396 REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 tender y autorizar bajo su fe y firma, todos los actos y contratos. El I Congreso del Notariado Latino define al notario latino como al profesional de Derecho encargado de la función pública, consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la vo­ luntad de las partes redactando los instrumen­ tos adecuados a ese fin. Entonces queda claro que es tarea del Es­ cribano darle forma jurídica a la manifestación de voluntad que recibe del testador. Por lo tanto puede llegar a ser temeraria la afirmación del consultante de que la cláusula cuarta fuera una interferencia del Escribano interviniente. Si hubo o no dolo u otro vicio de la voluntad tes­ tamentaria es un problema de hecho que excede las posibilidades del informante afirmar si se dio o no, y que en todo caso deberá probarse ante el órgano jurisdiccional competente. 2.- La cláusula cuarta encierra una mera declaración de voluntad que no obliga al herede­ ro. 3.- Si hubo dolo o no no corresponde a esta Comisión establecerlo, siendo un problema de hecho. Esc. Raúl Anido Informante Montevideo, 22 de diciembre de 1992. La Comisión de Derecho Civil, integrada por los Eses. Roque Molla, Enrique Arezo, Jorge Ma­ chado, Jacqueline Parnás, Rosa Giuliano y Adriana Goldberg, aprueba por unanimidad en todos sus términos el informe que ante­ cede. Esc. Roque Molla Coordinador Conclusiones: 1.- El testamento no sufre irregularidad alguna por la intervención de socios del Escri­ bano autorizante. Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. Ns 26.133 de 28 de diciembre de 1992. 3.1.45. POSESIÓN. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. CESIÓN DE DERECHOS POSESORIOS. La sentencia declaratoria de prescripción es necesaria como título justificativo del derecho sólo en ausencia de prueba instrumental idónea. En el caso, dicha prueba existe. La usucapión es susceptible de ser invocada como acción y como excepción. CONSULTA Situación jurídica: 1.- Por escritura que el 22 de febrero de 1920 autorizó el Escribano B.B., el señor P.B. cedió a J.J.A., casado con C.A.M., los derechos poseso­ rios sobre: mitad de solar J, solar H, mitad de solar F de la manzana 19 de X., departamento de M., con una superficie en conjunto de 1.433 mts. 50 dms. 2.- Por escritura que el 22 de febrero de 1943 autorizó el Escribano M.M., el Consejo Nacional de Enseñanza Primaria vendió a J. J.A., casado con C.A. el padrón 1660, parte del solar F, manzana 19 de X., con una superficie de 408 mts. 3.750 ctms. 3.- El 22 de julio de 1956 falleció C.A.M. 4.- El 20 de setiembre de 1956 falleció J.J.A. Luego de los trámites de estilo, por auto de fecha 20 de diciembre de 1957 se declararon herederos: de C.A.M. a su hija legítima C.A.A. y a su nieto J.J.R.A.S., en representación de su padre J.J.A.A. hijo prefallecido de la causante, sin perjuicio del derecho del cónyuge J.J.A. por sus gananciales; y de J.J.A. a su hija y nieto nombrados. 5.- Por escritura que el 14 de febrero de 1963 autorizó el Escribano J.C.F.M., J.J.R.A.S. cedió al B.T. del U. los derechos hereditarios que le correspondían en las sucesiones de sus abuelos J.J.A. y C.A.M. 6.- Por escritura que el 20 de diciembre de 1974 autorizó el Escribano P.M. se tituló com­ praventa y se vendió propiedad y derechos po­ sesorios por C. A.A. y B.T. a S.P., casado con M.G. sobre el nadronJULd-sunfirficie 1 fí4R mto 3 79fi 397 CONSULTA cms., correspondientes a solares F (mitad), H y J (mitad) de la manzana 19 de X. En la proce­ dencia se indica: la compraventa de parte del solar F y la cesión de derechos posesorios por el resto. 7.- Por escritura que el 12 de agosto de 1987 autorizó el Escribano G.S., los cónyuges S.P.C, y M.G. enajenaron en función de aporte a "AG.S.A." en formación, el padrón 114 con una superficie de 1.645 mts. 3.796 cms. de XX. Opinión del consultante: En el proceso dominial del referido bien se puede constatar una posesión del señor J.J.A. por sí y durante el lapso que le requiere el ordenamiento jurídico para acceder a la pres­ cripción treintenaria. Consecuentemente, dada la indiscutible naturaleza declarativa de la sentencia de pres­ cripción, el señor J.J.A., al momento de su fa­ llecimiento, ya era propietario del inmueble de referencia, lógicamente, en virtud de no tener tramitada la prescripción, le estaba faltando el instrumento que acreditara la calidad de pro­ pietario. La circunstancia de que con posterioridad, los sucesores y cesionario del señor A. enajena­ ran la totalidad del inmueble al señor S.P., el día 20 de diciembre de 1974, determinó que éste constituyera un título instrumental compra­ venta seguido de tradición, por lo que no es procedente que se tramite un nuevo título. Teóricamente, si fueran cuestionados o re­ clamados los derechos de propiedad que adqui­ rió el señor S.P. y en consecuencia los de los futuros propietarios, lo único que les corres­ pondería a éstos es excepcionarse simplemente invocando la prescripción adquisitiva, jurídica­ mente consumada. En síntesis, a mi juicio el título es inobje­ table, ya que operó la prescripción ordinaria, consolidando plenamente el derecho de propie­ dad sobre el bien y la prueba documental exis­ tente cubre con creces el período legalmente exigido para que la misma opere. A su vez, me permito trasmitir una reflexión respecto a la consideración de la bondad o no de los títulos de propiedad. Creo que los Escribanos debemos, cuando tenemos elementos jurídicos que respalden de­ terminadas posiciones, reafirmar las mismas en nuestro ámbito, y no dejarnos tentar "por la teoría de la seguridad", porque en ese orden de actitud y a su amparo, podríamos, por ejemplo, encontrar­ nos en algún momento que que deberíamos pro­ nunciarnos sobre la bondad o no de un título de propiedad que fuera observado porque dentro de los treinta años tuviera una sucesión de por medio y teórica y legamente algún presunto heredero podría alegar derechos sobre el mismo, que agre­ dieran al derecho de propiedad de sus titulares. Si aceptáramos la teoría de la seguridad absoluta, deberíamos entonces, para tener total certeza jurídica, como brillantemente decía el siempre recordado Profesor Escribano Fernan­ do Miranda: "todos los derechos de propiedad, en esas circunstancias, deberían ser sometidos a una prescripción treintenaria para aventar la mínima duda, incertidumbre y observación de algún colega". De llegar a este extremo, en lugar de afirmar al Derecho, estaríamos sembrando el desconcierto jurídico con impensables conse­ cuencias. En tanto el Escribano interviniente por la parte adquirente, opina que: Correspondería aplicar la prescripción-acción, de la prescripción extraordinaria, que ac­ túa para suministrar al poseedor que por ella ha adquirido el dominio, un título hábil para poder negociar, a los efectos de sanear el área sin titular: mitad solar J y solar H. Sobre esta área (mitad solar J y solar H), no existe "título hábil" para transferir el dominio, sino sólo cesión de derechos posesorios de fecha 22 de febrero de 1920, ante el Escribano B.B. y en la escritura titulada compraventa de fecha 20 de diciembre de 1974, ante el Escribano P.M. En esas escrituras no se trasmitió propie­ dad, sino derechos posesorios, por lo que se requeriría sentencia judicial de prescripción. INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL A) Relación de hechos: B) La consulta: Se consulta si es menester obtener una sentencia declarativa de prescripción adauisiti- 398 va, alos efectos de brindar título instrumental al derecho. C) Informe: I) Consideraciones previas: La prescripción adquisitiva o usucapión (término que preferimos para evitar equívocos, dado que la prescripción puede ser adquisitiva pero a la vez el mismo vocablo es utilizado para señalar uno de los modos de extinguir las obli­ gaciones) en la mayoría de las situaciones lleva anejo el debatido problema de la accesión de posesiones, que ha dado lugar a distintos desa­ rrollos con encontradas opiniones dentro de la Comisión de Derecho Civil. En el caso que motiva la consulta, no se da la referida situación de accesión de pose­ siones, por cuanto un único poseedor com­ pletó el período de 30 años que exige el art. 1211 del Código Civil. Por lo dicho, no corres­ ponde reabrir la polémica sobre el punto. No obstante ello, en aras de prevenir futuros con­ flictos y a la vez con la pretensión de dirimir los existentes, consideramos imperiosa la sanción de una ley que de una vez por todas solucione la cuestión. De otra parte, corresponde señalar que el presente dictamen se centrará sobre dos puntos fundamentalmente: el primero concerniente a la justificación por la cual los estudios de títulos se realizan por un período de 30 años y el segundo vinculado al primero, atingente a cuando es menester recurrir a la vía judicial para obtener una sentencia declarativa de prescripción ad­ quisitiva. Desde ya adelantamos que nuestra pre­ tensión es hacer regir la regla inmutable que debe presidir todo razonamiento jurídico para lograr una conclusión acertada: por aplicación del principio de certeza, cuando se den situa­ ciones jurídicas conforme con un mismo su­ puesto de hecho las consecuencias jurídicas son las mismas. u) La usucapión. Fundamento jurídico. La usucapión es un modo de adquirir la propiedad y demás derechos reales por la pose­ sión que reúna las cualidades exigidas por la ley. Esta expresión romana usucapión, que significa tomar por el uso refleja exactamente los efectos que derivan de la posesión idónea. REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 El fundamento de la usucapión dividió a la doctrina en una discusión que hoy se considera superada. En efecto, se sostuvo por un lado que la usucapión era un modo de probar la propiedad y por otra parte que era un modo de adquirir el dominio. En realidad, ambas cualidades no son contradictorias, sino que por el contrario se complementan, por cuanto sin el auxilio de este instituto, la prueba de la propiedad sería im­ posible y por otra parte el poseedor que no pudo adquirir el dominio del propietario sólo podrá llegar a la titularidad del bien a través de la usucapión. El consecuencia, el fundamento se estruc­ tura en base a dos funciones. La primera, como dijimos, en cuanto medio de prueba de la pro­ piedad, elimina la famosa prueba diabólica, esto es la justificación de la trasmisión de la propie­ dad por cada enajenante hasta la salida fiscal. El calificativo de diabólica debe tomarse en el sentido de imposible en nuestra opinión. En nuestro país, joven aún, la referida nota que asignamos a dicha prueba parece exagerada, pero en teoría general, prescindiendo de la si­ tuación empírica concreta, no cabe duda que lo dicho es pertinente. Para ello, bastaría imaginar la tarea en países con varios siglos de historia. En este aspecto, como prueba de la propiedad, la usucapión viene en auxilio del propietario, no en su contra, ya que la posesión reafirma su dere­ cho. En los países como el nuestro, donde la prueba de la propiedad no resulta del sistema registrai, esta función de la usucapión es de relevante importancia. La segunda función de la usucapión como modo de adquirir el dominio es la que se activa constantemente. Decimos esto, sin temor a equivocarnos, por cuanto, el estudio de los lla­ mados títulos de propiedad, más allá de que lo sean en realidad, es la verificación de trasmi­ siones entre particulares por treinta años de derechos formalmente señalados como de pro­ piedad y posesión, pero de los cuales el que interesa es el de posesión, que con el auxilio de la usucapión en el caso de no ser realizada por el propietario la enajenación de la propiedad, igualmente convertirá en tal el derecho del ac­ tual poseedor. Reiteramos lo expresado supra, en cuanto queda fuera de la exposición el pro­ blema de la accesión de posesiones, ya que in­ cluso para la posición que niega tal posibilidad entre sucesores de mala fe, a cuyo respecto nos remitimos para mejor información al ilustrado trabajo del Escribano Enrique Arezo Píriz, como desarrollaremos infra, la adquisición del domi- CONSULTA nio será por el modo prescripción ("La accesión o adjunción de posesiones en el Derecho Urugua­ yo, Revista Jurídica Estudiantil N- 1, agosto, 1987). HI) Los dos tipos de usucapión: abreviada y tretatenaria. 1.- Nuestro sistema consagra dos modali­ dades en materia de prescripción adquisitiva de bienes inmuebles: la prescripción de diez y veinte años y la de treinta años. Para la primera, amén del plazo de la posesión que varía en función de tratarse entre presentes (10 años) o entre ausentes (20 años) se exige justo título y buena fe. Para la treintenaria el único requisito a cumplir es la posesión. Por supuesto que en ambos casos la posesión debe revestir las notas establecidas por el art. 1196 del Código Civil, esto es, tratarse de una posesión continua y no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y en concepto de propietario. Las mismas modalida­ des rigen para los bienes muebles, para los cuales los plazos exigidos para la posesión son de tres años con justo título y buena fe, sin distin­ ción entre presentes y ausentes y de seis años a falta de justo título y buena fe. 2.- Interesa al análisis la dilucidación de dos puntos: el primero, si ambos tipos de prescrip­ ción adquisitiva constituyen modos originarios o derivados, o si solamente participa de la primera calidadlausucapión treintenaria. El segundo, si la prescripción abreviada es un modo de adquirir o si su función es simplemente consolidar el dominio adquirido por otro título. 2.1. Con respecto al primer dilema planteado, es conocida la división de la doctrina. Al respecto señala Cestau: "... B) sobre si es un modo originario o derivado varían las opi­ niones: Pugliese y Alas, De Buen y Ramos la conceptúan modo originario. Girard la concep­ túa como modo derivado. Según Ruggiero no puede ser incluida ni en uno ni en otro grupo. Josserand da la impresión que la considera modo derivado por cuanto indica: a) Que el poseedor sigue teniendo para con aquel que le trasmitió, las obligaciones que le incumbían precedentemente, así, por ejemplo, deberá pa­ garle el saldo de precio que aún pueda adeu­ darle, salvo que esa obligación haya desapare­ cido en virtud de una prescripción extintiva. b) Las cargas reales que puedan afectar al bien siguen gravando al que se adquirió por posesión —hipotecas, servidumbres, usufructos, etcéte­ 399 ra—. Y si bien es cierto que el adquirente podrá desligar de esas cargas mediante prescripción, no lo será menos que se tratará de una pres­ cripción distinta a la que lo hizo dueño del bien. Es decir, para Josserand, la usucapión no con­ fiere una propiedad nueva, distinta, al poseedor, sino una propiedad condicionada por los actos jurídicos acaecidos con anterioridad a la fecha de la adquisición, c) Es modo singular y no uni­ versal ("De la prescripción", Revista El Derecho, Ns 74, pág. 61). Messineo, por su parte, señala como indis­ cutible la tesis que clasifica la usucapión trein­ tenaria entre los modos de adquisición origina­ ria. En efecto, señala este autor, la circunstancia de que el usucapiente adquiera, independien­ temente de la existencia de un título que pro­ venga del anterior propietario, e incluso en daño del anterior propietario, depone sin más a favor de tal tesis. (Manual de Derecho Civil y Comer­ cial, EJEA, 1979, Tomo III, pág. 327). Con re­ ferencia a la prescripción abreviada, el jurista italiano citado opina: "Parecería, sin embargo que no se pudiera decir otro tanto de la usuca­ pión decenal inmobiliaria (y de la usucapión treintenal de los muebles registrados: en gene­ ral, de la usucapión abreviada), dada la necesi­ dad de la existencia de un título, respecto a ésta, parecería deberse concluir por la tesis de la naturaleza derivativa de la adquisición, y esto pondría en causa también la tutela de la usu­ capión ordinaria, considerando que, desde el punto de vista del método, no convence que el mismo modo de adquisición pueda ser, según las circunstancias, originario o recíprocamente de­ rivativo. En efecto, no faltan autores que consideran la usucapión como un modo de adquisición que escaparía a la acostumbrada clasificación y que, por tanto, no sería ni originario ni derivativo: doctrina que, sin embargo, suprime el problema en lugar de afrontarlo. Pero, bien mirado, se advierte que tampoco en la usucapión abreviada es el título la causa de la adquisición. En efecto, puesto que el derecho proviene a non domino, dicho título, si bien idóneo en abstracto, no es en concreto idóneo para transferir la propiedad (arts. 1159 ap. l9 y 1162 ap. Is), el enajenante tiene un derecho personal a la cosa (a base de locación, comodato, etcétera), no el derecho de propiedad sobre ella y siendo la cosa ajena él por definición no puede transferirla eficazmente, aun cuando se sirva del contrato traslativo (salvo el caso a que se 400 refiere el art. 1478). Por otra parte, si el título fuese idóneo, sería supérfluo el estado de buena fe del adquirente y el transcurso del término de posesión, el título por sí sólo sería suficiente para transferir la propiedad. También en la usucapión abreviada, la ra­ zón de la adquisición reside en la posesión con­ tinuada (lo mismo en la usucapión ordinaria), la existencia del título sirve para justificar la po­ sesión respecto del causante, para tal justifica­ ción concurre la buena fe, en cuanto la igno­ rancia del poseedor de lesionar el derecho ajeno integra el título (contrato traslativo: venta, do­ nación, etcétera) como fundamento de la pose­ sión. Este supuesto, remata Messineo, también la usucapión abreviada debe considerarse como un modo de adquisición oroginaria (Messine, ob. cit. págs. 328 y ss.). En la doctrina nacional, Bardallo y Miranda asignan a la prescripción abreviada la función de consolidar el dominio adquirido por otros modos: tradición, sucesión. Bardallo expresa sobre el punto: "En el comercio de la propiedad raíz, la usucapión aplicable es precisamente la llamada ordinaria y no la treintenal, que no necesita título y que con razón ha sido llamada extraordinaria". No es esta una diferenciación de simple matiz, sino de importantes proyecciones prác­ ticas en el ámbito de la actividad notarial. Estimamos innecesario comprobar nuestra afirmación: no puede prescindirse de los títulos de propiedad y precederse como si no existieran; por el contrario, partiendo de la existencia de dichos títulos se complementará la prueba re­ sultante de los mismos, con la usucapión ordi­ naria y se tendrá un dominio perfecto, hasta donde ello es posible, dentro de los límites del Derecho común. Por esto, la usucapión ordinaria es consi­ derada más que un modo adquisitivo, un medio de consolidar el dominio, que ya se tiene por otros modos: tradición, sucesión. Una cosa es obtener el dominio exclusiva­ mente por la usucapión extraordinaria (treinte­ nal) sin necesidad de título ni buena fe (art. 1211) y otra muy distinta, consolidar un domi­ nio que se ha adquirido por otros títulos y REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 modos, como lo son de ordinario las compraven­ tas, permuta, donaciones, etc., y la tradición y sucesión. En el primer caso, sólo hay una posesión calificada de larga duración, que el Derecho consagra reconociendo el dominio; mientras que en el segundo, existen una serie de títulos y modos de los cuales deriva el dominio y sólo se recurre a la usucapión para poner un límite a la llamada "prueba diabólica", la usucapión ex­ traordinaria se funda en los hechos, que deben ser lógicamente demostrados enjuicio, mientras que la usucapión ordinaria surge de los propios títulos que, a su vez, son la verdadera prueba del derecho de propiedad" (Bardallo, Julio R., "La usucapión y la titulación de los bienes inmue­ bles", R.A.E., año XXXV, nos. 10-11, oct. nov. 1949, pág. 581). Miranda es de la misma opinión. "La pres­ cripción ordinaria sanea el dominio, en el sen­ tido que, de ser necesario, funcionará como ex­ cepción contra eventuales reclamaciones de terceros. A diferencia de la prescripción ex­ traordinaria que funciona casi siempre como acción sirviendo a quien carece de título, la prescripción ordinaria no se utiliza como acción, ni necesita ser probada judicialmente, porque habiendo ya un título hábil, ella sólo acude como medio de confirmar el dominio ya adquirido por otros modos" (Derecho práctico y teórico, Aso­ ciación de Escribanos del Uruguay, 1973, pág. 168). Por lo expuesto, para los autores nacionales citados, la usucapión extraordinaria es un modo originario, mientras que la abreviada u ordina­ ria ni siquiera tiene la naturaleza de modo de adquirir, sino que es simplemente un medio de sanear el dominio adquirido por otro modo, quedando enervada en consecuencia la defini­ ción de la calificación de originaria o derivada para esta usucapión. 2.2. Nuestra posición. Más que nuestra opinión, la naturaleza de modo originario de la usucapión, en sus dos especies: treintenaria y abreviada luce incon­ testable a la luz de las disposiciones del Código Civil, avalada por la dogmática jurídica. Referíamos supra, que interesaba a la cuestión el tratamiento de dos puntos: el carác­ ter originario o derivado de la usucapión y la naturaleza de la usucapión abreviada. CONSULTA De acuerdo a lo preceptuado por la teoría general del Derecho, una clasificación jurídica debe estar gobernada por un único concepto que permita, justamente, la distinción dentro de una categoría. En lo que concierne a los modos de adquirir, la diferenciación entre originarios y derivados se establece en función de la existen­ cia o no de sucesión en el derecho de propiedad del titular actual con respecto al anterior. Esta situación de sucesión se aprecia sin dificultad en las adquisiciones por títulos hábi­ les para transferir el dominio seguidos del modo tradición. Rigen en todos sus términos los principios, nadie puede trasmitir más derechos que los que tiene y resuelto el derecho del constituyente se resuelven los derechos por él constituidos. En cambio, en el modo originario no hay sucesión (derivación) del derecho: no se adquiere del anterior titular sino justamente contra él. Por ello, no es una contradicción decir que el derecho de propiedad es perpetuo, pero que a la vez el mismo derecho sobre la cosa puede ser adquirido por usucapión. Se trata de un derecho ex-novo, que se opone al anterior y que, por razones de política legislativa, más allá de lo justo o injusto de la solución, el ordenamiento tutela. El derecho de propiedad es perpetuo en ese sentido: no se extingue por el no uso, sino que como consecuencia del funcionamiento del ins­ tituto de la usucapión otra persona puede de­ venir propietario del mismo bien. Por ello, debe ubicarse a la usucapión entre los modos originarios (sin distinguir entre la treintenaria y la abreviada), por cuando el prescribiente sucede cronológicamente al ante­ rior propietario, pero no jurídicamente. La confusión puede provenir del hecho de que sobreviven los gravámenes reales que afecten al bien. Sin embargo, no cede la califi­ cación de originario porque la usucapión es un modo de adquirir el dominio y no de extinción de gravámenes. Es originario en ese sentido, esto es, no derivado de otro derecho de propiedad. En cambio, se extinguen las causas de resolución de la relación jurídica por la cual accedieron al dominio los anteriores titulares, esto por lo dicho supra: no hay sucesión en la relación jurídica. Como señala Pugliese: 1) La usucapión tiene como condición necesaria que el derecho contra quien opera, se encuentra en el patri­ monio de otro sujeto. 2) El derecho que en virtud 401 de ella se adquiere es independiente del prece­ dente titular y no se somete a aquellas limita­ ciones que tienen origen en las relaciones pu­ ramente personales entre el precedente titulary terceros. 3) A la virtud adquisitiva de la usuca­ pión se asocia una fuerza destructora, la cual opera contra el derecho del titular anterior, que resulta eliminado por colisión no opera en cambio contra los derechos reales que gravan la cosa usucapida, los cuales están protegidos por su cualidad de entidades autónomas. 4) La usucapión no concurre con otro modo de adquirir originario o derivativo. Ella supone el hecho autónomo e independiente, que dura todo el tiempo establecido de la posesión no acompa­ ñada de una válida causa de adquisición (La prescrizione adquisitiva, Torino, 1921, págs. 49 y ss., traducción libre). La naturaleza de modo originario que asignamos a la usucapión en general, contra las opiniones referidas de Bardallo y Miranda, por aplicación del principio de coherencia que debe regir en todo razonamiento, adelanta nuestra posición no solamente para el caso planteado, donde la adquisición por usucapión es un ante­ cedente dominial, sino también para la situación de un poseedor con prueba de su derecho de tal en escritura pública con las condiciones reque­ ridas por la ley para usucapión (v.g. si hubiera adquirido derechos posesorios utilizando la for­ ma solemne mencionada de escritura pública, hace más de 30 años o para la posición que admite la accesión de posesiones, con regulares trasmisiones de derechos posesorios por dicho período). En ambos casos, no es necesario el trámite judicial tendiente a obtener una sentencia de­ clarativa de prescripción adquisitiva. No lo es, de la misma manera que no se exige dicha sentencia en cualquier situación normal, por así llamarla, de estudio de títulos. En efecto, cuando el profesional Escribano emite un juicio acerca de "la bondad de los títulos", en realidad no está opinando con res­ pecto al derecho de propiedad regularmente trasmitido desde la salida del dominio fiscal, sino a un presunto derecho de propiedad que en caso de ser controvertido tendría el auxilio de la usucapión, no como acción, sino como excepción. En consecuencia en todos los casos con es­ crituras públicas que instrumentan enajena­ ciones de propiedad y posesión o con aquéllas 402 que solemnizan únicamente la trasmisión de posesiones, el argumento jurídico de derecho material para "aceptar el título" es el mismo: el apoyo en la usucapión. En la prescripción abreviada, sucede lo que su denominación indica: se abrevia el período exigido de posesión. Dicho acortamiento que —reiteramos— la ley establece por razones de política legislativa no cambia en absoluto la naturaleza de modo originario. La tradición verificada por el non domino es un negocio jurídico válido pero ineficaz, no traslada el dominio justamente por no ser otor­ gado por el propietario. Ante esta situación, venta de cosa ajena con entrega de la posesión, pueden darse dos hipó­ tesis: si el verdadero propietario ratifica el ne­ gocio, este adquirirá plena eficacia, por el con­ trario si ello no acontece, el único camino que le queda al actual poseedor es la usucapión. La venta de cosa ajena es justo título para prescribir si a él se le suma la buena fe y la posesión con las cualidades requeridas por la ley, 10 ó 20 años. Dicha venta constituye un negocio jurídico obligacional que si es otorgado por el propietario como vendedor mediando el acto cumplimiento, determina la adquisición de la propiedad por el comprador. En este caso el "justo título'" seguido de tradición es idóneo para establecer la sucesión jurídica en el derecho de propiedad de la cosa entre el enajenante y el adquirente. En cambio, de no ser otorgada por el pro­ pietario dicha venta o no ser ratificada poste­ riormente, estaremos en presencia sí de un "justo título" pero absolutamente inidóneo para provocar la mencionada sucesión jurídica en el derecho de propiedad. El error de Bardallo y Miranda, en nuestra opinión, radica en asignarle al negocio, que ob­ jetivamente es "justo título" una cualidad de la que carece, por faltar la voluntad del propietario y pretender que el transcurso del tiempo y la buena fe le asignen dicha cualidad. Esto es imposible: solamente el dueño de la cosa puede disponer de ella. No se trata de sanear al título sino de ha­ bilitar una usucapión menos severa para el prescribiente. REVISTA DE LA A.E.U. - T. 78 (7-12), 1992 Como señala Pugliese: "Es un error decir que la decenal sanea el título, en virtud del cual se ha iniciado el estado de hecho. Sanear el título significa purgarlo de los vicios y defectos origina­ rios; esto no es posible por dos razones. El título tiene el máximo defecto, que es el de provenir de non domino; para el dominus no existe, o mejor dicho existe como violación de su derecho; es absurdo que la posesión, esto es, la perpetuación de aquella violación, pueda sanear el defecto originario. De otra parte, la sanatoria supone la extinción de las acciones de nulidad y de revo­ cación, que se pueden hacer valer contra el título. Pero el dueño es completamente extraño al título, a él le compete no una acción de nulidad sujeta a prescripción extintiva, sino la reivin­ dicatoría (Pugliese, G., ob. cit., pág. 581). 2.3. La acción declarativa de prescripción: Determinado que ambas usucapiones inte­ gran una única categoría jurídica, corresponde establecer cuándo es menester instaurar la ac­ ción pertinente a los efectos de obtener una sentencia declarativa de prescripción adquisiti­ va. Ante todo una precisión: si lo que se preten­ de es la oponibilidad erga omnes del derecho de propiedad, habría que someter a todos los títulos de propiedad al cumplimiento de dicha instancia. En cambio, si como sucede cuando se recu­ rre a la usucapión abreviada, la pretensión es muñir al actor de un instrumento que pruebe su derecho, sólo cabe exigirlo cuando falte dicho elemento. Todo se reduce entonces a un proble­ ma de prueba; a falta de prueba idónea, esto es, posesión acreditada por escritura pública, el remedio es la obtención de una sentencia decla­ rativa de prescripción adquisitiva. Claro está, que en este caso, a la vez de la prueba de la que se carecía, se logra el referido efecto de oponi­ bilidad erga omnes. En este orden de ideas, es correcto lo que señala Bardallo: "la usucapión extraordinaria se funda en los hechos, que deben ser lógicamente demostrados en juicio, mientras que la usuca­ pión ordinaria surge de los propios títulos, que a su vez son la verdadera prueba del derecho ..." (ob. cit. pág. 581). Asimismo este autor estable­ ce: "la mejor prueba de la posesión es la que resulta precisamente de las escrituras públicas y demás instrumentos que forman los títulos de propiedad por su seguridad-seriedad y precisión y no habrá magistrado que no la prefiera, a la CONSULTA 403 siempre peligrosa prueba testimonial" (ob. cit., pág. 587). categoría jurídica que constituye un modo origi­ nario de adquisición de la propiedad. De acuerdo a la posición adoptada con rela­ ción a la naturaleza jurídica de la usucapión, tanto de la treintenaria como de la abreviada, ambas especies son susceptibles de ser invoca­ das por vía de acción. Por lo dicho, no comparti­ mos la posición de Bardallo, que niega la posibi­ lidad de interponer la usucapión abreviada como acción, entendiendo que sólo funciona por vía de excepción: "la usucapión salvo la extraordinaria, es precisamente un medio de sanear el dominio consolidándolo y por ello es suficiente compro­ bar que en caso necesario funcionará correcta­ mente como excepción contra cualquier posible reclamación de terceros (ob. cit., pág. 583). 2.- La sentencia declarativa de prescripción es necesaria como título justificativo del dere­ cho solamente en ausencia de prueba instru­ mental idónea. En el caso, dicha prueba existe por lo que no es procedente exigir dicha sen­ tencia. La correcta aplicación de la categoría impo­ ne la solución contraría: en la usucapión abre­ viada, el poseedor tiene la prueba instrumental de su derecho (a diferencia de lo que sucede normalmente con el que impetra la acción ten­ diente a obtener una sentencia declarativa de prescripción). Pero el hecho de tener prueba, no lo priva de la posibilidad de obtener una sen­ tencia que haga oponible su derecho erga omnes. Justamente, contra las opiniones de Bardallo y Miranda no se produce una superposición de títulos, por cuanto el modo originario usucapión es el único que justifica su calidad de propieta­ rio, con la única diferencia que sentencia me­ diante, además adquirirá la referida oponibilidad erga omnes. 3.- De pretenderse la referida sentencia para volver oponible erga omnes el derecho de propiedad del usucapiente, en el mismo sentido debería actuarse con cualquier título de pro­ piedad, lo que en la realidad no acontece. 4.- La usucapión abreviada, por su natura­ leza jurídica, de modo originario es susceptible de ser invocada como acción y como excepción. Esc. Roque Molla Informante Montevideo, 8 de diciembre de 1992. La Comisión de Derecho Civil, integrada por los Eses. Enrique Arezo, Sonia Iwanczuk, Fernando Seré, Jacqueline Parnás, Adriana Goldberg, Jorge Pérez, Arturo Caumont, Beatriz Di Ro­ sario, Jorge Machado, Roque Molla y Ana Olano, aprueba el informe que antecede. Esc. Roque Molla Coordinador Conclusiones: 1.- La usucapión, tanto la treintenaria como la abreviada son dos especies de una misma Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. Ns 26.134 de 28 de diciembre de 1992.