos procesales.
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Este tema fue tratado por la polémica sostenida entre
Eugenio Florián y Francisco Carnellutti.
Según Florián3 “existe una sustancial diferencia entre
la prueba civil y la penal, y que poco o nada de utilizable
existe para la prueba penal de cuanto se ha escrito en torno
a la prueba civil”. Carnelutti4, en cambio indica que: “el
derecho procesal es fundamentalmente uno, que el proceso
penal y el proceso civil se distinguen, no porque tengan
diversas raíces sino porque son dos grandes ramas que se
separan, a una buena altura, de un tronco común; y que, en
consecuencia, existe unidad sustancial de ambas clases de
pruebas y si bien se advierten diferencias en cuanto a la
manera de operar de la prueba en el proceso penal con
relación al proceso civil, ello no afecta a la estructura y
función de la prueba misma, como son la forma en que el
juez se sirve de la prueba, el como se busca, como se
inspecciona, como se valora la prueba.”
De lo expuesto por estos celebres juristas, puedo
deducir que, si bien la prueba pertenece al campo del
3
Eugenio Florian: Prove Penali, Vol. I. Vallardi, Milano1924, Pág. 595
Francisco Carnelutti: Estudios de derecho Procesal, Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa América,
Buenos Aires, 1952, Págs. 97-123.
4
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derecho procesal, no significa que sea la misma en todas
las áreas del derecho(civil, penal, laboral, etc.,), sino por lo
contrario difiere mucho de ser así, por lo que es necesario
encontrar las diferencias sustanciales que existe entre la
prueba considerada desde el punto de vista
civil y la
prueba desde el punto de vista penal, con el fin de reafirmar
el concepto de autonomía del Derecho Procesal Penal.
La diferencia entre prueba civil y penal, esta
mancada por las siguientes consideraciones:
a) La prueba civil se conforma con el descubrimiento
formalistico de la verdad como fundamento de una certeza
meramente legal. La penal aspira a encontrar la verdad
histórica y de todos modos se fundamenta cuando menos
en la certeza moral.
b) La prueba en lo civil satisface una contienda de
carácter patrimonial mientras en lo penal decide una
imputación, una responsabilidad personal que produce
enorme desmedro en el espíritu y en el buen nombre de los
individuos.
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c) En el proceso civil las pruebas preconstituidas son
primordiales mientras en lo penal la prueba documental es
de
ínfima
aplicación,
reducida
sólo
a
singulares
circunstancias.
d) Aun en medios comunes a lo civil y penal la
valoración probatoria sigue diferentes rutas. Así, en lo civil
la confesión judicial es la prueba por excelencia y la
confesión sobre la verdad de la demanda determina la
conclusión de la litis, en lo penal la confesión judicial por si
sola no tiene significado alguno como elemento de
convicción.
e) La prueba testimonial es siempre limitada en el
proceso civil y absolutamente libre e ilimitada en lo penal:
mientras mayores datos sean proporcionados al titular del
órgano jurisdiccional por cualquier número de personas,
mas probabilidad habrá de llegar al encuentro de la verdad.
f) Las presunciones que el legislador prefija o el juez
las establece rigen de manera diversa en el proceso civil y
en el penal. En el primero se da cabida a las legales
(absolutas y relativas) y a las judiciales. Sólo éstas son
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aceptables en el segundo por consideraciones obvias que
serán examinadas en otro punto de esta tesis.
g) El onus probando o carga de la prueba opera de
manera sustancialmente diversa en lo civil y en lo penal. El
axioma civilista enunciado en el sentido de que quien afirma
un hecho esta obligado a su prueba carece de total vigencia
en el proceso penal.
h)
Los
medios
probatorios,
estrictamente
preordenados en lo civil, lo están también en lo penal. Pero
nada
impide
que
en
este
campo,
para
llegar
al
descubrimiento de la verdad, puedan ser utilizados, bajo
condición de cumplirse determinados presupuestos, todos
los conocimientos y experiencias de las leyes matemáticas,
químicas, físicas, etc., y todos los avances de la técnica.
i) El objeto de la prueba en lo civil es sólo el hecho
controvertido. Sobre lo que es materia de conformidad no
hay necesidad de prueba. Regla completamente diversa
impera en lo penal. La confesión del imputado no libera al
juez o tribunal de la obligación de investigar lo que
constituye el motivo del juzgamiento.
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j) En lo civil la prueba (excepción hecha de la facultad
jurisdiccional de ordenar de oficio la practica de diligencias
probatorias), por regla general se la aporta sólo durante el
termino al efecto señalado por el juez o por la ley. En el
proceso penal la prueba es recogida desde la indagación
previa, en la instrucción fiscal, en la etapa de juicio, en
cualquier momento anterior a la sentencia si el juez o
tribunal así lo requiera y aun con posterioridad a ella en
caso de que sea posible la revisión de la sentencia afectada
de error.
IMPORTANCIA DE LA PRUEBA EN EL CAMPO
PENAL.
Si partimos de considerar al delito como un hecho
histórico, porque cuando éste llega a conocimiento del juez
ya es un hecho pasado, que debe ser analizado y juzgado
en el presente comprenderemos el por qué, a través del
proceso se trata de establecer en forma incontrovertible su
naturaleza,
conociendo
sus
antecedentes,
sus
circunstancias concomitantes y posteriores y todo cuanto
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concierna a precisar su realización, así como a saber a
quienes puede atribuirse el hecho.
Por lo tanto, las pruebas constituyen elementos
instrumentales que permiten al juzgador cumplir con los
fines del proceso penal, esto es establecer la existencia de
la infracciona si como la responsabilidad penal del
procesado para la imposición de la pena correspondiente al
haber prueba de cargo y por ende sentencia condenatoria o
absolutoria del inocente si la prueba fue de descargo.
La importancia de la prueba en el campo del derecho
procesal a llevado a la vigencia de algunos aforismos que
ponen de relieve la importancia de la prueba: “Las causas
judiciales pertenecen a la historia contemporánea, y el juez
es, en canto a la parte investigativa, un historiador de casos
concretos”.- “Tanto vale no tener un derecho, cuanto no
poder probarlo”.- “El arte del proceso no es esencialmente
otro que el arte de administrar las pruebas”.-“La prueba es
el corazón del problema del juicio”.- “Solamente la prueba
vivifica el derecho y lo hace útil”
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Por lo expuesto, algunos tratadistas consideran que
el proceso penal es un conjunto de pruebas en espera de
una acertada valoración es así que una vez que este se
inicia, las partes aportaran según su interés particular las
pruebas necesarias con el objeto de justificar los hechos
por ellos afirmados, puesto que la prueba esta dirigida a
lograr el convencimiento del juez.
Serán las pruebas las que orienten la decisión
absolutoria o condenatoria que asuma el juez, es decir las
pruebas constituyen el fundamento mismo de la sentencia
judicial, que se basa a su vez en el descubrimiento de la
verdad histórica material obtenida obviamente por medio de
la prueba.
En síntesis, la importancia de la prueba en el
procedimiento penal, permite al órgano jurisdiccional la
reconstrucción de los hechos, la calificación del grado de
culpabilidad del sindicado, así como el esclarecimiento de
cuantos otros individuos participaron en el cometimiento del
ilícito,
ya
como
autores,
como
cómplices
o
como
encubridores; la determinación de la pena y la sana
convicción del juez para dictar acertadamente su decisión
que no resienta la conciencia social ni perjudique los
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intereses del agraviado o del sindicado inocente. Por eso
en la doctrina como en la ley se ha determinado que jamás
debe existir condena sin la certeza del juez, porque como
nos enseña el tratadista Trajano en aquel aforismo “ante la
duda es preferible la impunidad de un culpable que el
castigo de un inocente”.
PRINCIPIOS
DE
LA
PRUEBA
EN
MATERIA
PENAL.
Dentro del estudio de la prueba, es de gran
importancia analizar los principios que informan el régimen
de la prueba, a fin de destacar la importancia que, de
manera particular, tiene en el proceso penal la introducción
y la practica de los medios de prueba.
Entre los principios que regulan la
prueba puedo
citar los siguientes:
1.-Principio
de
presunción
del
estado
de
inocencia y de honorabilidad personal, por el cual toda
persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario,
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principio garantizado tanto en la Constitución Política de la
Republica como en el Código de Procedimiento Penal.
2.- Principio de contradicción de la prueba
comprende un derecho garantizado por la ley a las partes
procesales, que permite el correcto o debido proceso y
posibilita el que las partes puedan gozar del derecho para
conocer, discutir y oponer contrapruebas, esto quiere decir
que ninguna prueba que ha sido legalmente introducida
dentro del proceso puede ser practicada sin que las partes
tengan conocimiento de su introducción y practica.
3.- Principio de igualdad para la introducción y
practica de las pruebas, por el cual todas las partes
procesales tienen el derecho de introducir y practicar las
pruebas que crean necesarias para el esclarecimiento
integral de la verdad de los hechos, este principio esta
íntimamente ligado con el principio de contradicción, y
además,
viene
a
constituir
un
efecto
del
principio
constitucional que expresa que todos los hombres son
iguales ante la ley.
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4.- Principio de Unidad de las prueba, si bien la
prueba que se aporta al proceso es múltiple y variada. Por
este
principio
se
entiende
que
todas
las
pruebas
incorporadas al proceso pasan a constituir una unidad
siendo
obligación del
juez
analizarlas, confrontarlas,
apreciarlas como un todo global, y no como elementos
separados.
5- Principio de comunidad
de la prueba o
adquisición procesal, por el cual la prueba aportada por
las partes procesales, una vez practicada
puede ser
aprovechada por cualquiera de los sujetos procesales, y no
solo por quien lo introdujo. Pasa a ser común a las partes.
6.- Principio de publicidad, este principio se deriva
del principio general del proceso, esto es que el proceso es
de orden público, por el cual la sustanciación de todo
proceso es publico, y la introducción y practica de todas las
pruebas
son
también
publicas,
salvo
excepciones
señaladas por el código de procedimiento penal, como en el
caso del reconocimiento pericial en el caso de los delitos
sexuales.
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7.- Principio de formalidad probatoria, por el cual
un acto procesal de prueba debe ser practicado en el lugar,
tiempo y forma señalados por la ley.
8- Principio de critica y dirección judiciales de la
prueba ésta dado por la facultad legal concedida al juez o
tribunal para calificar el medio de prueba al momento de ser
introducido y, a la vez dirigir la practica del acto probatorio
en el momento oportuno.
9.-Principio de inmediación que se concreta en la
obligación que tiene el juez de practicar personalmente los
actos probatorios para garantizar la asunción de la verdad.
10.- Principio de concentración de la prueba por el
cual el juez debe procurar que la prueba se la practique
dentro de la primera instancia para limitar la practica en la
segunda sólo a aquellas pruebas que no fueron aceptadas
ilegalmente por el juez a quo, o que se presentaron con
posterioridad a la terminación de la primera instancia.
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11.- Principio de valoración, por el cual todo medio
de prueba introducido y practicado dentro del proceso debe
ser valorizado por el juez o tribunal de lo penal.
12.- Principio de obligatoriedad de la prueba, por
el cual aunque las partes convengan en la existencia de un
hecho, el mismo debe ser probado procesalmente.
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LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Introducción.
La Valoración de la Prueba se halla regulada en el
Código de Procedimiento Penal en el Libro II Título I
Capítulos del I al IV, sin embargo de esta regulación
encontramos las bases en la Constitución Política de la
Republica en el articulo 24 numeral 14 que establece: “Las
pruebas obtenidas o actuadas con violación de la
constitución o la ley, no tendrán validez alguna”. Similar
criterio
se
encuentra
establecido
en
el
código
Procedimiento Penal en los artículos 83 y 86 así:
Art. 83. “La prueba solo tiene valor si ha sido
pedida, ordenada, practicada e incorporada a
juicio conforme las disposiciones de este
Código. No se puede utilizar información
obtenida
mediante
torturas,
maltratos,
coacciones, amenazas, engaños o cualquier
otro medio que menoscabe la voluntad.
Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida
mediante procedimientos que constituyan
inducción a la concisión del delito”
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Art. 86. “Toda prueba será apreciada por el
juez o tribunal conforme a las reglas de la
sana critica”
Nuestro Código de Procedimiento Civil tiene
normas
similares
a
nuestro
código
de
procedimiento penal respecto a la valoración
de la prueba así él artículo 115 establece:
Art. 115. “La Prueba deberá ser apreciada en
conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana
critica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustantiva para la
existencia o valides de ciertos actos.
El juez tendrá obligación de expresar en su
resolución la valoración de todas las pruebas
producidas”
Con este preámbulo lo que intento afirmar es que la
valoración de la prueba constituye indudablemente una
operación fundamental en todo proceso y por tanto también
en el proceso penal, Devis Echandia califica la valoración
de la prueba como “momento culminante y decisivo de la
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actividad probatoria
consistente en aquella operación
mental que tiene por fin conocer él merito o valor de
convicción que puede deducirse de su contenido”
Manzini define “la valoración de la prueba consiste en
el análisis critico, hecho por el magistrado del resultado del
examen probatorio y en la consiguiente libre convicción de
él acerca de, o concluyente de esa misma prueba a los
fines procésales”
Por Valoración de la prueba debemos entender la
actividad u operación mental critica que le juez despliega
para conocer el merito, valor o fuerza de convicción que
contiene una prueba. En ocasiones una sola de aquellas
puede provocar certeza y convicción al juez y servir de
fundamento para el fallo.
QUE SE DEBE PROBAR.- Existen tres teorías que
se refieren a lo que se debe probar:
1-Que se den probar los hechos.
2- Que se deben probar los hechos y las
afirmaciones, y
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3- Que solo son objeto de prueba las afirmaciones.
La primera teoría llamada clásica, parte del punto que
se deben probar los hechos controvertidos, que sean
requeridos de prueba, tanto en el proceso penal como en el
proceso civil, debemos entender por hecho a los sucesos,
acontecimientos, actos, circunstancias , incluyendo los
hechos internos que aluden a la vida psíquica, como ideas,
pensamientos, etc.. En sentido general se entiende por
hecho algo que ha sucedido o acontecido o que esta
sucediendo, lo que ocurrió en el pasado o en el presente,
por lo que para esta teoría solo los hechos serian el objeto
de prueba.
Nuestro Código de procedimiento Penal establece en
el Art. 84 “Se deben probar
todos los hechos y
circunstancias de interés para la correcta investigación del
caso, por cualquiera de los medios previstos en este
código”
De lo trascrito anteriormente llego a la conclusión
que, el objeto de la prueba en nuestro sistema de derecho
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procesal son los hechos tanto en materia penal, como en la
civil.
La segunda teoría llamada ecléctica, considera que
se deben probar los hechos y las afirmaciones o llamadas
también alegaciones. Lo importante es distinguir estos dos
conceptos,
hecho es todo acontecimiento o suceso
producido por el hombre que genera efectos, en tanto que
la afirmación es la determinación de la verdad de una cosa.
Por lo que para esta teoría, el objeto de la prueba viene a
ser tanto los hechos como afirmaciones realizadas por las
partes, por los peritos y otros sujetos procesales probados
dentro del proceso.
La tercera teoría se refiere a las afirmaciones como
objeto de prueba, según la doctrina existe una distinción
entre afirmaciones de hecho y afirmaciones de derecho,
con relación entre lo que se ha calificado de solución
jurídica y calificación no jurídica, y, por lo demás se ha
aludido a afirmaciones genéricas y afirmaciones singulares,
afirmaciones notorias y afirmaciones no notorias.
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¿A QUIÉN INCUMBE LA
PRUEBA?-
Antes de
responder al interrogante planteado, debo comenzar
manifestando que si en materia penal es aplicable el
principio civil de “quien alega un hecho debe probarlo”, el
onus probandi del derecho civil, establecido tanto en el
Código Civil como en el de Procedimiento Civil, cuyo
fundamento se encuentra regulado en el Art. 113 C.P.C.,
el mismo dice:
“Es obligación del actor probar los hechos
que ha propuesto afirmativamente en el juicio,
y que ha negado el reo.
El demandado no está obligado a producir
pruebas, si su contestación ha sido simple o
absolutamente negativa.
El reo deberá probar su negativa, si contiene
afirmación explicita o implica sobre el hecho,
el derecho o la calidad de la cosa litigada”
El Art. 114, ibidem, dice:
“Cada parte esta obligada a probar los
hechos que alega, excepto los que se
presuman conforme a la ley.
FREDDY IDROVO / 2005
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Cualquiera de los litigantes puede rendir
pruebas contra los hechos propuesto por su
adversarios”.
Se observa que el C.P.C. habla de “obligación” de
probar, ya para el actor que afirma un hecho, ya para el
demandado cuando su negativa implica una afirmación.
Ahora bien, debo analizar si este principio de la carga
de la prueba del derecho civil que constituye una
necesidad, ¿deberá considerarse de igual manera dicha
carga en el derecho procesal penal?
Según el jurista ecuatoriano Dr. Jorge Zavala
Baquerizo, al referirse a este tema en su obra “el proceso
penal”, manifiesta: “El
problema de la carga en materia
procesal penal debe ser considerado como la necesidad
que tienen las partes procesales para introducir en el
proceso penal las pruebas que justifiquen sus respectivas
posiciones para llegar a la verdad histórica. La necesidad
impone la obligación”, analizando el criterio del Dr. Zavala
Baquerizo se desprende con claridad, que las partes
procesales dentro del proceso penal, tienen la necesidad
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de introducir al proceso las pruebas necesarias para
el
esclarecimiento de los hechos y llegar a la verdad histórica
de los mismos, es decir las partes procesales deben probar
la existencia del acto adecuadamente típico y la relación de
ese acto con su autor.
Sin embargo, son muchos los autores que consideran
que le tema de la carga de la prueba pertenece a una
época del Derecho ya superada, puesto que se ha hecho
abandono de la solución de repartir de antemano la
actividad probatoria entre las partes, y se ha puesto en
manos del juez la iniciativa en materia probatoria.
Luego de esta breve digresión, volviendo al tema de
análisis, debo manifestar que en nuestro proceso penal,
que se encuentra dividido por etapas, es necesario analizar,
quien debe probar en cada una de estas etapas, y como
intervienen las partes procesales en la actividad probatoria,
así:
En la etapa de Instrucción Fiscal, que se inicia
porque se ha cometido una infracción con el fin de declarar
la certeza de la existencia del delito e individualizar a los
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autores de ese delito. En esta etapa le corresponde probar
lo uno y lo otro a quien acusa, es decir le corresponde al
Fiscal, o el acusador, si existiera, como partes procesales
probar que el acto adecuadamente típico existió y que el
sindicado es la persona que se encuentra relacionado con
dicho acto.
En la etapa Intermedia, que comienza con el
dictamen del Fiscal sobre la existencia de un delito,
la
actividad probatoria esta repartida entre el Fiscal, el
acusador particular, el mismo imputado, quienes deben
presentar los fundamentos en que se apoya su dictamen
acusatorio (fiscal y acusador particular), en el caso del
imputado todas las pruebas de descargo que lleven a la
demostración de su inocencia. En el Art. 299 inc. 2 del
C.P.P. establece:
“A continuación el juez concederá la palabra
al fiscal, al acusador particular y al defensor
del imputado o al mismo imputado, a fin de
que aleguen sobre
los fundamentos del
dictamen fiscal y de la acusación particular, si
la hubiere.
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Las partes pueden presentar la evidencia
documental que sustente sus alegatos”.
En la etapa de Juicio y ante el Tribunal Penal, la
actividad probatoria le corresponde al fiscal, al imputado, al
propio ofendido, al juez que tiene facultades para introducir
y practicar en el proceso todos los actos probatorios que
crea conveniente tanto para la comprobación de la
existencia del delito, como los que puedan tener relación
con la culpabilidad del imputado. Pero esas facultades
legales no excluyen las obligaciones
de las partes
procesales para probar dentro del juicio las posiciones
adoptadas dentro del mismo.
Resumiendo, debemos decir que en el proceso
penal, la actividad probatoria esta dividida entre el Fiscal, el
acusador particular, el imputado, el ofendido y el juez, de
diferente manera a lo largo juicio penal.
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OBJETO Y FINALIDAD DE LA PRUEBA.
El objeto de la prueba.- Una de las cuestiones
principales que plantea la problemática de la prueba esta
relacionado con el objeto de la prueba o thema probandi.
El objeto de la prueba esta dado por todos los hechos
que son necesarios llevar al proceso para la actualización
integral de la infracción (sus circunstancias y sus autores).
Se refiere el objeto de la prueba tanto a la infracción en si,
como a los responsables; tanto a las circunstancias
anteriores, como a las concomitantes y posteriores. Todo
esto es el objeto de la prueba y llevar todo eso al proceso
es el fin del acto procesal.
El thema probandi se refiere, a dos aspectos
principales:
a) a la comprobación de la existencia de la
infracción, con todas sus circunstancias; y
b) a la comprobación de la culpabilidad de
los autores de dicha infracción.
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Estos dos aspectos son los que MANZINI5 denomina
como “genero” y “especifico”, según que el objeto de la
prueba sea el delito y sus circunstancias, o la culpabilidad
de los autores del injusto.
Según el código de procedimiento Penal en el Art. 84,
dice: “Se deben probar todos los hechos y circunstancias
de interés para la correcta investigación del caso, por
cualquiera de los medios regulados por este código”.
De lo cual llego a la conclusión que, tanto en la
doctrina como en la ley se establece que el objeto de la
prueba son los hechos, ahora, bien es necesario establecer
que hechos son requeridos de prueba y que hechos no
necesitan probarse.
En primer lugar, no necesitan probarse aquellos
hechos
llamados
presunciones
“excusas
jurídicas
y
de
prueba”,
naturales,
como
tampoco
las
deben
probarse los hechos evidentes, pues solo basta su
observación para el conocimiento de los mismos, tampoco
necesitan ser probados los hechos notorios, pues son
5
Citado por Jorge Zavala Baquerizo, el proceso penal.
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hechos que se dan por probados en la conciencia de los
hombre.
Con relación a los hechos que son objeto de prueba,
estos pueden ser: a) externos; b) internos.
Los elementos de hecho externos pueden referirse:
- a los sucesos históricos pasados, de origen natural
o derivados de la conducta del hombre, tanto por acción
propia u omisión en cuanto incidan en el mundo externo, o
sean capaces de originar nuevos hechos. Esta clase de
hechos miran con mayor relación al objeto del proceso y
son susceptibles de ser probados.
- a los hombres, pues estos también pueden ser
objeto de prueba desde el punto de vista externo, como
conjunto orgánico, morfológico, funcional. El hombre
lesionado, puede ser objeto de prueba.
- al los documentos, en cuanto pueden establecer la
existencia de un hecho, como la falsedad material de un
documento.
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Los elementos de hecho internos se refieren a ese
mundo generalmente desconocido, a la psiquis de las
personas, que son imposibles de ser captados ya que se
encuentran dentro de cada persona, por lo que requieren
de investigación para ser revelarlos y que puede dar dos
vías:
-por la propia declaración de la persona de cuya vida
psicológica se trata, y;
-mediante exámenes ejecutados por peritos en la
persona de cuya vida interna se trata, a fin de conocer los
móviles, motivos que originaron el acto.
Luego de determinar que hechos son objeto de
prueba, es necesario examinar si el derecho también es
objeto de prueba, partiré manifestando que se debe tener
presente que si bien existe presunción de derecho (jure et
de jure) el conocimiento que todo hombre debe tener
presente la vigencia de la ley, esto no quiere decir que
dicha presunción se debe extender a la ley derogada, o la
ley extranjera.
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Finalidad de la prueba.- Luego de haber analizado
el objeto de la prueba, es necesario descubrir que fin
persigue la prueba dentro del proceso penal.
No existe unanimidad en la doctrina respecto a cuál
es la finalidad de la prueba. Para Bentham, “la finalidad de
la prueba es establecer dentro del proceso la verdad”,
resulta demasiado genérica, ya que no toda prueba lleva la
verdad al proceso, sin embargo se puede deducir, que la
prueba cumplió una finalidad, la de llevar al juez al
convencimiento de la existencia o la inexistencia de un
hecho.
El jurista Florián6, cree que “el fin de la prueba es
obtener la certeza en el juez”. Si el objeto del proceso es el
hecho antijurídico, es necesario establecer su existencia,
así como determinar la culpabilidad de la persona acusada.
Por consiguiente si no se logra la certeza y convencimiento
del juez sobre estos dos puntos fundamentales, el proceso
penal no cumple su finalidad,
para poder lograr ese
convencimiento del juez sobre la existencia del hecho
6
Op. Cit.
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antijurídico así como la culpabilidad de la persona acusada
es necesaria la prueba.
De lo dicho se infiere que la finalidad de la prueba es
llevar al juez a la certeza de la existencia o inexistencia de
un hecho.
Una tercera teoría expresa que la finalidad de la
prueba se, limita a dejar establecidos los hechos en el
proceso.
El Dr. José Robayo Campaña7 considera que: “La
finalidad primaria de la prueba es la demostración de la
verdad, no la verdad real que sucedió antes del proceso
penal, sino la verdad formal que permita reflejar en el ánimo
del titular del órgano jurisdiccional la certeza respecto de la
existencia o inexistencia pretérita del hecho controvertido.
La prueba es el factor básico sobre el que gravita
todo el procedimiento, de ella depende cumplir con el fin
último que encontrar la verdad”.
7
José Robayo Campana, Revista Equilibrio, Federación Nacional de Asociaciones Judiciales del Ecuador,
FENAJE, tomado de www.derechoecaador.com.
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En nuestro Código de procedimiento Penal al
referirse a la finalidad de la prueba en el Art.
85 establece:
“La
prueba
existencia
debe
de
la
establecer
tanto
la
infracción
como
la
responsabilidad del imputado”.
AUTORIDAD COMPETENTE ANTE QUIEN SE
DEBE PRACTICAR LA PRUEBA.
El Art. 79 del Código de Procedimiento penal
establece una regla general acerca de la
prueba y manda:
“Las pruebas deben ser producidas en el
juicio,
ante
los
tribunales
penales
correspondientes, salvo el caso de las
pruebas testimoniales urgentes, que serán
practicadas por los jueces penales.
Las investigaciones y pericias practicadas
durante la instrucción fiscal alcanzaran el
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valor
de
prueba
una
vez
que
sean
presentadas y valoradas en la etapa de
juicio”.
De acuerdo a nuestro Código de procedimiento
penal, la prueba y su valoración debe es practicada ante los
tribunales penales, pues el juez de lo penal o el fiscal no
buscan pruebas, sino lo que buscan a través de las
versiones que realizan en sus investigaciones es el
establecimiento de la existencia del delito pero no con
pruebas, pues ellos no pueden practicar pruebas sino
únicamente averiguaciones del caso para ver si hay delito,
una vez que aparece el delito buscan al autor o a quienes
se le puede atribuir el hecho antijurídico
y bajo que
condiciones se le puede acusar.
Cuando se realizan investigaciones y pericias en la
instrucción fiscal, estas alcanzaran el valor de prueba
únicamente si son presentadas y valoradas en la etapa de
juicio por parte del tribunal de lo penal, de lo contrario no
pasaran de ser averiguaciones sobre un hecho mas no
una prueba. Por lo que considero que este inciso esta de
por mas en nuestro Código y debe ser reformado.
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En el caso de testimonios urgentes por excepción
esta prueba puede ser practicada por los jueces de lo
penal, por ejemplo en el caso de que una persona esta por
morir por las lesiones que a sufrido por consecuencia de un
atentado, la versión que va a dar esta persona, puede ser
recibida por el juez de lo penal, siempre que se la realice
conforme a ley, y se le atribuye la calidad de una prueba
anticipada. Si el proceso prospera, el juez envía por escrito
el testimonio recogido por él al presidente del tribunal, quien
manda que se la recepte como prueba.
En el día de la audiencia, el secretario del tribunal de
lo penal lee esa declaración, la misma que puede ser
refutada por el defensor del imputado, y será valorada por
el tribunal de lo penal, quienes la aceptaran o la rechazaran
de ser el caso si vive la persona que sufrió las lesiones,
quien debe declarar, y lo actuada por el juez de lo penal ya
no sirve.
En conclusión la autoridad competente ante quien se
debe practicar la prueba, en nuestro sistema de derecho
procesal penal, es por regla general el Tribunal de lo Penal,
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por excepción en caso de testimonios urgentes puede ser
practicada por los jueces de lo penal.
INEFICACIA DE LA PRUEBA EN EL CASO QUE
SE VULNEREN GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
En los Arts. 1 y 80 del Código de procedimiento
Penal se establece un principio fundamental en materia
procesal, que hace referencia a la ineficacia de la prueba
cuando se han vulnerado garantías constitucionales, tanto
para el imputado como para la victima y toda persona que
intervenga en el proceso, así:
Art. 1 “Nadie puede ser penado sino mediante
una sentencia ejecutoriada, dictada luego de
haberse probado los hechos y declarado la
responsabilidad del imputado en el juicio,
sustanciado
conforme
a
los
principios
establecidos en la Constitución Política de la
Republica y en esta Código, con observancia
estricta de las garantías previstas para las
personas y de los derechos del imputado y de
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las victimas”.
Art. 80 “Toda acción preprocesal o procesal
que
vulnere
garantías
constitucionales
carecerá de eficacia probatoria alguna. La
ineficacia se extenderá
pruebas
que,
de
a todas aquellas
acuerdo
con
las
circunstancias del caso, no hubiesen podido
ser obtenidas sin la violación de tales
garantías”.
El Art. 81 ibídem dispone: "Derecho a no
autoincriminarse. Se reconoce el derecho de
toda persona a no autoincriminarse".
Mientras que el Art. 83 del nuevo Código de
Procedimiento Penal indica:
"Legalidad de la Prueba.- La prueba solo
tiene valor si ha sido pedida, ordenada,
practicada e incorporada al juicio conforme a
las disposiciones de este Código. No se
puede utilizar información obtenida mediante
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torturas, maltratos, coacciones, amenazas,
engaños
o
cualquier
otro
medio
que
menoscabe la voluntad, Tampoco se puede
utilizar
la
prueba
obtenida
mediante
procedimientos que constituyan inducción a la
comisión del delito".
Las
disposiciones
legales
antes
transcritas
concuerdan con lo manifestado por nuestra Constitución
Política en el Art. 24 numerales: 5, 9 y 14 de tal modo que
la prueba en materia penal goza de libertad, contra la
integridad o la dignidad de la persona humana o aquellos
que se hallan condenados o no señalados por la Ley.
COMO DEBE VALORARSE LEGALMENTE LA
PRUEBA.
En lo que se refiere a como se debe valorar la
prueba, el Art. 86 C.P.P. establece:
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“Toda prueba será apreciada por el juez o
tribunal conforme a las reglas de la sana
crítica”
El artículo anterior institucionaliza a la sana crítica
como un método de valoración de todos los medios de
prueba aceptados por el C.P.P. en el Art. 89.
Con el establecimiento de la sana crítica se ha
liberado al juez de las cadenas que le imponía la valoración
legal o formal de la prueba, aunque en la práctica tal
institucionalidad de la sana crítica, en ciertos casos solo
constituye una declaración de principios. Ya que el juez en
muchas
ocasiones
se
ve
obligado
a
someterse
a
disposiciones legales que establece el código, para valorar
las pruebas.
Debemos entender a la sana crítica, como un
conjunto de principios lógicos, según la opinión doctrinaria
del Dr. Víctor Llore Mosquera8 la sana critica “es el método
mas eficaz, como que esta fundado en el razonamiento de
acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la
8
Víctor Llore Mosquera, Compendio de derecho procesal Penal, Pág. 114
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ciencia, la moral y la experiencia”, el Dr. Couture, citado por
Llore Mosquera, al referirse a la sana critica dice: “tú fallas
como tu inteligencia te lo indique, razonando la prueba de
acuerdo con tu experiencia de la vida y con la ciencia que
pueden darte los peritos”.
La sana crítica viene a ser el resultado
de la
experiencia, sabiduría, la ciencia, la lógica, y la moral, que
tenga el juez o tribunal encargado de valorar las pruebas,
por lo que como conclusión puedo manifestar que solo
quien tenga un sano criterio, puede aplicar la sana crítica.
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CLASES DE PRUEBA Y SU VALOR PROBATORIO.
La prueba puede clasificarse tomando en cuenta los
más variados criterios, entre ellos podemos encontrar las
siguientes clases de pruebas, así: por el origen, el objeto, la
función de la prueba, el sujeto que en ella interviene, el
contenido, y el número de medios de prueba necesarios
para la consecución de la verdad.
Por el origen.- Las pruebas pueden ser:
Pruebas directas.-Son aquellas que el juez las
verifica o aprecia personalmente valiéndose para ello del
correspondiente medio probatorio.
Pruebas indirectas.- Esta clase de prueba se da
cuando no es posible entra en contacto directo con el hecho
que se desea probar. Y como por solo esta circunstancia
no puede quedar la acción antijurídica impune, debe
encontrase la prueba partiendo de lo conocido a lo
desconocido, haciendo uso de una relación de causalidad.
En este caso la prueba debe entenderse como indirecta.
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Pruebas inmediatas.- Son aquellas suministradas al
juez por el órgano de prueba cuando ha sido presencial de
los hechos relatados o cuando el juez percibe directamente
el evento material permanente del delito, sin que le juez y el
objeto de prueba exista otra persona intermediaria que no
sea la que presencio los acontecimientos.
Pruebas mediatas.- Es aquella que es suministrada
al juez, por parte de una persona que conoce los hechos
por relato de uno u otro, viniendo a ser una prueba de
segundo grado.
Por el Objeto u función.- Las pruebas pueden ser:
Pruebas acusatorias o de cargo.- Reciben este
nombre todas aquellas que están encaminadas a justificar
la existencia del delito, y la responsabilidad del sindicado.
Pruebas absolutorias o de descargo.- Son aquellas
que tienden a eliminar o variar el grado de responsabilidad
del imputado.
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Por el sujeto que en ellas interviene.- las pruebas
pueden ser:
Personales.- Las que tienen por órgano de prueba al
individuo en el cual el delito produjo una impresión moral.
Las pruebas personales, a su vez se subclasifican en
pruebas personales de las partes (imputado y ofendido) y
pruebas personales de terceros (testigos, documentos).
Reales.- Son las que se aprecian por el estado de las
cosas en las que el delito gravo una impresión material más
o menos perdurable, ejemplo de esta clase de pruebas
viene hacer un documento alterado.
Por el contenido.- Las pruebas pueden ser:
Pruebas plenas o perfectas.- Son aquellas que
llevan al criterio del juez la convicción, la certeza sobre el
modo preciso de ser de los hechos y establecen, por lo
mismo, de manera inequívoca, la responsabilidad del
imputado o su inocencia.
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Pruebas semiplenas o imperfectas.- Son aquellas
que sin llegar a demostrar en forma indubitable la
responsabilidad o la inocencia del imputado, apenas
si suscitan la duda en el criterio del juez y no
excluyen la posibilidad de inocencia del imputado.
Por
el
número
de
medios
probatorios
a
emplearse. La prueba puede ser:
Pruebas simples.- Son aquellas que para producir
certeza al juez es necesario de un solo medio probatorio.
Esta clase de prueba opera más en el proceso civil.
Pruebas compuestas.- Son aquellas que para que
tengan el carácter de plenas es necesario el acoplamiento o
la conjunción de dos o mas medios probatorios.
La clasificación de la prueba nos sirve para tener una
mayor compresión de ellas, y no caer en confusiones
innecesarias, ya que una misma prueba puede tener varios
caracteres o pertenecer a varias especies.
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Luego de haber analizado las diversas clases de
prueba que se encuentran establecidas en la doctrina, me
corresponde realizar un análisis de las clases de prueba
que regula nuestro Código de procedimiento Penal, que en
el Art. 89 nos da las clases de prueba en materia penal,
así:
“En materia penal las pruebas son materiales,
testimoniales y documentales”.
Para un mejor estudio de cada una ellas, se las
puede agrupar en tres categorías, veamos:
Primera Categoría: Pruebas Basadas en la fe del
testimonio
a) Pruebas testimoniales propiamente dichas:
! Declaración de testigos;
! Declaración del ofendido;
! Declaración del Imputado;
! Confesión judicial.
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b) Pruebas preconstituidas:
! Documentos públicos;
! Documentos Privados.
Segunda Categoría: Pruebas Basadas en la
experiencia personal Post Factum.
! Prueba material;
! Prueba Pericial.
Tercera Categoría: Pruebas Conjeturales.
! Presunciones.
PRUEBAS
BASADAS
EN
LA
FE
DEL
TESTIMONIO.
a) LA PRUEBA TESTIMONIAL PROPIAMENTE
DICHA.
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De las pruebas basadas en la fe de testimonio, la
testimonial propiamente dicha es la más trascendente y la
de mayor y cotidiano empleo.
La prueba testimonial y de testigos, en sus orígenes
se remonta a los más antiguos tiempos y en Roma adquirió
una sistematización bastante adecuada para ese entonces,
pero sin embargo de su antigüedad la testimonial esta llena
de peligros por el abuso de que se ha hecho de ella, se
hace y se seguirá haciendo.
Encuentra su fundamento en la doble presunción de
veracidad
de las personas. El hombre se inclina
naturalmente a la verdad, y por ello es indudable que
aprecia los hechos tal como ellos se realizan y los narra
luego verídicamente.
A pesar de la presunción de que el hombre dice la
verdad por naturaleza, la testimonial esta llena de peligros
por múltiples causas, entre las que puedo citar: la
infidelidad de la memoria, la diferente capacidad de
percepción, el estado de ánimo según haya mediado el
temor, la pasión, también por el hecho de la disminución de
alguno de los órganos de los sentidos, etc.
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Por todas estas circunstancias nuestra ley ha
señalado ciertos requisitos para la eficacia de la prueba
testimonial o de testigos:
! El juramento como medio psíquico para obtener
la verdad.
! El
interrogatorio
para
encausar
debidamente al testigo y evitar vaguedades
en la declaración, permitiendo al juez que
realice preguntas, se permite que las otras
partes
procesales
como
el
fiscal,
el
acusador particular, el defensor mismo del
acusado, puedan presentar un cuestionario
de preguntas para que esa declaración sea
clara.
! La fiscalización del dato, es decir, la
publicidad de la declaración, ya que en
ninguna legislación del mundo la declaración
es secreta.
Concepto de prueba testimonial y de testigo.- Son
múltiples las definiciones de prueba testimonial y de testigo,
sin embargo de aquello en el fondo coinciden todas. Por lo
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que me limitare a dar el más trascendente, para el presente
estudio.
Prueba testimonial es “la que se constituye por las
declaraciones que terceros ajenos al litigio dan al juez en
presencia y con conocimiento de las partes”, este concepto
nos trae el Dr. Carlos Lessona.
Testigo a su vez, “es el individuo llamado a declarar
según su experiencia personal acerca de la existencia y
naturaleza de un hecho”.
Deberes y derechos del testigo.- El testigo tiene
deberes que cumplir y derechos que hacer valer.
Entre los deberes del testigo tenemos:
1.- Obligación de comparecer al despacho
del juez a prestar su declaración cuando sea
llamado o cuando lo solicite una de las
partes.
2.- Obligación de rendir juramento,
3.- Obligación de prestar testimonio a base
del conocimiento que tenga sobre los hechos
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que constituyan materia del interrogatorio y
obligación de hacerlo expresando siempre la
verdad;
4.-
Obligación
de
sujetarse
a
las
observaciones o pericias psiquiatritas de
credibilidad cuantas veces el juez así lo
disponga.
Entre los derechos del testigo tenemos:
1.- El de ser indemnizado por el tiempo
perdido
en
el
cumplimiento
de
las
obligaciones antes señaladas.
2.- El de obtener a su favor las garantías
suficientes a fin de que el cumplimento de las
obligaciones
que
le
impone
la
ley
no
redunden en perjuicio de su persona o de sus
interés por las represalias a que pudiera estar
expuesto.
3.-El de que una vez rendido su testimonio
se lo tenga por veraz, hasta que no se pruebe
lo contrario.
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Forma en la que se regula en nuestro Código.
De acuerdo con el Art. 117 del Código del
Procedimiento Penal, la prueba testimonial se clasifica en:
testimonio propio, testimonio del ofendido y testimonio del
acusado.
Testimonio propio.- Es aquella declaración que es
rendida por un tercero ajeno al litigio. Es aquella persona
que vio u oyó la comisión del acto delictivo.
El testimonio propio, llamado testimonio de terceros
ingresa al juicio en forma oral como manifestación
interesada de una de las partes en base del principio
dispositivo. El testigo narra, con juramento, los resultados
de su censo-percepción que recogió y almacenó en su
memoria. El Código de Procedimiento Penal pretende
proteger al testigo a fin de que esta prueba llegue al juicio
sin influencia alguna, no bajo presión o amenaza. Por lo
que los testigos deben declarar de uno en uno y se les
tienen separados de modo que no puedan oír el uno lo que
declara el otro.
Además es obligación de toda persona comparecer a
rendir testimonio, cuando tenga conocimiento de la
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comisión de una infracción, con excepción de los parientes
del acusado comprendidos dentro del cuarto grado de
consaguinidad o segundo de afinidad, el cónyuge, los
mismos que no están en la obligación de declarar, salvo
estas excepciones si un testigo no comparece a dar su
declaración, el fiscal, juez o el tribunal pueden hacer uso de
la fuerza publica para que el testigo cumpla con su
obligación.
En cuanto al valor probatoria del testimonio propio,
este no tendrá valor como prueba de culpabilidad, si de las
demás pruebas no aparece demostrado la existencia de la
infracción. Así lo establece el Art. 124 del Código de
procedimiento Penal.
Testimonio
del
ofendido
y
testimonio
del
acusado.
Con respecto a los testimonios del ofendido y del
acusado,
antes
llamados
instructivos
e
indagatorios
respectivamente, deben rendirse única y exclusivamente en
la audiencia de juicio, ante el tribunal penal, sujetos a los
principios de: inmediación, concentración y contradicción;
siempre que se ha presentado acusación particular debe
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rendir testimonio el ofendido como la primera prueba en la
audiencia del juicio; mientras que el acusado tiene derecho
a guardar silencio o a rendir su testimonio con juramento si
así lo prefiere. Esta prueba está tasada legalmente, la del
ofendido por sí sola no constituye prueba, sirve para
encausar al juez a conocer el hecho histórico del delito
Se dice que no tiene valor porque el ofendido en
primer lugar, no esta en capacidad de decir la verdad en
razón del delito, la violencia, el temor, el miedo; en segundo
lugar, no esta en capacidad de decir la verdad porque trata
de dañar la imagen del acusado. Tanto la ley como la
doctrina no le atribuyen el valor probatorio.
En cuanto al contenido del testimonio del
ofendido en el Art. 141 del C.P.P. se
establece:
“Una vez que el ofendido haya declarado su nombre,
apellidos, edad, nacionalidad, domicilio y residencia, estado
civil, oficio o profesión, será interrogado acerca de los datos
siguientes:
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1.-Los nombres y apellidos de quienes
participaron en la infracción;
2.-El día, fecha, hora y lugar en que fue cometida;
3.-Los nombres y apellidos de las personas
que presenciaron la infracción y de los que
supieron que iba a ser cometida;
4.-Los nombres y apellidos de las personas
que puedan dar datos para descubrir a los
que actuaron en la comisión de la infracción y
que, hasta el momento sean desconocidas;
5.-Los nombres y apellidos de quienes
puedan suministrar datos para descubrir el
paradero de los imputados;
6.-La indicación de los instrumentos usados
por el autor de la infracción;
7.- Los daños sufridos como consecuencia de la
infracción; y,
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8.- La forma en que fue cometida.
En cuanto al testimonio de acusado, viene a constituir
una garantía constitucional, por la cual el acusado si desea
puede rendir su testimonio o acogerse al derecho que le
concede la Constitución a no declarar en contra de si
mismo pero con juramento.
El testimonio del acusado siempre será considerado
en su favor salvo que se encuentre probada la infracción y
admita responsabilidad, en cuyo caso puede transformarse
en prueba en contra. Art. 143 del C.P.P.
PRUEBAS PRECONSTITUIDAS
PRUEBA DOCUMENTAL.
Generalidades.-
La
prueba
documental
tiene
prevaleciente importancia en el campo civil, pues la
naturaleza de los actos y contratos civiles determina que
quienes intervienen en su celebración tengan verdadero
interés en dejar constancia escrita de la realidad de un
derecho u obligación que salve del olvido y prevenga la
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mala fe. Mas, tratándose del procedimiento penal, este
medio probatorio difiere mucho de tener el valor que tiene
en materia civil, circunstancia que obedece sobre todo a la
imposibilidad
de
preconstituir
una
prueba
para
la
demostración del delito que, en la mas de las veces surge
inesperada, imprevista e irreflexivamente sin que el infractor
tenga el menor empeño en dejar constancia alguna de su
conducta antisocial, salvo ciertos ilícitos que por excepción
en forma inevitable, ya por su origen, ya por su esencia
dejan tal constancia en el contenido de un documento,
como ejemplo se puede mencionar el caso de la
falsificación de un instrumento publico.
Por lo tanto, el empleo de la prueba documental en
lo penal se torna limitado y restringido casi siempre para la
justificación de ciertas situaciones civiles relativas al estado
civil de las personas, al dominio, a la posesión de las cosas
u otras cuando guardan relación con el hecho delictivo,
materia del proceso.
El
documento
procesalmente
hablando
puede
concebirse como objeto de prueba y como medio de
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prueba. Así, si se lo introduce en el proceso para que el
juzgador lo examine desde el punto de vista de la
comprobación del delito porque el documento ha sido
producto del mismo, se esta considerándolo como objeto de
prueba. Es medio de prueba cuando en el procedimiento
penal contribuye con su contenido intrínsico o extrínseco a
establecer a quien puede atribuirse el hecho materia de
juzgamiento. La Legislación Adjetiva Penal Ecuatoriana
considera al documento como un medio de prueba y no
como un objeto de prueba, esto le resta valor probatorio.
Nicolás Framarino en su obra “Lógica de las
Pruebas” al hablar de la prueba documental nos dice que el
pensamiento humano recluido en la mente del individuo, si
no se busca, se ofusca y desaparece, se lo busca a través
de la palabra, entre los que lo han oído y es una expresión
fugaz del pensamiento.
Para que perdure ese pensamiento es necesario la
escritura. Este es el origen del documento para evitar en lo
futuro la distorsión del pensamiento, para evitar el olvido y
se tenga lo acordado tenemos la escritura.
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En cuanto al concepto de documentos se han dado
algunos.
El
Dr.
Framarino
dice:
“el
documento
es
la
declaración conciente, personal y escrita e irreproductible
oralmente, destinado a dar fe de los hechos declarados”.
Rosemberg dice: “Documento es la corporización del
pensamiento”
Alsina dice: “Documento es toda presentación
objetiva de un pensamiento”.
Nota: lo trascrito anteriormente fue tomado de los apuntes
de clases de Procesal Penal (2004-2005)
Nuestro Código hace referencia a los documentos
públicos y privados que igualmente deben ser incorporados
legalmente en la audiencia del juicio.
El documento público es aquel que se celebra ante
autoridad
competente,
cumpliendo
con
todas
las
formalidades legales, capaz que por sí sólo este documento
garantiza ser: genuino por autoridad que lo patrocinó,
FREDDY IDROVO / 2005
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auténtico por la seguridad de las partes que intervienen en
la celebración y veraz por la verdad de su contenido
El documento privado es toda constancia que han
expresado los particulares, en la que se encuentran
comprometidos sus propios intereses, un documento
privado
judicialmente
reconocido
es
cualitativamente
distinto para el ejercicio de la acción civil, pero sigue siendo
documento privado para la utilización penal.
Cuando estos documentos han sido incorporados en
la indagación previa o en la etapa de instrucción, son
simplemente evidencias que pueden ser elementos de
convicción y hasta podrían ser considerados indicios (según
el caso), pero para que se transformen en pruebas deben
ser presentados en
la
etapa
del
juicio, luego
de
públicamente demostrar la autenticidad y de judicializarlos
conforme a la ley.
Valoración del la Prueba Documental.- Una vez
producida la prueba documental deviene el problema de su
valoración. Par la cual se debe considerar tres criterios para
apreciarla
correctamente:
FREDDY IDROVO / 2005
el
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subjetivo
(persona
que
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interviene
en
el
documento),
el objetivo
(contenido
intrínseco) y el formal (contenido extrínseco).
La personalidad del sujeto que interviene en la
suscripción
del
instrumento
constituye
fundamental
elemento de valoración probatoria. A mayor personalidad,
mayor credibilidad.
Si el contenido intrínseco del documento concuerda
con la realidad, la verdad estará asegurada. Si lo declarado
es verosímil y factible la posibilidad de que lo declarado
tenga el carácter de verdadero se acrecenté.
Si, por fin, la forma es perfecta, si todas las
solemnidades han sido observadas en el otorgamiento, el
instrumento hará fe con mayor probabilidad dentro de las
limitaciones que en lo penal tiene la prueba por
documentos.
En cuanto al valor probatorio de la prueba
documental el Art. 146 del C.P.P estable:
FREDDY IDROVO / 2005
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“La valoración de la prueba documental se
hará por la calidad de documentos públicos o
privados, así como por su relación con el
conjunto de las demás que obren en el
proceso”.
Por lo expuesto debo concluir que la prueba
documental en lo penal tiene limitaciones, viniendo a
constituir una prueba secundaria, ya que por si sola no
constituye prueba, caso contrario a
lo que ocurre en
materia civil, en la que la prueba documental, tiene gran
importancia viniendo a constituir prueba plena sobre todo
cuando se trata de documentos públicos, pero en materia
penal ni siquiera los documentos públicos tienen el carácter
de prueba, sino que sirven únicamente
para demostrar
aspectos de carácter civil como el estado de las personas,
mas no la comisión de un delito, con la excepción de la
falsificación de documentos.
FREDDY IDROVO / 2005
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PRUEBAS BASADAS EN LA EXPERIENCIA
PERSONAL POST FACTUM.
LA PRUEBA MATERIAL.
La prueba material es propia del campo penal se
fundamenta en la presunción de veracidad de las cosas
siempre que no medie falsificación o alteración, igual que
las pruebas de testigos que se fundamentan en la
veracidad de las personas.
El hecho delictivo produce un evento material unas
veces transitorio y otras veces permanente. El delito de
injurias, de palabra es transitorio; en cambio, el delito de
lesiones presenta este las heridas y es permanente.
Nicolás Framarino dice que “La prueba material es la
apreciación por parte del juez o por parte del fiscal
conjuntamente con los peritos.”
Toda infracción es el resultado de una conducta
humana (por acción u omisión), por tanto deja una secuela
de evidencias relacionadas con los resultados, los vestigios
y los objetos o instrumentos con los que se cometió cuando
los delitos son de acción.
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“La infracción es un acontecimiento histórico que se
encuentra ubicado en el lugar y tiempo determinados, pero
siempre pretérito al proceso por tanto el primer intento de la
aplicación de la justicia es, recoger las evidencias
materiales que pueden contribuir al esclarecimiento de la
verdad.
El sistema procesal acusatorio oral, impide que se
inicie el proceso penal si no se ha identificado previamente,
a la persona que se le imputa la participación en un hecho
presuntamente
delictivo,
situación
que
moderniza
el
ejercicio de la acción penal, pero que al mismo tiempo
obliga al Ministerio Público con la colaboración de la Policía
Judicial, a investigar los hechos presumiblemente punibles
que por cualquier medio hayan llegado a su conocimiento.
Antes de enfrentar el proceso penal, le corresponde
al Ministerio Público la investigación pre-procesal que se
inicia con la recolección de evidencias que ha dejado como
secuela la infracción, siempre habrá resultados objetivos
que deben ser registrados, si es posible directamente o con
la ayuda de los peritos, se debe reconocer el lugar de los
hechos y recolectar en él todo objeto, huella, señal, arma,
FREDDY IDROVO / 2005
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instrumento o vestigio conducentes a establecer la
existencia del delito y a identificar a posibles responsables.
Esta fase pre-procesal se denomina "Indagación Previa".
No hay prueba de ninguna especie en la indagación, pero la
recolección y cuidado de evidencias corresponde al fiscal
representante del Ministerio Público y a la Policía Judicial;
cuando se recogen y protegen debidamente las evidencias,
se facilita la demostración probatoria de la infracción.
Algunos estudiosos de la prueba en materia penal, son
objetivos al afirmar que la misma interposición de la
denuncia o la querella ya es un acto de prueba, quizá la
intención es dimensionar el cuidado que debe darse a la
indagación sobre los hechos y presuntos responsables que
deben estar dentro de la acusación y de manera preferente
a la recolección y cuidado de evidencias que son los únicos
medios de prueba que no mienten.
En materia penal, la investigación del hecho punible
es prioritaria, y muchas veces para el análisis de las
evidencias los fiscales requieren de la contribución pericial.
Los peritos son profesionales especializados en diferentes
materias que han sido acreditados como tales, previo
proceso de calificación del Ministerio Público, para facilitar
FREDDY IDROVO / 2005
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la investigación de las distintas conductas punibles, cada
vez se hace necesario con el mayor número y de las más
variadas especializaciones para el auxilio pericial. Durante
la indagación previa o en la etapa de instrucción, el fiscal
ordenará que se realicen las experticias correspondientes,
para el efecto designará el número de peritos que crea
necesario, si existe imputado éste tiene derecho a nombrar
un perito sin que por este motivo se retarde el
reconocimiento.
La fase de indagación previa es pre-procesal, tiene
doble propósito, estudiar si la conducta denunciada se
puede subsumir en alguna de las tipologías previstas como
punibles, como presupuesto básico para que se justifique el
inicio de un proceso penal, pero este sólo aspecto es
suficiente para poder resolver la iniciación del expediente
penal; la indagación previa debe encontrar al imputado o
imputados, es decir personas naturales presuntamente
involucradas en la infracción, cuando el fiscal ha cumplido
con el propósito de esta fase, está facultado legalmente
para dictar la resolución trascendental con la que da inicio
al proceso penal e ingresa a la etapa de instrucción fiscal.
FREDDY IDROVO / 2005
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La Policía Judicial al realizar la investigación, bajo la
dirección y control del Ministerio Público, recolecta y
conserva las evidencias, a fin de reunir y asegurar los
elementos de convicción que servirán para que el fiscal
sustente sus actuaciones y contribuyan para que el juez
motive las órdenes en las que se encuentren involucrados
los intereses de las personas, como aquellos que limitan la
libertad personal o la disposición de bienes.
Se bebe tener presente que las evidencias además
de cumplir con el papel de ser elementos de convicción
para las actuaciones del fiscal y motivación de los jueces,
son la base de la prueba penal, por ello es necesario
custodiarlas hasta que llegue el momento de legitimarlas y
judicializarlas para que se vean valoradas como pruebas.
La prueba material está directamente relacionada con
las siguientes evidencias; resultados, vestigios y objetos o
instrumentos con los que se cometió la infracción todo lo
cual debe ser recogido y conservado para ser presentado
en la etapa de juicio (Art. 91), previamente serán descritos
en el acta de reconocimiento, pasarán a custodia de la
Policía Judicial, si hay necesidad de pericia se ordenará
dicha experticia, para lo cual el fiscal designará el número
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de peritos que crea necesario, esta facultad en la
nominación está vinculada con la calidad de la información
por un lado y con la seguridad de la competencia a la
audiencia del juicio por otro, el perito está obligado a
comparecer para posesionarse y a informar en el plazo
señalado por el fiscal.
Los peritos no pueden ser recusados por ninguna de
las partes, sin embargo pueden excusarse cuando el
sospechoso, el imputado, el acusado, el agraviado, el
denunciante, el acusado o el abogado de cualesquiera de
ellos sea su cónyuge o conviviente o tenga con el
parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad; cuando hubiese sido abogado de las
partes; cuando tenga los grados señalados de parentesco
con el juez o con los miembros del Tribunal o cuando esté
ligado por intereses económicos a cualesquiera de las
partes.
El informe pericial es la configuración técnica de la
evidencia, que tienen el mismo valor hasta que pueda ser
expuesta y defendida en forma oral en la audiencia de
juzgamiento llamada audiencia del juicio, este documento
debe contener:
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1. La descripción detallada de lo que se ha
reconocido o examinado
2. El estado de la persona o cosa objeto de
la pericia, antes de la comisión del delito en
cuanto fuera posible; esta exigencia es
realmente subjetiva ya que corresponde a
un tiempo y condición pasados a los que
debería recurrir mediante historial, que
generalmente no es propio de los peritos
3. La determinación del tiempo probable
transcurrido entre el momento en que se
cometió la infracción y el de la práctica del
reconocimiento
4. El pronóstico sobre la evaluación del daño
5. Las conclusiones, señalando el
procedimiento utilizado para llegar a ellas
6. La fecha del informe
7. La firma y rúbrica del perito. Los sujetos
pasivos del juicio tienen derecho a conocer y
realizar observaciones al informe pericial.
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Las
armas,
efectos,
papeles
y
otros
objetos
relacionados con la infracción y sus posibles autores,
podrán ser incautados con orden judicial, igualmente si
tales evidencias se encuentran en determinada habitación,
el juez puede ordenar el allanamiento de la indicada
vivienda.
La legislación procesal ecuatoriana, orienta la prueba
material a ciertos delitos contra las personas, como el caso
de muerte, disponiendo al fiscal o a la Policía procuren
comprobar la identidad del cadáver, mediante versiones de
quienes conocieron a la víctima o con medios científicos y
técnicos , luego nombre peritos para que realicen el
reconocimiento exterior y la autopsia de la ley; que debe ser
practicada de manera prolija y abriendo las tres cavidades
del cadáver.(Art.100) igual dispone en el caso de muerte
violenta o repentina en una persona, caso de aborto,
envenenamiento y lesiones; a continuación en forma
superficial y con generalidades trata los delitos contra la
propiedad destacando al robo, hurto y abigeato como los
principales, situación que no es real, mas bien refleja la
tradición ya que disposiciones semejantes integraron los
códigos de procedimiento penal anteriores. Lo curioso es
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que al referirse a la prueba material no existe ningún otro
delito que se encuentre vinculado en forma expresa,
dejando para el resto de delitos la aplicación general de los
medios de prueba”. (Tomado de www.derechoecuador.com,
Autor Dr. José Robayo Campaña, Revista Equilibrio,
Federación
Nacional
de
Asociaciones
Judiciales
del
Ecuador, FENAJE)
La reconstrucción de la escena o del hecho.- Para
Manzini es la reproducción que realiza el fiscal según lo
describan el imputado, el ofendido si esta con vida y los
testigos.
Tiene por objeto que el juez o el fiscal puedan aun
fiscalizar ya sean las declaraciones o las versiones de los
testigos del lugar que el ha indicado que vio u oyó.
Tiene que hacerse a la misma hora en la que se
cometió la infracción, ya que antes quedaba al criterio de
las partes la reconstrucción de escena, así lo establece el
Art. 112 C.P.P dice:
“En los casos en que el Fiscal lo considere
necesario, para el debido esclarecimiento de
la verdad, practicará con la ayuda de la
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Policía Judicial la reconstrucción del hecho
para verificar si la infracción se ejecuto o
pudo
ejecutarse
tomando
en
de
cuenta
modo
los
determinado,
elementos
de
convicción que existan en el proceso.
En esta reconstrucción el agraviado, el imputado, si
voluntariamente quisiere concurrir, y los testigos, relataran
los hechos en el lugar donde ocurrieron, teniendo a vista, si
fuere posible, los objetos relacionados con la infracción”.
La reconstrucción se realiza siempre y cuando no
vaya en contra de la moral y de las buenas costumbres.
LA PERICIA Y SU VALORACIÓN.
Concepto y Generalidades.- La peritación
es un
acto procesal de prueba que se desarrolla por mandato
judicial, ya a solicitud de parte interesada o de oficio, con el
objeto de obtener elementos de juicio sobre hechos o
materias que escapan a los conocimientos o aptitudes del
juzgador. El perito será por lo tanto una persona distinta de
las partes procesales, calificada por su idoneidad en el
conocimiento de alguna ciencia, arte u oficio, ya por sus
estudios especializados o por su experiencia, quien por
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esta razón se convierte en un sujeto auxiliar o colaborador
de la administración de justicia.
Para Massari9: “el perito lleva al proceso la
contribución de un dictamen técnico motivado y, por tanto
expresado en forma dialéctica, acerca del alcance de datos
y elementos ya adquiridos para el proceso”.
Históricamente la pericia aparece en el
Derecho
Romano, cuerpo legal que permitía al juez pedir el
asesoramiento del CONSILIUM o Consejo de Jueces
compuesto y personas técnicas. Después de la caída del
Imperio Romano no tuvo práctica la pericia, reapareciendo
avanzada la Edad Media, por influencia de los prácticos
italianos, especialmente en materia penal, durante la
vigencia del sistema inquisitivo, difundiéndose su práctica
en toda Europa. Sin embargo, es en Francia, en el periodo
de las codificaciones en que se incorpora formalmente en
las leyes procesales, derivándose luego a los Códigos
Adjetivos Civiles y Penales.
La importancia del peritaje radica en la necesidad de
desentrañar la compleja estructura de ciertos hechos, que
9
Autor citado por Giovanni Leone, Tratado de Derecho procesal Penal, Pág. 196.
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constituyen premisa básica para la aplicación de la ley y la
correcta administración de justicia, a los cuales solo puede
acceder el juez, tanto para su comprobación como para su
valoración mediante el auxilio de los peritos.
El representante del órgano judicial, es un técnico en
Derecho, mas adolece de las limitaciones propias de todo
ser humano, por lo que la misma ley ha previsto el
asesoramiento de expertos de determinadas disciplinas. El
perito por lo tanto, coadyuva con sus conocimientos
especializados a llevar convicción al Juez, sobre materias
respecto de las cuales el juzgador puede desconocer o
tener conocimientos limitados que le impiden determinar
con absoluta certeza y convicción la información requerida,
para así sentenciar un proceso con real conocimiento de
causa. Por lo dicho, algunos autores se han pronunciado en
el sentido de que el juez debe someterse al informe
razonado de los peritos, porque de no hacerlo se estaría
erigiendo en un plusperito, criterio que nuestra legislación
no acepta conforme analizare mas adelante.
El Código de Procedimiento Penal no enumera a la
pericia como medio de prueba autónomo, no obstante, se
alude a ella en varias de sus disposiciones que prescriben
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la intervención de peritos, ya en forma obligatoria, ya de
manera facultativa a criterio del
fiscal o juez, para los
efectos de acreditar en forma debida el evento material
para demostrar la existencia de la infracción.
Art. 94.- “Son peritos los profesionales
especialistas en diferentes materias que
hayan sido acreditados como tales, previo
proceso de calificación del Ministerio Publico”.
Art. 95.- “Durante la indagación previa, o en la
etapa de instrucción, el fiscal ordenara que se
realicen
por
peritos
las
experticias
correspondientes.
Para el efecto el fiscal designara el número
de peritos que crea necesario”
Inc. 3.- “Si en el lugar donde se deba
realizar la diligencia no hubiera peritos
habilitados, el fiscal nombrara a personas
mayores de edad, de reconocida honradez y
probidad, que tengan conocimientos en la
materia sobre la que deban informar”
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Acertada la norma trascrita en cuanto a calidad y
numero de peritos, en primer lugar porque, siendo
especialistas en la materia, el informe que presenten
generalmente
es razonado, técnico y apagado
a la
realidad de los hechos, y, en segundo lugar, en cuanto al
numero de peritos se considera que dos personas pueden
apreciar la materialidad de la infracción de mejor manera
que una sola, y es menos concebible que dos peritos
puedan errar o mentir acorde y simultáneamente.
Naturaleza jurídica de la peritación.- Mucho se ha
discutido sobre la naturaleza jurídica de la pericia. Hay
tratadistas que aseguran, que la pericia es una especie de
prueba testimonial sin embargo, no es muy aceptable esta
concepción ya que si partimos del criterio referente al
tiempo en que los hechos son observados, se puede
advertir su elemental distinción, así el testigo tan sólo narra
lo que fue materia de su apreciación sensorial; el perito,
como un delegado judicial informa en base a sus
conocimientos técnicos. Otra diferencia es que el testigo
trae al proceso los hechos, mientras que el perito ayuda al
juez en el examen de ellos.
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Para otros, la pericia se identifica con la inspección
judicial, no obstante, si bien los peritos concurren junto con
el juez a su evacuación, las comprobaciones de uno y otro
son autónomas y pueden ser diferentes entre si . En efecto,
el perito debe presentar el informe a su nombre y bajo su
responsabilidad, por lo que su valor es independiente a las
observaciones personales del juzgador
También se ha dicho que el perito no es mas que un
simple consultor del Juez por cuanto éste recurre al peritaje
cuando es incapaz de juzgar por si mismo, criterio con el
cual el dictamen judicial se reduciría a un simple aporte
informativo para completar los conocimientos del juzgados.
Otros tratadistas, afirman que el perito tiene el
carácter de arbitro, aseveración evidentemente errada
porque la pericia nada decide por si sola de manera
definitiva, únicamente constituye un mandato judicial.
Algunos tratadistas sostienen que el peritaje, no es
más que el reconocimiento de una prueba ya existente,
negando en consecuencia su carácter de medio probatorio,
criterio que considero equivoco.
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Deberes y derechos del perito.
Son deberes u obligaciones del perito
! El deber de aceptar el cargo a fin de
colaborar con la administración de justicia
sin que pueda excusarse salvo causa justa.
! Obligación de comparecer al juzgado.
! El deber de posesionarse en el día y hora
señalados por el juez.
! La obligación de prestar juramento de fiel y legal
desempeño.
! Obligación de expresar siempre la verdad
con honradez, lealtad e imparcialidad sobre
el objeto de la pericia, haciéndolo constar en
el informe respectivo.
! La obligación de realizar las aclaraciones
o ampliaciones del informe pericial, dispuesto
por el juez de oficio o a petición de parte.
Son deberes del perito:
! El derecho de ser indemnizado por su
trabajo, indemnización que se concreta en el
pago de los correspondientes honorarios.
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! El de que se le otorguen suficientes
garantías de seguridad por su cooperación
en la administración de justicia.
! El derecho a ser creído
y a que su
informe sea apreciado como veraz mientras
no se demuestre lo contrario.
Valor probatorio de la prueba pericial.
Una vez que ha sido aportado al proceso la prueba
pericial, corresponde al tribunal de lo penal la operación de
valoración de ella.
¿Tiene el dictamen de peritos fuerza obligatoria?
Algunos tratadistas argumentan que la pericia
constituye una especie de prueba concluyente y definitiva.
Por lo que la obligatoriedad del informe equivaldría a una
prescripción de tipo legal en la valoración de la prueba.
Otros consideran que el parecer técnico del perito no
es obligatorio, considero que es equivocado este criterio, ya
que la prueba pericial estaría por demás, y si el juez, al
apartarse del contenido del informe, se encontraría
asumiendo el rango de perito de peritos. Lo cual no es
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correcto ya que de darse este caso, el juez estaría
despreciando el criterio de un profesional titulado.
Pero sin llegar a los extremos, el informe pericial,
como medio de prueba que es y como cualquier otro tipo de
ella, queda sujeto a la libre apreciación del juez o tribunal
bajo el amparo de las reglas de la sana critica. Las reglas
de la sana crítica llegaran a recomendar que en ciertos
casos estrictamente técnicos que están fuera del alcance
de la cultura general del juez o tribunal, el informe tiene el
carácter de obligatorio sin perjuicio de que los magistrados
puedan asesorarse de cualquier manera para adquirir
certeza sobre la opinión pericial.
Los intérpretes.- Se puede decir que el intérprete es
un perito con especialidad en el conocimiento de idiomas
extraños, caracteres anticuados o desconocidos o que
tienen la capacidad para examinar a quienes ignoren el
castellano o a personas mudas que no sepan escribir.
El Dr. Víctor Manuel Peñaherrera, citado por Víctor
Llore Mosquera, da un concepto de interprete en los
siguientes términos: “personas que por tener la pericia o
capacidad necesaria, son llamadas para la inteligencia o
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traducción de los documentos escritos en caracteres
anticuados o desconocidos o en idioma extranjero o para
tomar declaración a los que ignoran el idioma castellano”
En forma obligatoria los Arts. 121, 122 y 279
del
Código de Procedimiento Penal ordenan la intervención de
intérpretes cuando el declarante no sepa el idioma
castellano, a fin de que traduzcan las preguntas realizadas
por los miembros del tribunal de lo penal y también las
respuestas correspondientes. La inobservancia de este
mandato es sancionado con la nulidad del acto, por
indebidamente realizado.
PRUEBA CONJETURAL O INDICIARIA.
Sobre ella se han expuesto las más contradictorias
opiniones. Para algunos expositores no tiene carácter de
medio probatorio sino de un simple sustantivo de la prueba
cuando ésta llega a faltar; le asignan un deficientísimo
valor, de manera que muy difícilmente puede obtenerse
prueba plena sólo a base presunciones.
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Para otros autores, el razonamiento indiciario se halla
en el fondo de todas las pruebas directas y no hay medio
probatorio alguno que sea autónomo en absoluto.
Importancia.- En el proceso penal, derivado de la
índole misma de los hechos que se trata de investigar, en
cuya producción el delincuente siempre tratará de escapar
a su individualización y consiguiente castigo, cobra especial
importancia la prueba indiciaria.
No siempre es posible la prueba directa de los
hechos, porque muchas veces ellos acaecen sin la
presencia de testigos y desaparecen sin que pueda
comprobarse su existencia por la inspección ocular o por
una diligencia pericial. En estos casos, el juez se vería
privado de elementos de juicio, si la naturaleza no viniese
en su auxilio proporcionándole ciertos datos
que le
permiten mediante el raciocinio, reconstruir los hechos, tal
como han ocurrido.
El Derecho Procesal Penal, en cuanto busca la
verdad histórica se confunde con la historia, afirma el Dr.
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Dellepiane10 “Para
el estudio de la historia el método
reconstructivo es el mas apropiado, continúa, consiste en
buscar y recolectar rastros, conservarlos y descubrirlos
para luego someterlos a estudio” concluye “ que la prueba
indiciaria, es la mas apta para llegar a la verdad histórica”
Mittermaier11 dice: “Estas circunstancias-se refiere a
los indicios- son otro tantos testigos mudos, que parece
haber colocado la providencia, para hacer resaltar la luz de
la sombra en que el criminal se ha esforzado en ocultar el
hecho principal; son como un fanal que alumbra el
entendimiento del juez y le dirige hacia los seguros
vestigios que basta seguir para llegar a la verdad”.
De lo expuesto en la doctrina puedo llegar a la
conclusión, de que la prueba indiciaria es de gran utilidad
en el proceso penal, ya que la misma es el resultado del
razonamiento lógico que realiza el juzgador para descubrir
la verdad, partiendo de un hecho conocido a uno
desconocido, que procura comprobar.
10
11
Citado por Víctor Llore Mosquera, Pág. 174.
Autor citado en la Enciclopedia Jurídica Omeba, Pag. 794.
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Concepto de Indicio y de presunción.
Para Manzini el indicio es: “una circunstancia cierta
de la que se puede sacar, por inducción lógica, una
conclusión acerca de la existencia o inexistencia de un
hecho a probar.
Lessona define a la presunción como: “razonamiento
por el cual de la existencia de un hecho reconocido ya
como cierto según medios legítimos se deduce, por el
legislador en general, o el juez en el caso especial del
pleito, la existencia de un hecho que es necesario probar”.
Diferencia entre indicio y presunción.
Algunos tratadistas atribuyen la misma significación a
las presunciones y a los indicios, confundiéndolos, Bonnier
al respecto dice: “En el criminal las presunciones que se
llaman mas propiamente indicios, tienen suma importancia”.
Entre las diferencias que existen entre presunción e
indicio, puedo citar:
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El indicio, es parte del proceso, es un hecho
vivido, es aquel acto verdadero que puede
comprobarse, ver, palpar.
El indicio es el dato de que se parte para formular la
presunción.
La
presunción
razonamiento
lógico
en
cambio
mediante
se
el
obtiene
silogismo
por
el
lógico,
comenzando por la premisa mayor que comprende el hecho
mismo, la premisa menor comprende la acción indiciante
que esta probada en un proceso y la conclusión da como
resultado lo que se quiere conocer.
Las conclusiones a las que se puede llegar por las
presunciones se obtienen por el procedimiento deductivo, o
sea, por la aplicación de las leyes a los casos concretos,
partiendo del principio de identidad que es el que rige su
mecanismo lógico.
Las conclusiones de la prueba indiciaria se obtienen
por el procediendo inductivo, que permite elevarse de la
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comprobación de las relaciones concretas de hechos, e la
formulación de las causas de los procesos de la naturaleza.
El Dr. Dellepiane12 cree que la palabra indicio puede
emplearse en dos sentidos diferentes: el de hechos
indicadores o indiciarios y el de inferencias indiciarias. En
este
sentido,
dice,
tiene
analogía
con
el
vocablo
presunción. Pero no cabe equiparárselos como voces
sinónimas pues el indicio, considerado como simple dato o
hecho, no puede ser confundido con la presunción ya que
ésta no se utiliza para nombrar hechos sino operaciones de
la mente o estados del espíritu.
Especial referencia a las presunciones.- Acerca de
las
presunciones
hay
opciones
diversa
y
hasta
contradictorias entre los mismos estudiosos y hasta en la
propia ley.
Algunos tratadistas le dan un valor preponderante a
la presunción, para otros solo viene a constituir un sustituto
de la prueba, o, que es un complemento de la misma.
12
Op. Cit.
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Clases de presunciones.-
Las presunciones se
agrupan en dos clases: judiciales y legales. Estas a su vez
son
legales
propiamente
dichas
(juris
tatum)
y,
presunciones de derecho (juris el de jure).
Las presunciones legales propiamente dichas, son
aquellas presunciones que admiten prueba en contrario,
aplicando el principio de contradicción, en cambio que las
presunciones de derecho, no tienen el carácter propiamente
de prueba conjetural. Son más bien inflexibles normas de
derecho impuestas por el legislador como tutela del interés
social.
Las verdaderas presunciones son las judiciales
(presunciones hominis) porque son formuladas por el juez,
por el hombre, a base de los datos indiciarios y mediante
juicio lógico correspondiente.
Las presunciones de derecho no tienen cabida
alguna como prueba en el proceso penal, así, como
también, dentro del proceso Penal moderno, han sido
descartadas las presunciones legales propiamente dichas
como medio de prueba. No pueden aceptarse en lo penal
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pruebas a base de presunciones legales, por la sencilla
razón de que la verdad en este campo debe obtenerse de
una manera absolutamente sustancial, histórica y no
formalmente.
Eficiencia y valoración de las presunciones
judiciales.- Tanto
la ley como en la doctrina ha
recomendado especiales condiciones por el riesgo de error
que encierran las presunciones.
El Art. 87 del Código de Procedimiento Penal, se
establece:
“Las presunciones que el juez o tribunal
obtenga en el proceso estarán basadas en
indicios
probados,
graves,
precisos
y
concordantes”.
En el Art. 88, establece:
“Para que de los indicios se pueda presumir
nexo
causal
entre
la
infracción
responsables, es necesario:
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y sus
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1.-Que la existencia de la infracción se
encuentre probada conforme a derecho, es
decir que la material manifestación del delito,
tienen que justificárselo, no por conjeturas
sino por la directa percepción del juez, o por
pruebas directas.
2.- Que la presunción se funde en hechos
reales
y
probados
y
nunca
en
otras
presunciones. Es decir que los indicios estén
suficientemente establecidos así mismo con
pruebas directas.
3.-Que los indicios que sirven de premisa a la
presunción sean:
a)
Varios;
ya que se requiere que los
indicios sean varios porque se estima que es
muy difícil que un solo hecho conduzca, por
medio del raciocinio, a la certeza.
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b) Relacionados, tanto con el asunto
materia del proceso como con los otros
indicios, esto es, que sean concordantes
entre si;
c)
Unícovos,
conduzcan
es
decir
necesariamente
que,
a
una
todos
sola
conclusión; y,
d) Directos, de modo que conduzcan a
establecerla lógica y naturalmente.
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SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Concepto de Valoración de la Prueba.- Por
Valoración de la prueba debemos entender la actividad u
operación mental crítica que el juez o tribunal despliegan
para conocer el mérito, valor o fuerza de convicción que
tiene una prueba. En ocasiones una sola de aquellas puede
provocar certeza y convicción al juez o tribunal y servir de
fundamento para su fallo.
En el ideal de una correcta administración de justicia,
la valoración de la prueba practicada y asumida por el juez
o tribunal, juega un papel neurológico o preponderante,
pues en la búsqueda de su propio autoconvencimiento,
debe proceder a un conjunto de actividades mentales con
ayuda de la lógica, la psicología, la experiencia, etc., que le
permitan justipreciarla y obtener una ponderación o
sumativa armónica de las pruebas.13
Respecto de los sistemas de valoración de las
pruebas, existen tres sistemas principales, que han tenido
vigencia para valorizar las pruebas, estos son:
13
Machuca Káiser, Materia Derecho Procesal Civil, 2005.
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1.- Sistema legal o formal;
2.- Sistema de libre apreciación o intima convicción;
y,
3.- Sistema de Sana Critica razonada.
Debo realizar el análisis de cada uno de estos
sistemas a fin de tomar pleno conocimiento de cada uno de
ellos para poder saber cual es el adoptado por nuestro
Código de Procedimiento Penal.
SISTEMA LEGAL O FORMAL.
Corresponde la etapa primitiva del desenvolvimiento
procesal cuando imperaba en el procedimiento penal el
sistema acusatorio. En esa época imperaba el sistema
acusatorio, por el cual la mejor prueba era la confesión del
acusado que era superior a cualquier otro medio;
los
documentos tenían mayor valor que los testimonios y que
de estos debía preferirse el de más alto número de
personas que hayan depuesto sobre determinado hecho; el
del hombre al de la mujer; el del noble al del plebeyo, etc.
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Estimando como prueba por excelencia a la confesión, que
se la trataba de obtener de cualquier manera, recurriendo
inclusive al bárbaro tormento, pero sobre todas estas
pruebas imperaban la del duelo y los juicios de Dios u
ordalías.
En esa época la prueba basada en el más fuerte, o
en la superstición no necesita ser valorada. Solo bastaba
que en el duelo triunfe el más ágil o el que más maña tiene
en esas lides para que, con su triunfo le llegue la razón y,
por ende la justicia. El convencimiento del juez llega por la
vía mas objetiva, la de los sentidos; quien gana en la lucha
es el justo y si era el acusado debía ser declarado inocente
y
ser
absuelto,
no
había
lugar
para
evaluaciones
especiales, fuera de las sensoriales, sobre las cuales debía
resolver el juez.
En los juicios de Dios u ordalías se daba algo
parecido, así
el acusado era obligado a asir un hierro
candente y si no se producían en sus manos huellas de
quemaduras en un periodo preestablecido, era declarado
inocente, y en consecuencia absuelto de la acusación.
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Cuando se da el cambio del sistema acusatorio por el
sistema inquisitivo, surge un nuevo sistema de valoración
de las pruebas el llamado sistema legal o formal.
El sistema legal o formal para la valoración de las
pruebas tiene su mayor auge entre los siglos XVI y XVIII,
imponiéndose casi en todas las legislaciones europeas
hasta casi la mitad del siglo XIX, época en la que entra en
decadencia, aunque en algunas legislaciones aun se
mantiene normas de este sistema de valoración de la
prueba.
Por este sistema el legislador señala en las normas
legales de procedimiento el valor o fuerza de las pruebas
que la misma ley indica como necesarias para llegar a la
certeza de la existencia de hecho, o de la culpabilidad.
Cada prueba que se establece tiene una valoración
prefijada por la propia ley que instituyo la prueba. Por lo que
quedaba totalmente descartada la posibilidad de que el juez
con base en el grado de convencimiento que hubiere
logrado alcanzar por medio de las pruebas, pueda
sentenciar, sino por lo contrario tenia que fallar a base de la
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tabla de valores que cada prueba tiene asignada en la ley
por el legislador.
El sistema de la prueba formal o legal se clasificaba
en positivo y negativo. Por el primero, la ley disponía que
cuando se hubieren practicado todas las pruebas señaladas
previamente en ella, el juez estaba obligado a condenar,
aun cuando no hubiere alcanzado el indispensable grado
de certeza para asumir esta decisión. Por el segundo, la ley
disponía que cuando no se hubieran practicado las pruebas
que la propia ley había señalado anticipadamente como
indispensables, no procedía la condena del acusado,
aunque el juez estuviere convencido de la suficiencia de
una prueba.
Por lo tanto, en este sistema de procedimiento se
cuidaba de ir señalando en forma metódica la serie de
pruebas que eran necesarias para la comprobación de
ciertos hechos, y la forma que debía adoptarse para la
introducción de cada una de ellas en el proceso, a fin de
que el inquisidor supiera cuales eran las necesarias para
condenar a un acusado.
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Este sistema de valoración no se limito a enumerar y
describir la forma o solemnidad que era requerida para
cada prueba, sino que también asignaba a cada prueba una
calificación o valoración determinada, clasificándolas en
importancia, haciendo de ellas una verdadera “matemática
probatoria”,
dándole
al
juez
un
verdadero
sistema
prefabricado de la forma como debería juzgar en el
momento en el que se introduzcan las pruebas.
El
Dr.
Jorge
Zavala
Baquerizo14,
al
respecto
manifiesta: “En el sistema de tarifa legal o formal la prueba
perfecta era la confesión y obtenida ésta el juez estaba
obligado a condenar, aunque tuviera la convicción que el
procesado era inocente, entonces era necesario lograr la
confesión por el método mas apropiado y ese no era otro
que el tormento, el cual tenia la virtud de hacer surgir las
confesiones de manera mas rápida, las que eran suficientes
para que se impusiera la condena a la victima, condena que
consistía en largas y horripilantes penas de prisión, la pena
de muerte, la misma que, en la mayoría de las ocasiones,
era ejecutada con los refinamientos de crueldad mas sutiles
e inhumanos”.
14
Jorge Zavala Baquerizo. La pena. I y II.
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Algunos tratadistas manifiestan que uno de los
motivos fundamentales del sistema de las pruebas legales
o formales fue limitar la arbitrariedad judicial que, en la
época del predominio feudal, había llegado a su más
grande apogeo.
Por lo que se consideraba que era preferible la
arbitrariedad de la ley que la del juez.
Hacia la mitad del siglo XIX ya la teoría legal o formal de la
prueba había llegado a su pleno descrédito y fue rechazada
por la Ciencia del Derecho y por la práctica judicial. Dando
paso a un nuevo sistema de valoración de las pruebas que
debía basarse en la convicción íntima del juez, naciendo así
el sistema de libre convicción, que fue instituido por la
Asamblea Constituyente de Francia de 1790.
SISTEMA DE LIBRE APRECIACIÓN O ÍNTIMA
CONVICCIÓN.
Encuentra su punto de repartida en la Revolución
Francesa que fue la autora de la sustitución del sistema
inquisitivo del procedimiento por el sistema de jurado, y la
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autora de que se reemplazara el sistema feudal de
valoración de las pruebas por el sistema de intima
convicción.
En 1780 la Asamblea Constituyente de Francia se
manifestó contra la teoría de las pruebas formales, en uno
de sus proyectos de reformas, se proponía suprimir el
procedimiento escrito con sus pruebas formales y basar el
proceso únicamente en la convicción intima de los jueces,
luego de varias discusiones se aprobó esta tesis, y se
proclamo que era deber de los jueces basar su fallo
exclusivamente en su convicción intima, dando nacimiento
al sistema de libre apreciación o intima convicción.
El sistema de la libre apreciación o intima convicción
para evaluar la prueba se fundamenta en dos principios:
a) Que el juzgador no esta obligado a
someterse
a
ninguna
reglamentación
preestablecida para la valoración de las
pruebas actuadas en el proceso; y,
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b) Que tampoco tiene obligación de expresar
las razones asumidas para llegar a la
conclusión final que consta en la sentencia.
El sistema de la libre apreciación o intima convicción,
tuvo como consecuencia inmediata y directa desterrar del
sistema de procedimiento penal, la valoración formal o
legal, para dar paso a este otro criterio por el que la
conciencia del juez queda en libertad para poder apreciar
las pruebas, analizarlas, valorizarlas, para
llegar al
convencimiento sobre determinada situación jurídica. Se
eliminaba así lo preestablecido, el rígido canon legalmente
preparado para someter el criterio del juez, inclusive
sacrificando la opinión del mismo sobre el problema puesto
en su conocimiento.
Respecto de este sistema se considera que conlleva
demasiado riesgo, ya por la arbitrariedad y el mal uso que
se puede darse a esta amplia facultad, o por la inmadurez,
falta de estudio o capacitación de los jueces, que puede
desembocar en fallos totalmente errados, con desprecio de
las pruebas aportadas y bajo el justificativo de que aquello
constituye el resultado de su intimo convencimiento. Sin
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embargo de lo expuesto este sistema significo un avance,
un progreso en relación con el sistema inquisitivo y su
valoración formal de las pruebas.
Además del riesgo que lleva este sistema también
representa peligro, que en todos lo casos siempre será
menor que el que representa el sistema legal o formal. Se
ha dicho que por este sistema se puede constituir, una
dictadura judicial si es que se deja libremente al juez para
que proceda, sin sujeción a regla alguna, a pronunciar sus
fallos a base de su intima convicción, sin que responda por
la sentencia que dicta.
En mi opinión, considero que si bien el sistema de
libre apreciación o intima convicción de la prueba, es
menos peligroso que el sistema legal o formal, tampoco me
parece muy aconsejable, debido a la arbitrariedad o al mal
uso que se pueda hacer de esta amplia facultad, que puede
llevar a que se dicten fallos totalmente errados, con
desprecio de las pruebas y con sentencia carentes de
motivación, bajo el solo argumento de que aquello es el
resultado del intimo convencimiento a que arribo el juez.
FREDDY IDROVO / 2005
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Al criterio de Couture, bajo este sistema el legislador
le dice al juez: “Tu fallas como tu conciencia te lo diga: yo
no tengo reglas. Si diez testigos te dicen que un libro es
negro y tú lo ves rojo, tú puedes decidir que el libro es rojo.
La sentencia sale como tu conciencia te lo indica”.
SISTEMA DE SANA CRÍTICA RAZONADA.
Para atemperar los extremos de los dos sistemas
anteriores surgió este en el que no hay ni reglas fijas o
inmutables
que
obstaculizan
todo
discrimen
en
la
conciencia del juez, ni la libertad absoluta e ilimitada. Es el
método
más
eficaz,
ya
que
esta
fundado
en
el
razonamiento de acuerdo con las reglas de la lógica y los
principios de la ciencia, la moral y la experiencia.
El sistema de sana critica razonada o de libre
convicción razonada, como también se lo denomina,
consiste en la facultad que tiene el juez para que, una vez
que las pruebas han sido introducidas y practicadas en el
proceso,
pueda
analizarlas
y valorizarlas
según
su
convicción, pero expresando en el fallo las razones que ha
tenido para llegar a ese convencimiento constante en la
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resolución, esto es, la motivación de la sentencia a fin de
que las partes procesales puedan fiscalizar la sentencia y, a
su vez, hacerla objeto de un análisis en relación con las
pruebas constantes en el proceso.
El Dr. Couture15 en su libro “Fundamentos del
Derecho Procesal Civil” nos enseña: “En el sistema de
pruebas legales, el legislador le dice al juez: tu fallas como
yo te lo digo. En el sistema de la libre convicción le dice: tú
fallas como tu conciencia te lo diga, con la prueba de autos,
sin la prueba de autos y aun contra la prueba de autos.
Pero en la sana critica, luego de haberle dado facultades
para completar el material probatorio suministrado por las
partes, le dice: tu fallas como tu inteligencia te lo indique,
razonando la prueba de acuerdo con tu experiencia de la
vida y con la ciencia que puedan darte los peritos. La
superioridad de un método de esta índole sobre los
restantes, es indudable”.
La sana crítica debe ser entendida como la aplicación
de las reglas de la Teoría del Conocimiento o Criteriología a
la valoración de los hechos. El criterio de verdad, el de
15
Citado por Víctor Llore Mosquera, Pág. 114.
FREDDY IDROVO / 2005
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sentido común o sindéresis, el de evidencia, el de
contradicción, el de experiencia, el de autoridad, el de
equidad, en otras palabras, este sistema es el resultado de
una apreciación cualitativa y no cuantitativa de la prueba.
El Dr. Couture define lo que se debe entender por
reglas de la sana critica en los siguientes términos: “las del
correcto entendimiento humano, contingentes y variables
con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero
estables y permanentes en cuanto a los principios en que
debe apoyarse la sentencia”.
El Dr. Jorge Zavala Baquerizo afirma: “en nuestro
criterio este es el mejor sistema de valoración de las
pruebas.
No
creemos
que
sea
perfecto,
pero
indudablemente es el sistema que menos peligro ofrece a
los ciudadanos y ajusta la conducta de los jueces al
principio constitucional de la responsabilidad, pues la
motivación significa
la
explicación del
proceder
del
juzgador”.
En mi opinión considero a este sistema como el
mejor sistema que a sido formulado para la apreciación de
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las pruebas, ya que es el resultado de la experiencia, del
raciocinio, del estudio que realice el tribunal de lo penal
para valorar las pruebas, basado en la lógica, la psicología
jurídica, en el entendimiento humano, que llevan a que se
tomen decisiones debidamente fundamentadas y a una
mas correcta administración de justicia no solo en lo penal
sino en todas las áreas del derecho.
El sistema de la sana crítica o libre convicción
razonada, ha sido introducido en nuestra legislación
ecuatoriana, como el medio mas adecuado para la
valoración de las pruebas, y en nuestro Código de
Procedimiento Penal lo encontramos regulado en el Art. 86
que, dice:
Art. 86.- “Toda prueba será apreciada por el
juez o tribunal conforme a las reglas de la
sana critica”.
Sin embargo, de lo que transcrito anteriormente debo
concluir
manifestando
Procedimiento
Penal
que,
mantiene
nuestro
en
Código
sus
de
contexto
disposiciones en las que impera aun tanto el sistema de
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tarifa legal, como el de intima convicción, por lo que
coexisten los tres sistemas.
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CONCLUSIONES.
De acuerdo a lo analizado, hemos podido darnos
cuenta y por tanto concluir que el papel que juega la prueba
dentro de cualquier proceso, es fundamental porque a
través de ella se va a obtener la verdad procesal y por lo
tanto darle los medios de convicción al juzgador para
declarar si se ha cometido o no un acto delictivo y que
grado de responsabilidad penal tuvo el acusado; de ahí la
importancia
en
que
todo
su
desenvolvimiento
esté
enmarcado en el campo legal, sobre todo el momento
mismo de alcanzar el carácter de prueba.
Pero además, debo puntualizar que por principio
constitucional se le reconoce al imputado o acusado un
estado de inocencia y la obligación de probar su
culpabilidad reposa en el acusador y en el Estado mismo,
sin que con esto queramos manifestar que el Ministerio
Público es un órgano de acusación, ya que su labor no es
la de condena sino la de justicia, razón por la que se le
faculta indagar las circunstancias tanto acusatorias como
eximentes de responsabilidad penal del imputado; y, en el
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momento que llegue a acusar, es importante que sostenga
su acusación en base a pruebas que las presente e
incorpore en el juicio, de tal forma que el tribunal y las
partes puedan conocerlas y ejercer debidamente sus
derechos.
En efecto, solo mediante un análisis lógico y crítico,
de las pruebas que han sido incorporadas al juicio,
proveniente ya del Ministerio Publico o de las partes
procesales, es que el tribunal de lo Penal, puede llegar a la
convicción de que se ha cometido una infracción y que la
persona a quien se le imputa el cargo es la autora de la
misma, de lo contrario, si no hay pruebas, se debe cumplir
con el mandato constitucional que manda a que se
considere a toda persona como inocente hasta que no se
demuestre lo contrario.
Por lo expuesto anteriormente es que, el tema de
tesis que he desarrollado, tiene gran importancia no solo
en el campo del Proceso Penal sino también en el Proceso
Civil, debido a que el estudio de la prueba y su valoración a
mas de constituir la columna vertebral del proceso, es un
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medio
que
correctamente
manejado
trae
como
consecuencia la justa aplicación de la ley y la realización
misma de la administración de justicia porque sus
resoluciones van a estar apegadas a una verdad que
conocieron y palparon no sólo los involucrados sino
también los encargados de administrar justicia, pudiendo
analizarla, criticarla y confrontarla para descubrir así cuál es
realmente la verdad.
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RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS.
En primer lugar que, dentro de nuestra Facultad se
cree la Cátedra de Derecho Probatorio, ya que en la
actualidad no se cuenta con la misma, por lo que como
futuro profesional del Derecho termino la Universidad con
grandes vacíos sobre el tema y es mi anhelo que en lo
venidero las futuras generaciones no tengan este problema.
En segundo lugar sugiero que se realice una reforma
al Art. 79 del Código de Procedimiento Penal, sobre todo en
el punto que tiene que ver con las investigaciones y pericias
que se practican durante la instrucción fiscal, sea en el
sentido recomendado por el tratadista Zavala Baquerizo, es
decir que su tenor literal no diga "…presentadas y
valoradas…" sino "presentadas y practicadas" o a mi
criterio, también podría cambiarse por "presentadas,
practicadas, incorporadas y valoradas" o tal vez de la forma
más fácil, sería eliminar ese inciso
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- 139 -
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