República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP1869-2015 Radicación N° 76312 Aprobado acta N° 80 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante LUCY AMPARO TRUJILLO ILLERAS, contra la sentencia del 21 de enero de 2015 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos Radicación N° 76312 fundamentales que afirma vulnerados por el Senado de la República. I. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN LUCY AMPARO TRUJILLO ILLERAS fue vinculada en el cargo de asistente grado IV a la unidad de trabajo legislativo del senador Félix José Valera Ibáñez, elegido para el periodo constitucional 2010-2014. Manifiesta que desde mediados del 2014 presentó dolor abdominal a la altura de la región inguinal, para lo cual el médico tratante le ordenó la práctica de varios exámenes, en los que comprometía se el observó páncreas una masa según el cancerosa que diagnóstico del especialista en oncología. Mediante resolución N° 565 del 8 de julio de 2014 de la Directora General Administrativa del Senado, se dio por terminada la relación laboral con dicha corporación a partir del 20 de julio siguiente. A través del oficio del 8 de julio de 2014, la División de Recursos Humanos del Congreso, le comunicó la resolución referida y le indicó que para efectos del retiro, debía presentarse en la sección de bienestar y urgencias médicas para la práctica del examen de retiro. 2 Radicación N° 76312 El médico especialista en salud ocupacional, señalo en el certificado las siguientes recomendaciones: «1. evaluación por gastroenterología y con oncología con plan de manejo esquema quimioterapia; 2. continuar plan de atención con EPS; 3. Retiro no satisfactorio». A través de escrito del 30 de julio de 2014 dirigido al Secretario General del Senado, solicitó su reintegro a las funciones que venía desempeñando en la unidad de trabajo legislativo o, en su defecto, en un cargo administrativo similar existente en la planta de personal y continuar afiliada en la EPS, pues conforme con el diagnóstico del oncólogo y del especialista en salud ocupacional, padece en la actualidad de cáncer y debe continuar con el tratamiento de quimioterapia. Mediante oficio del 14 de agosto pasado, el Secretario General manifestó que la solicitud de reintegro tiene asidero constitucional, legal y jurisdiccional, pues las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta sin importar el tipo de vinculación que tengan, gozan de estabilidad laboral. Además que «el hecho de no aceptar su reintegro como es querer de la peticionaria se estaría vulnerando el derecho a la vida, a la salud el (sic) cual no cuenta con los medios económicos necesarios que le permitan seguir cotizando al sistema de seguridad social y de esta forma sostener el tratamiento médico requerido». 3 Radicación N° 76312 Ante la nueva petición del reintegro elevada por la accionante ante la Secretaría General y la Dirección Administrativa del Senado, esta última dependencia a través de comunicación del 22 de agosto de 2014, le manifestó que con el fin de responder a su solicitud, le pidió que allegara la totalidad de documentos que acreditaran que antes de la finalización de la relación laboral informó a los funcionarios correspondientes sobre su condición de salud. Que a través de escrito del 26 de agosto de 2014 dirigido a la Directora Administrativa, reiteró su solicitud de reintegro aclarando que en el caso de enfermedades catastróficas, Constitucional, conforme no es a lo sostenido relevante la por la Corte certificación e información previa y que no había procedido a su información porque para ese momento el diagnóstico se encontraba en curso. En tales condiciones, LUCY AMPARO TRUJILLO ILLERAS interpone acción de tutela contra del Senado de la República en procura de amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, salud en conexidad con la vida y seguridad social, como consecuencia de su no reintegro y de la suspensión de la prestación de los servicios de salud. 4 Radicación N° 76312 La accionante destaca que dicho empleo es su única fuente de ingresos, con los que debe cubrir sus tratamientos, así como su sustento y el de su hija. Por lo anterior, solicita se ordene a la entidad accionada su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de similares condiciones, el pago de los salarios dejados de percibir desde el 20 de julio de 2014 así como la cancelación de los aportes a la seguridad social. II. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS La División de Recursos Humanos del Senado informó que el senador Félix José Valera fue elegido para el periodo 2010-2014, en su unidad de trabajo legislativo laboraba la accionante en el cargo de asistente grado IV, de libre nombramiento y remoción. Que al haber terminado Valera su periodo legislativo y teniendo en cuenta que los funcionarios que integraban su unidad de trabajo legislativa corrían su misma suerte, se dio por terminada la relación laboral de la señora TRUJILLO ILLERAS. Comentó que al revisarse la hoja de vida de la demandante no se evidenció documento en el que se indicara incapacidad o que sufriera de alguna enfermedad 5 Radicación N° 76312 antes de la fecha de su desvinculación, razón por la cual la entidad desconocía su estado de salud. Que al momento de enterarse de su estado de salud, la entidad ha estado atenta a su situación de salud, por lo que mediante oficio del 22 de agosto de 2014, le solicitó documentos para el estudio jurídico del asunto. Sin embargo, la señora TRUJILLO promovió acción de tutela sin tener el resultado por parte de la Dirección General Administrativa. Destacó que al efectuarse el análisis de la situación de la accionante no resulta posible reintegrarla a su cargo al desaparecer la unidad de trabajo legislativo donde laboraba, ni puede vincularse a otra toda vez que cada senador es autónomo para nombrar a las personas que integran su unidad conforme a lo dispuesto por el artículo 388 de la Ley 5º de 1992. Del mismo modo manifestó que no existe en la planta de personal del Senado de la República un empleo de similar al que desempeñaba la accionante para proceder a su reintegro. A su vez la Secretaría General del Senado indicó que dicha dependencia y la Presidencia del Senado respondió la solicitud de reintegro de la accionante tiene asidero constitucional y legal pero que no era de su competencia adelantar dichos trámites. 6 Radicación N° 76312 Que de conformidad con lo previsto en el numeral 8º del artículo 376 del Reglamento del Congreso, al Director General Administrativo le corresponde llevar la representación legal de la corporación para todos los efectos administrativos. Que aunado a ello, el Presidente de la Corporación delegó la facultad nominadora en la Directora General Administrativa del Senado. La Dirección General Administrativa del Senado de la República coadyuvó la respuesta presentada por División de Recursos Humanos de esa Corporación. Por último, la EPS Sanitas S.A. indicó que la señora TRUJILLO ILLERAS se encontraba en la actualidad afiliada como cotizante independiente. Que la usuaria estaba vinculada con el Senado de la República desde agosto de 2010 a julio de 2014, fecha en la cual el empleador reportó el retiro, por lo que procedió a su desafiliación conforme con lo establecido en el artículo10 del Decreto 1703 de 2002. Que la actora volvió a vincularse como cotizante independiente y que de manera oportuna y diligente durante el tiempo que ha permanecido activa ha brindado los servicios para el tratamiento de su patología haciendo referencia a medicamentos y tratamientos autorizados entre el 17 y 19 de diciembre de 2014. III. DECISIÓN RECURRIDA 7 Radicación N° 76312 La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de los derechos invocados a favor accionante estimando que los reproches de la demandante son de estricto orden laboral y atacan la legalidad de un acto administrativo –resolución de despido-, por lo que debe hacer uso de los mecanismos de defensa establecidos en la ley para lograr, eventualmente, la declaración judicial de los mismos. Igualmente, sostuvo que al demandar la validez del acto administrativo puede solicitar ante la jurisdicción administrativa la suspensión provisional de sus efectos conforme a lo dispuesto en el artículo 231 del nuevo Código Contencioso Administrativo, la cual es menos exigente a comparación de lo contemplado en la legislación anterior. Además, observó que el empleador desconocía que la demandante padecía una enfermedad grave, por lo que no podía exigirse una estabilidad laboral reforzada sin tener bases para ello. Asimismo, indicó que la accionante desconoció el principio de subsidiariedad pues acudió a la tutela sin atender la respuesta de su reintegro por parte de la entidad demandada. Finalmente, consideró que el derecho a la salud de la accionante no se vio afectado por la accionada, puesto que esta solo terminó el contrato laboral como consecuencia del 8 Radicación N° 76312 vencimiento del periodo constitucional del senador Félix José Valera Ibáñez. Que, en todo caso, la deserción laboral de la demandante no implicaba poner en riesgo su derecho a la salud, ya que puede hacer uso de otros mecanismo para procurar la prestación de este servicio como el de realizar los trámites para vincularse al sistema subsidiado en salud, teniendo atención los discapacitados y desempleados. IV. IMPUGNACIÓN La accionante, a través de su apoderado impugnó la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para lo cual manifestó que someter a un enfermo de cáncer a agotar las acciones legales como mecanismo de defensa judicial es imponerle cargas excesivas, apartándose de la jurisprudencia constitucional en cuanto a darle el carácter excepcional de la acción de tutela respecto de estos casos. Comentó que el fallador de primera instancia pudo haber concedido la tutela como mecanismo transitorio mientras se discute ante la jurisdicción de lo contencioso la legalidad del acto administrativo. 9 Radicación N° 76312 Igualmente resaltó que no es cierto que la accionada no tuviera conocimiento de las dolencias de la accionante pues en su historia clínica se observa que el 20 de junio de 2014 fue incapacitada por un día y los días 14 y 15 de julio de 2014, descubriéndose la enfermedad que aqueja a la accionante hasta después del 14 de julio, fecha para la cual ya se había notificado su desvinculación y teniendo conocimiento el empleador de ella en el examen de egreso. Finalmente, advirtió que, a diferencia de lo estimado por el a quo, la salud de la actora se vio afectada pues estuvo vinculada al sistema de seguridad social en salud hasta agosto de 2014, negándose con posterioridad a esa fecha Sanitas EPS a proporcionar los tratamientos requeridos y que en consecuencia, debió mediante derecho de petición de 22 de octubre pasado solicitar su vinculación como independiente. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Senado de la República. 10 Radicación N° 76312 Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, corresponde determinar a la Sala si existe vulneración de los derechos de la demandante como consecuencia de su no reintegro al cargo que venía desempeñando en el Senado de la República y a la suspensión de los servicios de salud por parte de la EPS Sanitas. (i) Derecho a la protección laboral reforzada – Personas afectadas por deterioro de salud En primer lugar, debe señalarse que la acción de tutela es improcedente para pretender el reintegro de un trabajador, al existir mecanismos ordinarios dispuestos por el legislador para resolver este tipo de controversias. No obstante, la anterior premisa es inaplicable al tratarse de un trabajador desvinculado que tiene protección de fuero especial de estabilidad laboral. Sobre este asunto, la Corte Constitucional al respecto ha estimado que: «la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el reintegro laboral frente a cualquier tipo de razones de desvinculación. En efecto, 11 Radicación N° 76312 esta Corporación ha sostenido que solamente cuando se trate de personas en estado de debilidad manifiesta o aquellos frente a los cuales la Constitución otorga una estabilidad laboral reforzada, la acción de amparo resulta procedente» (Corte Constitucional, sentencia T-198-06). Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución reconoce una protección general laboral de los trabajadores y ella se refuerza cuando el trabajador, debido a sus condiciones particulares, puede ser objeto de discriminación laboral. El máximo tribunal constitucional ha sostenido al respecto que: La figura por la cual el ordenamiento jurídico protege a las personas vulnerables a la discriminación laboral se denomina “estabilidad laboral reforzada” y ampara usualmente a mujeres embarazadas, trabajadores con fuero sindical y discapacitados. En el caso de los discapacitados, la “estabilidad laboral reforzada” es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para el efecto cabe destacar que la estabilidad laboral reforzada, a la que se viene haciendo referencia, ampara no solo a aquellos trabajadores que presentan discapacidades, sino, también a aquellos que sin presentar tal condición, se encuentren en situación de debilidad manifiesta, originada en una afectación significativa de su salud, que les cause limitaciones de cualquier 12 Radicación N° 76312 índole. (Corte Constitucional, sentencia T-002-11, las subrayas son nuestras). Así mismo la Corte Constitucional ha afirmado que esta protección implica (i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz. (Sentencia T-002-11). Si bien se ha tenido como criterio sospechoso de discriminación la terminación del vínculo laboral por parte del empleador cuando el trabajador se encuentra en condición de discapacidad o de limitación para laborar, este no suficiente para la procedencia de la acción de tutela. La jurisprudencia constitucional ha establecido además, dos elementos para la configuración de la vulneración del derecho a la estabilidad laboral reforzada: «(ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y (iii) se demuestre el nexo causal entre el despido y el estado de salud del actor». (Entre otras, sentencia T-111-12). Descendiendo al asunto que concita la atención de la Sala, y con el fin de determinar la procedibilidad de la presente acción, conforme a las pruebas que obran en el 13 Radicación N° 76312 expediente se tiene que a través de la comunicación 14566, la División de Recursos Humanos del Congreso de la República le informó a la señora LUCY AMPARO TRUJILLO ILLERAS que a través de la Resolución Nº 565 del 8 de julio de 2014 daba por terminada la relación laboral en el cargo de Asistente Grado IV en la UTL del Senador Félix José Valera Ibáñez a partir del 20 de julio de 2014. (f. 6 cuaderno de primera instancia) Igualmente, se encuentra certificación de la Fundación Santa Fe de Bogotá en la que se indica que la señora TRUJILLO ILLERAS se había presentado el 14 de julio de 2014 para la realización de una biopsia de páncreas y en la que se daba una incapacidad por 2 días (f. 26 cuaderno de segunda instancia). Además, obra en el expediente diagnóstico de especialista en oncología del 22 de julio de 2014 en la cual se indica que la accionante tiene «posible carcicoma de páncreas del cuerpo del páncreas con metástasis hepáticas estando pendiente de la comprobación histiológica» certificado médico laboral de retiro del 25 de julio de 2014, en el que se indicó «1. Evaluación por gastroenterología y oncología con plan de manejo esquema quimioterapia; 2. Continuar plan de atención con E.P.S.; 3. Retiro no satisfactorio». (f. 11 cuaderno de primera instancia). Conforme con el acervo probatorio referido, si bien se demostró la existencia de la enfermedad catastrófica que padece la accionante y la terminación del contrato laboral, 14 Radicación N° 76312 lo cierto es que no se probó el nexo de causalidad entre el despido y su enfermedad. Ello porque la resolución de despido data de 8 de julio de 2014 y el enteramiento de la misma a la trabajadora del 14 de julio, ambas con anterioridad al conocimiento por parte de la entidad demandada del padecimiento de la accionante, el cual se da el 25 de julio siguiente cuando se realiza el examen médico de egreso. En consecuencia, resulta improcedente la protección a través de este mecanismo constitucional, toda vez que no se probó el nexo de causalidad entre el despido y la enfermedad de la actora. (i) Suspensión servicios de salud enfermedad catastrófica El artículo 49 de la Constitución consagra la salud como un derecho constitucional y como un servicio público esencial correspondiéndole al Estado garantizar su acceso así como «organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud (…) conforme los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad». Además de los principios establecidos en la Carta, la jurisprudencia constitucional ha estimado que para que dicha garantía sea efectiva, deben ser observados los principios de integralidad y continuidad en el servicio. 15 Radicación N° 76312 En cuanto al primero, la Corte Constitucional ha sostenido que «la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley». (Sentencia T-518-06) Respecto del principio de continuidad, este tiene como objetivo que la prestación del servicio de salud no sea interrumpido de forma súbita, antes de la recuperación o estabilización del paciente. En ese sentido, «resulta válido que, mediante el procedimiento correspondiente, una entidad prestadora del servicio dé por terminada la relación jurídico-formal (la que se establece entre la institución y el usuario) con el paciente, pero no por ello puede dar por terminada la relación jurídico-material (que supone una obligación de medio o de resultado según el caso), más aún cuando a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud» (Sentencia T-706-13). De igual manera, la Corte en sentencia C-800-03 enumeró los eventos en los cuales las EPS no pueden suspender un tratamiento o medicamento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, invocando como justificación que: 16 Radicación N° 76312 (i) la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) el paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario; (iv) la EPS [entidad] considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS [entidad] y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando. (las subrayas son nuestras) En este asunto, se tiene que conforme con lo aducido por la EPS Sanitas en la contestación de la tutela la libelista estuvo vinculada hasta julio de 2014, fecha en la cual el empleador reportó el retiro y en razón de ello, fueron suspendidos los procedimientos médicos autorizados. Que volvió a vincularse como cotizante independiente y que de manera oportuna y diligente durante el tiempo que ha permanecido activa ha brindado los servicios para el tratamiento de su patología haciendo referencia a medicamentos y tratamientos autorizados entre el 17 y 19 de diciembre de 2014. (f. 74v cuaderno de primera instancia) Adicional a ello, en el escrito de impugnación, se indicó que a través de derecho de petición del 22 de octubre de 2014 solicitó la vinculación como cotizante independiente. (f. 29 cuaderno de segunda instancia) 17 Radicación N° 76312 Según lo expuesto por la EPS y por la accionante, se cesó la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante al haberse afiliado al sistema contributivo en calidad de independiente, configurándose un hecho superado No obstante lo anterior, debe indicarse que durante más de tres meses estuvo desafiliada del sistema, lo que conllevo a la suspensión del servicio y retrasó el tratamiento que debía recibir para la enfermedad que padece. Este hecho implicó una grave amenaza en el goce efectivo de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora TRUJILLO ILLERAS. Reiterando lo expuesto en párrafos precedentes acerca de los principios de continuidad e integralidad, existen situaciones en las cuales es necesario brindar una atención oportuna, asequible e integral, independientemente de la desafiliación al sistema por la desvinculación laboral; este caso es uno de aquellos eventos debido a la gravedad de la enfermedad diagnosticada a la accionante. Por eso, la Sala considera que la EPS Sanitas obró de manera inadecuada al suspender el tratamiento médico y por lo mismo, debe recordársele que la desafiliación por parte del empleador no significa que se pueda suspender el tratamiento iniciado, más aún tratándose de una persona que padece de una enfermedad catastrófica como el cáncer de páncreas. 18 Radicación N° 76312 Bastan así las razones esbozadas para modificar la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, objeto de impugnación, conforme a las anteriores consideraciones. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, V. RESUELVE 1. Confirmar la tutela objeto de impugnación 2. Notificar de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO 19 Radicación N° 76312 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20