Dictámen de la Procuración General:

Dictámen de la Procuración General:
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de
Junín resolvió, en cuanto aquí interesa destacar,
revocar
la sentencia de primera instancia que, a su turno, había
condenado a la empresa de medicina prepaga demandada a la
provisión de un neuroestimulador requerido por la actora
para el tratamiento de la patología que la aqueja (fs.
620/627).
Para
así
decidir
la
alzada
manifestó
su
disidencia con el alcance dado por la decisión de origen a
la cobertura que la empresa GERMED S.A. debía dar a la Sra.
M. en relación al contrato de medicina prepaga que las
vinculara.
Sostuvo
judicialmente
avasallando
en
las
la
así,
que
ecuación
limitaciones
no
puede
económica
del
intervenirse
del
riesgo,
contrato
implícita
o
explícitamente asumidas por la prestadora.
En la misma línea de razonamiento sostuvo que si
bien estas empresas cumplen una función social, esto no las
coloca en el rol de ser sociedades de beneficencia. En ese
discurrir,
señaló
la
Cámara
que
las
mismas
cumplen
una
actividad mercantil con ciertos rasgos sociales pero sin la
obligación
de
sustituir
al
Estado
en
la
provisión
del
servicio de salud, ante la ausencia de un marco legal,
reglamentario o convencional que haya puesto a su cargo una
obligación en concreto.
Añadió el juez ponente que las prepagas deben
cubrir las prestaciones incluidas en el PMO (al igual que
las
obras
sociales)
pero
que
dicha
circunstancia
no
significa que todos y cada uno de los tratamientos para
recuperar la salud, sin excepción, integren el PMO. Así
también sostuvo que las partes estaban contestes en que la
colocación del neuroestimulador no estaba prevista por los
nomencladores como práctica de alta complejidad, por lo que
resultaba
sin
sustento
la
obligación
impuesta
sobre
la
empresa prestadora en el pronunciamiento de grado revocado.
Con tal piso argumental, la alzada estimó que la
demandada debía: a) proveer las prácticas intermedias o
paliativas del dolor previstas contractualmente, b) proveer
las
prácticas
quirúrgicas
-en
caso
de
ser
otro
el
diagnóstico- que sí estuvieran previstas en el contrato o
en el PMO, c) incluso proveer el neuroestimulador si por
sus
costos
en
términos
comparativos
y
beneficios
que
reporte a la salud -en forma debidamente acreditada- revele
que
su
negativa
de
cobertura
traduce
una
irrazonable
o
abusiva reticencia en los términos de lo normado por el
art. 1071 del C.C.
Contra
esta
decisión
se
alzó
la
amparista
e
interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
(fs. 648/660). Funda su queja en dos ejes argumentales, a
saber: de un lado en lo que, a su entender, constituye una
errónea interpretación de los alcances de la obligación que
pesa sobre la demandada y de otro, en la valoración de las
constancias obrantes en la causa efectuada por el a quo.
En
cuanto
a
su
agravio
fundado
en
la
interpretación dada a los alcances de la cobertura médica,
afirma que la circunstancia de que el neuroestimulador no
se encuentre incluido en el contrato o en el PMO, no es un
óbice para ordenar su colocación en virtud de lo prescripto
por los artículos 42 y 43 CN, 36 inc.8° CBA y tratados
internacionales que cita.
En segundo término, entiende que la sentencia ha
incurrido
en
conclusiones
un
supuesto
normativas
se
de
absurdo
desapegan
de
por
cuanto
las
sus
constancias
obrantes en la causa. Aduce que ello configuraría, a su
entender, la violación de los artículos 1198 del Código
Civil, arts. 3 y 37 de la ley 24.240, art. 7 de la ley
26.682.
Puntualmente cuestiona la valoración de la prueba
obrante en el expediente, sosteniendo que se ha probado que
las terapias alternativas ya fueron intentadas en su caso
de
manera
infructuosa,
que
el
diagnóstico
ya
está
confirmado y que la operación fue desaconsejada por las
consecuencias
riesgosas.
De
allí
extrae
entonces
su
conclusión de que la sentencia, al resolver como lo hiciera
en
los
puntos
“a”
y
“b”
antes
reseñados
-provisión
de
prácticas
intermedias
o
paliativas
del
dolor
y
las
quirúrgicas que sí estuvieran previstas en el contrato o en
el PMO-, se ha apartado de los hechos comprobados de la
causa.
Luego, desarrolla su agravio en relación a la
condena a proveer un neuroestimulador en caso de que la
relación entre los costos y los beneficios revelaren que la
renuencia
de
la
demandada
es
irrazonable
o
absurda
(prestación descripta en ítem “c” de la presente reseña).
En torno de este punto expone que se encuentra debidamente
acreditada en el expediente la importancia de realizar un
test de compatibilidad con carácter previo a la colocación
del mentado dispositivo. Y también sostiene que no respeta
la igualdad procesal el supeditar la demostración de la
relación
costo/beneficio
proceso,
pues
la
misma
a
una
debió
instancia
tener
ulterior
lugar
con
del
carácter
previo a la decisión cuestionada (arts. 11 inc. 3° de la
ley
13.928
y
34
inc.
5°
del
CPCC).
Subraya
que
este
gravamen resulta irreparable por cuanto agrava la dilación
temporal de este proceso, considerando su padecimiento de
dolor durante las 24hs de cada uno de los 365 días del año.
Abundando sobre su primer argumento, esto es la
procedencia
de
neuroestimulador,
derecho
la
la
cobertura
sostiene
aplicación
de
que
la
de
la
tampoco
doctrina
provisión
es
legal
ajustada
en
que
del
a
se
sustentó la alzada. Señala que su aplicación a ultranza dadas las particulares circunstancias de la causa- resulta
disvaliosa y contraria a la Constitución Nacional (derecho
a la salud), la debida interpretación de buena fe de los
contratos (art. 1198 del CC) y la debida interpretación en
favor del consumidor (arts. 3 y 37 de la ley 24.240)
Para abonar tal aserto afirma que la patología
por ella sufrida sí esta contemplada en el PMO y en el
contrato, así como también lo están ciertos tratamientos
farmacológicos,
prácticas
habituales
contra
el
dolor
y
cirugía, aunque no lo está el requerido neuroestimulador.
Por ello argumenta, que se está solicitando el
único procedimiento médico -no excluido explícitamente- que
puede
morigerar
cubierta
sin
riesgos
contractualmente.
una
dolencia
Señala
asimismo
que
que
sí
está
estaba
a
cargo de la demandada la demostración de los mayores costos
que significara dar la cobertura requerida.
Así, entiende que en una interpretación acorde a
la buena fe contractual, debe entenderse que el contrato
obliga a las partes también a las consecuencias virtuales o
implícitas de la naturaleza de la prestación y lo que las
partes esperan verosímilmente de tal acuerdo. Por ello,
dado que
empresa
su objeto es de seguro de salud, entiende que la
asumió
la
obligación
de
procurar
acercar
a
los
asociados lo más posible a un estado de salud, adecuando
las prestaciones a las particularidades de cada paciente.
Da soporte a sus razones en lo previsto por los artículos 3
y 37 de la ley de defensa del consumidor y cita de doctrina
de autor.
Por
último,
cuestiona
el
desplazamiento
de
la
obligación de cobertura médica hacia el Estado. Se agravia
por cuanto esta alternativa no contempla la urgencia del
caso, sometiéndola a la necesidad de iniciar otro proceso
para lograr la prestación reclamada. Entiende en cambio que
la carga debe ser asumida por la empresa pues es ésta quien
debía
demostrar
que
el
cumplimiento
de
la
prestación
requerida le generaba un desequilibrio, lo que a su turno
no
realizó,
procesal
destacando
incumplida,
dicha
cuyas
omisión
como
consecuencias
una
debe
carga
soportar
(art. 375 C.P.C.C.).
El
recurso
es
de
recibo.
Entiendo
que
asiste
razón a la recurrente en punto a la configuración del vicio
de
absurdo
en
la
conceptuado
por
V.E.
palmario
de
las
sentencia
como
leyes
un
de
en
crisis.
desvío
la
Este
notorio,
lógica
o
error,
patente
la
o
grosera
desinterpretación material de alguna prueba, de modo tal
que lleve a conclusiones contradictorias o incongruentes
(conf. causas Ac. 83.282, sent. del 8-III-2007; C. 98.621,
sent. del 10-XII-2008; C. 98.600, sent. del 25-II-2009; C.
97.205, sent. del
3-III-2010; C. 101.548, sent. del 14-IV-
2010; C. 108.433, sent. del 9-II-2011; e.o.), ha sido bien
demostrado por la impugnante al exponer que la decisión de
la alzada se ha desapegado de las constancias objetivas de
la causa.
Adviértase que la decisión de la alzada se apoya
fundamentalmente
equilibrio
judicial,
en
la
imposibilidad
económico
del
afirmación
que
contrato
halla
de
quebrar
desde
cierto
una
el
decisión
sustento
en
la
doctrina legal de V.E. que se cita. Sin embargo, siendo la
obligación de la jurisdicción declarar el Derecho para el
caso particular, tal afirmación debe estar relacionada con
las pruebas obrantes en la causa o con las reglas de la
carga de la prueba ante su déficit, a riesgo de devenir en
una solución puramente dogmática.
Y esto es lo que según mi apreciación, sucede en
la
especie.
En
efecto,
reconoce
la
Alzada
en
la
parte
dispositiva de su decisorio que no hallaba verificado que
la prestación médica objeto del presente proceso realmente
genere
tal
ordenando
desajuste
pues
que
económico
ello
se
para
demuestre
la
en
prestadora,
una
instancia
ulterior del proceso, la que sin embargo, no se entiende
cuál pueda ser, si acaso la instancia ejecutiva de tal
decisión.
Partiendo
de
tal
base,
no
puedo
soslayar,
en
primer lugar, la contradicción que representa afirmar que
no puede imponerse judicialmente un desequilibrio económico
a
la
empresa
-asumiendo
que
la
prestación
requerida
lo
producía- para luego decidir que si se demostrara que tal
costo no resultare excesivo y por ende, la renuencia de la
demandada
arbitraria,
entonces
debería
ésta
brindar
la
prestación solicitada.
Pero estimo que la gravedad del error se muestra
aún
más
evidente,
por
cuanto
fundamento
fáctico
de
la
demandada,
dicho
extremo
invocados-
debió
ser
habiendo
defensa
-el
de
sido
tal
el
intentada
por
la
los
oportunamente
elevados
costos
acreditado
en
el
expediente, siendo ineludible la disvaliosa consecuencia de
la
omisión
probatoria
incurrida,
conforme
lo
prevé
hasta
aquí
expresamente el artículo 375 del ritual.
Ahora
bien,
sin
perjuicio
de
lo
señalado, atendiendo a las particulares circunstancias de
la causa, me permito avanzar un poco más en este dictamen
sobre
las
cuestiones
constitucionales
que
impregnan
la
cuestión y permiten sugerir soluciones que se ajusten a los
requerimientos de tal envergadura que rigen el caso.
En esa inteligencia, principiaré por señalar que
si
bien
es
cierto
que
el
derecho
a
la
salud
goza
de
garantía constitucional, no por ello debe ser pensado como
un
derecho
absoluto.
Se
impone
asumir
que
los
derechos
fundamentales, en tanto mandatos de optimización, imponen
su máxima realización conforme las posibilidades fácticas y
jurídicas
y
están
proporcionalidad
sujetos
(Alexy,
Fundamentales”,
como
Robert:
Centro
de
tales
Teoría
al
de
Estudios
Constitucionales, 2° ed., Madrid, 2008).
control
los
de
Derechos
Políticos
y
Es por ello que
corresponde evaluar bajo el prisma de la razonabilidad la
solución que se impone para el presente (art. 28 CN).
Repárese que este caso en particular, pone bajo
análisis el reconocimiento del derecho a la salud en el
marco
de
una
privada.
relación
Ello
interpretación
particular
contractual,
determina
que,
objeto
a
del
su
de
ciertos
vez
son
negocio
tipo
comercial
parámetros
moldeados
jurídico
y
y
de
por
el
por
la
característica de contratación predispuesta y masiva que
impone una mayor protección del consumidor en la relación
de consumo, todo lo cual evidencia la implicación del orden
público en la materia (arts. 42 y 75 inc. 22 CN, 38 inc. 8°
CBA, 37, inc. “a”, Ley 24.240, art. 1198 del Código Civil;
leyes 23.660, 23.661, 24.754 y arts. 7 y 28 de la ley
26.682).
De lo que se trata, entonces, es de verificar si
la omisión de cobertura cuestionada judicialmente, resulta
razonable
contrario,
y
por
tanto
analizando
ajustada
las
a
derecho
o
constancias
sí
por
el
objetivas
incorporadas en la tramitación de la causa, así como las no
colectadas
por
irrazonabilidad
efecto
debe
de
ser
omisión
cuestionada
probatoria,
y
en
esta
su
sede
subsanada.
Resulta prima facie atendible el argumento de la
alzada en punto al límite que debe observarse al momento de
dar reconocimiento al derecho a la salud en el marco de
este tipo de contratos, pues es lógico que no puede existir
una cobertura absoluta a través de un contrato que, por
lógicas razones de previsiblidad y equilibrio económico,
debe ser limitado en su objeto.
No obstante, esta afirmación cuya corrección en
abstracto podría sostenerse, debe ser revisada en supuestos
como el de autos. Ha quedado demostrado en el expediente -y
así lo reconoce la propia demandada- que la patología y
ciertas
prácticas
se
encontrarían
amparadas
por
la
cobertura contractual. Entonces, lo único que fundaría el
no
reconocimiento
de
la
prestación
requerida
sería
el
mentado excesivo costo del neuroestimulador solicitado.
párrafos
Sin
embargo,
tal
como
ya
fuera
más
arriba,
como
este
extremo
adelantado
no
ha
sido
demostrado, aunque -como también ya se ha dicho- pesaba
sobre la demandada la carga de su verificación, la tesis
del
desequilibrio
económico
pierde
sustento
y
pone
en
evidencia la necesidad de prever para el caso una solución
diversa de la adoptada por la sentencia en revisión.
En una posición estricta, cabría
afirmar que por
aplicación de las reglas de la carga de la prueba que rigen
el proceso civil y comercial, al no haberse demostrado en
autos tal desequilibrio, corresponde a la demandada cubrir
el tratamiento que, aunque no explícitamente reconocido,
tiende a subrogar otras prácticas y por tanto cumple su
misma finalidad con mejores resultados previsibles.
No obstante ello, y advirtiendo la prudencia con
que
debe
decidirse
este
tipo
de
cuestiones,
en
que
el
reconocimiento del derecho de una parte pudiera significar
la conculcación de los derechos de la contraria, entiendo
oportuno considerar el efectivo costo de la práctica, para
evitar la consagración de una injusticia de sentido inverso
a la que se intenta solucionar.
Sin desconocer lo previsto por el artículo 7° de
la
ley
26.682
así
como
la
doctrina
de
autor
que
ha
sostenido que las prestaciones contenidas en el Programa
Médico Obligatorio, resultan un mínimo y no excluyen otras
prestaciones posibles (Urbina, Paola A.: “Cobertura médica
del tratamiento en radioterapia”, LL 2012-E, 649), entiendo
que en el particular, la decisión debe ajustarse a los
términos en que ha quedado trabada la presente litis.
Por ello, asumiendo muy seriamente el compromiso
constitucional que la justicia debe mantener con el valor
eficacia (Art. 8 y 25 CADDHH, art. 18 CN), me permito
sugerir
a
V.E.
que,
previa
acreditación
sumaria
de
los
costos involucrados, dirima esta controversia teniendo en
cuenta que, en caso de tratarse de valores equivalentes a
las prestaciones reconocidas en el contrato y el PMO, no
hay razones para no dar tal cobertura a la amparista.
Pero
más
aún,
entiendo
que
en
caso
de
corresponder -por importar la práctica un costo realmente
excesivo-
podría
decidirse
que
la
demandada
asuma
su
obligación hasta el monto equivalente a las prestaciones
que sí está obligada legal y contractualmente a otorgar la
empresa de medicina prepaga, y que de allí en más, el
remanente quede a cargo de la propia amparista, como una
forma de componer razonablemente esta contienda. Todo ello,
sin perjuicio de que luego se pudiera ocurrir por dicho
remanente ante quien se estimare pudiera corresponder.
Por
aconsejo
a
todas
V.E.
las
que,
razones
con
el
que
llevo
alcance
expuestas,
precedentemente
señalado, declare procedente el recurso en vista y case la
sentencia
aconsejan
en
los
crisis,
resolviendo
principios
el
caso
constitucionales
conforme
lo
implicados,
anteriormente reseñados (conf. art. 282 C.P.C.B.A.).
Tal es mi dictamen,
La Plata, 22 de
marzo de 2013 - Carlos Arturo
Altuve
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 16 de octubre de
2013,
habiéndose
dispuesto
en
el
siguiente
orden
establecido,
Acuerdo
de
2078,
votación:
de
que
conformidad
deberá
doctores
con
lo
observarse
Soria,
el
Hitters,
Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema
Corte
de
Justicia
en
acuerdo
ordinario
para
pronunciar
sentencia definitiva en la causa C. 116.515, "M. , G. B.
contra Germed S.A. Amparo".
A N T E C E D E N T E S
La
Cámara
de
Apelación
en
lo
Civil
y
Comercial del Departamento Judicial de Junín modificó la
sentencia
de
origen
en
el
sentido
que
se
dará
cuenta
seguidamente e impuso las costas de ambas instancias por su
orden.
Contra
recurso
aquel
extraordinario
de
fallo,
la
actora
inaplicabilidad
de
interpuso
ley
(fs.
648/660).
Oído el señor representante del Ministerio
Público, dictada la providencia de autos y encontrándose la
causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte
resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es
fundado
inapli-cabilidad de ley?
el
recurso
extraordinario
de
V O T A C I Ó N
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Soria dijo:
I. 1. La señora G. B. M. ha promovido un
amparo
con
el
objeto
de
reclamar
a
Germed
S.A.
su
reincorporación y la de su grupo familiar, al Plan Celeste
contratado, como así también para que se la condene a la
provisión de un neuroestimulador indicado, según sostuvo,
por la patología que padece (dolor neuropático derivado de
herpes
Zoster),
práctica
cuya
realización
reclamó
fuera
realizada en el Instituto de Investigaciones Neurológicas
Raúl Carrea -FLENI- (v. fs. 92/125).
2.
Departamento
El
Tribunal
Judicial
de
del
Junín
Trabajo
tras
n°
1
del
disponer
la
reincorporación provisional de la cobertura (v. fs. 128/132
vta.)
acogió
la
pretensión
y
condenó
a
la
demandada
a
brindar el tratamiento solicitado en el Instituto FLENI,
con costas a la vencida (v. fs. 537/549).
A fs. 591 desestimó la aclaratoria planteada
en
torno
al
restablecimiento
de
la
cobertura
(v.
fs.
589/590), por entender que tal pretensión había sido ya
receptada como medida cautelar.
3.
Apelado
dicho
pronunciamiento
por
las
partes (v. fs. 576/577 y 578/584), la Cámara de Apelación
en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín,
por un lado, ordenó la continuidad de la cobertura del
servicio de medicina prepaga conforme al plan oportunamente
contratado,
supeditado
al
cumplimiento
de
las
contraprestaciones pendientes por parte de la afiliada (v.
fs. 620/624 y 625 vta./626); por el otro, acogiendo el
planteo de la demandada, revocó la sentencia de grado en
cuanto
había
ordenado
la
provisión
del
neuroestimulador
requerido, por reputarla una prestación no incluida en el
contrato, ni el Programa Médico Obligatorio (P.M.O.).
Ello, sin perjuicio de disponer también que
la
demandada
paliativas
debía
de
quirúrgicas,
proveer
medicina
de
las
del
resultar
prácticas
dolor
otro
o,
el
intermedias
en
su
diagnóstico,
o
caso,
que
estuvieren comprendidas en el marco que la ligaba con la
actora
o,
eventualmente,
la
colocación
del
referido
estimulador si, por sus costos en términos comparativos y
beneficios que reporte a la salud -en forma debidamente
acreditada-, la negativa a esa cobertura fuere irrazonable
o abusiva (art. 1071 del C.C.). Por fin, impuso las costas
de ambas instancias por su orden (fs. 620/627).
Para
así
decidir,
la
Cámara
consideró
improcedente que la justicia interviniera en la ecuación
económica
del
prestaciones
contrato
no
para
adjudicar
contempladas
en
la
a
la
demandada
contratación,
avasallando las limitaciones del riesgo asumidas, siendo
que el deber de garantizar la salud de la población incumbe
al Estado (v. fs. 624 vta.).
Señaló que sin desconocer el cometido de las
empresas de medicina prepaga, que trasciende el mero plano
comercial, pues el derecho a la salud incide tanto en las
relaciones
privadas
como
en
las
semipúblicas,
lo
cual
resulta también de normas como las contenidas en la ley
24.754,
no
es
dable
concebirlas
como
instituciones
de
beneficencia, situarlas en el rol que al Estado atañe en la
provisión
del
servicio
sanitario,
sin
marco
legal,
reglamentario o convencional que haya puesto a su cargo una
prestación concreta (v. fs. 624 y vta.).
En este sentido, adujo que la ley 24.754 y
el art. 7 de la actual ley 26.682 imponen a las entidades
que presten servicios de medicina prepaga la cobertura en
sus planes, como mínimo, de las prestaciones obligatorias
previstas para las obras sociales en el denominado Plan
Médico Obligatorio, a tenor de lo establecido por leyes
23.660, 23.661 y 24.455 y sus reglamentaciones. Empero,
toda vez que el "neuroestimulador medular" reclamado no se
encuentra
incluido
dentro
de
las
prácticas
de
alta
complejidad reconocidas en el P.M.O. no corresponde ordenar
su
colocación
a
cargo
de
la
perjuicio
de
demandada
(v.
fs.
624
vta./625).
Sin
ello,
y
como
ya
se
ha
señalado,
precisó
que
la
accionada
debía
proveer
las
prácticas intermedias o paliativas de medicina del dolor, o
en su caso quirúrgicas, de resultar otro el diagnóstico,
que prescriptas médicamente sí estuvieren comprendidas; o
eventualmente la atención con el neuroestimulador si por
sus
costos
en
términos
comparativos
y
beneficios
comprobados que reporte a la salud, sobre lo cual -destacóno existe prueba, una negativa a ello importare reticencia
irrazonable
o
abusiva.
Tal
eventual
práctica
debía
ser
llevada a cabo por profesionales o centros de atención que
decida la demandada, dadas las características "cerradas"
del plan (v. fs. 625 vta.).
II. Contra este fallo se alza la actora por
vía de recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de
fs. 648/661, en el que denuncia la violación de los arts.
1198 del Código Civil; 3 y 37 de la ley 24.240; 42 y 43 de
la
Constitución
provincial;
nacional;
12
del
36
Pacto
inc.
8
de
la
Internacional
Constitución
de
Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el inc. 1 de los arts. 4
y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos; el inc. 1 del
art.
6
del
Pacto
Internacional
de
Derechos
Civiles
y
Políticos; la aplicación errónea de la ley 24.754 y 7 de la
26.682,
así
como
la
configuración
de
un
supuesto
de
absurdo.
1. Entiende que la circunstancia de que el
neuroestimulador
prestaciones
medular
convenidas
no
esté
ni
en
incluido
el
entre
Programa
las
Médico
Obligatorio (P.M.O.) no constituye óbice para ordenar su
colocación. A su criterio, el reconocimiento del derecho
que
reclama
al
respecto
preceptos
constitucionales
jerarquía
constitucional
también
en
el
encuentra
y
tratados
que
principio
fundamento
reputa
de
los
internacionales
violados,
buena
en
fe
como
contractual
de
así
y
regulación de la relación de consumo (v. fs. 651 vta., 656
vta./657).
Afirma que sin ignorar la doctrina sentada
en la causa C. 90.638 (sent. de 12-XI-2008), "la patología"
que
adolece
"...
se
encuentra
cubierta
tanto
contractualmente como en el P.M.O.. Sólo que ni el contrato
ni éste último contemplan, expresamente, la provisión de un
neuroes-timulador,
sino
tratamiento
con
drogas,
ciertas
prácticas habituales contra el dolor y la cirugía".
En su caso, asevera, la primera alternativa
fue empleada sin resultado, mientras que, según califica,
la cirugía es riesgosa; por ende, considera, como único
camino para eliminar o al menos paliar el dolor que sufre,
la colocación de un neuroestimulador (v. fs. 657 vta.).
Justifica
así,
a
tenor
de
las
directivas
constitucionales que garantizan el derecho a la salud, la
imposición
del
único
tratamiento
capaz
de
superar
o
morigerar,
sin
riesgos,
la
dolencia
cubierta
contractualmente (fs. 657 vta./658).
En
este
plano,
interpreta
que
ni
la
ley
24.754, ni el art. 7 de la ley 26.682, resultan aplicables
a su situación, por cuanto el P.M.O. constituye un piso
prestacional,
expresa
de
del
suerte
que
la
ausencia
tratamiento
que
ambiciona
de
no
previsión
exime
a
la
demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio
de
salud
(v.
fs.
659
vta.),
a
lo
que
añade
que
no
corresponde desplazar la prestación poniéndola a cargo del
Estado (fs. 659 vta./660 vta.).
2.
De
otra
parte,
tacha
de
absurda
la
determinación del fallo en cuanto impone proveer ciertas
prácticas paliativas o incluso quirúrgicas de resultar otro
el diagnóstico, prescriptas médicamente e incluidas en el
P.M.O.,
lo
cual
abarcaría,
eventualmente,
el
neuroesti-
mulador requerido si dadas las circunstancias negarlo fuere
irrazonable o abusivo (v. fs. 652).
Sobre
el
punto
indica
que
la
Cámara
no
reparó en que su parte sufre la dolencia desde hace 8 años
y que ha intentado prácticas alternativas o paliativas con
resultado negativo, extremo que, alega, surge del resumen
de
historia
clínica
del
doctor
Nelson
Picard
-Jefe
del
Servicio de Neurocirugía de la Clínica La Pequeña Familia y
prestador de la demandada-, como así también del informe
del médico neurólogo del Instituto FLENI, doctor Martín
Nogués (v. fs. 652/653).
En
cuanto
diagnóstico
y
quirúrgicas
comprendidas
prestigiosas
a
la
consecuente
posibilidad
orden
en
el
instituciones,
de
el
un
proveer
P.M.O.,
como
de
prácticas
expresa
Hospital
nuevo
que
dos
Italiano
y
aludido Instituto FLENI, informaron que el dolor obedece a
un
herpes
doctor
Zoster
Ciraolo,
-neuropatía
fs.
477)
o
post
a
herpética-
una
(según
siringomielia
el
(como
refiere la demandada con apoyo en el dictamen del doctor
Nogués), o a ambas dolencias a la vez (informe del doctor
Stella,
fs.
intervención
460;
v.
fs.
quirúrgica
ha
653
vta./654).
sido
Asimismo,
desechada,
tal
como
la
se
desprende de lo expuesto por el doctor Stella (fs. 460) y
el doctor Picard (fs. 654 y vta.).
En
proveer
el
lo
que
concierne
neuroestimulador
a
la
pretendido
alternativa
en
la
de
demanda,
afirma que no se ha producido prueba alguna sobre el costo
del aparato ni que su desembolso genere un desequilibrio
económico o financiero a la demandada, pese a que a ésta
incumbía la carga probatoria correspondiente.
Advierte
que
la
Cámara
se
basó
en
lo
informado por el doctor Picard -médico de la demandada- en
cuanto
aludió
sintomatología
a
su
resultado
dolorosa,
incierto
desoyendo
que
para
los
atender
la
profesionales
del
Hospital
Italiano
y
del
FLENI
aconsejaron
su
colocación, indicando la necesidad de evaluar previamente
su resultado (v. fs. 655 y vta.). Cuestiona, por lo demás,
el valor del informe extrajudicial del doctor San Juan,
teniendo en cuenta los test de evaluación prescriptos por
los especialistas (v. fs. 655 vta.).
En
definitiva
entiende
que
la
actividad
probatoria complementaria que contempla la sentencia afecta
el
principio
demandada
de
igualdad
acreditar
lo
procesal,
que
debió
al
permitir
justificar
a
la
en
su
oportunidad (arts. 11 inc. 3 de la ley 13.928 y 34 inc. 5
C.P.C.C.), y requiere la comprobación de un beneficio para
la salud que ya ha sido acreditado en la causa (v. fs.
656).
III. El recurso no puede prosperar.
1.
Como
recordara
al
votar
la
causa
C.
90.638 (sent. de 12-XI-2008), el quehacer de las empresas
de medicina prepaga aun cuando presenta innegables rasgos
comerciales (arts. 7 y 8, inc. 5º del Cód. Com.), dada la
índole de los bienes jurídicos comprometidos (el derecho a
la vida y la salud de las personas), excede con holgura el
mero plano mercantil (conf. C.S.J.N., in re "V., W. J.
c/Obra
Social
de
empleados
de
Comercio
y
Actividades
Civiles s/sumarísimo", causa V.1389.XXXVIII, sent. de 2XII-2004,
por
remisión
al
dictamen
de
la
Procuración
General;
Fallos:
327:5373).
Dado
que
es
esencial
a
su
objeto asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto
pactadas
como
prestadoras
legalmente
no
pueden
establecidas,
invocar
las
las
compañías
cláusulas
de
los
contratos que celebran con los usuarios para apartarse de
obligaciones
impuestas
por
las
normas
aplicables
(v.
C.S.J.N., doct. Fallos: 325:677; conf. mi voto en causa C.
90.638, cit.).
2.a. En el presente caso, el tribunal a quo
interpretó que la colocación del neuroestimulador excedía
el objeto del plan contratado médico por la actora, y que
no
estaba
incluida
(P.M.O.),
en
conclusión
el
que
Programa
no
es
Médico
Obligatorio
controvertida
por
la
impugnante.
Parece evidente que los servicios de salud a
cargo
de
tales
entidades
como
la
aquí
demandada
deben
adecuarse a las nuevas técnicas, en vista de la innegable
mutabilidad con que la evolución científica impregna a las
prestaciones en el marco de los servicios de salud. Mas
ello no supone, de suyo, que todo adelanto médico deba ser
automáticamente
brindado,
cualquiera
sea
su
fiabilidad,
alcance y costes, por la firma de medicina prepaga con
absoluta
prescindencia
del
contenido
del
convenio
originario (conf. mi voto en la causa C. 90.638, sent. de
12-XI-2008).
De
allí
que
la
sola
existencia
de
esa
prestación no se transforma en obligatoria para la entidad
prestadora.
b. Cabe señalar también que las obligaciones
asumidas por Germed S.A. carecen de una rigidez abusiva o
irrazonable,
en
la
medida
en
que
se
integra
con
los
servicios médicos incluidos en el nomenclador nacional (v.
fs.
7
vta.)
y
admiten
por
tanto
nuevas
tecnologías
o
tratamientos que pasan a formar parte del plan convenido.
De otro lado, entre la fecha de suscripción
del
contrato
(1
de
agosto
de
requerimiento
de
la
cobertura
2007,
v.
fs.
1)
y
cuestionada
(en
los
el
años
2009/2010) por un cuadro de dolor, no transcurrió un lapso
tan
prolongado
como
para
presumir
que
haya
mediado
un
cambio sustancial en el abordaje terapéutico de la dolencia
que aquejaba a la actora.
razonamiento
Lo
expuesto
que
sobre
el
pone
punto
en
ha
entredicho
desplegado
el
la
recurrente.
c. Determinado lo anterior, procede analizar
si,
al
margen
de
los
ítems
acordados
contractualmente,
pesaba sobre la accionada la obligación legal de cubrir la
prestación en debate.
La ley 24.754 establece que las entidades
que brinden servicios de medicina prepaga deben cubrir,
como
mínimo,
en
sus
planes
asistenciales
las
mismas
prestaciones
obligatorias
dispuestas
por
las
obras
sociales, conforme a lo establecido por las leyes 23.660,
23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.
El
Plan
Médico
Obligatorio
(P.M.O.,
v.
resol. 247/1996 del Ministerio de Salud y Acción Social),
que instituye el régimen de asistencia obligatoria para las
Obras Sociales del sistema de las leyes 23.660 y 23.661,
fue extendido respecto de las empresas de medicina prepaga
(ley 24.754), cuya implementación tuvo en miras ajustar el
funcionamiento
del
sistema
a
determinados
objetivos
de
salud pública, estableciendo servicios mínimos obligatorios
que
prestadoras
están
compelidas
a
proporcionar
a
sus
adherentes.
Esa cobertura de base es consagrada por la
ley 26.682 (B.O.N., 17-V-2011 n° 32.151), reguladora de la
actividad de las empresas de medicina prepaga, cuyo art. 7
establece que: "... Los sujetos comprendidos en el artículo
1º de la presente ley [empresas de medicina prepaga] deben
cubrir,
como
mínimo
en
sus
planes
de
cobertura
médico
asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según
Resolución
Sistema
del
de
Discapacidad
Ministerio
Prestaciones
prevista
de
Salud
Básicas
en
la
de
la
para
Nación
y
Personas
ley
24.901
ley
24.754,
y
el
con
sus
modificatorias".
En
el
marco
de
la
norma
de
aplicación
al
caso,
la
colocación
del
sistema
de
estimulación medular no estaba contemplada en el P.M.O.,
tal
como
concluyó
el
a
quo,
no
habiendo
la
recurrente
cuestionado este aspecto de la litis (antes bien, así lo ha
admitido en su escrito inicial; v. fs. 110).
3. Ahora bien, como se ha visto, el fallo
impugnado, al tiempo que desestima el amparo promovido,
alude también a la prestación a favor de la reclamante de
prácticas de medicina del dolor o quirúrgicas de resultar
otro el diagnóstico, que estuvieren comprendidas en las
obligaciones de la demandada; o eventualmente la relativa
al neuroestimulador, si sus costos no fuesen excesivos y
reportare
beneficios
comprobados
a
la
salud.
Ello,
por
intermedio de los profesionales o centros de atención que
disponga la demandada, dadas las características cerradas
del plan (v. fs. 625 y vta.).
a. i] En el resumen de historia clínica del
Centro Médico Famyl de Junín, que data del 7 de marzo de
2005,
el
neurólogo
doctor
Mario
Melcon
refiere
que
la
paciente sufrió un herpes Zoster intercostal, con intenso
dolor y adormecimiento irradiado desde el dorso hasta la
ingle, como así también en mano izquierda, hiperestesia
dorsal y palmar, no habiendo tenido mejoría en los signos
en un año. Practicada una resonancia magnética en el sector
dorso lumbar, observó un hidrosiringomielia que se extiende
de C VII hasta el cono medular espiral, sobre lo
cual
señaló que "la lesión ganglionar del Zoster podría haberse
extendido y provocar una mielitis adyacente al sector de
acceso radicular y explicar este síndrome mielopático" (v.
fs. 374 y 376).
ii] Cuatro años después, más precisamente en
5 de junio de 2009, el doctor Ciraolo -neurocirujano del
Hospital Italiano a quien consultó la accionante- realizó
un
resumen
de
la
historia
clínica
refiriendo
que
la
paciente había sido derivada a la mentada institución por
presentar dolor urente comprensivo en territorio de raíz
dorsal 8, que comenzó hace 5 años atrás posterior a un
herpes Zoster en dicha raíz. Se dice allí que ha sido
refractaria a los diversos tratamientos farmacológicos en
altas dosis, como también a los tratamientos percutáneos en
el territorio con resultado negativo. En ese marco, por
tratarse
de
un
dolor
neuropático
y
ante
los
resultados
negativos obtenidos, propuso "la colocación de un electrodo
cuadripolar epidural raquídeo en dicha zona, con test de
valoración
de
la
neuromodulación
y
de
ser
positivo
la
colocación definitiva del generador de electricidad" (v.
fs. 477).
El
realización
resonador
de
de
citado
una
alta
profesional
resonancia
definición
de
y
solicitó
columna
dorsal
autorización
la
en
para
realización de la práctica propuesta. También ordenó la
realización de las prácticas prequirúrgicas y, con fecha 10
de
noviembre
de
2009,
realizó
informe
médico
para
internación (v. fs. 478/481 y 487/489).
Quien
aquí
es
demandada
no
negó
la
resonancia magnética de columna dorsal, indicando que debía
concertarse un turno con el servicio de diagnóstico por
imágenes de la Clínica La Pequeña Familia. El estudio fue
realizado
el
28
de
mayo
de
2010
y
se
confirmó
el
diagnóstico de hidrosiringomielia desde C5 hasta el cono
medular.
Con fecha 1 de diciembre de 2009, el doctor
Nicolás Tedesco del Hospital Italiano hace mención al dolor
neuropático secundario a neuralgia post herpética a nivel
dorsal
derecho
de
5
años
de
evolución,
al
tratamiento
mediante medicación oral con respuesta poco satisfactoria y
a su derivación para colocación de neuroestimulador por el
servicio de neurocirugía (v. fs. 482).
iii]
En
21
de
abril
de
2010,
el
doctor
Nogués -médico neurólogo del Fleni- dirige una nota a su
colega
paciente
doctor
una
Corvini,
zona
de
apuntando
que
disminución
encuentra
de
la
en
la
anestesia
termoalgésica "que excede lo que uno encontraría en una
neuralgia postherpética". Considera conveniente, antes de
avanzar en otros tratamientos, definir los niveles de la
cavidad medular con otra RMI, práctica que ordena en igual
fecha (v. fs. 457/459).
En el informe de fecha 28 de mayo de 2010
elaborado por el mencionado profesional se apunta que la
actora tiene desde hace 7 años un dolor intercostal derecho
que
"fue
mejorando
atribuido
con
a
bloqueos
un
presunto
locales
herpes
ni
con
Zoster",
no
pregabalina,
amitriptilina o duoxetina; que presenta hiperreflexia en
miembros inferiores y una zona de anestesia de D 6 a D 12
del lado derecho y que en la RM presenta cavidades a nivel
dorsal, interpretando que "estas cavidades siringomiélicas
son seguramente la causa del dolor", por lo que indica
tratamiento quirúrgico eventual (v. fs. 462/463).
En 15 de julio de 2010, el doctor Stella
-neurocirujano del Instituto FLENI- confecciona un resumen
de lo actuado en donde describe los antecedentes de la
señora M. y expone que, consultado el equipo quirúrgico, la
posibilidad
de
tratamiento
de
la
cavidad
medular
fue
descartada, opinión que comparte, pero que "sin duda es un
factor que agrava su situación". Por fin, señala que, en su
parecer, la paciente "puede beneficiarse previo test de
tolerancia y eficacia de su electrodos de estimulación. Si
se logra en ese test previo una mejoría de un 50% entonces
si
se
implantaría
460/461).
definitivamente
el
sistema"
(v.
fs.
iv] Los informes emitidos por el Hospital
Italiano
perito
y
el
Instituto
propuesto
por
FLENI
la
fueron
accionada,
examinados
cuyo
por
dictamen
un
se
acompaña a fs. 173/178.
Allí, el doctor San Juan, tras reseñar las
características del denominado herpes Zoster, afirma que de
ser ésta la causa del dolor, la sintomatología de la actora
"...
debería
estar
limitada
a
la
zona
intercostal
afectada", lo cual no acontece en el caso, toda vez que de
las resonancias magnéticas realizadas a la paciente surge
una hidrosiringomielia que abarca desde C7 hasta el cono
medular espinal (v. fs. 374/5), de carácter progresivo,
puesto que en la RM del año 2010 se informa que aquélla
patología involucra el nivel C5 hasta el cono medular. Al
dar cuenta de las circunstancias más frecuentes en quienes
padecen hidrosingomielia y sus causas, puntualiza que la
especie podría tratarse de una encefalomielitis diseminada
aguda.
En su parecer, no se trata de una neuralgia
posherpética,
juzgando
que
desde
el
punto
de
vista
diagnóstico son muy pocos los estudios realizados sobre la
actora
y
que
realizado
por
infundado,
no
el
el
pasa
diagnóstico
médico
de
lo
del
de
neuropatía
Hospital
meramente
herpética
Italiano
especulativo,
resulta
ni
se
correlaciona con los signos que presenta (v. fs. 176, 177 y
178). Por lo que atañe a las resonancias efectuadas, opina
que tales medios de diagnóstico demuestran la existencia de
una
hidrosiringomielia
progresiva.
Al
referirse
a
su
tratamiento, pone de relieve que los estudios referidos al
uso
del
estimulador
no
han
podido
"determinar
en
estos
casos por la escasa cantidad de pacientes". En adición,
destaca que la depresión constituye una contraindicación
para el uso de un estimulador y que sus complicaciones
potenciales
incluyen
la
infección,
meningitis,
despla-
zamiento de los electrodos y fracaso del alivio del dolor
(v. fs. 176/177).
Sobre
reclamada
frente
tal
a
base,
un
desaconseja
cuadro
de
la
prestación
hidrosiringomielia
progresiva, como el existente en el caso, que involucra
desde el cono medular hasta la metámera C5 de la médula
espinal,
dado
que
la
sintomatología
de
la
paciente
involucraba, además, la mano derecha y todo el tórax y
abdomen hasta la raíz del muslo (v. fs. 177 y 178). A ello
aduna
que
el
cuadro
contraindicación
depresivo
absoluta
para
informado
la
supone
colocación
una
del
estimulador espinal (v. fs. 177 y 178).
v] Por fin, del resumen de historia clínica
de la Clínica La Pequeña Familia, suscripto por el doctor
Picard con fecha 23 de agosto de 2010, se desprende que
"... la enfermedad medular de la actora puede estar jugando
un rol importante (o ser directamente la causa de) los
síntomas
que
presenta
la
paciente,
pero
que
la
cirugía
directa de la enfermedad medular acarrea un altísimo riesgo
de paraplejía". Allí se agrega que la colocación de un
neuroestimulador en relación con la sintomatología dolorosa
abordada
es
de
resultado
"incierto",
dadas
la
lesión
medular existente y la aparente etiología postherpética,
"ya
que
el
dolor
neuropático
relacionado
con
el
herpes
tiende a responder menos a los tratamientos que los que no
se asocian" y, por último, que la lesión medular parece ser
de carácter progresivo (v. fs. 179).
Los antecedentes reseñados demuestran que se
llevaron
a
cabo
numerosas
terapias
alternativas
(farmacológicas y percutáneas) a fin de paliar el cuadro de
dolor experimentado, sin arrojar resultados positivos.
b.
Ahora
bien,
con
respecto
a
la
eventualidad de nuevos diagnósticos y, también, a la orden
de brindar las prácticas quirúrgicas contempladas en el
P.M.O., referidas en la sentencia, es dable advertir que si
bien de lo expuesto por los profesionales de la clínica
FLENI, el doctor San Juan y lo informado por la Clínica La
Pequeña
Familia
se
estaría
en
presencia
de
una
hidrosiringomielia -patología medular-, la posibilidad de
tratamiento
quirúrgico
de
la
cavidad
medular
ha
sido
descartada (conf. informe del doctor Stella -neurocirujano
del instituto médico referido en primer lugar-, compartido
por el doctor Picard -de la Clínica La Pequeña Familia,
prestadora de la accionada- remarcando este último su alto
riesgo de paraplejía).
c. Lo señalado no conlleva el reconocimiento
de la colocación del neuroestimulador como pretende la aquí
recurrente.
i] En primer lugar, porque no se ha logrado
demostrar que lo decidido al respecto por la Cámara de
Apelación, al considerar no acreditados los beneficios que
tal práctica médica reporta a fin de ordenar su inmediata
cobertura,
refleje
una
valoración
absurda
del
material
probatorio aportado a la causa.
Así, mientras que los documentos traídos por
la
actora
Italiano
y
emanados
del
de
los
Instituto
profesionales
FLENI
indican
la
del
Hospital
operación
en
cuestión, aun cuando no resultan categóricos en cuanto a
sus resultados, el informe presentado por la accionada,
conforme lo sostenido por el doctor San Juan a fs. 173/178
y el resumen de historia clínica emitido por el doctor
Picard (v. fs. 179), la descartan. Es enfático este último
profesional cuando, al explayarse sobre la colocación de un
neuroestimulador,
refiere
"...
el
resultado
de
tal
intervención en relación con la sintomatología dolorosa es
incierto dadas: a) la lesión medular existente, y b) la
aparente
etiología
post-herpética,
ya
que
el
dolor
neuropático relacionado con el herpes tiende a responder
menos a los tratamientos que los que no se asocian y 3) la
lesión
medular
parece
ser
de
carácter
progresivo"
(fs.
cit.).
Frente
a
estas
discrepancias,
no
se
ha
producido en autos prueba pericial que arroje una certeza
dirimente, en modo tal que pueda demostrar la arbitrariedad
del obrar de la demandada y, a la vez, de sostén al grave
desvío valorativo en la determinación finalmente efectuada
en autos por el a quo, que meramente alega la recurrente.
Nótese que ésta no ofreció su realización (v. fs. 92/125)
como tampoco lo hizo la demandada (v. fs. 191/199) y que,
la practicada a requerimiento del tribunal interviniente
por
un
perito
neurólogo,
tampoco
arroja
elementos
de
convicción válidos (v. fs. 503/504).
En
tales
condiciones
la
decisión
de
la
Cámara no luce afectada por la severa distorsión que le
adjudica la impugnante.
Como sostiene con reiteración esta Corte, la
mera discrepancia con las decisiones del tribunal de grado
dista de configurar el supuesto excepcional de absurdo,
reproche
cuya
admisión
demostración
de
establecido
en
su
la
sólo
procede
existencia.
sentencia
Por
cuando
más
que
impugnada
media
el
cabal
criterio
pudiera
ser
objetable, discutible o poco convincente, ello no configura
el absurdo, vicio que requiere la evidencia de un error
grosero, que conduzca a conclusiones inconciliables con las
constancias objetivas de la causa (conf. Ac. 55.367, sent.
de 20-V-1997; Ac. 70.890, sent. de 8-IX-1998; Ac. 64.420,
sent. de 1-XII-1999; C. 94.657, sent. de 29-XII-2008). Pues
bien, tal exigencia no se halla satisfecha en el escrito
que
introduce
la
pretensión
revisora
esgrimida
en
los
presentes (conf. art. 279 del C.P.C.C.).
ii] En segundo término, porque la mera cita
del
art.
375
del
Código
Procesal
Civil
y
Comercial
no
abastece la afirmación de la recurrente, en el sentido de
que
el
excesivo
costo
del
tratamiento
reclamado
era
un
extremo que no probó la demandada (v. fs. 654 vta. y 658).
Dado
prestación
que
médica
reglamentario
en
ajena
aplicable,
esta
al
con
litis
se
contrato
invocación
reclama
y
al
de
un
una
marco
supuesto
obrar arbitrario o abusivo de la demandada, pesaba sobre la
actora la carga de acreditar los presupuestos constitutivos
de
su
pretensión
genérica
recurso
alusión
ahora
(art.
al
375,
citado
abordado,
luce
C.P.C.C.).
precepto,
por
De
allí
que
la
contenida
en
el
completo
inhábil
para
conmover la decisión que se objeta.
Para
individualiza
doctrina
más,
legal,
la
ni
recurrente
desarrolla
tampoco
fundamento
normativo
alguno
que
permita,
en
el
caso,
apartarse
o
flexibilizar en la especie las reglas del onus probandi, lo
cual revela la inconsistencia de su intento revisor (art.
279, C.P.C.C.).
IV. Por las razones expuestas, que estimo
suficientes
a
los
fines
de
desestimar
el
remedio
extraordinario bajo estudio, voto por la negativa. Costas a
la recurrente en su condición de vencida (arts. 68 y 289
del C.P.C.C.).
Los señores jueces doctores Hitters, Negri y
Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor
Soria, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
oído
el
señor
representante
del
Ministerio
Público,
se
rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto; con costas a la recurrente (arts. 68 y 289,
C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
HECTOR NEGRI
DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS
HILDA KOGAN
CARLOS E. CAMPS
Secretario