“Règim de fora d`ordenació i volum disconforme a la Llei d

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“Règim de fora d’ordenació i volum
disconforme a la Llei d’urbanisme de
Catalunya”.
Manuel Táboas Bentanachs.
Magistrado.
Sección 3ª
Sala de lo Contencioso Administrativo
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
18/11/2005.
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Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto
refundido de la legislación vigente en materia de urbanismo.
Artículo 93
1. Cuando los edificios e instalaciones anteriores a la aprobación del planeamiento estén
sujetos, por razón del mismo, a expropiación, cesión gratuita o demolición del edificio, quedarán
en situación de fuera de ordenación de acuerdo con las limitaciones señaladas en el párrafo
siguiente.
2. En los edificios e instalaciones fuera de ordenación, no se podrán realizar obras de
consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación,
pero sí las pequeñas reparaciones que exigieran la higiene, ornato y conservación del inmueble.
No obstante, cuando no esté prevista la expropiación, cesión gratuita o demolición de la finca
en el plazo de quince años, a contar desde la fecha en que se pretendan realizar, se podrán
autorizar obras parciales y circunstancias de consolidación.
3. Cuando las determinaciones del planeamiento no tuvieren que dar lugar a la situación de fuera
de ordenación, se autorizarán, en los edificios e instalaciones con volumen disconforme, todas
las obras de consolidación y cambios de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo
plan.
A los aumentos de volumen se les aplicarán las determinaciones del nuevo planeamiento.
4. En cuanto al uso, mientras no sea incompatible con el nuevo planeamiento, se podrá mantener
el existente, si bien, en caso que éste fuera industrial, deberá adaptarse a los límites de
molestia, nocividad, insalubridad y peligro que para cada zona establece la nueva
reglamentación.
5. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el
edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación, y se entenderá
comprendido el caso dentro del número 2 del art. 68, Sección 3 del Capítulo VIII de la Ley de
Arrendamientos Urbanos, o normas que lo sustituyan, sin que sea exigible el compromiso de
edificar una tercera parte más de las viviendas cuando lo prohíba el citado Plan.
6. En todo los casos las disposiciones transitorias del nuevo planeamiento han de contener las
previsiones oportunas para resolver todas las cuestiones que las determinaciones urbanísticas
planteen en relación con las preexistencias, y de acuerdo con este artículo.
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Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo.
Artículo 102. Edificios y usos fuera de ordenación o con volumen disconforme
1. Quedan fuera de ordenación, con las limitaciones señaladas en los apartados 2 y 3:
a) Las construcciones, instalaciones y usos que, por razón de la aprobación del planeamiento
urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o cese.
b) Las construcciones, instalaciones y usos disconformes con el planeamiento urbanístico
respecto a los cuales no sea posible la aplicación de las medidas de restauración reguladas en el
capítulo II del título séptimo.
2. En las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación no se pueden autorizarse
obras de consolidación, aumento de volumen o de modernización, pero sí las reparaciones que
exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas
construcciones e instalaciones. Las obras que se autoricen en las mismas no suponen aumento
del valor de expropiación.
3. Los cambios de uso de las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación
pueden autorizarse en los supuestos y condiciones regulados en el art. 53.5.
4. En las construcciones e instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con
los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de
ordenación, deben autorizarse todas las obras de consolidación y rehabilitación y todos los
cambios de uso, siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento.
5. Los usos preexistentes a un nuevo planeamiento urbanístico pueden mantenerse mientras no
resulten incompatibles con el mismo y siempre que se adapten a los límites de molestia,
nocividad, insalubridad y peligro que establezca para cada zona la nueva reglamentación.
6. Las figuras del planeamiento urbanístico deben contener las disposiciones pertinentes para
resolver todas las cuestiones que las nuevas determinaciones urbanísticas planteen con relación
a las preexistentes.
Article 53
Règim d’ús provisional del sòl
1. Es pot autoritzar de donar al sòl els usos provisionals i de fer-hi les obres de caràcter
provisional que no siguin expressament prohibits per la legislació urbanística o sectorial ni
pel planejament territorial, urbanístic o sectorial i que no hagin de dificultar l’execució
d’aquests planejaments, tant en sòl urbanitzable delimitat, sense pla plarcial urbanístic
aprovat, com en terrenys emplaçats en qualsevol classe de sòl que estiguin afectats per
sistemes urbanístics generals o locals, mentre no s’hi hagi iniciat un procediment de
reparcel·lació, d’ocupació directa o d’expropiació.
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2. L’autorització a què es refereix l’apartat 1 no dóna dret en cap cas a percebre
indemnització.
3. Només poden ésser admesos com a usos provisionals, als efectes del que estableix
l’apartat 1, l’emmagatzematge o el dipòsit simples i purs de mercaderies o de béns mobles,
la prestació de serveis particulars als ciutadans, les activitats del sector primari, les
activitats comercials relacionades amb el sector esmentat i les activitats de lleure,
esportives, recreatives i culturals. No s’admeten com a usos provisionals els usos
residencials ni els usos industrials.
4. Les obres executades amb vista als usos provisionals esmentats per l’apartat 3 han
d’ésser les mínimes que siguin imprescindibles per a permetre unes instal·lacions
fàcilment desmuntables, però no han d’ometre cap de les garanties de seguretat
establertes per la legislació sectorial, que s’han d’acreditar en la memòria justificativa
que cal presentar a aquests efectes.
5. Es pot autoritzar la utilització provisional dels edificis i les instal·lacions que estan
fora d’ordenació per a instal·lar-hi oficines i per a desenvolupar-hi activitats comercials,
ultra els usos admesos per l’apartat 3. Aquesta autorització se subjecta en tot cas a les
determinacions d’aquest article, amb les limitacions que assenyala l’article 102.
6. Els terrenys destinats a sistemes urbanístics generals o locals ja adquirits per
l’Administració pública poden ésser utilitzats de manera temporal i esporàdica, per a
instal·lar-hi mercats ambulants o per a desenvolupar-hi activitats de lleure, esportives,
recreatives, culturals i similars. L’autorització d’aquests usos no comporta l’incompliment
de l’obligació de destinar els terrenys a les finalitats determinades pel planejament
urbanístic.
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Ley 10/2004, de 24 de diciembre, de modificación de la Ley 2/2002, de
14 de marzo, de urbanismo, para el fomento de la vivienda asequible, de la
sostenibilidad territorial y de la autonomía local.
Artículo 7
Con el objetivo de completar y mejorar la Ley y de alcanzar mayor seguridad jurídica, se
suprime el art. 27 que queda sin contenido; se modifican los arts. 22, 23, 25, 30, 31, 58, 60, 65,
67, 68, 85, 86, 87, 89, 94, 100, 101, 102, 108 y 158; se elimina el apartado 1 de la disposición
transitoria cuarta, y se añaden un art.el 69.bis y tres disposiciones adicionales, la undécima, la
duodécima y la decimotercera y una disposición transitoria, la undécima, a la Ley 2/2002, los
cuales artículos y disposiciones quedan redactados del siguiente modo:
Artículo 102. Edificios y usos fuera de ordenación o con volumen disconforme
1. Quedan fuera de ordenación, con las limitaciones señaladas por los apartados 2 y 3, las
construcciones, instalaciones y usos que, por razón de la aprobación del planeamiento
urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o cese.
2. En las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación no pueden autorizarse
obras de consolidación ni de aumento de volumen pero sí las reparaciones que exijan la
salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas
construcciones e instalaciones. Las obras que se autoricen en las mismas no comportan aumento
del valor de expropiación.
3. Los cambios de uso de las construcciones e instalaciones que están fuera de ordenación
pueden autorizarse en los supuestos y condiciones regulados por el art. 53.5.
4. En las construcciones e instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme con
los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera de
ordenación, deben autorizarse las obras de consolidación y rehabilitación y los cambios de uso,
siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento.
5. Los usos preexistentes a un nuevo planeamiento urbanístico pueden mantenerse mientras no
sean incompatibles con éste y siempre que se adapten a los límites de molestia, nocividad,
insalubridad y peligro que establezca para cada zona la nueva reglamentación.
6. Las figuras del planeamiento urbanístico deben contener las disposiciones pertinentes para
resolver todas las cuestiones que las nuevas determinaciones urbanísticas planteen con relación
a las preexistentes.
7. Las construcciones e instalaciones a las que no puedan aplicarse las medidas de restauración
reguladas por el capítulo II del título séptimo y que no se ajusten al planeamiento quedan en
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situación de fuera de ordenación o de disconformidad, según proceda en aplicación de los
apartados del 1 al 6. En todos los casos, quedan fuera de ordenación las edificaciones
implantadas ilegalmente en suelo no urbanizable.
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Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto
refundido de la Ley de urbanismo.
Artículo 102. Edificios y usos fuera de ordenación o con volumen disconforme
1. Quedan fuera de ordenación, con las limitaciones señaladas por los apartados 2 y 3, las
construcciones, las instalaciones y los usos que, por razón de la aprobación del planeamiento
urbanístico, queden sujetos a expropiación, cesión obligatoria y gratuita, derribo o cese.
2. En las construcciones y las instalaciones que están fuera de ordenación no se pueden
autorizar obras de consolidación ni de aumento de volumen pero sí las reparaciones que exijan
la salubridad pública, la seguridad de las personas o la buena conservación de dichas
construcciones e instalaciones. Las obras que se autoricen no comportan aumento del valor de
expropiación.
3. Los cambios de uso de las construcciones y las instalaciones que están fuera de ordenación se
pueden autorizar en los supuestos y las condiciones regulados por el art. 53.5.
4. En las construcciones y las instalaciones que tengan un volumen de edificación disconforme
con los parámetros imperativos de un nuevo planeamiento urbanístico, pero que no queden fuera
de ordenación, deben autorizarse las obras de consolidación y rehabilitación y los cambios de
uso, siempre de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo planeamiento.
5. Los usos preexistentes a un nuevo planeamiento urbanístico pueden mantenerse mientras no
sean incompatibles con éste y siempre y cuando se adapten a los límites de molestia, de
nocividad, de insalubridad y de peligro que establezca para cada zona la nueva reglamentación.
6. Las figuras del planeamiento urbanístico deben contener las disposiciones pertinentes para
resolver todas las cuestiones que las nuevas determinaciones urbanísticas planteen con relación
a les preexistentes.
7. Las construcciones y las instalaciones a las cuales no se puedan aplicar las medidas de
restauración reguladas por el capítulo II del título séptimo y que no se ajusten al planeamiento
restan en situación de fuera de ordenación o de disconformidad, según que corresponda en
aplicación de los apartados del 1 al 6. En todos los casos, quedan fuera de ordenación las
edificaciones implantadas ilegalmente en suelo no urbanizable.
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DECRET 146/1984, de 10 d'abril, pel qual s'aprova el Reglament per al
desplegament i l'aplicació de la Llei 3/1984, de 9 de gener, de Mesures
d'Adequació de l'Ordenament Urbanístic de Catalunya.
Article 181
1. Els edificis i les instal·lacions construïts abans de l'aprovació d'una figura de
planejament que resultessin disconformes
amb
les
seves
determinacions restaran
qualificats en situació de fora d'ordenació, amb les limitacions assenyalades per l'article
60.2 i 3 de la Llei del Sòl, únicament quan, en virtut del planejament aprovat, hagi de tenir lloc
l'expropiació o la cessió obligatòria i gratuïta dels terrenys on aquells s'emplacin, o bé s'hagi
de portar a terme l'enderrocament o l'expropiació dels edificis.
2. Quan les noves determinacions del planejament no hagin de donar lloc al que assenyala el
punt anterior, l'autorització o la denegació de les obres enumerades en l'article 60.2 de la
Llei del Sòl dependrà de la seva compatibilitat amb la reglamentació de les condicions
bàsiques d'aquell.
3. Als efectes del que estableix el paràgraf precedent, s'entenen per condicions bàsiques
del nou planejament les determinacions sobre altura, volum, ocupació màxima permesa de les
parcel·les, situació de les edificacions, nombre d'habitatges i coeficient d'edificabilitat neta
de la zona aplicada a la parcel·la, en la mesura que siguin aplicables per a la classe de sòl de què
es tracti.
Article 182
1. Per als edificis i les instal·lacions en situació de fora d'ordenació, d'acord amb l'article
precedent, la regulació temporal d'obres i usos s'ajustarà al que preveu l'article 60 de la Llei
del Sòl, paràgrafs 2 i 3, i d'acord amb l'apartat següent.
2. ... .. ...
Article 183
1. Quan la disconformitat radiqui en l'ús, podrà mantenir-se l'existent mentre no
esdevingui incompatible amb el nou planejament.
2. En cas que l'ús disconforme sigui l'industrial, s'han d'aplicar les toleràncies que estiguin
transitòriament previstes en les normes urbanístiques o bé ordenances del nou planejament;
aquest ús s'ha d'adaptar als límits de molèstia, nocivitat, insalubritat i causa de perill que per
a cada zona estableixi el planejament.
3. En general, per a qualsevol ús disconforme, cap actuació al llarg del seu manteniment no
podrà augmentar el seu valor a efectes d'expropiació, reparcel·lació o compensació, fins a
la seva extinció.
Article 184
Les disposicions transitòries del nou planejament han de contenir les previsions oportunes
per resoldre totes les qüestions que les noves determinacions del planejament aprovat
plantegin i d'ús preexistents, i d'acord amb el que estableixen els articles anteriors.
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DECRET 166/2002, d'11 de juny, pel qual s'aprova la taula de vigència de
les disposicions afectades per la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme.
Article únic
1. S’aprova la taula de vigència de les disposicions afectades per la Llei 2/2002, de 14 de març,
d’urbanisme, que consta com a annex a aquest Decret.
2. A l’annex hi consta la relació dels preceptes de les lleis de Catalunya i de les disposicions
generals dictades pel Govern i pel conseller de Política Territorial i Obres Públiques que
subsisteixen pel fet de no haver estat derogats per la Llei de Catalunya 2/2002, de 14 de
març, d’urbanisme, sens perjudici de les modificacions que aquesta introdueix.
…
d) Decret 146/1984, de 10 d’abril, pel qual s’aprova el Reglament per al desplegament i
l’aplicació de la Llei 3/1984, de 9 de gener, de mesures d’adequació de l’ordenament urbanístic
de Catalunya.
…
Article 181.
Article 182.2.
Article 183.
Article 184.
...
10
DECRET 287/2003, de 4 de novembre, pel qual s'aprova el Reglament
parcial de la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme.
Disposicions derogatòries
…
Segona
Queden derogades totes aquelles altres disposicions, d'igual o inferior rang, que s'oposin a
l'establert en aquest Reglament.
…
Article 92
Règim dels usos i obres provisionals
(Desplegament dels articles 53, 54 i 102.3 de la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme)
92.1 La sol·licitud d'autoritzacions tant per a usos del sòl i obres de caràcter provisional, com
per a la utilització provisional dels edificis i les instal·lacions que estan fora d'ordenació, ha
d'expressar l'acceptació de les obligacions següents:
Obligació d'enderrocar o de desmuntar les obres i les instal·lacions i obligació de desallotjar
els edificis o les instal·lacions i de cessament definitiu dels usos autoritzats, sense dret a
percebre indemnització, quan l'ajuntament adopti l'ordre corresponent amb la finalitat
d'executar les determinacions del planejament.
Obligació d'advertir als títols que s'atorguin amb les persones arrendatàries, titulars de drets
de superfície, o usuaris de qualsevol classe, que la relació contractual està exclosa del règim
especial d'arrendaments rústics i urbans i que finalitzarà automàticament, una vegada adoptada
l'ordre d'enderrocament, desmuntatge o desallotjament.
Obligació de reposar el sòl i l'espai a l'estat anterior a l'execució dels usos i obres de caràcter
provisional, sense dret a percebre indemnització, i de garantir aquesta reposició.
Obligació d'advertir el caràcter provisional de l'autorització i dels seus efectes, als títols
traslatius del domini total o parcial de l'immoble, i de condicionar-los a la subrogació per part
de l'adquirent.
92.2 La sol·licitud d'autorització ha d'expressar també l'acceptació de que les esmentades
obligacions siguin objecte de nota marginal al Registre de la propietat.
La nota es prendrà d'acord amb el que estableix la normativa reguladora de la inscripció al
Registre de la propietat d'actes de naturalesa urbanística, a instància del propietari,
acompanyada de la corresponent certificació administrativa.
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92.3 L'autorització s'atorga condicionant la seva eficàcia a què s'acrediti per l'interessat que
s'ha pres nota al marge de la darrera inscripció de domini de la finca registral de la qual es
tracti i amb la constitució prèvia, per alguna de les formes admeses per la legislació de
contractació de les administracions públiques, de fiança, en quantia no inferior al 12% del
pressupost de les obres i actuacions necessàries per al desmuntatge o enderrocament de les
obres i instal·lacions autoritzades i per a la correcta reposició del sòl i de l'espai a la situació
anterior a l'atorgament de l'autorització.
92.4 Les persones arrendatàries, titulars de drets de superfície, usuaris o explotadors per
qualsevol títol jurídic de les obres o instal·lacions autoritzades i dels usos autoritzats en
edificis fora d'ordenació han d'acceptar, davant l'ajuntament, el cessament definitiu dels usos
autoritzats sense dret a percebre indemnització quan l'ajuntament adopti l'ordre corresponent
amb la finalitat d'executar les determinacions del planejament.
Si es constata que es realitza un ús o explotació sense l'esmentada acceptació, l'ajuntament
pot declarar la ineficàcia de l'autorització atorgada, per incompliment de condició resolutòria,
d'acord amb el que disposa l'article 54 de la Llei, amb l'audiència prèvia de les persones
interessades.
92.5 La informació pública i la sol·licitud de l'informe de la Comissió Territorial d'Urbanisme
que estableix l'article 54.1 de la Llei, són tràmits simultanis.
92.6 En sòl urbà i urbanitzable només s'admet l'ús d'horts familiars com a ús provisional, si
concorren les circumstàncies objecte de l'article 53.1 de la Llei, sota la fórmula contractual
d'arrendament que preveu l'article 4.2 del Decret 169/1983, de 12 d'abril, sobre unitats
mínimes de conreu.
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Recurso nº 1420/97
Partes: D. FRANCISCO SANCHEZ MORALES C/ AYUNTAMIENTO DE BADALONA
S E N T E N C I A Nº 441
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ
MAGISTRADOS
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
D. LUIS Mª DIAZ VALCARCEL
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de mayo de dos mil.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA),
constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la
siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1420/97, interpuesto por D.
FRANCISCO SÁNCHEZ MORALES, representado y asistido por el Letrado D. Carlos
Barangua Martín, contra AYUNTAMIENTO DE BADALONA, representado por el
Procurador D. Pedro Calvo Nogues y asistido por la Letrada Dª Mª Cruz Giménez Rodrigo.
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Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ,
quien expresa el parecer de la SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El
Letrado D. Carlos Barangua Martín, actuando en nombre y
representación de la parte actora, interpuso recurso contencioso administrativo contra el
Decreto del Regidor del Area de Urbanismo del Ayuntamiento de Badalona de 9 de mayo
de 1997, por el que se deniega la licencia provisional de obras formulada por el Centro Joan
Maragall.
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce
procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su
momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos
escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos,
suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación
de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
TERCERO.- Por Auto de 30 de junio de 1.998, la Sala acordó el recibimiento del
pleito a prueba solicitado por las partes actora y demandada, practicándose las pruebas
propuestas y declaradas pertinentes con el resultado obrante en autos. Seguidamente, se
continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron,
haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación y finalmente, se señaló día y hora para
votación y fallo que ha tenido lugar el 16 de mayo del año en curso.
CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y
cumplido las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dn. FRANCISCO SÁNCHEZ MORALES impugna la resolución de 9
14
de mayo de 1997 del AYUNTAMIENTO DE BADALONA denegando una licencia de
obras provisional o "a precario" para la legalización de las ejecutadas en el inmueble nº
112 de la Avenida Sant Ignasi de Loiola sito en dicha localidad.
SEGUNDO.- Del expediente administrativo y de la prueba practicada resulta lo
siguiente: A) Que, el 12 de agosto de 1.996 el actor solicita al Ayuntamiento de Badalona
una licencia de obras "a precario" a efectuar en el inmueble nº 112 de la Avenida Sant Ignasi
de Loiola de dicha ciudad para "sustituir una cubierta de dos vertientes en la planta 2ª del
edificio por una plana de azotea incluyendo una escalera de acceso"; B) Instruído el
correspondiente expediente los Servicios Técnicos de la Administración comprueban que,
en el edificio en cuestión, se están realizando obras consistentes en sustituir la cubierta
inclinada por una plana sin licencia y que, igualmente, se ejecutan obras en la planta baja
rebajando tierras de un metro de alzada y forjados, simplemente con una licencia de obras
menores para colocar un andamio y rehabilitar la fachada, otorgada el 19 de septiembre de
1.995; C) Ante tales hechos consumados el Ayuntamiento por D. de 10 de octubre de 1.996
requiere al titular de suspensión y le otorga dos meses para que solicite la legalización de las
citadas obras; D) El 21 del propio mes y año el actor solicita los permisos procedentes y la
legalización de las obras cuyo expediente se remite a la Comisión de Urbanismo de
Barcelona por tratarse de finca calificada de Sistema viario-red urbana básica (clave 5)
afecta a la preceptiva del art. 91.2 del T.R. de 1.990 sobre normas urbanísticas vigentes en
Cataluña; E) Remitido el expediente a la C.U.B. ésta en resolución de 9 de abril de 1.997
emite informe desfavorable basándose en que la finca está calificada de sistema viario, que
las obras no son provisionales y, que el edificio se halla fuera de ordenación; y, F) Ante tal
informe, vinculante para el Ayuntamiento, éste por D. de 20 de mayo de 1.997 deniega la
licencia solicitada dando lugar a que se promueva la presente litis.
TERCERO.- Sostiene la parte recurrente que al no ejecutarse con inmediatez el vial
de acceso a la playa cuyo ensanchamiento exige la expropiación del inmueble de autos, debe
otorgarse "a precario" la licencia solicitada legalizando las obras ejecutadas.
CUARTO.- El ejercicio de actividades reguladas en el Ordenamiento urbanístico
está sujeto al control previo de la licencia; por tanto, todo acto de edificación o uso del
suelo, exige licencia, cuya enumeración contiene el art. 1ª del Reglamento de Disciplina
Urbanística y el art. 247 del T.R. de 12 de julio de 1.990, sobre normas urbanísticas vigentes
15
en Cataluña que sujeta a licencia las obras de edificación que incluyen tanto las obras por
las que se levanta una edificación, como las de modificación o demolición, cualidad que
tienen las ejecutadas por el recurrente al proceder -según propia manifestación- a reconstruir
un edificio practicamente en ruinas careciendo del correspondiente permiso municipal, cuya
ejecución clandestina además es ilegalizable por infringir el ordenamiento urbanístico
contenido en el Plan General Metropolitano de Barcelona conforme a su artículo 6 en
relación con el 91.2 del citado T.R. de 1.990.
QUINTO.- El art. 93 del repetido T.R. de 1.990, regulando la ordenación
urbanística, en lo referente a las limitaciones de los edificios que, erigidos con anterioridad a
la aprobación del planeamiento, resultaren disconformes con el mismo y quedaren fuera de
ordenación, establece que no podrán ser objeto de obras de consolidación, aumento de
volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, salvo cuando no esté
prevista la expropiación, cesión gratuíta o demolición de la finca en el plazo de quince años,
a contar desde la fecha en que se pretendan realizar, en que se podrán autorizar obras
parciales y circunstanciales de consolidación, con las tolerancias que de modo general se
prevean en las normas urbanísticas o en la edificación.
16
SEXTO.- Las pruebas practicadas dejan definitivamente aclarado que el edificio sito
en el nº 112 de la Avenida Sant Ignasi de Loiola de la ciudad de Badalona se encuentran
fuera de ordenación, debido a las prescripciones del Plan General Metropolitano de 1.976,
lo que justifica sobradamente, por aplicación del art. 93 del T.R. de 1.990, tantas veces
citado, que se deniegue la legalización de las obras ejecutadas sin licencia al suponer obras
de consolidación, modernización y aumento de volumen no circunscritas a las pequeñas
reparaciones que exigiesen la higiene, ornato y conservación del inmueble, por lo que ha de
considerarse correcta y ajustada a Derecho la resolución denegatoria de la licencia
solicitada, máxime cuando tampoco se ha combatido el acuerdo de la C.U.B. de 9 de abril
de 1.997 emitiendo informe desfavorable, que es previo y vinculante para el
Ayuntamiento.
SÉPTIMO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso sin que existan méritos
para una condena en costas.
F A L L A M O S
Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo promovido por Dn.
FRANCISCO SÁNCHEZ MORALES contra la resolución de 9 de mayo de 1.997 del
AYUNTAMIENTO DE BADALONA, denegando una licencia de obras "a precario" en el
inmueble nº 112 de la Ada. Sant Ignasi de Loiola de dicha ciudad, rechazando los
pedimentos de la demanda. Sin costas.
Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de recurso de casación para
unificación de doctrina autonómico, que tendrá que interponerse mediante escrito conforme
al art. 97 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, presentándolo ante esta Sección en plazo de
TREINTA DÍAS a contar desde su notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos
principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso nº. 1.268/97
Partes: Don Juan Albalate García C/ Ayuntamiento de Sabadell
S E N T E N C I A Nº. 470/2.000
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ
MAGISTRADOS
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo de dos mil.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA),
constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente
sentencia en el recurso contencioso administrativo nº. 1.268/97, interpuesto por Don Juan
Albalate García, representado y defendido por el Letrado Sr. Víctor Manuel Carrera
18
Pinchete, contra el Ayuntamiento de Sabadell, representado por el Procurador de los
Tribunales Sr. Ángel Quemada Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Carlos Fernández. Ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el
parecer de la SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte recurrente, mediante su representación procesal, interpuso
recurso contencioso administrativo contra resolución administrativa de fecha 30 de abril de
1.997, en materia de derribo de obras por ser ejecutadas sin licencia municipal.
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presente autos, se les dio el cauce
procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su
momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos
escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos,
suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación
de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
TERCERO.- Acordado por auto de fecha 15 de septiembre de 1.998 el recibimiento
del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley
Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a
efectos de votación y fallo la audiencia del día 23 de mayo de 2.000, a la hora señalada.
CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y
cumplido las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don JUAN ALBALATE GARCÍA ejercita una pretensión anulatoria
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de la resolución de 30 de abril de 1.997 del AYUNTAMIENTO DE SABADELL
ordenándole que en término de un mes, proceda a demoler las obras ejecutadas sin licencia
municipal o no legalizables en la finca nº. 12 de la Calle Pare Sallares de dicha ciudad.
SEGUNDO.- Del expediente administrativo y de la prueba practicada se acredita en
autos: a) que, el 28 de abril de 1.994 el titular de la finca nº. 12 de la Calle Pare Sallares de
Sabadell solicitó al Ayuntamiento licencia de obras menores para "arreglar cocina y baño,
poner parqué y calefacción y arreglar el suelo de las terrazas", b) girada inspección por los
Servicios Técnicos del Ayuntamiento se informa el 24 de mayo que, sin licencia de clase
alguna se ejecutan obras en la finca consistentes en reparar el techo de la planta baja con
colocación de vigas metálicas, realizar obras de reforma en el primer piso para su
distribución interior, consolidar una cubierta en la citada planta fuera de la profundidad
edificable y, consolidar aberturas en la pared medianera mediante la disposición de cajones
de persiana y cambio de la carpintería; c) el 31 de mayo de 1.994 el Ayuntamiento dicta
resolución ordenando la suspensión de la ejecución de las obras y dando a la recurrente dos
meses para la solicitud de licencia de legalización; d) Solicitada la licencia de legalización e
informada en el sentido de que se ha sobrepasado la profundidad edificable y la altura
reguladora conforme a la normativa urbanística aplicable, se dictamina que las obras no son
legalizables y que su ejecución constituye una infracción urbanística grave; e) el 28 de abril
de 1.994 el Ayuntamiento inicia un expediente de disciplina urbanística; y f) el 30 de abril
de 1.997 acuerda la demolición de las obras ilegalizables dando lugar a que se promueva la
presente litis.
TERCERO.-
Como
cuestión
previa
excepciona
el
Ayuntamiento
la
INADMISIBILIDAD del recurso a tenor del apartado c) del artº. 82 de la L.J.C.A. de 1.956
-vigente por razones temporales- alegando que el acto administrativo recurrido no es más
que reproducción de otro acordado el 30 de octubre de 1.995 y notificado el 6 de octubre del
propio año, en el que se declaraba caducada la solicitud de licencia de obras mayores
presentada el 28 de abril de 1.994; sin embargo, ni coincide el expediente en el que consta
una y otra resolución, ni son idénticos ni mucho menos reproducidos los actos invocados,
puesto que lo relevante es que el Ayuntamiento dirige al recurrente una intimación
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ordenándole la ejecución de una demolición de obras ejecutadas sin licencia por razón de su
ilegalización (acuerdo de 30 de abril de 1.997) apercibiéndole de ejecución subsidiaria y
dándole pie de recurso en vía jurisdiccional, que, con toda evidencia es totalmente diferente
a la caducidad de un expediente de solicitud de licencia de obras mayores que ha seguido
distinto procedimiento; por todo ello, tal alegación y excepción ha de ser desestimada.
CUARTO.- Sostiene el actor que las obras ejecutadas sin licencia son legalizables,
por la sencilla razón de que lo único que se ha realizado en la finca nº. 12 de la Calle Pare
Sallares son obras de mera consolidación de una edificación preexistente.
QUINTO.- El hecho puntual que resulta de la apreciación conjunta de la prueba es
el informe emitido por el Arquitecto Municipal en el expediente administrativo 4.424/94 el
22 de noviembre de 1.994 en el que de forma concreta y precisa y, desde luego, no
desvirtuado en período probatorio, se describen las obras que ejecuta el actor sin licencia
en la finca nº. 12 de la Calle Pare Sallares, en los que se dictamina: "que sobrepasan la
profundidad edificable del Plan Especial del Sector y superan la alzada permitida en la
planta baja y en la planta primera en la zona del patio infringiendo el Plan General de 1.993"
de cuyo dictamen se dio traslado al recurrente el 6 de febrero de 1.997 y cuyo silencio dio
lugar a la resolución de 30 de abril que ha promovido la presente litis. Tal hecho puntual
junto a la presunción de veracidad que a los actos de las Administraciones Públicas confiere
el artº. 57.1 de la L.R.J.A.P. y P.A.C. de 1.992 pretende enervarse alegando que el titular de
la finca jamás autorizó a la Administración Municipal para entrar en su finca a practicar la
inspección llevada a cabo el 27 de abril de 1.994, excusa estéril toda vez que, no existe en
autos circunstancia alguna que autorice a suponer que tal inspección fue llevada de forma
arbitraria o clandestina cuando era notorio que se ejecutaban las obras sin permiso
municipal y, que simultáneamente se solicitaba por el propio recurrente una licencia de
obras menores, lo que significa que el actor instaba al Ayuntamiento a conceder una licencia
de carácter reglado para lo cual ponía a su disposición el objeto de tal autorización para
poder llevar a cabo el control previo de la actuación proyectada verificando si se ajusta o no
a las exigencias del interés público urbanístico y este conocimiento se extiende tanto a las
características urbanísticas de la actuación (artº. 247 del T.R. del 1.990 vigente en Cataluña)
21
como a las condiciones de seguridad de la misma (artº. 75.2 del R.O.A.S. de 1.995), por lo
que decaen las alegaciones formuladas en tal sentido pretendiendo la nulidad de la
inspección, cuando del dictamen y de la solicitud de legalización se acredita lo contrario.
QUINTO.- En función de la doctrina jurisprudencial relativa a los edificios fuera de
ordenación cuya finalidad es que no prolonguen su existencia más allá de lo que cabe
esperar en atención al estado de sus elementos, se ha venido admitiendo la realización de
pequeñas obras que tienden a la adaptación del inmueble y a las necesidades del propietario,
pero en tales edificios lo que no puede realizarse son obras de consolidación, aumento de
volumen, modernización, o incremento de su valor de expropiación (artº. 93.3 del T.R. de
1.990) y, desde luego si la ejecución clandestina de unas obras contraviene la normativa
urbanística en lo que a su profundidad, altura u ordenación volumétrica específicamente
puede autorizarse, es llano que al no poder legalizarse, el no acomodamiento al
ordenamiento jurídico impide obtener la licencia municipal, sea de las obras proyectadas o
de obras ya realizadas, como en el supuesto de autos, y que conforme al artº. 254, del
repetido T.R. de 1.990, una vez que el interesado incoe el procedimiento solicitando la
licencia, habrá de estar al resultado del mismo pues será este el que conduzca a la
legalización de las obras o a su demolición que es lo que cabalmente ha ordenado la
Administración demandada.
SEXTO.- Por lo expuesto, siendo correcta la decisión municipal procede desestimar
íntegramente el recurso interpuesto, sin que existan méritos para una condena en costas.
22
F A L L O
Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido por Don
JUAN ABALATE GARCÍA contra la resolución de 30 de abril de 1.997 del
AYUNTAMIENTO DE SABADELL, cuyo acto declaramos conforme a Derecho,
rechazando los pedimentos de la demanda y la causa de INADMISIBILIDAD alegada por la
Administración demandada. Sin costas.
Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de recurso de casación para
unificación de doctrina autonómico, que tendrá que interponerse mediante escrito que
cumplimente los requisitos del artº. 97 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, presentándolo
ante esta Sección en plazo de TREINTA DÍAS a contar desde su notificación.
Así por esta resolución, de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
23
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Recurso nº 384/96
Partes: CLAMI, S.A. C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA
Coadyuvante: D. JOSE QUILES GENARO (como Presidente de la Comunidad de
Propietarios del edificio de la c/ Agricultura nº 272)
S E N T E N C I A Nº 579
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ JUANOLA SOLER
Dª Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA),
constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la
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siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 384/96, interpuesto por
CLAMI, S.A., representada por el Procurador D. JOAN JOSEP CUCALA PUIG y
defendido por el letrado D. JOSE LUIS DE MIER VELEZ, contra EL AYUNTAMIENTO
DE BARCELONA. Ha actuado como coadyuvante D. JOSE QUILES GENARO en su
calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios de la c/ Agricultura nº 272.
representado y defendido por el letrado D. ANGEL MEROLA ARIÑO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA,
quien expresa el parecer de la SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal citada anteriormente, actuando en
nombre y representación de la parte actora, siendo primero don Miguel Angel Cucala Puig
y después la entidad CLAMI, S.A. por haber comprado a aquél los locales de autos en
escritura pública de 14 de enero de 1999, se interpuso recurso contencioso administrativo
contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 4 de diciembre
de 1995 anulatoria dos licencias de obras concedidas al actor.
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presente autos, se les dió el cauce
procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su
momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos
escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos,
suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación
de éste, en los términos que aparecen en los mismos. El Ayuntamiento de Barcelona no se
personó en las actuaciones.
TERCERO.- Por auto de 27 de octubre de 1998, la Sala acordó el recibimiento del
pleito a prueba, solicitado por la parte actora, practicándose las que se propusieron y
consideraron de aplicación. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas
que las partes evacuaron y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo
lugar el 16 de junio del año en curso.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Para un correcto entendimiento de la problemática planteada procede
efectuar una relación de sus antecedentes tal como se desprenden del expediente
administrativo y de lo actuado en este proceso.
Así, la manzana comprendida entre las calles Guipuzcoa, Cantabria, Huelva y
Agricultura se reguló por un Estudio de Nueva Ordenación de 20 de julio de 1964 que
dispuso dos bloques de planta baja calada y pisos perpendiculares a la c/ Guipuzcoa y
entre los dos bloques dos agrupaciones de tiendas para el servicio de las viviendas de la
manzana y aún del barrio y un frente comercial a la c/ Guipuzcoa todo ello de una sola
planta ( fol. 57 del exped admo) .
Según parece, la propuesta de este estudio no fué seguida por el proyecto de obras de
los bloques y desde luego no se cumplió con las obras realmente realizadas pues los bajos se
fueron cerrando dando lugar a locales ( fol. 147).
Por otro lado el 26-9-66 (fol 8) se declaró la obra nueva de los edificios y el 28 de
septiembre de 1.979 (fol 6 y ss) don Miguel Angel Cucala Puig adquirió cinco de aquellos
"locales comerciales" en concreto los nº 10 y 11 sitos entre los portales de las escaleras nº
274 y 272, el nº 12 B, situado entre las escaleras nº 272 y 270, y los nº 9º A y 9ªB entre las
escaleras 276 y 274.Todos ellos formando fincas registrales independientes.
En fechas 22-9-80 y 15-9-81 se concedieron a don Vicente Cucala Roca, padre del
actor, sendas licencias de obras menores ( fol 2 ) para los "locales" nº 9º A y, 9ºB y en
fechas 9-10-81 y 14-10-81 para los " locales" nº 10 y 11 ( fol 66), licencias que autorizaban
por lo que resulta del expediente, a construir dos tabiques, a cambiar y escayolar los techos
y las paredes, pavimento interior, puertas, vidrieras y colocación de puertas metálicas de
cierre. En suma, a través de dichas licencias se conseguía cerrar y convertir en locales
espacios que antes eran abiertos.
El 16-10-1981 el Arquitecto Municipal propuso la revocación de tales autorizaciones
( fol 67) no constando ya mas datos por lo que ignoramos si se llegaron a anular. En
cualquier caso, de las fotografías aportadas por la parte actora junto con su escrito de
demanda se desprende sin género de dudas que las obras de los "locales" nº 10 y 11 se
26
terminaron efectuando y quedaron cerrados; no así las de los nº 9A y 9B que siguen
apareciendo como vestíbulo de los portales nº 276 y 274 de la C/ Agricultura.
El 20-6-88 el Sr. Cucala Roca obtuvo dos licencias de obras menores respecto de los
locales nº 10 y 11 para sustituir el pavimento actual por uno de gres , colocar cierres
metálicos y ventana y vidrieras en los huecos arquitectónicos ya existentes encima de las
puertas de la fachada, pero en realidad procedió a tapar tales aberturas que eran de 6'30 x
1'70 de alto, reduciéndolas a 1 x 1'70; efectuada inspección al respecto a denuncia de la
Comunidad de Propietarios del inmueble, se le ordenó el 15-12-89 la suspensión de tales
obras y que pidiera licencia específica en el plazo de dos meses ( fol 51 y 52 ). Esta
Resolución no consta recurrida.
De 1989 a 1993, tal como consta al folio 55, parece que se intentó entre todas la
partes afectadas ( actor y su padre y comunidad de propietarios del inmueble ) llegar a un
acuerdo sobre la cuestión de la edificabilidad de los bajos, manteniendo el Ayuntamiento de
Barcelona ( que recordemos no há comparecido en autos) una posición cuando menos
pusilánime pues su Jefe Coordinador de Servicios llega a informar el 3-2-1993 que ante el
posible arreglo vecinal y " considerando la dificil interpretación jurídica del tema no hay
inconveniente para que se trámite la licencia de obras solicitada por el Sr. Cucala " ( mismo
fol 55).
El 15 de abril de 1993 el inicial demandante Sr. Miguel Angel Cucala Puig solicita
dos licencias de obras menores:
-La nº 1093L09167, relativa a los nº 272 y 274 de la c/ Agricultura, es decir los
"locales" nº 10 y 11, en los que se pretende una reforma interior que, según memoria,
consiste, dada la gran altura de estos locales en planta baja, en construir altillos y completar
los cierres de las aberturas superiores colocando marcos metálicos con ventanas vidrieras,
así como construir al fondo un pequeño cuarto de baño o sanitario con todas las
instalaciones correspondientes.
La nº 1093L09168, relativa a la c/ Agricultura nº 274 y 276, es decir los "locales"
9ºA y 9ºB que se pide para " reforma interior del local y colocación de puerta exterior" pero
que según su memoria y planos pretende construir las paredes laterales que faltan para
cerrar el "local" hasta la alineación del conjunto del bloque e instalar las puertas de cierre y
acceso a los mismos, así como la formación de un pequeño cuarto de baño o sanitario en el
27
fondo de uno de los locales.
Las peticiones de estas dos licencias, las memorias técnicas y los planos de las obras
figuran en el ramo de prueba de la parte actora, en la documental remitida a su instancia por
el Ayuntamiento.
En fecha 23 de abril de 1993 se conceden ambas licencias como es de ver en la
misma documental.
SEGUNDO.-La Comunidad de Propietarios hoy coadyuvante denunció y recurrió
estas licencias por lo que en resolución de 30 de junio de 1993 el Regidor-Presidente del
Distrito de Sant Martí acordó suspender la ejecutividad de las mismas y ordenar la
paralización de las obras mientras se resolviese lo procedente.
El Sr. Cucala no recurrió este acto y por lo que parece durante el resto del año y los
siguientes 1994 y 1995 llevó a cabo intentos de acuerdo con las Comunidades de
Propietarios de las escaleras afectadas nº 272-274-276 que finalmente no llegaron a buen
puerto.
Llegados a este punto no podemos dejar de poner de manifiesto la conducta pasiva
del Ayuntamiento de Barcelona que deja que sean los particulares los que intenten "
transaccionar" sobre una cuestión de legalidad urbanística que sólo a él le correspondía
solventar.
Fracasados los intentos de arreglo particulares el Sr. Cucala, en escrito de 10-111995, solicita del Ayuntamiento el levantamiento de la orden de suspensión de 30-6-93 o la
revocación de las licencias; ante el silencio municipal comunica el 27-2-96 que interpondrá
recurso contencioso-administrativo y finalmente acude a esta Sede el 4 de marzo de 1996.
La Corporación demandada no se há personado en las actuaciones y tardó año y
medio en remitir el expediente administrativo.
El recurso contencioso-administrativo fué ampliado en su día a la resolución de la
Alcaldía de 4 de diciembre de 1995 , notificada en marzo de 1996 por la que estimando el
recurso de la Comunidad de Propietarios referida, se revocaron aquellas licencias en base a
que los pretendidos "locales" son en realidad espacios abiertos en planta baja calada y por
tanto no edificables según la licencia inicial del inmueble, y tampoco legalizables por estar
totalmente agotada la edificabilidad de los solares en los que se asientan los inmuebles nº
28
272 a 276.
TERCERO.- En el suplico de su escrito de demanda la parte actora solicita:
1º) que se estime el recurso contra la resolución suspensiva de 30-6-93. No es
admisible porque dicho acto no fue recurrido en su momento, deviniendo firme. Distinto es
que se recurra contra los actos posteriores y consecuencia de aquel, como se verá.
2º) que se declare el derecho del Sr. Cucala a obtener licencia de obras para la
adecuación y uso comercial de las tiendas sitas en la c/Agricultura 272 y 274. Al margen de
que con esta referencia se está remitiendo solo a los locales nº 10 y 11 no se puede declarar
en abstracto un derecho a obtener licencia. Lo mismo debemos decir de su pretensión de que
se declare su derecho para poder él mismo, u otra persona, desarrollar actividad en las
tiendas de los nº 272 a 276 ( esta vez se refiere a los cuatro " locales") ya que son
declaraciones de futuro y además relativas no a obras sino a usos y actividad, cuestión sobre
la que no consta se haya hecho previa solicitud de autorización en forma ante el
Ayuntamiento, ni que este se haya pronunciado nunca.
3º) que se declaren conformes a derecho las licencias nº 10/93L9167 y 10/93L9168,
revocadas por la resolución de la Alcaldía de 4 de diciembre de 1.995.
Este extremo si es susceptible de ser analizado en el presente proceso por constituir
el auténtico objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto y será desarrollado en
el fundamento jurídico siguiente.
CUARTO.- Los motivos de impugnación alegados son los siguientes :
1º) las Normas Urbanísticas del Plan General admiten, en suelos calificados de zona
18 sujeta a ordenación volumétrica anterior como el que nos ocupa, el uso comercial. Nadie
niega esta dato, pero no nos encontramos en sede de licencia de actividad sino de obras.
2º) son fincas registrales independientes y por tanto tienen sustantividad propia
como locales. Olvida el actor que las circunstancias civiles de una finca son independientes
de las urbanísticas. En cualquier caso locales propiamente dichos en cuanto habitáculo
cerrado sólo son los nº 10 y 11 sitos entre las escaleras 272 y 274, pues los nº 9A y 9B son
espacios abiertos a modo de vestíbulos de las entradas de los nºs 274 y 276.
3º) El Ayuntamiento actúa presionado por los vecinos que pretenden que el actor
29
costee algunas obras de reparación de los edificios a modo de canon o cuota para poder abrir
las tiendas y el propio Ayuntamiento, al fol 147 del expd admvo. apunta una solución global
mediante modificación del Plan Parcial o del Plan General. En este punto, al margen de
incidir en la sorprendente actitud municipal, ya desde 1.964 tolerante para las
irregularidades urbanísticas que se estaban sometiendo en la manzana, no cabe sino reiterar
que, sin perjuicio de soluciones futuras por cambios de planeamiento, hoy por hoy
debe aplicarse la normativa urbanística vigente y sólo en base a ella analizaremos la
resolución municipal impugnada.
4º) La resolución de 4-12-95 carece de motivación No es cierto, pues expresamente
indica que se revocan las licencias al ser ilegales pues con su concesión se posibilitaba el
aumento de edificabilidad del solar, ya agotada con el edificio preexistente.
5º) Niega que los "locales" estén en situación de fuera de ordenación pero, si lo
estuvieran, considera que la obras que pretende realizar son de las permitidas en esos casos
por el art. 222 de la N.N.U.U. del Plan General Metropolitano.
Nos encontramos, por fin, con un auténtico motivo de oposición a la anulación de
las licencias previamente concedidas, si bien la actora parte del error de considerar que las
dos licencias en su día solicitadas y concedidas y posteriormente revocadas merecen un
idéntico tratamiento. No es así, como se verá y por ello procederemos a su análisis por
separado.
QUINTO.-. Así, respecto de la licencia de obras menores
nº 1093L09167
recordemos que se pidió, según solicitud y memoria y planos, para los locales nº 10 y 11
sitos entre los portales nº 272 y 274 de la c/ Agricultura y, en concreto, para su reforma
interior consistente en construir altillos y completar los cierres de las aberturas superiores
colocando marcos metálicos con ventanas vidrieras, así como construir al fondo
un
pequeño cuarto de baño o sanitario con todas las instalaciones correspondientes.
En consecuencia se trata de locales yá hechos, seguramente al amparo de las
licencias de 9-10-81 y 14-10-81 nombradas en el fundamento jurídico primero y sobre las
que ignoramos si fueron o nó finalmente revocadas. En cualquier caso, si aquellos espacios
se cerraron con o sin licencia resulta yá indiferente pues en este último caso la infracción
urbanística habría prescrito.
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Estos locales, con o sin licencia, son contrarios al planeamiento urbanístico al haberse
agotado ya en su día la edificabilidad de la zona con las obras previstas en la licencia de
construcción del edificio. En consecuencia se trata de obras que han quedado en una situación
de disconformidad semejante a la prevista en el art. 222.6 de las Normas Urbanísticas del
P.G.M y 93.3 del T.R. autonómico en materia de urbanismo aprobado por D.Leg 1/90, y
pueden ser objeto de obras de consolidación, reparación, modernización , rehabilitación y
mejora de sus condiciones estéticas e higiénicas, pero las que se pretende no reúnen estas
características pues la construcción de altillos aumenta la superficie y el techo edificable sin
ser ello posible, el cierre y reducción de las aberturas superiores, que recordemos que según
informe obrante al fol 52 del expd. se reducen de 6'30 x 1'70 a 1x1'70, no puede aceptarse
porque no se há acreditado que tal limitación del hueco o ventana mejore las condiciones
estéticas del local en cuanto que enclavado en una concreta zona; por último la construcción de
un pequeño cuarto de baño o sanitario no es mejorar las condiciones higiénicas existentes sino
crearlas o establecerlas frente a la ausencia anterior, por lo que tampoco son ajustadas a la
normativa urbanística aplicable.
En suma, la revisión y anulación de aquella licencia resulta de todo punto ajustada a
derecho.
SEXTO.- Respecto de la licencia de obras menores nº 1093L09168, era relativa a los
"locales" 9A y 9B sitos entre los nº 274 y 276 de la c/ Agricultura y su contenido ( pese al
engañoso tenor literal de la solicitud: " para reforma interior del local y colocación de puerta
exterior") tal como se desprende de su memoria y plano es la construcción de las paredes
laterales que faltan para cerrar el "local" hasta la alineación del conjunto del bloque e instalar
las puertas de cierre y acceso a los mismos así como la construcción de un pequeño cuarto de
baño en el fondo de uno de los locales.
En este caso aún es más clara la bondad jurídica de la resolución recurrida pues en
realidad los "locales" no son tales dado que los espacios abiertos existentes a modo de
vestíbulos de las escaleras nº 274 y 276 nunca hán sido cerrados. En consecuencia, estando
agotada la edificabilidad del solar con el edificio yá construido no podía concederse una
licencia que permitiera el aumento de tal parámetro.
31
SÉPTIMO.- Por último haremos una referencia al contenido del dictamen pericial
practicado en autos, de todo punto inexacto al dar el mismo tratamiento a ambas licencias,
totalmente incompleto al no referirse a cual fuera la normativa urbanística vigente, y nada
técnico en sus apreciaciones.
OCTAVO.- Atendiendo a la incomparecencia del Ayuntamiento demandado y a su
poco efectiva actuación durante años en el ejercicio de sus obligaciones urbanísticas, no
imponemos especialmente las costas procesales a la parte actora, en base a los criterios del art.
131 LJCA de 1.956 aplicable por razones temporales.
F A L LO
En atención a lo expuesto la Sala há decidido desestimar la demanda interpuesta en su
día por Don Miguel Angel Cucala Puig, y mantenida después por la entidad CLAMI, SA.
contra la resolución del Ayuntamiento de Barcelona de 4 de diciembre de 1.995. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma
cabe interponer recurso de Casación para unificación de doctrina autonómica en el plazo de
treinta días ante este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , según lo que dispone el art. 99
de la LJCA 29/98.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación nº 65/00
Partes: TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A. C/ AYTO DE CALAFELL
S E N T E N C I A Nº 580
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ JUANOLA SOLER
Dª Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA),
constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la
siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 65/00, interpuesta por TELEFÓNICA
SERVICIOS MÓVILES, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER
MANJARIN ALBERT y defendida por el letrado D. JOSEP ORIOLA DE SAN NICOLAS.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien
33
expresa el parecer de la SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se recurre en apelación el auto de 24 de marzo de 2.000 dictado por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Tarragona en la pieza separada de
medidas cautelares del recurso nº 192/99, por el que se denegó la suspensión interesada por
Telefónica de Servicios Móviles, S.A.
SEGUNDO.- Recibidos dichos autos, repartidos a esta Sección y personada en forma
la parte apelante, se señaló para votación y fallo el día de 16 de junio de 2.000.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El acto impugnado respecto del que se solicitó la medida cautelar de
suspensión es el Decreto de la Alcaldía del Ayto. de Calafell de fecha 6 de septiembre de 1.999
que, en base a la denegación por resolución anterior de 5-8-1999 de la licencia de obras
solicitada por la actora para la instalación de un equipo de telefonía móvil en la c/ Monturiol nº
2 de dicha ciudad, acordó suspender el uso de tal instalación.
SEGUNDO.- El auto apelado deniega la suspensión de la ejecutividad de tal resolución
con fundamentación que no cabe sino asumir dada su corrección jurídica, tanto en lo que se
refiere a la teoría general de las medidas cautelares , como en lo que respecta al concreto
ámbito de su aplicación en materia urbanística.
La entidad apelante considera que, pese a las razones urbanísticas aducidas de carencia
de licencia al respecto, debe prevalecer el carácter público del servicio que se intenta ofrecer;
cita para ello el art. 2 de la Ley 11/98 General de Telecomunicaciones que considera a estos
servicios de interés general y, en determinados casos, les dá el tratamiento bien de servicios
públicos o bien de obligaciones de servicio público.
34
Pues bien, estas circunstancias, que no discutiremos, no obvian ni evitan el
sometimiento a licencia municipal de obras por lo que se refiere a la construcción o montaje
de las instalaciones precisas para prestar aquellos servicios. La actora carece de tal licencia
para amparar el equipo que pretende utilizar y por tanto la orden de suspender su uso no
puede a su vez suspenderse, porque ello implicaría una especie de concesión provisional de
aquella autorización que iría indudablemente en contra del interés general en el
cumplimiento de la legalidad y en el respeto al régimen de competencia en el que, con
estricto
cumplimiento
al
ámbito
normativo,
deben
prestarse
los
servicios
de
telecomunicaciones.
TERCERO.- Se imponen las costas procesales de esta instancia a la parte apelante
conforme al art. 139.2 de la LJCA 29/98.
P A R T E
D I S P O S I T IV A
En atención a lo expuesto la Sala há decidido desestimar el recurso de apelación
interpuesto por Telefónica de Servicios Móviles, S.A. contra el auto de 24 de mazo de 2000
dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Tarragona en la pieza
separada de medidas cautelares del recurso 192/99. Con expresa imposición de costas a la
parte apelante.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado remitente junto con testimonio de esta
sentencia.
Notifíquese la misma a las partes personadas haciéndoles saber que contra ella no
cabe recurso de casación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
35
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Recurso nº 1345/97
Partes: Dª SILVIA I D. JORDI CABOT BOZA C/ DEPARTAMENT DE POLÍTICA
TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUES
Codemandado: AYUNTAMIENTO DE MATARÓ
S E N T E N C I A Nº 1188
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE JUANOLA SOLER
Dª Mª PILAR MARTIN COSCOLLA
D. MANUEL TABOAS BENTANACHS
En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil uno.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA),
constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la
36
siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1345/97, interpuesto por Dª
SILVIA I D. JORDI CABOT BOZA, representado por el Procurador D. FRANCISCO
PASCUAL PASCUAL y defendido por el letrado D. JOSEP MAO ALIBERAS, contra EL
DEPARTAMENT DE POLÍTICA TERRITORIAL I OBRES PÚBLIQUES , representado y
defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT. Ha sido parte codemandada EL
AYUNTAMIENTO DE MATARO representado y defendido por la letrada Dª ANGELS
GIL-VERNET.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª PILAR MARTIN COSCOLLA,
quien expresa el parecer de la SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador citado, actuando en nombre y representación de la parte
actora, interpuso recurso contencioso administrativo contra los Acuerdos del Conseller de
Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 12 de diciembre de
1996 y 3 de abril de 1997 por los que se aprobó definitivamente la revisión del Plan General
de Mataró.
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce
procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su
momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos
escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos,
suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación
de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
TERCERO.- Por auto de 8 de julio de 2000, la Sala acordó el recibimiento del
pleito a prueba, practicándose las que se consideraron de aplicación. Se continuó el proceso
por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron y, finalmente se señaló día
y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 9 de noviembre del año en curso.
37
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña Silvia Cabot Boza y don Jordi Cabot Boza impugnan los
acuerdos del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña
de 12 de diciembre de 1996 y 3 de abril de 1997 por los que se aprueba definitivamente la
revisión del Plan General de Mataró promovida y tramitada por el Ayuntamiento, dando
conformidad al Texto Refundido presentado al efecto que incorpora las precisiones
realizadas por la Comisión de Urbanismo de Cataluña el 25 de febrero de 1997.
SEGUNDO.- La demanda contienen muy diversos motivos de impugnación, a
saber:
1º) La aprobación definitiva respecto de la provisional contiene modificaciones
sustanciales que hubieran hecho preciso, previamente, un nuevo período de información
pública. Considera que esta circunstancia concurre en las prescripciones 1.8, 1.10, 1.12,
1.13, 1.14, 1.16, 2.5, 2.6 y 4.2.
2º) Las prescripciones 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.8, 1.10, 2.6 y 4.2 implican una ingerencia
por parte de la Administración autonómica en la esfera de competencias y facultades de la
Administración Local.
3º) Contradicción en el contenido de la prescripción 1.1 pues si en principio
excluye a la vivienda pública de la consideración de equipamiento asistencial, en el segundo
apartado parece volver a incluirla, si bien cambiándole la designación por la de "uso
residencial asistido".
4º) Infracción de la normativa urbanística aplicable en el momento de la
aprobación. Tres textos legales se consideran infringidos, indicándose los concretos
preceptos que estiman violados o inaplicados, a saber:
a) del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana
38
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.992, los art.20, 27, 31.2, 32, 34, 36, 37 a 41, 43,
72.1, 94 a 99, 143 y 144, 199, 202,203, 204 y 205. Se añade que la Revisión ignora lo
dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta.
b) del Texto Refundido de Legislación vigente en Cataluña en materia de Urbanismo
aprobado por Decret Legislatiu 1/1990, los arts. 23.1. b, 23.1.d, ( que relaciona con los arts.
1, 18, 33 y 35 de la Llei 9/93 de Protección, Conservación, Investigación y Fomento del
Patrimonio Cultural Catalán), 23.1.e, 23.2.1.d, 23.2.1.e), 23.2.2.d), 23.2.3.c), 24, 124 a 126
y 167.
c) del Reglamento de Planeamiento aprobado por R.D. 2159/1978, los arts. 19.1. a)
d) y e), 19.2.3 y 20.4, 21, 25.1. d), 25.3, 28, 29.1.d), e), f), g), h) y j), 30. c y d, 34 C. 4º y 5º,
38, 38.2.c), e), j), f), h) e i), 38.4, 38.6 y 7, 40.2 y 40.3.
5º) Diversas deficiencias y errores, en concreto:
1.- No se preven las dos etapas cuatrienales en que deben desarrollarse las
determinaciones en el suelo urbanizable programado, efectuándose, en cambio diversas
previsiones a un término de diez años.
2.- En el capítulo segundo del título IV de las Normas Urbanísticas se considera
suelo urbanizable programado no sólo al que está pendiente de Plan Parcial sino también al
que yá lo tiene aprobado definitivamente . Al parecer de los actores este último há dejado de
ser suelo urbanizable.
3.- Falta de justificación de la previsión de más de ochenta sectores de intervención
específica en suelo urbano ( 54 Unidades de actuación, más P.E.M.U.S y P.E.R.I.S), que
además se ejecutan por cooperación o compensación y nó por expropiación. Manifiestan su
preferencia por la gestión a través de polígonos y actuaciones aisladas a los que se aplique la
expropiación
4.- Contradicción en el enunciado del art. 19 de las N.N.U.U. que por un lado
parece dejar para un futuro la delimitación de Polígonos o Unidades de Actuación y por otro
parece indicar que el Plan General yá la contiene en su totalidad; además se manifiesta que
este precepto demuestra el afán desmesurado del Ayuntamiento por la obtención de suelo
gratuito.
5.- Violación de la legislación urbanística por el art. 155.2, primer párrafo de las
39
NNUU.
6.- El art. 155.3, último párrafo de dichas normas no establece como calcular el
aprovechamiento medio al que se refiere.
7.- El art. 160 contiene la ficción de que el coeficiente de homologación para cada
sector y uso es igual a la unidad y además vulnera los art. 123, 3º, 125 y 126 del T.R. 1/90
ya citado y el art. 46,3, b. del Reglamento de Gestión Urbanística.
8.- El art. 54 vulnera el art. 91 del mimso T.R. 1/90.
9.- El art. 76 regula una clase de suelo urbanizable no previsto en la legislación
urbanística.
10.- La Disposición Transitoria Sexta contradice el art. 93 T.R. 1/90.
11.- La Disposición Adicional primera, apartado 3º, contradice el principio de
jerarquía normativa urbanística.
6º) Inoperatividad del estudio económico y financiero por contener previsiones
aleatorias y gratuitas.
7º) Ilegalidad del art. 75 de las NNUU por contener una grave contradicción en sí
mismo y por dar lugar a considerables agravios comparativos entre los administrados.
Por último, el amplio suplico de la demanda solicita se declare tanto la nulidad de
los actos recurridos como su ineficacia y falta de ejecutividad , así como la ilegalidad y falta
de justificación técnica y jurídica de la previsión del art. 75, pidiendo finalmente se ordene
retrotraer la tramitación de la Revisión del Plan General a fin de la apertura de una nueva
fase de información pública.
TERCERO.- Analizaremos por su mismo orden y numeración las distintas
objeciones planteadas. Así:
1º) Conforme al art. 132.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, si entre la
aprobación provisional y la definitiva de un Plan se introdujesen
modificaciones
sustanciales se someterá de nuevo a información pública y a audiencia de las Corporaciones
40
Locales afectadas y, para que una modificación sea sustancial, tal como viene señalando
reiteradamente la jurisprudencia, es preciso que altere de manera importante o esencial las
líneas originarias o los criterios básicos iniciales del Plan y para que ello ocurra no son
suficientes meras variaciones puntuales, sino que deben ser de tal calidad o de tal extensión,
que afecten a la estructura o filosofía inicialmente prevista para el Plan. En el caso que nos
ocupa las prescripciones que se indica en la demanda conllevan modificaciones
muy
específicas y restringidas de lo previsto provisionalmente, por lo que no concurren aquellas
circunstancias; sólo, como bien indica el Perito procesal Arquitecto del recurso 1.319/97
cuyo dictamen se ha tenido por reproducido en el presente proceso, podría discutirse si es
modificación sustancial la prevista en la prescripción 2.6 en cuanto que elimina un sector de
suelo urbanizable programado y lo clasifica de no urbanizable, pero por su extensión y
ámbito en relación con todo el del Plan, así como por el hecho de que finalmente pretende la
coherencia con la situación física propia y de los terrenos vecinos, no cabe sino negarle tal
carácter.
2º) No puede hablarse de ingerencia autonómica en la esfera de competencias y
facultades urbanísticas de la Administración Local desde el momento que el
Ayuntamiento de Mataró no se há sentido invadido en sus funciones, no ha impugnado la
imposición de las prescripciones y ha presentado el texto refundido sugerido por lo que ha
asumido y hecho suyas aquellas indicaciones por considerarlas, al menos, convenientes para
su municipio.Por último, se ha personado en autos como parte codemandada, por lo que
aquellas suspicacias deben decaer.
3º) Respecto a la prescripción 1.1 deben aceptarse las reservas puestas de
manifiesto en la demanda y ello en el mismo sentido ya plasmado en nuestra sentencia nº
734 de 27 de julio de 2001 dictada en los autos 934/97 pues efectivamente la dicción del
último párrafo de dicha prescripción 1.1 permite considerar que, de manera contradictoria
con lo expuesto en sus párrafos anteriores, la vivienda pública puede seguir entendiéndose
como un equipamiento asistencial, habiéndose producido en realidad un mero cambio
terminológico entre la aprobación provisional y la definitiva. Como ya indicamos en dicha
sentencia: "parece ser efectivamente un mero cambio terminológico ya que el art. 130, 12
41
de las Normas Urbanísticas definitivas (art. 114 en las provisionales) sustituye la expresión
"vivienda pública de carácter asistencial" por la de "las diferentes tipologías de uso
residencial asistido" y la ficha normativa correspondiente a la U.A. 53 establece entre sus
objetivos "garantizar la cesión de suelo para dotaciones asistenciales, destinado a
construir residencial asistido", limitándose a escribir residencial asistido donde antes
ponía vivienda pública de carácter asistencial, sin que ello conlleve ningún cambio de
régimen, pues el modo de obtención sigue siendo la cesión obligatoria y gratuita, y sin que
se defina que se entiende por "uso residencial asistido".
Pues bien, estas sospechas de que sólo ha existido un cambio de nombre se ven
corroboradas por el texto definitivo de la Memoria de la Revisión que en el capítulo V "El
modelo del Plan" apartado 3.3.B.2 párrafo 3 (fol. 8506 y 8507 del expediente) se refiere al
uso "residencial asistido" señalando que en suelo urbano, mediante Unidades de Actuación
o Sectores de desarrollo, el Plan determina en algunos casos la cesión de suelo para un
"edificio de residencia asistida, donde se posibilita la construcción de UNIDADES de
viviendas públicas de carácter asistencial", y continúa señalando que los estudios del
Avance demuestran y miden la necesidad de este tipo de "VIVIENDAS ASISTENCIALES
DE ALQUILER", haciendo posteriormente más consideraciones sobre el carácter
asistencial tomado en los últimos años por un tipo de vivienda de bajo alquiler para
necesidades básicas.
En suma, respecto de la redacción anterior a la inclusión de prescripciones por el
Conseller de Política Territorial y Obras Públicas, sólo varía la denominación del uso del
equipamiento que de "vivienda pública" pasa a llamarse "residencial asistido", pero cuyo
contenido, finalidad y consecuencia (construcción de viviendas públicas de bajo alquiler)
siguen siendo las mismas, y el mismo sigue siendo el sistema de adquisición por la
Administración de los suelos precisos para dichos fines, a saber, la cesión obligatoria y
gratuita por parte de los propietarios del sector.
CUARTO.- Pues bien, como ya hemos adelantado, no puede aceptarse la
ampliación del contenido del término "centro asistencial" que recoge el art. 120,3 del T.R.
42
autonómico aprobado por D.L. 1/90 ya citado, de tal manera que pueda abarcar las
viviendas públicas de carácter socioasistencial y no puede aceptarse por cuanto el art.
23,1,b, así como el 23,2, 1,d e i, y el 120,3 primer párrafo del D. Leg. 1/90, y los arts. 19,b y
25,1,d del Reglamento de Planeamiento Urbanístico se refieren al sistema general de
equipamientos comunitarios como "centros públicos" o "centros asistenciales"; en palabras
del último precepto citado, comprende todos aquellos centros al servicio de toda la
población destinados, en lo que aquí concierne, a usos asistenciales y cualesquiera otros
que se consideren necesarios para el mejor desarrollo de los intereses comunitarios; en fin,
como indica el propio Conseller en la prescripción 1.1 de su resolución de 12-12-96,
"dentro del concepto de equipamientos asistenciales no se pueden incluir las viviendas
públicas ya que los equipamientos se configuran como reservas destinadas a garantizar el
desarrollo de servicios a la colectividad por parte de los organismos públicos".
En suma, en Cataluña y conforme a la legislación urbanística aplicable al presente
caso, equipamiento comunitario susceptible legalmente de cesión obligatoria y gratuita sólo
puede ser un centro. es decir, un lugar de concurrencia pública y no un edificio dividido
por pisos que serán arrendados de forma personal atendiendo a las necesidades
económicas de cada interesado solicitante. Esta intención de promover y facilitar viviendas
de renta limitada, sean de promoción pública o privada, constituye una actuación de
carácter social, pero en modo alguno puede considerarse un equipamiento comunitario tal
como vienen estos descritos en la citada normativa urbanística. Por tanto, la
Administración planeadora podrá reservar terrenos para este uso, calificándolos con una
clave que así lo posibilite , pero no puede en modo alguno obligar a los propietarios del
sector en que aquellos terrenos se ubican a cederlos obligatoria y gratuitamente, por lo que
en este extremo la demanda debe prosperar.
Solo para mayor abundamiento indicaremos que las razones recogidas en los
apartados 4.5 y 4.5.1 de la documentación complementaria a la Memoria del Plan (fol.
9388 y 9389 del expd.) para considerar la vivienda social como una dotación pública no
son aceptables, pues se basan en los arts. 75 de la Ley 8/90 y 225 y 285 del R.D.L. 1/92 que
efectúan esta equiparación a los sólos efectos de reversión de terrenos expropiados y
43
cesiones de terrenos entre Administraciones".
4º) En cuanto a la imputación de violación de determinada normativa urbanística
procede distinguir, al igual que en el fundamento anterior:
a) El texto refundido de la Ley sobre el Régimen del suelo y Ordenación Urbana
aprobado por R.D.Leg. 1/92 fué declarado inconstitucional y nulo en la mayor parte de sus
preceptos por sentencia del Tribunal Constitucional 61/97 de 20 de marzo publicada en el
BOE de 25 de abril de 1997, ( recordemos que la Revisión que nos ocupa se publicó en el
D.O.G.C de 24 de Abril de 1997). De los artículos que se consideran ignorados quedaron
vigentes en aquel momento los nº 20, 36.1, 37, 38.1, 39 en sus dos primeras líneas, 40.1 y 2,
41, 43.1 y 3, 203, 204 y 205. 1 y último párrafo. De su lectura se desprende que ninguno de
ellos precisaba de una plasmación escrita en la Revisión del Plan General para ser
aplicables, por lo que su mera " ignorancia" no implica en modo alguno su violación. Sólo
del art. 36.1 se indica específicamente que es contrariado por el art. 39 de las NNUU pero
aquel se refiere a los efectos de la extinción del derecho a edificar y este a las obligaciones
del titular de la licencia, por lo que ninguna contradicción puede apreciarse.
b) Sobre los preceptos del Texto Refundido de Urbanismo de Cataluña, aprobado
por D. Leg. 1/90 se dicen infringidos:
- el art. 23.1.b, en cuanto señala que " en cualquier caso se justificará el
emplazamiento de los sistemas en cada clase de régimen jurídico del suelo". Afirman los
demandantes que tal justificación falta en la Revisión, pero, al margen de la improcedencia
de una tan genérica alegación, en lo capítulos VI y IX de la Memoria, (como bien ha puesto
de manifiesto el Perito actuante en los autos 1319/97 en dictamen reproducido en este
proceso), figuran las justificaciones de los sistemas contemplados en cada tipo de suelo.
- el art. 23.1.d pues faltan las " medidas para la protección del medio ambiente,
conservación de la naturaleza y defensa del paisaje, elementos naturales y conjuntos urbanos
e histórico-artísticos, de conformidad, en su caso, con la legislación específica que sea de
aplicación en cada caso. " En este punto, además de indicar que, como señala aquel perito, sí
se contienen medidas específicas, no cabe sino rechazar una imputación totalmente
ambigua, pues debió la actora concretar qué medidas ( o al menos en qué ámbitos)
consideraba precisas a fin de analizar la necesariedad de su contemplación.
44
- el art. 23.1. e) en cuanto no se señalan las circunstancias conforme a las cuales
pueda ser procedente, en su caso, la revisión del Plan ( en nuestro caso, la revisión de la
Revisión impugnada). Este extremo es totalmente indiferente pues ya el propio art. 23.1. e
enumera de modo orientativo tales circunstancias ( la población y su índice de crecimiento,
recursos, usos e intensidad de ocupación, etc) y el art. 73 del mismo T.R. 1/90 establece la
posibilidad de revisión de los Planes Generales. La ausencia de mención específica en el
instrumento de planeamiento que contemplamos ( que por cierto en el Programa de
Actuación se remite a dicho art. 76 ) no implica violación ni postergación de la normativa
urbanística aplicable, por lo que no es motivo de nulidad de sus disposiciones.
- el art. 23.2.1. d) por falta de emplazamientos reservados para templos. Si no se
prevén es porque las Administraciones planeadoras no han considerado necesaria o
conveniente la ampliación de los existentes. Los actores deberían haber intentado demostrar
la necesidad de previsión de aquellos concretos que considerasen. Por otro lado no puede
olvidarse que la no fijación de emplazamiento para nuevos templos en nada afecta o
restringe a la libertad religiosa ni al uso religioso que, conforme a Plan, pueda desarrollarse
en las distintas zonas.
- el art. 23.2.1. e) por falta de señalamiento de rasantes en suelo urbano. Al margen
de que, como afirma el perito indicado, en los planos urbanísticos podemos encontrar los
rasantes de las calles, lo cierto es que no tiene mayor trascendencia este dato al disponer el
ordenamiento urbanístico de los Estudios de Detalle para completar las determinaciones de
los Planes Generales en esta materia.
- el art. 23.2.2.d) por falta de fijación de la densidad máxima de vivienda por
hectárea en los sectores a desarrollar por planes parciales. Tampoco es un motivo de nulidad
de la Revisión pues en última instancia la referencia viene dada por el art. 112 del mismo
D.Leg 1/90 que fija, salvo casos excepcionales, un máximo de 75 viviendas por hectárea.
- el art. 23.2.3.c) por falta de fijación de las densidades máximas de viviendas por
hectárea en suelo urbanizable no programado. Tampoco es causa de nulidad pues el propio
Plan General revisado, en su art. 182, remite la regulación de este suelo a la aprobación de
un Programa de Actuación Urbanística ( PAU), debiéndose sujetar, entre otras
determinaciones, al "porcentaje de ocupación o densidad de viviendas del sector", optando
en los arts. 184 y 185 de las Normas urbanísticas por el primer parámetro.
45
-el art. 24 sobre reservas de suelo necesarias para equipamiento comercial público.
Debemos reproducir el mismo comentario efectuado sobre el art. 23.2.1.d ).
-los arts. 124 a 126
sobre el cálculo del aprovechamiento medio del suelo
urbanizable programado.Tenían que haber concretado los actores en qué y donde se hán
violado estos preceptos; a falta de especificación resulta suficiente la consideración del
repetido informe pericial unido a los autos de que tales artículos han sido tenidos en cuenta
por el texto de la Revisión .
- el art. 167, porque cuando se determinan Unidades de Actuación no se justifica
que haya sido imposible la determinación de un polígono: también aquí debemos indicar
que correspondía a los impugnantes discutir las concretas Unidades de Actuación que, a su
parecer, deberían haber sido Polígonos.
c) en cuanto a que la Revisión impugnada infringen las determinaciones de los
artículos que ya se indicaron del Reglamento de Planeamiento Urbanístico no cabe sino
decir que la mera mención de preceptos para fundamentar una genérica imputación de
violación de las determinaciones legales sobre clasificación de suelo, régimen del suelo
urbano, urbanizable programado y no programado, delimitación de suelo urbano,
documentación, régimen de usos,etc no puede aceptarse sin venir acompañada de una mayor
concreción sobre donde y con qué extremos de la revisión se quebrantan, al margen de que
con lo razonado en el apartado b) anterior obtienen cumplida respuesta tales alegaciones,
por ser preceptos prácticamente correlativos.
5º) Respecto de los concretos errores y deficiencias puesto de manifiesto por la
demanda, los analizaremos también por el mismo orden de su exposición en el fundamento
anterior. Así:
1- Falta de las dos etapas cuatrienales previstas en el art. 23.1.c del T.R. 1/90. No
puede apreciarse, pues a los folios 9088 a 9137 del expediente administrativo figura el
Programa de Actuación en cuyo primer folio se hace constar que se determinan las
actuaciones a desarrollar en los siguientes ocho años.
2- Es totalmente rechazable la crítica al suelo urbanizable con planeamiento
aprobado, SUPA, que se define en el capítulo segundo del Titulo IV, en concreto en el art.
157 de las NNUU. Parecen considerar que la existencia de planeamiento específico implica
46
un cambio de clasificación o una exclusión de aquella categoría, pero ésta no podrá
producirse hasta que dicho Plan se ejecute y sus determinaciones obtengan puntual
desarrollo.
3- Igualmente rechazable es la crítica, no seguida de prueba alguna sobre su
inadecuación a las circunstancia físicas o su inoperancia, a la determinación de 54 Unidades
de Actuación y a la previsión de diversos PEMIS y PERIS, así como la discrepancia con los
sistemas de actuación elegidos - compensación y cooperación. Sus sospechas de que con
estas actuaciones se están encubriendo lo que tendrían que ser actuaciones aisladas en suelo
urbano a gestionar por expropiación, hubieran precisado de una mínima actividad probatoria
dirigida frente a cada ámbito discutido que no se ha ni siquiera propuesto.
4 - Ningún motivo de nulidad se aprecia en el art. 19 de las Normas Urbanísticas ni
tampoco contradicción alguna más allá del uso en futuro del verbo delimitar en su párrafo
primero, cuando en el segundo se afirma como hecha ya la delimitación; aparente
contradicción que en la práctica carece de importancia habida cuenta de que los polígonos
pueden delimitarse o bien en los planes o bien a través del procedimiento específico previsto
en el T.R. 1/90 ( art. 167 y 168 ) y de que los fijados en aquellos puedan ser modificados o
ampliados por este cauce.
5- Consideran que el art. 155.2. primer párrafo de las N.N.U.U. vulnera " toda la
filosofía y legislación relativa a los Polígonos o Unidades de actuación". Este precepto
indica que "serán de cesión obligatoria y gratuita los suelos reservados por este Plan o por
los correspondientes Planes Especiales con destino a viales, plazas, parques y jardines
públicos, así como a equipamientos públicos estén al servicio general de toda la población o
al servicio del Distrito o Unidad de Actuación, siempre que estén incluidos dentro del
ámbito de un Polígono o Unidad de Actuación delimitados expresamente por el Plan
General o Especial". Pues bien, de la lectura del precepto aplicable a las cesiones
obligatorias y gratuitas en suelo urbano, el art. 120.3 del T.R. 1/90, y de la confrontación
con el 155.2 primer párrafo que se acaba de transcribir se observa que este último obliga a
ceder los suelos destinados a parques públicos, que aquel no contempla, así como los
destinados a " equipamientos públicos" sin distinción cuando el texto legal se limita a los
centros docentes y asistenciales. En consecuencia, para mantener su conformidad a la
legalidad urbanística bastaría con la supresión de la primera referencia indicada y con la
47
reducción de la segunda a lo permitido legalmente, pero habida cuenta de que el texto
resultante coincidiría con el del art. 120.3 referido, siendo suficiente con la existencia del
texto legal, considera la Sala más conveniente la eliminación de todo el párrafo a fin de
evitar confusiones en la lectura o comprensión del redactado resultante. En este apartado
debemos hacer mención de que por sentencia nº 748 de 4 de septiembre de 2001 recaída en
los autos 1294/97, este mismo Tribunal declaró la nulidad del inciso final del art. 214.3 de
las Normas Urbanísticas que equiparaba el régimen jurídico de los sistemas generales y los
sistemas locales.
6- Respecto del art. 155.3, último párrafo de las Normas, textualmente señala: "será
necesaria la delimitación de un polígono o Unidad de Actuación, ya sea a través de un Plan
Especial o directamente mediante la tramitación de un Proyecto de delimitación Poligonal o
de Unidad de Actuación cuando la ampliación o apertura de viales genere diferencias de
aprovechamiento urbanístico entre las fincas afectadas que ultrapasen el 15 por 100 del
aprovechamiento medio del Polígono o Unidad de Actuación y se haga declaración expresa
de esta lesión". Los demandantes consideran que existe una incongruencia al referirse al
aprovechamiento medio del Polígono o Unidad de Actuación cuando en virtud del inicio del
párrafo parece ser que este/a aún no está delimitado. Efectivamente dicho artículo contiene
tal contradicción y, además, sólo se refiere a las diferencias de aprovechamiento entre fincas
en relación con la cesión obligatoria y gratuita de los suelos destinados a ampliación o
apertura de viales, cuando el art. 120.4 del T.R. 1/90 contempla esta posibilidad para
conseguir la distribución equitativa de todas las cargas del párrafo 3.1; por otro lado prevé
una delimitación de Polígono o Unidad de Actuación pero nó indica como se realizará la
distribución equitativa en su interior, al contrario que dicho texto legal que se remite a la
reparcelación. En suma, como hemos dicho en el apartado anterior, tratándose de un
precepto que deberá completarse y entenderse conforme al art. 120.4 citado, resulta más
conveniente para la seguridad jurídica su anulación, al estar lo en él regulado ya recogido y
garantizado en el texto legal aplicable.
7. El art. 160.2 de las Normas Urbanísticas, al parecer de los actores vulnera los
arts. 123.3º, 125 y 126 del T.R. 1/90. Este precepto señala: " El aprovechamiento medio de
cada sector coincide con su coeficiente de edificabilidad bruta, ya que el coeficiente de
homologación para cada sector y uso se ha considerado igual a la unidad;" pues bien,
48
el art. 123.3. citado no se aprecia como violado ya que se refiere al cálculo del techo
edificable de la zonas al efecto de determinar la edificabilidad neta, señalándose que debe
considerarse además de la edificabilidad propia de la zona la añadida en compensación de la
cesión de los sistemas; respecto a los otros dos artículos, el 125 y el 126, debemos ponerlos
también en relación con los arts. 122.2 y 124.1 y 2 del mismo T.R. 1/90 para concluir que
hacer coincidir el aprovechamiento medio de cada sector con su coeficiente de
edificabilidad bruto en modo alguno contraria la normativa indicaba; lo importante a estos
efectos, en suelo urbanizable programado, como se desprende de los arts. 122.2, 124.2 y
126, es que a los sistemas incluidos en los sectores se les otorgue también el
aprovechamiento medio del sector, pues en caso contrario no podrán ser objeto de cesión
obligatoria y gratuita, pero sobre este extremo ninguna referencia se efectúa en la demanda.
En cambio, la frase " ya que el coeficiente de homologación para cada sector y uso
se ha considerado igual a la unidad " sí debe considerarse nula, pues al contrario del
T.R.L.S. de 1976 que contemplaba el aprovechamiento medio de la superficie total de
suelo urbanizable programado y en su función el de cada sector de planeamiento parcial,
y a diferencia del T.R.L.S 1/92 en su art. 97 ( declarado nulo por el Tribunal Constitucional)
que partía del aprovechamiento tipo de cada área de reparto, entendiéndose por tal el
conjunto de sectores de planeamiento parcial que deban aprobarse en un mismo cuatrienio (
incluido los sistemas adscritos o incluidos en ellos ), en cambio en Cataluña, tras las entrada
en vigor de la Llei 3/84 de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de
Cataluña, posteriormente refundida por el Decret Legislatiu 1/90, el aprovechamiento
medio es siempre el del sector, entendido como ámbito sujeto a un Plan Parcial ( apartado
VI de la exposición de motivos y art. 20 de aquella y 124.1 de éste), por lo que no son
precisas
"homologaciones"
(
más
bien debería
decirse
"
homogeneizaciones")
intersectoriales.
Llegados a este punto procede señalar, frente a la objeciones de la parte actora, que
en la fecha de aprobación de la Revisión del Plan General de Mataró era de todo punto
correcta la cita en el art. 2 de sus NNUU, relativo al marco legal, tanto del D. Leg 1/90,
como del R.D. Leg. 1/92,por ser ambos aplicables, si bien este último sólo en sus preceptos
de carácter pleno y básico. Tras la publicación de la sentencia 61/97 del Tribunal
Constitucional, declarando nulos gran parte de los artículos del Texto estatal, cobra nueva
49
vigencia la regulación autonómica en los concretos preceptos que no contradigan lo que en
aquel continúe siendo de aplicación básica o plena y en este marco normativo debe
analizarse, como venimos haciendo, el planeamiento aquí impugnado.
8. Se aduce que el art. 54, en sus apartados 1 y 2 vulnera el art. 91 del T.R. 1/90 .
Este precepto prohibe , por un lado, el otorgamiento en general de licencias de obras o de
actividad hasta que no esté aprobado el Plan Parcial o Especial del sector ( salvo
excepciones que contempla) y por otro, durante la tramitación de dicho planeamiento de
desarrollo remite a lo que determine el acuerdo de suspensión de licencias .
Efectivamente el apartado 1.a impide injustificadamente la posibilidad de solicitar
las licencias provisionales y a precario contempladas en el art. 91, así como las actuaciones
limitadas que prevé el art. 93 del mismo texto; el apartado 1. b. al remitirse al acuerdo de
suspensión de licencias sin diferencia alguna entre licencias de obra y de uso o actividad
puede inducir a confusión sobre su alcance, siendo que los arts. 40 y ss. del repetido marco
legal solo contemplan la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación de
terrenos, de edificación y de derribo. En consecuencia procede decretar la nulidad del
apartado 1.a por ser contrario a derecho y del apartado 1. b a fin de evitar inseguridad
jurídica, quedando la situación de los edificios e instalaciones a que se refieren regulada por
la propia legislación urbanística. Por las mismas razones y con el mismo efecto se declara la
nulidad del apartado 1. c y del apartado 2, completa.
9. Se afirma que el art. 76 de las Normas Urbanísticas regula un tipo de suelo
urbanizable no previsto legalmente. Basta la simple lectura del precepto, que regula la
planta baja referida a la calle de los edificios, para comprobar que esta imputación ha debido
ser fruto de una equivocación.
10. De la Disposición Transitoria Sexta de las Normas se alega que contradice lo
dispuesto en el art. 93 del T.R. 1/90 al exigir a las edificaciones contrarias al planeamiento
anterior situadas en suelo no urbanizable no susceptibles de ser legalizadas conforme al Plan
General aprobado, que " dispongan de un sistema de depuración de aguas residuales
adecuado".
Se trata de una imposición que ninguna relación guarda con el derecho
transitorio ni con el régimen de fuera de ordenación del art. 93 del D.Leg. 1/90, que no
contempla obligación alguna, al contrario, actúa siempre en función
de una petición
concreta a analizar en cada caso. Nos encontramos por tanto ante una orden de ejecución de
50
las previstas en el art. 251 del T.R. 1/90, pero de carácter general -
para todas las
edificaciones disconformes al plan en suelo no urbanizable- y que en última instancia las
discrimina de las legales o legalizables, que bien parece, debieran disponer también de un
sistema de depuración de aguas residuales adecuado.
En suma, se trata de una orden de ejecución impuesta en una disposición transitoria
de un plan que tal como se recoge parece condicionar a su cumplimiento el otorgamiento de
las autorizaciones del art. 93, por lo que debe declararse su nulidad. No es correcta, en
cambio, la apreciación de los instantes de que el art. 93 se ciña a los edificios sujetos a
expropiación, cesión gratuita o derribo y que la Disposición que analizamos sea incorrecta
por no limitarse a estos casos, pues dicho precepto es aplicable también, en su apartado 3, a
los edificios e instalaciones con volumen disconforme.
11. Por último, en el capítulo de impugnaciones puntuales de preceptos de las
Normas Urbanísticas se acusa a la Disposición Adicional Primera-tres de contravenir el
principio de jerarquía normativa urbanística. No puede aceptarse esta apreciación porque
tras prever en los apartados uno y dos la tramitación de Planes Especiales para el Frente
Marítimo, la Av/ Europa y el Centro Histórico de Mataró dada su especial importancia
urbanística como elementos estructuradores de la ciudad de Mataró, el tres impugnado
simplemente señala que el planeamiento derivado anterior a la entrada en vigor de la
Revisión deberá adecuarse a las prescripciones que se establezcan en aquellos Planes
Especiales, extremo de todo punto ajustado al principio de jerarquía, incurriendo los
demandantes en una equivocada interpretación de la disposición al entender que obliga a
adecuarse al propio Plan General Revisado.
6º) En cuanto a la pretendida inoperatividad del Estudio Económico financiero
como motivo de nulidad de la Revisión, procede su rechazo por cuanto a la vista de la
amplia y posibilista interpretación de los arts.42 y 55 del Reglamento de Planeamiento
Urbanístico llevada a cabo por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( por todas,
sentencias de fechas 7-12-94 y 24-10-95 dictadas por la Sección 5ª de la Sala 3ª), que no
exige una previsión detallada ni de los recursos ni de las actuaciones a realizar,
considerando suficientemente cumplidas las exigencias legales con la contemplación del
coste de las actuaciones urbanísticas y el señalamiento de sus fuentes de financiación, pues
51
serán los instrumentos de ordenación y ejecución más específicos los que deberán concretar
más la cuestión, no cabe sino concluir que el Estudio obrante a los folios 8895 a 8920 del
expediente administrativo es bastante a tales efectos, por más que, como indica el Sr. Perito,
haya calculado a la baja el precio de adquisición del suelo urbanizable programado.
7º) Finalmente y como único motivo referido específicamente a la directa incidencia
sobre sus fincas de la Revisión del Plan General de Mataró, se impugna el art. 75 de las
N.N.U.U. por considerar que contiene una grave contradicción en si mismo y por dar lugar a
considerables agravios comparativos entre los administrados. Parte este precepto de que el
número de plantas máximo se establece en función de la tipología urbana existente y de la
anchura de cada calle; para la c/ Camí de la Garganta en cuyos nºs 27 y 29 se encuentra la
finca de los actores, el número máximo permitido de plantas es de seis ( planta baja +
cinco). Dado que esta parcela se sitúa entre dos edificios ya existente, uno de siete plantas
(pb+6) y otro de ocho ( pb+7) los actores parecen prenteder que, con el fin de mantener la
alineación de alturas, debería permitírseles o bien siete o bien ocho plantas; para ello
critican el apartado 3 del art. 75 que, de entrada, no es aplicable a su finca pues vá dirigido a
parcelas con anchura de fachada inferior a seis metros, en las que se limita la altura a pb+2
con excepciones cuando se encuentren entre parcelas ya construidas, en cuyo caso se
permite incluso una planta más que las preexistentes, pero siempre sin sobrepasar la
altura máxima pemitida por el Plan General. No se acierta a comprender que los
demandantes encuentren en esta regulación una fuente de "agravios comparativos entre los
administrados" pues la regulación, en definitiva, limita a todos por igual y, respecto a las
construcciones preexistentes de mayor altura, en cuanto anteriores a la revisión, quedarán en
la situación de fuera de ordenación o disconformidad con el planeamiento regulada en el art.
93 del T.R. 1/90. En cuanto a la presunta contradicción de este art. 75 la plasman en el
hecho de que si quiere conseguirse la alineación de alturas no debería ponerse otro límite
que el de no superar las alturas de las fincas colindantes. No puede aceptarse este argumento
en los términos en que se plantea pues, por un lado, la cuestión de la estética y continuidad
edificatoria de las calles es un tema ampliamente discrecional en el que la Administración
municipal tiene la facultad de decidir su aspecto, apariencia y presencia; por otro, si bien
cabe prueba en contrario tendente a demostrar lo arbitrario, irracional o ilógico de la
52
solución adoptada no puede, en un caso como el que os ocupa, ceñirse sólo a la altura de los
dos edificios colindantes, sino al de la calle en sí, al menos en el tramo donde aquellos se
encuentran, ya que lo que pretende la regulación de las alturas no es mantener " grupos" de
alturas, sino atender a la tipología urbana del entorno existente, que es un concepto más
amplio que la mera colindancia, y sobre este dato los instantes no han efectuado prueba
alguna de que en la zona de calle donde se ubica su finca el promedio de altura sea mayor de
pb + cinco.
CUARTO.- Conforme a los criterios del art. 131 de la LJCA de 1956, aplicable por
razones temporales, no efectuamos especial imposición de costas.
F A L L O
En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar parcialmente la demanda
interpuesta por doña Silvia y don Jordi Cabot Boza contra la Revisión del Plan General de
Mataró aprobada definitivamente por el Conseller de Política Territorial y Obras Públicas en
fechas 12 de diciembre de 1996 y 3 de abril de 1997 y declarar la nulidad, por no ser
conformes a derecho, de los siguientes extremos puntuales:
-Prescripción 1.1, en su último apartado que indica: " En todo caso, en el proyecto
específico que desarrolle el equipamiento se deberá justificar que la concreta actuación
pública de carácter asistencial proyectada se ha de desarrollar en viviendas públicas".
- Art. 155.2 primer párrafo, desde "serán de cesión obligatoria y gratuita los suelos
reservados por este Plan o por los correspondientes Planes Especiales con destino a viales,
plazas, parques y jardines públicos, así como a equipamientos públicos estén al servicio
general de toda la población o al servicio del Distrito o Unidad de Actuación, siempre que
estén incluidos dentro del ámbito de un Polígono o Unidad de Actuación delimitados
expresamente por el Plan General o Especial".
- Art. 155.3, tercer párrafo, desde "será necesaria la delimitación de un polígono o
Unidad de Actuación, ya sea a través de un Plan Especial o directamente mediante la
tramitación de un Proyecto de delimitación Poligonal o de Unidad de Actuación cuando la
ampliación o apertura de viales genere diferencias de aprovechamiento urbanístico entre las
fincas afectadas que ultrapasen el 15 por 100 del aprovechamiento medio del Polígono o
53
Unidad de Actuación y se haga declaración expresa de esta lesión".
54
- Art. 160.2 en el inciso final " ya que el coeficiente de homologación para cada
sector y uso se há considerado igual a la unidad ". Dicho art. 160.2 quedará con el siguiente
redactado: " El aprovechamiento medio de cada sector coincide con su coeficiente de
edificabilidad bruta".
-Art. 54 en su totalidad.
- De la Disposición Transitoria Sexta se declara nula la frase: "No obstante, se
exigirá que dispongan de un sistema de depuración de aguas residuales adecuado".
Se desestiman el resto de pretensiones.
Sin pronunciamiento en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la
misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de diez días, desde su notificación
ante esta Secretaría y que se sustanciará ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
55
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso nº 1279/98
Partes: ISABEL DE LA MORA MARTÍ C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 1297
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ
MAGISTRADOS
D. MANUEL TABOAS BENTANACHS
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de diciembre de dos mil uno.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA),
constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la
siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1279/98, interpuesto por Dª
56
ISABEL DE LA MORA MARTÍ, representada y defendida por el Letrado D. Octavio
Vallejo Marcen, contra el
AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el
procurador D. Jorge Sola Serra y defendido por la Letrada Consistorial Dª. Teresa Padrós
Batlló; habiendo comparecido como codemandadas
Dª. MERCE BEL SOLER y Dª.
MARÍA ROSA ESCOFET CANAL, representadas por el Procurador D. Joan E. Dalmau
Piza y defendidas por Letrado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ,
quien expresa el parecer de la SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Letrado citado, actuando en nombre y representación de la parte
actora, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 17 de octubre
de 1.997 del Ayuntamiento de Barcelona, expediente 06-95-00561.
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce
procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su
momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos
escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos,
suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación
de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
TERCERO.- Por auto de 20 de abril de 2000, la Sala acordó el recibimiento del
pleito a prueba solicitado por la parte actora, practicándose las que se propusieron y
consideraron de aplicación. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas
que las partes evacuaron y, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo
lugar el día señalado.
CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y
cumplido las prescripciones legales.
57
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dña ISABEL DE LA MORA MARTÍ ejercita una pretensión
anulatoria contra la resolución de 17 de octubre de 1.997 del AYUNTAMIENTO DE
BARCELONAque desestimó la alzada interpuesta contra la resolución de 17 de noviembre
de 1.995 ordenándole la suspensión de las obras ejecutadas en la planta primera de la
finca nº 227 de la Travessera de Gracia; han sido parte codemandada Dña. MERCE BEL
SOLER y Dña. MARÍA ROSA ESCOFET CANAL.
SEGUNDO.- Los titulares del piso principal de la finca nº 227 de la Travessera de
Gracia formularon denuncia el 8 de septiembre de 1.995 ante el Ayuntamiento de
Barcelona, participando que el titular del piso primero realizaba obras sin licencia, causando
grietas y goteras a sus viviendas. Tramitado expediente y girada visita de inspección, los
servicios técnicos municipales informaron que en la planta primera de la finca en cuestión,
se ejecutaban obras de reforma y ampliación con aumento de volumen, avanzando la
fachada del piso unos dos metros y construyendo un forjado intermedio, cuya licencia,
solicitada en el expediente 0692L329, había sido denegada el 2 de abril de 1.992. Como
consecuencia de tales obras se han tapado y ocluido las salidas de humos del piso principal
2ª y han aparecido humedades en el techo de la vivienda. En el piso principal 1ª se están
torciendo las paredes interiores a consecuencia de la deformación de las bigas provocada
por el aumento de peso de la ampliación del piso superior, sin autorización administrativa de
clase alguna. Dichas obras no son legalizables y el edificio esta fuera de ordenación.
TERCERO.- Por resolución de 17 de noviembre de 1.995 el Ayuntamiento ordena
la suspensión de las obras y da dos meses para legalización. Formulada alzada fue
desestimada el 17 de octubre de 1.997 dando lugar a que se promoviera la presente litis.
58
CUARTO.- Alega la actora, como motivos de impugnación: a) que esta en posesión
de licencia "a precario"; y b) que las obras ejecutadas son legalizables conforme al art. 222.5
de la Ordenanza Metropolitana de Rehabilitación.
QUINTO.- De la prueba practicada se acredita: a) Que la actora jamás ha tenido
concedida licencia de obras de clase alguna, sino que por el contrario, le fue denegada la
solicitada por informe desfavorable al tratarse de un edificio fuera de ordenación; b) En el
año 1.984 se aprecia fotográficamente un aumento de volumen en la fachada que en el año
1.996 resulta reformado en una superficie de 5´75 x 2´65 mts²; c) Las obras ejecutadas en
1.996 no son de reparación sino de rehabilitación utilizando materiales nuevos,
consolidando el anterior volumen si bien con geometría distinta por forma y dimensiones; y
d) La obra construida sobresale de la alineación de caja de escaleras 2´35 mts. interiormente
y más de 30 cms de los manchones laterales.
SEXTO.- Sabido es que cualquier acto que constituya edificación o, sencillamente
uso del suelo esta sujeto al control previo de la licencia. El art. 254 del T.R. de 1.990, sobre
normas urbanísticas vigentes en Cataluña, establece el plazo de dos meses para que el
interesado solicite licencia y si el particular incoa procedimiento solicitanto la licencia,
habrá que estar al resultado del mismo pues éste será el que conduzca a la legalización de
las obras o a su demolición. Para evitar esas consecuencias se alega que las obras ejecutadas
carecen de relevancia y son meras obras de conservación, en todo caso amparados por la
Ordenanza de Rehabilitación; sin embargo, en el informe técnico de los servicios
municipales, corroborado por la prueba pericial, consta una construcción rehabilitadora y
ampliadora de otra anterior, sin autorización administrativa, con aumento de volumen, al
consolidar el anterior con materiales
nuevos y geometría distinta por su forma y
dimensiones en un edificio declarado fuera de ordenación, sujeto a las limitaciones
contenidas en el art. 93 del T.R. de 1.990, antes citado, por lo que además de carecer las
obras de licencia se han ejecutado consolidando y aumentando el volumen de lo existente, lo
que supone que al no circunscribirse a las pequeñas reparaciones que exigiesen la higiene,
ornato y conservación del inmueble, han de considerarse correctas y ajustadas a Derecho,
59
las resoluciones impugnadas y rechazar los pedimentos de la demanda.
SÉPTIMO.- No existen méritos para una condena en costas.
60
F A L L A M O S
Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo promovido por
Dña. ISABEL DE LA MORA MARTÍ contra las resoluciones de 17 de noviembre de
1.995 y 17 de octubre de 1.997 del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, cuyos actos
declaramos conformes a Derecho, rechazando los pedimentos de la demanda. Sin costas.
Hágase saber que la presente sentencia es firme y contra la misma no cabe
recurso alguno. Devuélvase el expediente a la Administración demandada y archívense
los autos sin más trámites.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
61
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº: 2317/98
PARTES : GENERALITAT DE CATALUNYA
C/ AYUNTAMIENTO DE SANT BOI DE LLOBREGAT Y TECNOBOL,
S.L.
S E N T E N C I A Nº 273
Ilustrísimos Señores :
MAGISTRADOS
D. JOSÉ JUANOLA SOLER.
Dña MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA.
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
BARCELONA, a catorce de marzo de dos mil dos.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 2317/98,
seguido a instancia de la GENERALITAT DE CATALUNYA, representado/a por el/la
LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, contra el AYUNTAMIENTO
DE SANT BOI DE LLOBREGAT, representado/a por el/la Abogado Don/Doña EMILIO
PINAZO LOPEZ, y contra la entidad TECNOBOL, S.L., representado por el Abogado Don
ENRIQUE PIERA PUIGBO, en su cualidad de parte codemandada, sobre Urbanismo-
62
Estudio de Detalle.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.
ANTECEDENTES DE HECHO.
1º.- El 23 de febrero de 1998 el Pleno del Ayuntamiento de Sant Boi de
Llobregat dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el Estudio
de Detalle para el cambio de tipología industrial A-1 a B-1, de la finca situada en el km 8.2
de la carretera C-245, polígono Salas.
2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente
recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el
Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le
fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y
fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase
Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.
3º.- Conferido traslado a las partes demandadas, éstas contestaron la
demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de
aplicación, solicitaron la desestimación de las pretensiones de la parte actora.
4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el
resultado que obra en autos.
5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las
partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se
señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12 de marzo de 2002, a la
hora prevista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
63
PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo tiene por
objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la GENERALITAT DE
CATALUNYA contra el Acuerdo de 23 de febrero de 1998 del Pleno del
AYUNTAMIENTO DE SANT BOI DE LLOBREGAT por virtud del que, en esencia, se
aprobó definitivamente el Estudio de Detalle para el cambio de tipología industrial A-1 a B1, de la finca situada en el km 8.2 de la carretera C-245, polígono Salas.
En los presentes autos ha comparecido como parte codemandada la entidad
TECNOBOL, S.L.
SEGUNDO .- Una vez examinadas las alegaciones formuladas por las
partes contendientes en el presente proceso debe señalarse que la decisión del mismo
obedece a lo siguiente:
1.- Ya de entrada debe darse por perfectamente conocida por las partes la
limitada funcionalidad que corresponde a los Estudios de Detalle, tan reiteradamente
recordada por esta Sección y Sala, y expresa y expresivamente establecida por todos en el
artículo 26 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, bien en razón
al señalamiento de alineaciones y rasantes o/y bien en la ordenación de alineaciones y
rasantes.
2.- Siendo ello así no deja de sorprender que determinadas figuras de
planeamiento situadas a nivel superior en el halo del Principio de Jerarquía Normativa se
permiten utilizar la figura de planeamiento del Estudio de Detalle para funcionalidad y
objetivos ajenos a los suyos propios.
En el presente caso, en la parte menester, resulta pacífico entre las partes que
el denominado Plan Especial de reforma de las condiciones de edificación y apertura de vial
en el Polígono Industrial Sales, para las parcelas calificadas de industria aislada tipo A-1 se
posibilita su calificación como B-1 correspondiente a industrias compartidas en edificio
industrial único, mediante un Estudio de Detalle donde se justificará la conveniencia o
necesidad de esa transformación (sic).
Ciertamente aunque las partes no detienen suficientemente la atención en
64
este punto debe notarse que aún pudiendo este tribunal plantear la disconformidad a derecho
de esa prescripción -por la vía del artículo 43.2 de nuestra Ley Jurisdiccional de 1956,
aplicable al caso por razones temporales- no se ha estimado procedente ese planteamiento
tanto por razón de que como se irá viendo resulta innecesario como porque en una atendible
interpretación de esa prescripción también se podría llegar a entender que ya en el Plan
Especial referido se determinó la posibilidad de las calificaciones de A-1 y B-1 siempre que
en este último supuesto se redactase el correspondiente Estudio de Detalle en que se
atendiese debidamente a las exigencias del mismo y a los efectos de la funcionalidad propia
de esa figura de planeamiento.
3.- Llegados a este punto este tribunal no puede obviar que nos hallamos en
sede de planeamiento urbanístico que no en los ámbitos del estricto régimen del suelo o de
intervención administrativa en sede de licencias urbanísticas. La óptica sustancial para la
decisión del caso debe ser aquélla sin perjuicio de los argumentos que fueren menester a
propiciar por estos otros ámbitos.
Y ello es así al punto que en una primera aproximación a la temática de autos
se debe indicar que por más relevancia que se quiera buscar en el régimen de fuera de
ordenación estricto, disciplinado por el artículo 93.1 y 2 del Decreto Legislativo 1/1990, de
12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en
Cataluña en materia urbanística, en el presente caso debe estarse al denominado régimen de
volumen disconforme del artículo 93.3 del mismo texto legal por las siguientes razones:
a) En primer lugar no resulta ocioso destacar que este tribunal ha venido
utilizando el genérico concepto de fuera de ordenación como entendedor tanto de los dos
conceptos precedentemente indicados como por razones análogas para el caso de obras
realizadas sin licencia para las que, por el transcurso del plazo establecido, a la
Administración se le hubiera desvanecido la debida reacción administrativa de
restablecimiento de la legalidad urbanística. Ahora bien, va de suyo como las partes
detectan debidamente, que el régimen jurídico aplicable en cada uno de esos supuestos es
diferenciado y al mismo hay que estar.
Dejando de lado el último supuesto traído a colación, desde la vigencia del
artículo 45 de la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento
Urbanístico de Cataluña, no cabe estar al régimen establecido en el artículo 60 del Real
Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Suelo y Ordenación Urbana, sino al establecido en ese precepto -como se cuida de señalar el
Decreto 143/1984, de 10 de abril, por el que se aprueba la tabla de vigencia de disposiciones
afectadas por la Ley 3/1984, de 9 de enero-, finalmente refundido en el artículo 93 del
Decreto Legislativo 1/1990.
65
b) Efectivamente todas las partes están de acuerdo, y así resulta inclusive de
la Disposición Transitoria 6.6º del Plan Especial referido, que los terrenos de autos, de un
lado, no están sujetos por razón del planeamiento a expropiación, cesión gratuita o derribo,
y, de otro lado, que la característica sustancial que les afecta es que el edificio que se halla
en esos terrenos no respeta los parámetros establecidos de separaciones mínimas a viales.
En consecuencia, por la propia naturaleza del caso, sin posibilidad alguna de
hallarnos ante el ámbito del concepto estricto de fuera de ordenación -artículo 93.1 y 2 del
Decreto Legislativo 1/1990-, el régimen aplicable debe ser el del concepto estricto de
volumen disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-.
c) Podrá insistirse en la interpretación literal de los dictados de la
Disposición Transitoria 6.6ª del Plan Especial de reforma de las condiciones de edificación
y apertura de vial en el Polígono Industrial Sales que en este punto prescribe la situación de
fuera de ordenación (sic), entre otros, para los terrenos de autos. Ahora bien, ni esa
interpretación resulta decisiva cuando el concepto jurídico empleado puede estimarse
utilizado de forma genérica, ni sea como fuere le cabe a una figura de planeamiento
transmutar o tratar de aplicar un régimen jurídico legal a supuestos no comprendidos en su
ámbito de aplicación. Como el convencimiento recae en que nos hallamos en la primera
perspectiva la presente Sentencia resulta aligerada de mayores argumentaciones.
4.- Ahora bien, como ya se ha anunciado, desde la perspectiva del
planeamiento urbanístico que nos corresponde enjuiciar una cosa es que el planeamiento
situado a nivel superior en el ámbito del Principio de Jerarquía Normativa opte por dos
calificaciones urbanísticas -una de ellas sujeta a la posterior redacción de un Estudio de
Detalle en los términos expuestos- y otra cosa es que con ello se trate de incidir en el ámbito
genérico de los supuestos de fuera de ordenación que como prescribe el artículo 93.6 del
Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los
Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, deben ser las disposiciones
transitorias del nuevo planeamiento las que contengan las previsiones oportunas respecto a
esas situaciones.
Efectivamente para poder admitir ese último supuesto y, si así se prefiere,
atendida la sensible naturaleza de los supuestos estrictos de fuera de ordenación o de
volumen disconforme no es suficiente una artificial parificación con los supuestos ajustados
al nuevo planeamiento sino que resulta exigible un expresa previsión específica de ese
supuesto por parte, en este caso, del Plan Especial de reiterada invocación, desde luego a
efectos de derecho transitorio o, cuanto menos, de naturaleza transitoria.
De ello se infiere que, en principio y sin resultar otras alegaciones más
incisivas, la denominada transformación de la calificación A-1 a B-1 podrá ser aplicable a
66
todos los supuestos de su razón pero no a los casos de fuera de ordenación o de volumen
disconforme puesto que, de una parte, no se han mostrado elementos suficientes para poder
alcanzar una previsión expresa para esos supuestos especiales, y, de otra parte, no consta
debidamente acreditada la naturaleza transitoria que merecen los mismos y las previsiones a
actuar en su consideración.
Ya en este punto debe estimarse la demanda al no existir cobertura jurídica
para el Estudio de Detalle de autos.
TERCERO .- No obstante lo anterior, el detenido análisis del Estudio de
Detalle de autos forma cumplida convicción que de lo que se ha tratado es dar cobertura
jurídico urbanística a nivel de planeamiento urbanístico -de vigencia indefinida como sienta
el artículo 72 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- a un edificio
en situación de volumen disconforme como si de unos terrenos y un edificio ajustado al
planeamiento urbanístico se tratase. Dicho en otras palabras, pocos esfuerzos deben
efectuarse en orden a que una cosa es el régimen de cambio de uso que en su caso pudiera
dar cobertura el ordenamiento jurídico urbanístico, legal o por planeamiento, pero otra cosa
es que se trate de elevar esa consideración a una transformación de la calificación de
industria aislada a industrias compartidas -de A-1 a B-1-.
Ciertamente, más allá del régimen que inexcusablemente debe corresponder
al supuesto de volumen disconforme, se utiliza una figura de planeamiento de vigencia
indefinida -Estudio de Detalle- que transforma la calificación establecida a otra -A-1 a B-1sin que se detecte o alcance cuál es la diferencia que puede existir entre hallarnos ante el
régimen limitativo propio de esa cualidad y el que corresponde a los supuestos ajustados al
planeamiento al punto que, por si alguna duda pudiese existir, si lo verdaderamente decisivo
es que en su momento el edificio de volumen disconforme se ajuste a los parámetros que no
se cumplen -como sienta la reiteradamente invocada Disposición Transitoria 6.6º en línea
con el artículo 93.6 del Decreto Legislativo 1/1990- en el Estudio de Detalle de autos sólo se
mencionan compromisos sobre ese ajuste cuando lo determinante es que sólo cuando se
alcance ese ajuste pueda reconocerse la situación que corresponda a los supuestos ajustados
al planeamiento.
Por todo ello, sin la necesaria cobertura jurídica para proceder a generar la
figura de planeamiento de autos e involucrando esa figura en cometidos ajenos a los propios
y a los que corresponden al régimen del edificio de autos, procede estimar el presente
recurso contencioso administrativo en la forma y términos que se fijarán en la parte
dispositiva.
67
CUARTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos
de lo dispuesto en el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
de 1956, aplicable al caso por razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 9ª de la
Ley 29/1998, de 13 de julio.
FALLAMOS
Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo
interpuesto a nombre de la GENERALITAT DE CATALUNYA contra el Acuerdo de 23
de febrero de 1998 del Pleno del AYUNTAMIENTO DE SANT BOI DE LLOBREGAT
por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle para el
cambio de tipología industrial A-1 a B-1, de la finca situada en el km 8.2 de la carretera C245, polígono Salas, del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO la demanda
articulada declaramos la nulidad de esa figura de planeamiento. Sin efectuar especial
pronunciamiento sobre las costas causadas.
Hágase saber que la presente Sentencia, es susceptible de Recurso de
Casación para la Unificación de Doctrina Autonómico, que habrá de interponerse mediante
escrito que cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13
de julio de 1998, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta
días a contar desde su notificación.
Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 37/2002
APELANTE : GENERALITAT DE CATALUNYA
C/ JORGE BALLESTER PEREZ
S E N T E N C I A Nº 303
Ilustrísimos Señores :
MAGISTRADOS
D. JOSÉ JUANOLA SOLER.
Dña MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA.
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
BARCELONA, a veintidós de marzo de dos mil dos.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 37/2002, seguido a
instancia de la GENERALITAT DE CATALUNYA, representado/a por el/la LLETRAT
DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, contra Don JORGE BALLESTER PEREZ,
sobre Urbanismo.
69
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.
ANTECEDENTES DE HECHO.
1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6 y
en los autos 109/2000, se dictó Sentencia nº 195 de 3 de diciembre de 2001, cuya parte
dispositiva en la parte menester estableció "Que estimando parcialmente el recurso
interpuesto por Don JORGE BALLESTER PEREZ, representado por el Letrado Don JOSE
RUZ GARCIA, por no ser conforme a derecho la actuación administrativa impugnada, debo
ANULAR Y ANULO la resolución presunta denegatoria de la autorización solicitada,
mandando retrotraer el procedimiento para que por la Comisión de Urbanismo de Girona se
dicte nueva resolución de conformidad con las conclusiones establecidas en el fundamento
de derecho tercero de la presente resolución, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las
costas procesales causadas."
2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones
correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora
para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de marzo de 2002, a la hora prevista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO .- Las alegaciones formuladas por las partes apelante y apelada
son pacíficas y aceptadas por la Sentencia dictada por el Juzgado "a quo" en los siguientes
puntos:
1.- La vivienda cuya legalización se pretende se construyó bajo un
planeamiento general de 1965 que permitía la construcción de viviendas unifamiliares en
70
suelo rústico en terrenos de la extensión que correspondía a la parte actora -hoy parte
apelada-.
2.- No se solicitó previa licencia para esas obras ni se solicitó licencia de
legalización una vez realizada esa vivienda con la cobertura que hubiera podido dar ese
planeamiento de 1965, mientras estuvo vigente.
3.- Brilla por su relevancia que en su momento no se siguió ninguna
actuación en restablecimiento de la legalidad urbanística o de derecho sancionador
urbanístico.
4.- Una vez en vigor el planeamiento general de 1983 la vivienda no resulta
ajustada a sus prescripciones.
5.- Mediante expediente promovido por la parte actora -hoy apelada- nº
140/98 se solicita licencia para la legalización de la vivienda referida.
Efectivamente la verdadera y sustancial temática controvertida radica en cuál
debe ser el ordenamiento urbanístico aplicable a la legalización instada en el tiempo en que
lo ha sido. La parte actora -hoy parte apelada- y la Sentencia impugnada en apelación
estiman que debe ser el correspondiente a la fecha de la terminación de las obras planeamiento general de 1965-. La parte demandada en el proceso seguido en primera
instancia -hoy apelante- sostiene que debe serlo el de la fecha de la denegación de la licencia
de legalización si se operó en plazo o el de la solicitud si lo fue fuera del plazo establecido
que, en todo caso, determina la imposible aplicación del planeamiento que se pretende de
contrario -al resultar aplicable el planeamiento general de 1983-.
SEGUNDO .- Pues bien, la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:
1.- En atención a la pacífica aceptación de los hechos relacionados
precedentemente esta Sentencia resulta aligerada de ir argumentando las consecuencias
derivadas del incumplimiento del ordenamiento urbanístico aplicable en su momento tanto
en la perspectiva de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana como del planeamiento generado en su consideración. A la parte apelada no le
interesó legalizar "ex ante" ni "ex post" la construcción que pudiera ser susceptible de ello y
a ella le corresponde estar a esa situación. La Administración no actuó con los medios
establecidos al efecto e igualmente a ella le corresponde estar a las correspondientes
consecuencias jurídicas.
71
2.- Llegados a las alturas temporales del expediente administrativo instado
por la parte apelada y como a las partes les consta y en la Sentencia apelada se trasluce con
suficiencia, resulta innecesario abundar en el doble acto autorizatorio que corresponde para
obras relativas a Suelo No Urbanizable. No se plantea discusión sobre el procedimiento y
competencias en liza por lo que a los dictados del artículo 128 en relación con el artículo
127 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, y
disposiciones concordantes hay que estar.
3.- A los efectos de la legalización "ex post" -sea la promovida por la
Administración en defensa de la legalidad urbanística bien la voluntariamente instada por el
interesado- resulta tan reiterada la conceptuación de que nos hallamos en el último esfuerzo
del derecho urbanístico para llevar a la legalidad urbanística lo que no es sino una nítida
actuación disconforme a la misma, evitando mayores y más gravosas consecuencias
jurídicas, que huelgan mayores comentarios.
4.- Ciertamente la parte apelada trata de buscar apoyos para disimular la
grave vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico producida en su momento y sólo
paliada por el transcurso de todos los plazos de reacción administrativa contra su proceder.
En todo caso, no resulta ocioso añadir que, no por su iniciativa, sino por esa
inactividad administrativa ha logrado una situación que todo lo más le permite estar a una
situación análoga y próxima a la del concepto genérico de fuera de ordenación -sin
necesidad de abundar a las presentes alturas en los supuestos específicos del artículo 93 del
Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los
Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-.
Pues bien, con la tesis de la parte apelada lo que verdaderamente se defiende
es que a partir de la finalización de la correspondiente obra, sea cual sea la legislación
posterior que resulte vigente y sea cual sea el planeamiento aplicable, la susceptibilidad de
legalización se mantenga indeterminada e indefinidamente, habida cuenta que cuando se
tenga a bien instar esa legalización el ordenamiento jurídico urbanístico aplicable siempre
deberá ser el propio de la fecha de la finalización de las obras que correspondan, desde
luego, sin poderle afectar los regímenes urbanísticos legales y que por planeamiento
posterior resulten vigentes y aplicables y resultando inmune a cualesquiera cargas u
obligaciones urbanísticas que resultasen de aplicación con lo que ello supone respecto a que
inevitablemente resultarían de preceptiva imposición a todos aquellos que respetuosos con
la legalidad urbanística no se hallasen en la situación jurídica de la parte apelada.
72
Debe anticiparse que esa tesis no se comparte por las siguientes razones:
a) Ya de entrada debe notarse que la tesis de la parte apelada aparece
perjeñada de un contenido que en el fondo trata de obtener una clara reserva de
dispensación o exclusión del régimen jurídico urbanístico legal o que por planeamiento
vigente resulte aplicable -por todos baste la cita del artículo 90.3 del Decreto Legislativo
1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales
vigentes en Cataluña en materia urbanística- logrando un título jurídico desde una situación
limitativa cual es la de análoga significación del régimen genérico de fuera de ordenación en
manifiesta ventaja a todos aquellos que respetuosos con la legalidad urbanística se ven
imposibilitados de lograr ese tratamiento.
b) Por expresa y expresiva disposición del artículo 247 del Decreto
Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos
legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, resulta sobradamente claro que las
licencias cuando se soliciten deben otorgarse no de acuerdo a cualquier legislación o
planeamiento urbanístico sino de conformidad con esa norma legal y de acuerdo con los
planes urbanísticos vigentes. Pocos esfuerzos deben efectuarse en orden a que carece de
cobertura jurídica tratar de aplicar a una solicitud de licencia y en atención al tiempo en que
lo ha sido tanto un planeamiento futurible como un planeamiento anterior no vigente.
b) El régimen expuesto es igualmente aplicable a la solicitud de licencia de
legalización "ex post", bien para obras meramente iniciadas bien para obras terminadas -así
para los supuestos contemplados en los artículos 254 y 256 del Decreto Legislativo 1/1990 o
si así se prefiere para la legalización voluntaria instada por el interesado en esos mismos
casos por identidad de razón- puesto que las notas características de esa legalización frente a
la solicitud de licencia previa no permiten negar la evidencia que el régimen jurídico en este
punto debe ser el común y ordinario.
c) Cuando de las obras tan sentidas en Suelo No Urbanizable se trata y por si
hubiere alguna duda, para la autorización autonómica o para la licencia municipal, también
los razonamientos anteriores resultan de inexcusable aplicación, no resultando baladí
observar que, sin perjuicio de lo que se irá argumentando, en el artículo 127 del Decreto
Legislativo 1/1990 al que se remite el artículo 128 del mismo texto legal -aquél tanto en su
redacción originaria y como en la dada por el Decreto Legislativo 16/1994 de 26 de julio-,
se hace expresa pormenorización a que en el momento de la autorización es cuando se
tendrán en consideración las circunstancias sustanciales que en el mismo se prevén.
d) Régimen el expuesto que en sintonía con lo que se está argumentando
igualmente es aplicable al supuesto de legalización "ex post" para obras en Suelo No
Urbanizable.
73
e) Y es así que, a salvo la fecha de terminación de las obras de su razón para
determinar el "dies a quo" a partir del que le incumbe a la Administración reaccionar en
defensa de la legalidad urbanística dentro del plazo legalmente establecido, ha sido la
Jurisprudencia la que ha puntualizado debidamente cuál es el ordenamiento urbanístico
aplicable a una solicitud de licencia, también para obras en suelo no urbanizable,
distinguiendo los supuestos de pronunciamiento administrativo dentro o fuera del plazo
establecido para ello, así y respectivamente el ordenamiento urbanístico vigente en el
momento de resolver o el vigente en el momento de solicitud de licencia que se efectúe entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 4 de julio de 1997, de
25 de mayo de 1998, de 29 de septiembre de 1999 y de 3 de noviembre de 1999-. Doctrina
que por su reiteración como no puede ser de otra manera igualmente es seguida por esta
Sección a los efectos del derecho autonómico urbanístico y que procede seguir reiterando.
Por todo ello, no ajustándose la tesis de la parte actora -hoy apelada- a la
doctrina expuesta debe prosperar el recurso de apelación formulado por la Administración
demandada -hoy apelante- y en su consecuencia procede revocar la Sentencia apelada en el
sentido que procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado en el forma
que se establecerá en la parte dispositiva.
TERCERO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida en este
recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas
causadas, tampoco para las causadas en primera instancia por estimar que no existen méritos
para un especial pronunciamiento.
FALLAMOS
Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre
de la GENERALITAT DE CATALUNYA contra la Sentencia nº 195 del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo de Barcelona nº 6, recaída en los autos 109/2000, de 3 de
diciembre de 2001, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que estimando
parcialmente el recurso interpuesto por Don JORGE BALLESTER PEREZ, representado
por el Letrado Don JOSE RUZ GARCIA, por no ser conforme a derecho la actuación
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administrativa impugnada, debo ANULAR Y ANULO la resolución presunta denegatoria
de la autorización solicitada, mandando retrotraer el procedimiento para que por la
Comisión de Urbanismo de Girona se dicte nueva resolución de conformidad con las
conclusiones establecidas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, sin
efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas", que revocamos y
dejamos sin efecto y en su lugar desestimamos el recurso contencioso administrativo
referido sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas correspondientes a la primera
instancia.
No se efectúa especial pronunciamiento de costas en este recurso de
apelación.
Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con
certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente
Sentencia a las partes -diligencias de notificación que deberán ser comunicadas a esta
Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto.
Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de
Casación y es firme.
Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
75
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso nº. 1455/1997
Partes: Don Juan Teixidó Pàrraga C/ Ayuntamiento de Barcelona
S E N T E N C I A Nº. 410
Ilmos. Sres.:
D. JOSÉ JUANOLA SOLER
Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de abril de dos mil dos.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA),
constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la
siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº. 1455/1997, interpuesto
por Don Juan Teixidó Pàrraga, representado por el Procurador de los Tribunales Don
Francisco Ruiz Castel y defendido por el Letrado Don J.M. Miranda, contra el
Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador Don Juan Rodes Durall y
asistido por la Letrada Consistorial Doña Magda Trabal Ogazón. Ha sido Ponente la
76
Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la
SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte recurrente, mediante su representación procesal, interpuso
recurso contencioso administrativo contra resolución administrativa que ordena el derribo
de unas obras en un edificio sito en calle Roses núm. 50.
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presente autos, se les dio el cauce
procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado
su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos
escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en
ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la
desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
TERCERO.- Acordado por auto de fecha 18 de enero de 2000 el recibimiento
del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley
Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se
señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 16 de febrero de 2001. Por
providencia de la misma fecha se dejó sin efecto el señalamiento a fin de que la parte
actora manifestara si desistía o nó de la presunción del proceso al haber transmitido la
finca objeto del expediente administrativo; efectuadas alegaciones al respecto, se señaló
de nuevo para votación y fallo el día 29 de junio de 2001, dictándose el 4 de julio
siguiente providencia que acordaba, para mejor proveer, emplazar a Don Francisco José
Casellas Beneyto y Doña Margarita Sánchez Jiménez, actuales propietarios de la finca,
así como reclamar del Ayuntamiento la remisión del expediente núm. 03-96-A-80356.
Dichas personas no han comparecido pese a constar emplazadas en forma; el
Ayuntamiento, finalmente, remitió la documentación de que disponía. Concluidas las
diligencias para mejor proveer se señaló de nuevo para votación y fallo el día 28 de
marzo de 2002.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Juan Teixidó Párraga impugna la resolución del RegidorPresidente del Distrito de Sants-Montjuïc del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 6 de
noviembre de 1996 por la que se le ordena la suspensión inmediata de las obras de
reforma detalladas en informe/técnico, efectuadas sin licencia en la calle Roses núm. 50,
por no estar amparadas en la licencia que se le había concedido bajo el núm. 03-96-A80356, así como que en el plazo de quince días proceda a derribarlas por no ser
legalizables, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria y con independencia de las
sanciones que resulten aplicables.
Esta resolución fué notificada el 19 de noviembre de 2001 al hoy actor bajo la
forma de propuesta de resolución de la Jefe de la Secretaría Técnica Administrativa y con
pie de recurso de alzada ante la Alcaldía en el plazo de un mes a contar desde el día
siguiente a la fecha de la recepción de dicha notificación; interpuesto tal recurso en fecha
20 de diciembre de 1996 fué desestimado por extemporáneo en resolución de la Alcaldía
de 17 de marzo de 1997 que, además, rectificó el error material del encabezamiento de
la notificación del anterior acto, declarando que no era una propuesta de resolución sino
una resolución definitiva del Regidor-Presidente del Distrito. Esta última resolución
también es objeto del presidente proceso.
SEGUNDO.- La declaración de extemporaneidad no resulta conforme a derecho
pues en aquellas fechas estaba vigente el art. 48,4 de la LPAC 30/92 en su redacción
originaria que dejaba al acto en cuestión la posibilidad de fijar el cómputo del plazo para
recurrir por lo que el actor lo interpuso dentro del término que expresamente se le había
indicado. Ello sin olvidar el error de la notificación, emitida bajo forma de propuesta de
resolución, lo que hace entrar en juego al art. 58.3 del mismo texto que permite
considerarla una notificación defectuosa y por tanto bien notificada sólo desde que se
interpone el recurso contra ella.
TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, debemos partir del dato de que
78
ambas partes están conformes en el carácter de fuera de ordenación de la construcción
sita en la calle Roses núm. 50 en la que se han realizado las obras suspendidas. Dicha
edificación, de planta baja y terrado, se levanta sobre terreno calificado de clave 12,
casco antiguo de sustitución de la edificación antigua y excede de la profundidad
edificable permitida por el Plan General Metropolitano invadiendo el espacio libre
interior de manzana.
Así las cosas, en este tipo de edificios fuera de ordenación el art. 93 del T.R. de
normativa urbanística de Cataluña, aprobado por Decreto Legislativo 1/90, así como el
art. 222,5 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano prohíben la
realización de obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento
de su valor de expropiación, pero sí permiten las pequeñas reparaciones que exijan la
higiene, ornato y conservación del inmueble; excepcionalmente, cuando no esté prevista
la expropiación, cesión gratuita o derribo de la finca en el término de quince años, se
podrán autorizar obras parciales y circunstanciales de consolidación.
Consta en autos que el actor solicitó y obtuvo en fecha 11 de julio de 1996 en el
expediente núm. 03-96-A-80356 el "enterado" de obras menores para, según indicó,
"reforma de vivienda sin modificación de tabiques, elementos estructurales ni fachadas;
sustitución de pavimentos, embaldosados del cielo raso, sanitarios, mármoles y muebles
de cocina, ayudas albañil para instalaciones y pintura".
Según manifiesta en su demanda, al efectuar dichas obras se comprobó que las
vigas del forjado estaban podridas y por razones de seguridad e higiene procedieron a
retirarlas y sustituirlas por otras de hormigón, pero sin aumentar el volumen de la
edificación preexistente; de las pruebas practicadas, fundamentalmente de las fotos
obrantes en el expediente se observa que se há producido el derribo del antiguo forjado y
la construcción de uno nuevo con cubierta plana transitable.
79
CUARTO.- Sentado lo anterior, dos son los motivos de impugnación que se
alegan: 1º) Nulidad de pleno derecho pues no se le notificó ni siquiera la iniciación del
expediente sancionador conforme exige el Real Decreto 1398/93 regulador del
Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, siendo el primer acto
notificado la orden de suspensión y derribo aquí recurrida; y 2º) no se le há dado plazo
para intentar legalizar lo efectivamente construido.
El primero es rechazable pues no nos encontramos ante un procedimiento
sancionador sino restaurador de la legalidad urbanística alterada, previsto en los arts. 254
y s.s. del T.R. 1/90 ya indicado (de hecho, en el expediente administrativo -fol.30- consta
que el procedimiento sancionador no se inició hasta el 25-6-97 por acuerdo que no es
objeto del presente proceso); y el segundo, con ser cierto, no puede dar lugar a la nulidad
ni anulabilidad del acto impugnado pues de lo actuado há quedado acreditado que las
obras realizadas han sido de auténtico derribo y reconstrucción con nuevos materiales,
actuaciones no permitidas en inmuebles fuera de ordenación tal como hemos visto en el
fundamento jurídico anterior; y en supuestos de tan clara evidencia la Jurisprudencia há
venido disculpando la ausencia del trámite de requerir de legalización que, en la práctica,
no hubiera podido llevar a una resolución diferente de la adoptada, a saber, el derribo de
lo realizado.
QUINTO.- Conforme al art. 131 de la LJCA de 1956, aplicable por razones
temporales, no efectuamos especial imposición de costas.
F A L L O
En atención a lo expuesto la Sala há decidido desestimar la demanda interpuesta por
Don Juan Teixidó Párraga contra la resolución de 6 de noviembre de 1996 del
Ayuntamiento de Barcelona recogida en el fundamento jurídico primero. Sin costas.
No cabe recurso ordinario alguno.
80
Así por esta resolución, de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
81
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso nº. 1005/1998
Partes: Don Antonio Olmedo Rogel y Doña Montserrat Martínez Noguera C/
Ayuntamiento de Terrassa
S E N T E N C I A Nº. 608
Ilmos. Sres.:
D. JOSÉ JUANOLA SOLER
Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil dos.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA),
constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la
siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº. 1005/1998, interpuesto
por Don Antonio Olmedo Rogel y Doña Montserrat Martínez Noguera, representados y
defendidos por el Letrado Don José Luis Durán Cuadrado, contra el Ayuntamiento de
Terrassa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Ribas Buyo y
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asistido por el Letrado Don Emili Panzuela Montero. Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte recurrente, mediante su representación procesal, interpuso
recurso contencioso administrativo contra resolución de 26 de marzo de 1998, dictada en
expediente de obras núm. 34/1997.
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presente autos, se les dio el cauce
procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado
su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos
escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en
ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la
desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
TERCERO.- No instado el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los
oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en
concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del
día 21 de junio de 2002.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doña Montserrat Martínez Noguera y Don Antonio Olmedo Rogel
impugnan el cuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Terrassa de 26 de marzo de 1998
por el que se les requiere para que en el plazo de un mes derriben las obras realizadas en
la finca de la Calle Mare de Deu del Mar núm. 11 que son ilegalizables (a saber: el
cubierto reconstruido a nivel de planta piso cuarta, y la escalera que comunica la planta
tercera con dicho cubierto) y al mismo tiempo realicen las obras de acondicionamiento e
impermeabilización necesarias del terrado resultante del derribo, y aporten certificado,
emitido por técnico competente y visado por el correspondiente colegio, acreditativo de
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la correcta ejecución de lo ordenado.
En el mismo acuerdo se les concede un plazo de un mes para legalizar otras obras
consistentes en la redistribución y acondicionamiento interior de la vivienda de la planta
piso segunda y parte de la planta piso tercera, mediante la correspondiente licencia, pero
este extremo no há sido objeto de recurso.
SEGUNDO.- Con carácter previo a analizar los motivos de impugnación
aducidos en la demanda debemos señalar que, tal como consta en las actuaciones, nos
encontramos ante un edificio que por su profundidad (15 metros) y por su altura (planta
baja más tres) quedó en situación de volumen disconforme con el planeamiento del
sector que sólo permite 11 metros y planta baja más uno respectivamente.
Los actores la adquirieron por compra al anterior propietario Don Emilio Delgado
Pérez y efectuaron en ella las obras expuestas habiendo solicitado previamente sólo una
licencia de obras menores para reforma de baño y cocina. Denunciados por su vecino
inmediato, Don José Delgado Pérez (hermano de su vendedor), el Ayuntamiento inició
expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida, dictándose por el
Regidor de Urbanismo en fecha 25 de junio de 1997 una resolución por la que, además
de incoarles expediente sancionador por infracción urbanística e imponerles una sanción
de 25.000 ptas., se les requirió para que en el plazo máximo de dos meses legalizaran las
obras realizadas, de ser ello posible, o bien se ajustaran a la licencia de reforma de baño y
cocina concedida.
Esta resolución de 25 de junio de 1997 no consta recurrida pero tampoco fué
cumplimentada, en lo que aquí nos ocupa, respecto a la legalización requerida, por lo que
el Ayuntamiento dictó la orden de derribo objeto de este proceso (además de dar un
nuevo plazo para legalizar lo que se considera legalizable, que, en puridad es una nueva
oportunidad y un trato de favor pese a la irregularidad cometida).
TERCERO.- Expuestos los antecedentes, los motivos de impugnación frente al
acuerdo de 26 de marzo de 1998 son: 1) razones de urgencia y de fuerza mayor obligaron
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a derruir el cubierto de la cuarta planta, que había sufrido un siniestro, reconstruyéndolo
de nuevo conforme a los usos actuales normales de la buena construcción; 2) falta de
proporcionalidad dado que, respecto al volumen inicial del edifico, con el nuevo cubierto
sólo se han excedido en un porcentaje mínimo, en concreto el que há supuesto el
aumento en 45 cm. de una de sus paredes y 3) principios de equidad e igualdad.
Los tres son rechazables. El primero porque la razón de ser de la regulación de los
edificios fuera de ordenación o con volumen disconforme es que, dada su disconformidad
con la normativa aplicable en la zona, no prolonguen su existencia más allá de lo que
cabe esperar en atención al estado de sus elementos. De hecho, el art. 93,3 del Decreto
Legislativo 1/90 que aprueba el Texto Refundido de la normativa urbanística de Cataluña
permite en los de volumen disconforme obras de consolidación de lo existente, pero,
una vez que la construcción o el elemento contrario a plan ya no existe o ha sido derruido
total o parcialmente no cabe su reconstrucción, pues ya no resulta urbanísticamente
posible un nuevo volumen por más que sea totalmente idéntico al inicial e incluso aunque
fuera de menores dimensiones.
Con lo anterior queda también descartada cualquier desproporción, pues no es
que se les exija el derribo por los 45 cms. de más indicados y el mayor volumen
edificable que pueda originar, sino que se le exige el derribo de lo construido por si
mismo, con independencia de los parámetros concretos que alcance.
En cuanto a la equidad o igualdad con otras situaciones parecidas, como bien se
recoge en la propia demanda la igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad, por lo
que no puede tenerse en cuenta a estos efectos la conducta más o menos permisiva del
Ayuntamiento con otras situaciones similares.
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CUARTO.- En suma, se realizaron obras sin licencia municipal al respecto, no se pidió
posteriormente su legalización (sólo se apuntó una posibilidad de considerarla a raíz del
siniestro producido por el fuerte viento, en declaración del Arquitecto de los actores al folio 19
del expediente administrativo) y cuando se requiere de derribo, actuación totalmente pertinente
con lo preceptuado en los arts. 254 a 256 del indicado Texto Refundido 1/90, no se alega
ningún motivo urbanístico que pueda desvirtuar su corrección jurídica, por lo que no cabe sino
la desestimación de la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento en costas a la vista de
los criterios del art. 131 de la LJCA de 1956, aplicable por razones temporales al presente
caso.
F A L L O
En atención a lo expuesto la Sala há decidido desestimar la demanda interpuesta por Don
Antonio Olmedo Rogel y Doña Montserrat Martínez Noguera contra el acuerdo del Ayuntamiento
de Terrassa de 26 de marzo de 1998. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y
que de conformidad con el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contra ella no cabe recurso de casación ni recurso
ordinario alguno.
Así por esta resolución, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº: 76/98
PARTES : EUROSTANDING, S.A. Y MARIA MERCEDES TEIXIDO ARGELICH
C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA Y MONTCALNAN, S.L.
S E N T E N C I A Nº 1094
Ilustrísimos Señores :
MAGISTRADOS
D. JOSÉ JUANOLA SOLER.
Dña MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA.
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
BARCELONA, a cinco de diciembre de dos mil dos.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 76/98, seguido
a instancia de la entidad EUROSTANDING, S.A. y Doña MARIA MERCEDES TEIXIDO
ARGELICH, representado/a por el/la Procurador Don/Doña ANTONIO MARIA DE ANZIZU
FUREST, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado/a por el/la Procurador
Don/Doña CARLES ARCAS HERNANDEZ y contra la entidad MONTCALNAN, S.L.,
representada por el Abogado Don CONSTANTI PERA CHALMETA, en su cualidad de parte
coadyuvante, sobre Urbanismo.
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En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.
ANTECEDENTES DE HECHO.
1º.- El 6 de septiembre de 1996 el Regidor del Districte de Sarrià-Sant Gervasi del
Ayuntamiento de Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se otorgó la licencia
96L00206 para la ejecución de las obras consistentes en la reforma y rehabilitación de una
vivienda unifamiliar aislada situada en la calle Teodoro Roviralta nº 35.
Posteriormente el mismo Regidor del Districte de Sarrià-Sant Gervasi dictó
Resolución por virtud de la que, sustancialmente, se alzó la suspensión de obras que se estaban
realizando en esa ubicación.
2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente
recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín
Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y
dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que
estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda
articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.
3º.- Conferido traslado a las partes demandada y coadyuvante, éstas contestaron la
demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de
aplicación, solicitaron la desestimación de las pretensiones de la parte actora.
4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado
que obra en autos.
5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes
evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y
hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 5 de diciembre de 2002, a la hora prevista.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la
pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la entidad EUROSTANDING, S.A. y Doña
MARIA MERCEDES TEIXIDO ARGELICH contra la Resolución de 6 de septiembre de
1996 del Regidor del Districte de Sarrià-Sant Gervasi del AYUNTAMIENTO DE
BARCELONA por virtud de la que, en esencia, se otorgó la licencia 96L00206 para la ejecución
de las obras consistentes en la reforma y rehabilitación de una vivienda unifamiliar aislada situada
en la calle Teodoro Roviralta nº 35, y contra la Resolución posterior del mismo Regidor del
Districte de Sarrià-Sant Gervasi por virtud de la que, sustancialmente, se alzó la suspensión de
obras que se estaban realizando en esa ubicación.
En los presentes autos ha comparecido la entidad MONTCALNAN, S.L., en su
cualidad de parte coadyuvante.
SEGUNDO .- La Administración demandada alega la inadmisibilidad del presente
recurso contencioso administrativo tratando de sustentarla, para con la licencia concedida a 6 de
septiembre de 1996, en razón a que presentado el correspondiente escrito de la parte actora a 31
de julio de 1997 y alegando que a partir de esa fecha debe estimarse que se tuvo conocimiento de
su concesión, cuando se presenta el recurso de alzada a 11 de diciembre de 1997, ya había
transcurrido el plazo del mes establecido para recurrir en vía administrativa y el acto de concesión
de licencia ostentaba la cualidad de consentido y firme -artículo 82.c) de nuestra Ley
Jurisdiccional de 1956, aplicable al caso por razones temporales-.
No es la conclusión que cabe alcanzar habida cuenta que: a) Las sucintas
alegaciones formuladas al respecto, que amalgaman sin la debida diferenciación la situación de
los dos sujetos que conforman la parte actora, no pueden pasar por alto la falta de notificación de
la licencia concedida con la expresión del preceptivo pie de recursos a que anudar el plazo de
recurso administrativo -sobre todo cuando penetrando las obras hasta la más inmediata
colindancia de los terrenos en liza la cualidad de interesado de la parte actora debe estimarse
como manifiesta a tenor del artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-. b) E igualmente
que, en el peor de los casos, si hubiera que estarse al ejercicio de la acción pública en materia
urbanística el plazo establecido al efecto tampoco habría transcurrido -artículo 296 del Decreto
Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales
vigentes en Cataluña en materia urbanística-.
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TERCERO .- Pasando a la temática verdaderamente de fondo debe señalarse que
a las presentes alturas ninguna de las partes duda de que nos hallamos ante el régimen ciertamente
ventajoso, o, según determinadas apreciaciones, privilegiado, de fuera de ordenación -en sus dos
modalidades del artículo 93.1 o del artículo 93.2.párrafo segundo del Decreto Legislativo 1/1990,
de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en
Cataluña en materia urbanística- o de volumen disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-.
Y se dice ventajoso, excepcional o privilegiado ya que frente al principio general
de obligatoriedad a las disposiciones del régimen jurídico urbanístico de un nuevo planeamiento
urbanístico y debiéndose fundar debidamente ese régimen desde la órbita del planeamiento
urbanístico, cuanto menos para evitar el riesgo de poder incurrir en reservas de dispensación -cuya
nulidad de pleno derecho se halla establecida en el artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990,
de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en
Cataluña en materia urbanística-, se posibilitan determinadas obras que sin el reconocimiento de
ese régimen no resultaría dable aceptar.
Así, para los casos de fuera de ordenación, es decir, para los casos en que para los
edificios o instalaciones se esté sujeto a expropiación, cesión gratuita o derribo, en principio, sólo
cabe autorizar las pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y conservación del
inmueble, salvo que esas circunstancias no estén previstas en el plazo de 15 años en cuyo
supuesto cabe autorizar las obras parciales y circunstanciales de consolidación. Supuestos a los
que como resulta conocido deben añadirse todos aquellos para los que, en su caso, haya prescrito
la acción administrativa de reacción para el restablecimiento de la legalidad urbanística y que
como demuestra constante doctrina jurisprudencial, cuya cita debe dispensarse, no cabe
reconducir a edificios o instalaciones de volumen disconforme.
Y, para los casos de edificios o instalaciones de volumen disconforme, es decir,
cuando no se produzca la afección a expropiación, cesión gratuita o derribo -así, establecido el
régimen desde la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento
Urbanístico de Cataluña, y en los artículos 181 y siguientes del Decreto 146/1984, de 10 de abril,
por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de esa Ley-, en cuyo caso sólo
cabe autorizar las obras de consolidación y cambio de uso de acuerdo con las condiciones básicas
del nuevo plan.
En todo caso y con singular relevancia en la controversia existente en el presente
proceso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos, por aplicación del principio o criterio de
facilidad de prueba y, cuanto más, por razón de la propia naturaleza de los supuestos que cabe
estimar como aplicables, siempre de interpretación estricta, que inexcusablemente debe descansar
la carga de la prueba en aquél que quiere basamentarse en esos regímenes, tanto en el punto de
hallarse las correspondientes fincas, edificios o instalaciones en situación de fuera de ordenación o
de volumen disconforme, como en materia de cuál es su concreto y puntual estado preexistente, y
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también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se hallan en el ámbito de las
únicas que pueden autorizarse según los casos. De otra parte, carece de sustento tratar de
disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las instalaciones que se hallen en
tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para
todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la integridad de las
construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus dictados, el régimen de fuera de
ordenación o de volumen disconforme se comunica de la finca y de la/de las correspondiente/s
contrucción/ones a las demás.
CUARTO .- Pues bien, centrada de tal forma la controversia litigiosa, debe
señalarse que el atento estudio de lo actuado no permite ni siquiera estimar indiciariamente, que la
parte solicitante de la licencia impugnada en el presente proceso, ni que la Administración
demandada, si es que se situó en línea con alguno de esos regímenes, haya dado cumplida cuenta
ni acreditación suficiente sobre la procedencia fáctica del régimen más permisivo frente al
régimen general establecido por el planeamiento aplicable -pretendidamente a tener en cuenta, así
para el de volumen disconforme-, mucho menos para la cumplida acreditación, demostración o
prueba de la preexistencia de las construcciones anteriores que pudieran posibilitar las obras
solicitadas al amparo de ese régimen, ni tampoco que las obras a realizar cupiera subsumirlas en
el régimen que se pretendía.
Antes bien, de lo actuado, con singular relevancia de la prueba pericial practicada,
no contradicha eficazmente, cabe estimar lo siguiente:
1.- Ha quedado manifiestamente probado que la finca de autos se halla afecta a la
calificación de 20a/11 Zona de Ordenación en edificación aislada, Subzona Unifamiliar VIII -con
el régimen establecido en los artículos 337 y siguientes de la Normativa Urbanística el Plan
General Metropolitano- y en parte a la calificación clave 6b Parques Urbanos de nueva creación
de carácter local -con el régimen establecido en los artículos 202 y siguientes de la Normativa
Urbanística del Plan General Metropolitano, desde luego afectos a cesión obligatoria y gratuita-.
Es más, si se dirige la atención a lo dictaminado tanto en el extremo 1 como en el
extremo 9 y aclaración 7ª para la piscina debe estimarse que la misma se halla incluida en la parte
de la finca afecta a la calificación de 6b.
Siendo ello así, ya de entrada debe estimarse que, estando la finca de autos afecta a
cesión obligatoria y gratuita y mientras no se opere la debida gestión urbanística mediante el
instrumento de gestión urbanística de su razón o, en su caso, se anticipe por su titular y la
Administración esa cesión -a salvo la gestión urbanística que finalmente concurra-, la cualidad de
finca fuera de ordenación se comunica inevitablemente al conjunto de lo que se contiene en la
misma y no permite más que estar a lo dispuesto para el régimen de fuera de ordenación, en su
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caso, en la modalidad más tolerante cual es la establecida cuando esa afección a cesión obligatoria
y gratuita no está prevista en el plazo de 15 años y que sólo posibilita las obras de higiene, ornato
y conservación -artículo 93.1 del Decreto Legislativo 1/1990- además de las parciales y
circunstanciales de consolidación -artículo 93.2.párrafo segundo del referido texto legal-.
Supuestos que a poco que se detenga la atención no permiten alcanzar las del proyecto presentado
para la obtención de la licencia impugnada en el presente proceso.
2.- Por otra parte e igualmente debiéndose centrar el examen en la perspectiva del
Decreto Legislativo 1/1990 -que refundió en la parte menester el artículo 45 de la Ley 3/1984,
como se ha expuesto, y sin abundar innecesariamente en el hecho que el Plan General
Metropolitano de 1976, por su fecha, es anterior a ese régimen establecido legalmente sólo con
posterioridad y como se cuida de señalar el Decreto 143/1984, de 10 de abril, por el que se
aprueba la Tabla de Vigencias de disposiciones afectadas por la Ley 3/1984 en los particulares
relativos al artículo 60 del Texto Refundido estatal aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9
de abril- tampoco va a sorprender que se siga indicando y reiterando que, aunque se cumpliesen
las exigencias de cesión referidas en el apartado anterior, la licencia de autos tampoco podría
concederse ya que la carga de la prueba sobre la preexistencia de la construcción sobre la que
basamentar el régimen de volumen disconforme, en cuanto a sus precisiones y alcance descansaba
ineludiblemente en la parte solicitante de la misma o en la debida actividad de comprobación de la
Administración y tampoco en este punto se alcanza que mínima ni eficazmente se haya
conseguido.
Es más, la prueba pericial de autos muestra, sin necesidad de profundizar en el
examen de la real intención perseguida, que en el proyecto que se elaboró se ha dado por supuesto
unos niveles de terreno recrecidos o ampliados que no se avalan probatoriamente al punto que lo
construido con fundamento en la licencia concedida carece de sustento fáctico en el régimen de
volumen disconforme -artículo 93.3 del Decreto Legislativo 1/1990-, especialmente en la zona de
la finca de autos hasta la colindancia con la finca de la parte actora.
Por consiguiente, sin poderse llegar a conclusiones mínima y suficientemente
seguras de las circunstancias preexistentes concurrentes, sino todo lo contrario como se apunta en
la prueba pericial practicada y no desvirtuada debidamente, no cabe estimar que las obras
correspondientes a la licencia de autos tengan la debida cobertura jurídica lo que conlleva el éxito
de la pretensión formulada a fin y efecto finalmente de obtener la restitución de los niveles de
terreno anteriores en la forma pretendida por la parte actora -especialmente sintetizados en su
escrito de conclusiones-.
3.- Y conclusiones que todavía se hacen más patentes y manifiestas en sede del
novedoso muro de separación de lindes como se describe en los extremos 7, 8 y 6ª aclaración,
cuya improcedencia por sus medidas y características resulta innegable.
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QUINTO .- Por todo ello procede estimar el presente recurso contencioso
administrativo tanto en relación con el acto de otorgamiento de la licencia de obras, como en su
consecuencia respecto al alzamiento de la medida de suspensión de obras, que se anularán por ser
disconformes a Derecho y con los correspondientes pronunciamientos de restitución de niveles
del terreno y derribo de lo construido en la zona de la finca de autos hasta la colindancia con la
finca de la parte actora, desde luego extensivo al muro de separación de lindes, en la forma y
términos que se fijarán en la parte dispositiva y, en su caso y en defecto de acuerdo entre las
partes, a determinar por los trámites de ejecución de sentencia.
SEXTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo
dispuesto en el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956,
aplicable al caso por razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 29/1998, de
13 de julio.
FALLAMOS
Que rechazando la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo
en los términos establecidos en el Fundamento de Derecho Segundo ESTIMAMOS el presente
recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad EUROSTANDING, S.A.
y Doña MARIA MERCEDES TEIXIDO ARGELICH contra la Resolución de 6 de septiembre
de 1996 del Regidor del Districte de Sarrià-Sant Gervasi del AYUNTAMIENTO DE
BARCELONA por virtud de la que, en esencia, se otorgó la licencia 96L00206 para la ejecución
de las obras consistentes en la reforma y rehabilitación de una vivienda unifamiliar aislada situada
en la calle Teodoro Roviralta nº 35, y contra la posterior Resolución del mismo Regidor del
Districte de Sarrià-Sant Gervasi por virtud de la que, sustancialmente, se alzó la suspensión de
obras que se estaban realizando en esa ubicación, del tenor explicitado con anterioridad, y
ESTIMANDO la demanda articulada anulamos los referidos actos por ser disconformes a
Derecho y declaramos y en lo menester condenamos a la Administración demandada a que se
sigan las actuaciones procedentes para lograr la restitución de niveles del terreno y para lograr el
derribo de lo construido en la zona de la finca de autos hasta la colindancia con la finca de la parte
actora, desde luego, extensivo al muro de separación de lindes a determinar, en su caso y en
defecto de acuerdo entre las partes, por los trámites de ejecución de sentencia.
Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
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Hágase saber que la presente Sentencia, es susceptible de Recurso de Casación
para la Unificación de Doctrina Autonómico, que habrá de interponerse mediante escrito que
cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998,
en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su
notificación.
Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 107/2002
APELANTE : VIASO INMOBILIARIA COMPRAVENTA S.L.
C/ AYUNTAMIENTO DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT
S E N T E N C I A Nº 1113
Ilustrísimos Señores :
MAGISTRADOS
D. JOSÉ JUANOLA SOLER.
Dña MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA.
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
BARCELONA, a doce de diciembre de dos mil dos.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 107/2002, seguido a
instancia de la entidad VIASO INMOBILIARIA COMPRAVENTA S.L., representada por el
Procurador Don JOSE FERNANDEZ-ARAMBURU TORRES, contra el AYUNTAMIENTO
DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, representado por la Procuradora Doña CARMEN
FUENTES MILLAN, sobre Urbanismo.
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En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.
ANTECEDENTES DE HECHO.
1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y en los
autos 268/2001, se dictó Sentencia nº 100 de 18 de marzo de 2002, cuya parte dispositiva en la
parte menester estableció "DESESTIMAR la demanda presentada por el procurador D. José
Manuel Fernández Aramburu, en nombre y representación de la empresa VIASO
INMOBILIARIA COMPRAVENTA S.L., en el recurso contencioso administrativo interpuesto
contra el decreto núm. 3037/2001, del teniente de alcalde de Urbanismo, Medio Ambiente y
Vivienda del Ayuntamiento de l'Hospitalet, de fecha 19 de abril de 2001, declarando dicha
resolución ajustada a derecho, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales."
2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y
habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que
ha tenido lugar el día 12 de diciembre de 2002, a la hora prevista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO .- El recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado "a
quo" tuvo por objeto la pretensión anulatoria formulada contra el decret de 19 de abril de 2001 del
Tinent d'alcalde d'Urbanisme, medi ambient i habitatge del Ayuntamiento de l'Hospitalet de
Llobregat por virtud del que, en esencia, se desestimó el recurso de reposición potestativo
formulado contra el anterior decreto de 7 de noviembre de 2000 por el que se denegaba la licencia
de obras solicitada para la legalización de las obras de reforma y adición de vivienda y estudio (3º
2ª y bajo techo) en el edificio situado en la calle Castelao núm 18 de ese municipio.
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En el recurso contencioso administrativo referido no se practicó la prueba pericial
instada especialmente por la parte actora y siendo la Sentencia impugnada en apelación de
contenido desestimatorio debe señalarse que en esta alzada se ha acordado su pertinencia y
practicado la misma, debiéndose dar por reproducido lo argumentado en el Auto de 5 de junio de
2002.
SEGUNDO .- Pues bien, en atención a las alegaciones contradictorias que se han
mantenido en el presente recurso de apelación debe señalarse que decisión del mismo deriva de lo
siguiente:
1.- Efectivamente se impone una reordenación en el tratamiento de los motivos de
impugnación que debe comenzar por las alegaciones referibles al silencio administrativo que se
han hecho valer por la parte actora, ahora apelante.
Dejando de lado temas que no se plantean y en sintonía con reiterada y constante
doctrina jurisprudencial -así, por todas, en nuestra Sentencia nº 6, de 11 de enero de 2001- cuando
del régimen jurídico urbanístico autonómico en materia de licencias urbanísticas se trata bien se
puede comprender que no pueden pasarse por alto disposiciones tan conocidas como los artículos
165.3 de la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, en la
redacción dada por la Ley 19/1975, de 2 de mayo; 178.3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de
abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación
Urbana; 5 del Reglamento de Disciplina Urbanística; 247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12
de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en
materia urbanística, y 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, de la Ley sobre
Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, en el sentido, en apretada síntesis, de establecer que en
ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la
legislación o el planeamiento urbanístico.
En definitiva, sin que sea dable tan sólo la consideración de las reglas generales
establecidas en la Ley 30/1992, debe estarse a los dictados de las reglas especiales del
ordenamiento sectorial urbanístico, que apartándose de las puras y estrictas razones de seguridad
jurídica del régimen general -obligando a preservar los efectos del silencio positivo frente a la
posterior resolución tardía desestimatoria-, tratan de defender, con predominio del principio de
legalidad, la evitación de las consecuencias perjudiciales para los intereses públicos urbanísticos
resultantes de un pretendido silencio positivo formal "contra legem" por no ajustarse la licencia
peticionada al ordenamiento jurídico urbanístico.
Conclusión que igualmente queda avalada por los propios dictados de la Ley
30/1992, modificada por la Ley 4/1999 -aplicable al caso, puesto que según los dictados del
97
artículo 43.2 resulta manifiesto que del sentido del silencio positivo se excepcionan los supuestos
en que una norma con rango de Ley establezca lo contrario y ese rango se colma evidentemente y
sin temor a error con los dictados de los artículos 247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de
julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en
materia urbanística, y 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, de la Ley sobre
Régimen de Suelo y Ordenación Urbana -cuya aplicación no cabe poner en duda-.
De todo ello cabe inferir que para poder estimar la existencia de un supuesto de
silencio positivo como el que se defiende por la parte actora debe examinarse debidamente si la
solicitud de licencia actuada por la misma resulta disconforme al ordenamiento urbanístico habida
cuenta que de darse ese supuesto y parafraseando los dictados legales en ningún caso se
entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el
planeamiento urbanístico.
2.- Igualmente, para supuestos de fuera de ordenación o/y de volumen
disconforme -así, por todas, en nuestra Sentencia nº 1094, de 12 de diciembre de 2002-, debe
reiterarse que pocos esfuerzos deben efectuarse para seguir mostrando el régimen ciertamente
ventajoso, o, según determinadas apreciaciones, privilegiado, de fuera de ordenación -en sus dos
modalidades del artículo 93.1 o del artículo 93.2.párrafo segundo del Decreto Legislativo 1/1990,
de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en
Cataluña en materia urbanística- o de volumen disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-.
Y se dice ventajoso, excepcional o privilegiado ya que frente al principio general
de obligatoriedad a las disposiciones del régimen jurídico urbanístico de un nuevo planeamiento
urbanístico y debiéndose fundar debidamente ese régimen, cuanto menos para evitar el riesgo de
poder incurrir en reservas de dispensación -cuya nulidad de pleno derecho se halla establecida en
el artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-, se posibilitan
determinadas obras que sin el reconocimiento de ese régimen no resultaría dable aceptar.
Así, para los casos de fuera de ordenación, es decir, para los casos en que para los
edificios o instalaciones se esté sujeto a expropiación, cesión gratuita o derribo, en principio, sólo
cabe autorizar las pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y conservación del
inmueble, salvo que esas circunstancias no estén previstas en el plazo de 15 años en cuyo
supuesto cabe autorizar las obras parciales y circunstanciales de consolidación. Supuestos a los
que como resulta conocido deben añadirse todos aquellos para los que en su caso haya prescrito la
acción administrativa de reacción para el restablecimiento de la legalidad urbanística y que como
demuestra constante doctrina jurisprudencial cuya cita debe dispensarse no cabe reconducir a
edificios o instalaciones de volumen disconforme.
Y, para los casos de edificios o instalaciones de volumen disconforme, es decir,
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cuando se produzca la afección a expropiación, cesión gratuita o derribo -así, establecido el
régimen desde la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento
Urbanístico de Cataluña, y en los artículos 181 y siguientes del Decreto 146/1984, de 10 de abril,
por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de esa Ley-, en cuyo caso sólo
cabe autorizar las obras de consolidación y cambio de uso de acuerdo con las condiciones básicas
del nuevo plan.
En todo caso y con singular relevancia en la controversia existente en el presente
proceso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos, por aplicación del principio o criterio de
facilidad de prueba y, cuanto más, por razón de la propia naturaleza de los supuestos que cabe
estimar como aplicables, siempre de interpretación estricta, que inexcusablemente debe descansar
la carga de la prueba en aquél que quiere basamentarse en esos regímenes, tanto en el punto de
hallarse las correspondientes fincas, edificios o instalaciones en situación de fuera de ordenación o
de volumen disconforme, como en materia de cuál es su concreto y puntual estado preexistente, y
también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se hallan en el ámbito de las
únicas que pueden autorizarse según los casos. De otra parte, carece de sustento tratar de
disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las instalaciones que se hallen en
tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para
todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la integridad de las
construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus dictados, el régimen de fuera de
ordenación o de volumen disconforme se comunica de la finca y de la/de las correspondiente/s
contrucción/ones a las demás.
3.- Pues bien, en el presente caso una vez practicada la prueba pericial en esta
alzada, cuyo contenido debe darse por reproducido y que no ha sido desvirtuada debidamente,
debe sentarse que incumbiendo la prueba de la preexistencia a la parte actora, hoy apelante, la
misma no se ha llegado a colmar debida y suficientemente, en especial, en cuanto dotada de la
debida fuerza de convicción. Es más, siendo el resultado de la prueba pericial singularmente
contrario a las tesis de la parte apelante, todo lo más que cabe apreciar es que el posicionamiento
particular de esa parte no se ha llegado a objetivar con la debida probanza por lo que huérfana de
apoyo fáctico su tesis sólo cabe concluir en su rechazo y decaimiento en la misma línea que la
sustentada por el Juzgado "a quo".
Por todo ello procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y
términos que se fijarán en la parte dispositiva.
TERCERO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se
aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante, incluida la prueba
pericial practicada.
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FALLAMOS
Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de
la entidad VIASO INMOBILIARIA COMPRAVENTA S.L. contra la Sentencia nº 100 del
Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1, recaída en los autos 268/2001, de
18 de marzo de 2002, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR la
demanda presentada por el procurador D. José Manuel Fernández Aramburu, en nombre y
representación de la empresa VIASO INMOBILIARIA COMPRAVENTA S.L., en el recurso
contencioso administrativo interpuesto contra el decreto núm. 3037/2001, del teniente de alcalde
de Urbanismo, Medio Ambiente y Vivienda del Ayuntamiento de l'Hospitalet, de fecha 19 de
abril de 2001, declarando dicha resolución ajustada a derecho, sin hacer especial pronunciamiento
sobre costas procesales", que se confirma íntegramente junto con los razonamientos de esta
Sentencia.
Se condena en costas del presente recurso de apelación, incluida la prueba pericial
practicada, a la parte apelante.
Se condena en costas a la parte apelante.
Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con
certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente
Sentencia a las partes -diligencias de notificación que deberán ser comunicadas a esta
Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto.
Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación
y es firme.
Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº: 2424/98
PARTES : JAIME BONET TRABAL Y JOSE MARIEGES TARRAGO
C/ GENERALITAT DE CATALUNYA
S E N T E N C I A Nº 171
Ilustrísimos Señores :
MAGISTRADOS
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
D. JESÚS MARÍA BARRIENTOS PACHO.
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.
BARCELONA, a veinte de febrero de dos mil tres.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 2424/98,
seguido a instancia de Don JAIME BONET TRABAL y Don JOSE MARIEGES TARRAGO,
representados por el Abogado Don AMADEO AMENOS BUSQUET, contra la GENERALITAT
DE CATALUNYA, representada por el/la LLETRAT DE LA GENERALITAT DE
CATALUNYA, sobre Urbanismo-Planeamiento.
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En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.
ANTECEDENTES DE HECHO.
1º.- El 10 de julio de 1998 el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de
la Generalitat de Catalunya dictó Resolución por virtud de la que, en esencia, se desestimó los
recursos ordinarios formulados contra el acuerdo de la Comissió d'Urbanisme de Barcelona de 15
de octubre de 1997 por el que se aprobó definitivamente la revisión del Plan general de
ordenación de Begues.
2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente
recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín
Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y
dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que
estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda
articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.
3º.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que
tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la
desestimación de las pretensiones de la parte actora.
4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado
que obra en autos.
5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes
evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y
hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de febrero de 2003, a la hora prevista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
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PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la
pretensión anulatoria ejercitada a nombre de Don JAIME BONET TRABAL y Don JOSE
MARIEGES TARRAGO contra la Resolución de 10 de julio de 1998 del Conseller de Política
Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud de la que, en
esencia, se desestimó los recursos ordinarios formulados contra el acuerdo de la Comissió
d'Urbanisme de Barcelona de 15 de octubre de 1997 por el que se aprobó definitivamente la
revisión del Plan general de ordenación de Begues.
SEGUNDO .- Siendo la figura de planeamiento impugnada en el presente proceso
-de revisión del planeamiento general de Begues- la aprobada definitivamente a 15 de octubre de
1997, una vez desestimado el recurso ordinario administrativo por resolución de 10 de julio de
1998, debe señalarse que la parte actora discute la legalidad desde las siguientes perspectivas:
a) Falta de trámite de audiencia o/y de notificaciones a la parte actora alegándose
el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de
enero.
b) Falta de disposiciones transitorias alegando sustancialmente el artículo 93.6 del
Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo, para los casos de fuera de
ordenación o de volumen disconforme o quizá para los casos o en general la falta de disposiciones
transitorias respecto al planeamiento anterior.
c) Se apunta genéricamente a los terrenos del denominado núcleo de la Rectoria
apostillando que forman parte del ámbito de un Plan Parcial añadiendo que son Suelo Urbano y
que no cabe la alteración de su régimen urbanístico.
d) Y finalmente se efectúan una serie de alegaciones dispersas y amalgamadas
relativas a la denominada conservación del aprovechamiento medio del plan parcial aprobado
cuando de una modificación de plan general se trata, que los propietarios de Suelo Urbano tienen
derecho a completar la urbanización para que los correspondientes terrenos adquieran la
condición de solar y así poderlos edificar y que los terrenos de autos -que no se precisan en su
concreta identificación- son suelo urbano e integrados en la malla urbana.
TERCERO .- Pues bien, en atención a las alegaciones contradictorias expuestas
por las partes, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:
103
1.- No cabe dudar que el objeto del presente proceso aparece delimitado en el
escrito de interposición del mismo formulado por la parte actora, ya explicitado en el primer
fundamento jurídico, y al mismo hay que estar, la posible existencia de otras figuras de
planeamiento en trámite o aprobadas definitivamente con posterioridad y con sus
correspondientes efectos temporales no son susceptibles de ser enjuiciadas en la presente
Sentencia.
2.- No cabe estimar la vulneración del precepto procedimental indicado por la
parte actora. Y ello es así, por razones temporales, ya que la modificación actuada por la Ley
4/1999, de 13 de enero, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, carece de efectos retroactivos
para los actos de 15 de octubre de 1997 y 10 de julio de 1998 y ello obliga a su inaplicación al
presente caso. También por cuanto, inclusive en la órbita generalista elegida, serían de aplicación
los supuestos comprendidos en los artículos 84.4 o/y 112.1 a "sensu contrario" ya que las
alegaciones y hechos ya fueron puestos de manifiesto y carece de relevancia la voluntad de su
reiteración. En todo caso, la veladamente articulación de una posible indefensión carece de su
mínima y elemental puesta de manifiesto. Y decaimiento de las tesis de notificación personal por
cuanto hallándonos ante una figura de planeamiento de oficio no resulta dable exigir, más allá de
la información pública prevista para la elaboración de la disposición reglamentaria que nos ocupa
el trámite de notificación sólo está previsto para los supuestos de planes de iniciativa particular así en el artículo 87 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio-, que no es el caso.
3.- La falta de disposiciones transitorias tan abstractamente hechas valer cuando
nos hallamos ante una revisión de planeamiento general y seguramente, como alega la parte
actora, ante innominados terrenos afectos en su momento ante la ordenación de una Plan Parcial sin mayores precisiones en su ejecución- dista mucho de ser lo convincente y reveladora que fuera
de desear al no mostrarse ni siquiera indiciariamente el concreto y puntual ámbito sobre el cual
poder basamentar más allá de las operaciones de interpretación que debieran efectuarse, una
nulidad de la figura de planeamiento de autos.
4.- Por más énfasis que se haga en la regulación y ordenación urbanística anterior,
va de suyo que ante una figura de planeamiento urbanístico resulta innegable para la
Administración el posible ejercicio del "ius variandi" en el ámbito de las potestades de
planeamiento urbanístico, desde luego sujeto a los límites del actuar discrecional. Y es así que
para terrenos sujetos a la clasificación de Suelo Urbano resulta necesario seguir insistiendo en que
sólo con la debida acreditación que se reúnen los servicios urbanísticos de esa clase de suelo y en
cuanto sean suficientes y adecuados a los correspondientes suelos e insertos en la malla urbana
cabe estimar que resulta inexorable a la Administración su clasificación en esa clase de Suelo
Urbano. Pues bien, en el presente caso sin resultar acreditado que nos hallemos ante esos
supuestos sólo cabe concluir que se ha hecho supuesto de lo que es objeto de controversia y las
alegaciones de la parte actora decaen y deben rechazarse. Si es que se trataba de discutir
veladamente las calificaciones en liza debe señalarse que por falta de prueba de hallarnos ante un
ejercicio improcedente de la discrecionalidad en materia de planeamiento las alegaciones
104
formuladas de contrario decaen y deben rechazarse.
5.- E igual suerte desestimatoria cabe afirmar del resto de alegaciones de la parte
actora ya que, de una parte, no cabe confundir la mera modificación del planeamiento urbanístico
con la revisión del mismo -así, por todos, baste remitirse a los dictados de los artículos, de un
lado, 73, y, de otro lado, 75 y 76 del Decreto Legislativo 1/1990-, y, de otra parte, ya que las
argumentaciones relativas a urbanización dirigidas a Suelo Urbano no proceden por lo expuesto
precedentemente que no permiten estimar que nos hallamos ante esa clase de suelo.
Por todo ello procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo en
la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.
CUARTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo
dispuesto en el artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956,
aplicable al caso por razón de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 29/1998, de
13 de julio.
FALLAMOS
Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo
interpuesto a nombre de Don JAIME BONET TRABAL y Don JOSE MARIEGES
TARRAGO contra la Resolución de 10 de julio de 1998 del Conseller de Política Territorial i
Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud de la que, en esencia, se
desestimó los recursos ordinarios formulados contra el acuerdo de la Comissió d'Urbanisme de
Barcelona de 15 de octubre de 1997 por el que se aprobó definitivamente la revisión del Plan
general de ordenación de Begues, del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS la
demanda articulada. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
Hágase saber que la presente Sentencia, es susceptible de Recurso de Casación
para la Unificación de Doctrina Autonómico, que habrá de interponerse mediante escrito que
cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998,
en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su
notificación.
105
Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
106
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso nº 2634/98
Partes: RESIDENCIAL FABRICA NOVA, S.A. C/ COMISSIÓ D'URBANISME DE
BARCELONA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.
Parte Codemandada: AYUNTAMIENTO DE SITGES.
S E N T E N C I A Nº 304
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ JUANOLA SOLER
Dª PILAR MARTÍN COSCOLLA
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de Marzo de dos mil tres.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA),
constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la
siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 2634/98, interpuesto por la
107
compañía mercantil RESIDENCIAL FABRICA NOVA, S.A., representada por el Procurador
don Jordi Fontquerni Bas y defendido por el Letrado don Fernando Lacasa Echevarría, contra
la COMISSIÓ D'URBANISME DE BARCELONA DE LA GENERALITAT DE
CATALUNYA, representada y defendida por el Letrado de la Generalitat. Actuando como
parte Codemandada el AYUNTAMIENTO DE SITGES, representado y defendido por el
Letrado don Joaquím Antoni Vidal Puig . Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª
PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el citado Procurador, actuando en nombre y representación de la
parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de fecha 30 de
Julio de 1998 de aprobación definitiva de las Normas complementarias y subsidiarias de
Planeamiento de Sitges.
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal
previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y
por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos
en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron
respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los
términos que aparecen en los mismos.
TERCERO.- Por auto de fecha 17 de Septiembre de 2001 se recibió el proceso a
prueba, practicándose con el resultado que obra en autos; posteriormente las partes evacuaron
el trámite de conclusiones y finalmente se señaló para votación y fallo el día 7 de Marzo de
2003. Por providencia de 6 de Marzo se dejó sin efecto tal señalamiento a fin de solicitar
aclaraciones al Perito judicial actuante en el proceso y concreción a la parte actora de los
términos de su demanda. Evacuados tales trámites y dada vista a las partes con el resultado que
figura en autos, se señaló de nuevo para deliberación, votación y fallo el día 31 de Marzo de
2003 .
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La entidad Residencial Fábrica Nova S.A. impugna la resolución del
Conseller de Politica Territorial y Obras Públicas de fecha 30 de julio de 1.998 por la que se
acordó la entrada en vigor de las Normas Subsidiarias de planeamiento del municipio de
Sitges, redactadas por los servicios técnicos de la Dirección General de Ordenación del
Territorio y Urbanismo, con las modificaciones que se detallan en el punto 1 de dicho acuerdo.
SEGUNDO.- Los motivos de impugnación son los siguientes: 1º) aumento de las zonas
verdes a 27.146'31 m² respecto a los 21.700 m² previstos en el Plan Parcial de Aiguadolç de
1.996, sin el necesario soporte jurídico urbanístico; 2º) disminución de la edificabilidad en los
solares edificables que quedan en el sector, entre los que se encuentran las parcelas 19 a 22
propiedad de la instante; 3º) incorrección de que se definan las Normas Subsidiarias como
"provisionales" , sin base legal para ello, generando inseguridad jurídica a los afectados; 4º)
existencia de una reserva de subsanación de deficiencias del art. 89 del D.Leg. 1/90 respecto al
Sector Aiguadolç, que supone una suspensión de licencias tácita y sine die, produciendo una
limitación singular de su derecho edificatorio sin límite de tiempo y 5º) falta de ajuste al art.
93,6 del D.Leg. 1/90 al no contemplarse todas las previsiones oportunas sobre las cuestiones
de derecho transitorio que se produzcan.
En base a dichos razonamientos se solicita la anulación de las Normas Subsidiarias y,
subsidiariamente, para el caso de que no se apreciase, se reclama: 1º) una indemnización de
daños y perjuicios por cambio de planeamiento y 2º) otra indemnización por la "reserva de
subsanación" que se establece en las Normas, ambas indemnizaciones a determinar en
ejecución de sentencia y pedidas ad cautelam, sólo para el caso de que no sea estimada la
demanda civil de resolución de contrato y reclamación de cantidad interpuesta en un Juzgado
(cuyo número no se indica) de Primera Instancia de Barcelona (autos 335/99), contra la
empresa TAMAYA S.A. que el 10 de julio de 1.997 le vendió los terrenos indicados sin
comunicarle la situación judicial del planeamiento aplicable.
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TERCERO.- Con carácter previo a entrar en el análisis de tales alegaciones debemos
indicar los antecedentes, que las partes no desconocen, y que han incidido directamente sobre
el sector de Aiguadolç.
Así, por sentencia de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona de 8 de Abril de
1.987, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de junio de 1.989 se anuló la
Modificación del Plan Parcial de Aiguadolç porque contemplaba una disminución de espacios
libres que afectaba al Paseo Marítimo, sin haberse seguido para ello el procedimiento previsto
en el art. 50 de la Ley del Suelo de 1.976, aplicable al caso. Posteriormente la Comisión de
Urbanismo de Barcelona, en acuerdos de 10 de Marzo de 1.989 y 19 de julio de 1.989 aprobó
definitivamente la Revisión-Adaptación del Plan General de Ordenación de Sitges que, para
Aiguadolç, contemplaba la misma regulación que la anulada modificación del Plan Parcial;
dichos acuerdos fueron anulados por sentencia de esta Sala de 2-10-1.991 por apreciar en ellos
desviación de poder, sentencia que fué confirmada por la del Tribunal Supremo de 19 de
septiembre de 1.997, si bien
ésta, en sus fundamentos, puso de manifiesto que tal
instrumento-Revisión- no precisaba, por su rango, de aquel procedimiento del nombrado art.
50 para el caso de pretenderse una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes
o espacios libres; no obstante desestimó el recurso de apelación por considerar que la previa
existencia de aquellas resoluciones judiciales
(las de 8-4-87 y 7-6-89) exigía que la
Administración urbanística hubiese extremado su obligación de motivar y ofrecido una expresa
y cumplida justificación de las exigencias de interés general que habían determinado la nueva
revisión- adaptación, justificación que el Tribunal Supremo consideró inexistente.
Ni la sentencia de esta Sala ni la del Supremo concretaron que tal anulación de la
Revisión se circunscribía al ámbito de Aiguadolç, pero así debía entenderse habida cuenta del
contenido de la demanda de aquel recurso; no obstante , la Administración urbanística, ante
aquella inconcreción, y considerando anulada toda la Revisión-Adaptación del Plan General,
procedió de forma urgente y en tanto no pudiera adoptarse una nueva aprobación de la
Revisión del Plan General, a aprobar el 30 de julio de 1.998 las Normas Subsidiarias cuya
impugnación hoy nos ocupa, y ello con el fin de que el municipio no se viera avocado a la
aplicación de antiguos instrumentos de planeamiento que se consideraban obsoletos o
110
inadecuados.
CUARTO.- Sentado lo anterior,
entraremos en el estudio de los motivos de
impugnación aducidos.
El primero, referente a que se aumentan las zonas verdes en el Sector Aiguadolç
respecto a las contempladas en el Plan Parcial de 1.966 sin el necesario soporte jurídico
urbanístico, debe rechazarse. Y ello por dos razones. Una, porque las Normas Subsidiarias son
un instrumento de planeamiento general, superior jerárquicamente a los Planes Parciales y,
como tales, pueden modificar los criterios sobre zonas verdes que estos puedan contener, en el
ejercicio de la discrecionalidad urbanística y del ius variandi propio de la potestad planeadora.
Y la segunda porque el antiguo artr. 50 de la Ley del Suelo de 1.976, hoy en Cataluña art. 76
del D.Leg.1/90, que exige una tramitación especial en casos de diferente zonificación o uso
urbanístico de zonas verdes o espacios libres, solo es aplicable en los casos de Modificación
de algún instrumento de planeamiento o de programas de actuación, no en los casos de su
sustitución o superación por otro instrumento de igual o superior rango. Ello al margen de que,
además, aquellos preceptos que se citan se refieren a la diferente zonificación o uso de las
zonas verdes o espacios libres, es decir, cuando se reduce su ámbito o se cambia a otro
emplazamiento, pero no cuando, sin tocar lo preexistente, se amplia la superficie destinada a
dichos usos, circunstancia que según se desprende de la demanda, es lo que ha ocurrido en el
presente caso. Y, por más que, como pone de manifiesto la parte actora, la memoria, en su
fol.4, señale que " se recoge con la calificación 6a, zona verde, el mismo perímetro que con
este destino preveia el Plan Parcial aprobado por la C.U.B. el 27 de junio de 1.996", lo
determinante, ante la contradicción , es la regulación que se contiene en los planos y en las
normas urbanísticas para dicho sector por ser lo realmente especifico para tal ámbito.
El segundo, relativo a la disminución de la edificabilidad en los solares que quedan
en el sector respecto de la que tenían con planeamientos anteriores, tampoco puede prosperar,
pues a falta de prueba sobre la irracionalidad, incongruencia o inconsecuencia de la nueva
regulación, es fruto de aquel ius variandi inherente a la potestad de planeamiento, y como tal
jurídicamente correcta.
111
El tercero que se refiere a la incorrección de que las Normas Subsidiarias se definan
como provisionales generando inseguridad, debe ser respondido en el sentido de que,
efectivamente, las
Normas Subsidiarias, en cuanto instrumento de planeamiento que, en
nuestro caso, suple a un Plan General, tienen el mismo rango jerárquico que este ( art. 88, 1 del
Reglamento de Planeamiento) y como todo plan de ordenación tienen vigencia indefinida ( art.
72 del D.Leg. 1/90) y no provisional. El empleo de este término en el acuerdo impugnado no
tiene mayor trascendencia pues sin duda se está refiriendo a la circunstancia de que se han
dictado y aprobado (dada su mayor simplicidad de contenido y de tramitación) en tanto pudiera
realizarse una Revisión-Adaptación, conforme al art. 77 del D.Leg. 1/90. Pero este carácter, si
se quiere, transitorio, en nada altera la naturaleza de normativa plenamente aplicable y vigente
en tanto no sea modificada o sustituida por un planeamiento posterior de igual o superior
rango.
El cuarto motivo de impugnación, relativo a la "existencia de una reserva de
subsanación de deficiencias del art. 89 del D.Leg. 1/90 respecto del Sector Aiguadolç, que
supone una suspensión de licencias tácita y sine die, produciendo una limitación singular de
su derecho edificatorio sin límite de tiempo", fué el que motivó que este Tribunal, como
diligencia para mejor proveer pidiera aclaración a la parte actora sobre en qué apartado de la
disposición impugnada se contenía tal reserva, suspensión o limitación. La contestación se
remite al siguiente párrafo del folio 5 de la Memoria de las Normas Subsidiarias que
transcribimos traducido al castellano:
" El Ayuntamiento de Sitges, en desarrollo de estas Normas Subsidiarias provisionales
y en tanto no haya formulado la revisión del Plan General, puede efectuar la modificación del
Plan Parcial de l'Aiguadolç siguiendo el procedimiento especifico de alteración de zonas
verdes, y adecuándolo a la actual ZMT, o bien, si se califica como zona verde parte de este
ámbito de dominio público estatal, deberá contarse con informe favorable del Mª de Fomento.
En el caso de que se opte por modificar el referido Plan Parcial en el seno de la Revisión del
Plan General será preciso, igualmente, seguir el trámite del nombrado art. 76 en
cumplimiento de las Sentencias que afectan a este ámbito".
112
Pues bien, por más esfuerzos interpretativos que se hagan, el párrafo transcrito no
contiene ninguna reserva de subsanación de deficiencias de las previstas en el art. 89 del
D.Leg. 1/90 que suspenda la ejecutividad del Plan en el Sector Aiguadolç ni limitación alguna
de "derecho edificatorio". Dicho párrafo sólo denota la precaución y prevención por parte de la
Administración para cumplir estrictamente las resoluciones judiciales que han afectado al
sector, a fin de que su regulación futura no pueda verse anulada por las mismas razones, pero
parte de una incorrecta consideración del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de
19 de septiembre de 1.997, que, según se desprende entre lineas de la memoria, llenó de
desconcierto tanto al Ayuntamiento como a la Administración autonómica. Y decimos
incorrecta consideración ya que, como ya indicamos en el párrafo tercero del fundamento
jurídico tercero, dicha Sentencia dió por sentado que una Revisión-Adaptación no precisa del
procedimiento especial de tramitación previsto en el art. 76 del D.Leg. 1/90, pese a lo cual
anuló la que allí se analizaba por la concreta razón, ceñida al ámbito de Aiguadolç, de que se
había recogido, sin la motivación suficiente, una regulación idéntica a otra anterior que había
sido anulada en las sentencias referentes a la Modificación del Plan Parcial.
En suma, la Sentencia del Tribunal Supremo se refirió a una situación muy puntual que
no se reproduce en el presente caso, en el que, a todos los efectos, debemos estar a las
consideraciones ya expuestas en el párrafo segundo de este fundamento jurídico cuarto, al
analizar el primer motivo de impugnación.
Concluyendo sobre esta cuestión, el párrafo indicado de la Memoria en nada limita el
derecho a edificar del actor en los términos que contemplan las propias NNSS; pese a ello,
estimamos preciso anular dicho párrafo por las confusiones a que puede dar lugar ya que,
por un lado, olvida que las Normas Subsidiarias han modificado-pudiendo hacerlo- lo
dispuesto en el antiguo Plan Parcial de Aiguadolç; por otro, como es de ver en el art. 54.4.2 de
sus Normas Urbanísticas aquellas prevén para el Sector un Plan Especial y no un Plan Parcial y
por último contiene una innecesaria referencia de futuro y además partiendo de la errónea
interpretación que hemos puesto de manifiesto.
113
Finalmente, queda por analizar, el quinto motivo de impugnación referente a que las
disposiciones transitorias no contemplan todas las previsiones que puedan producirse sobre
derecho transitorio en relación con el art. 93 del D.Leg. 1/90. No se trata de ninguna causa de
anulación de las Normas Subsidirias ya que, recogidos los supuestos más puntuales que se han
considerado, al resto de las situaciones que puedan producirse se les aplicarán las reglas
generales del nombrado art. 93, por lo que ningún vacío normativo se produce.
QUINTO.- Rechazados los motivos de impugnación contra las Normas Subsidiarias de
Sitges de 30 de julio de 1.998, deben rechazarse también las pretensiones indemnizatorias
formuladas de forma subsidiaria, ya que por un lado ninguna limitación edificatoria se ha
producido y, por otro, la modificación o revisión de la ordenación de los terrenos y
construcciones establecida en un Plan Parcial sólo podrá dar lugar a indemnización si se
produce
antes de transcurrir los términos previstos para la ejecución de dicho plan o,
transcurridos aquellos, si la ejecución no se ha llevado a efecto por causas imputables a la
Administración (art. 129,2 del D.Leg. 1/90), circunstancias, la primera, que no concurre en el
presente caso y, la segunda, que no se ha acreditado y ni tan siquiera alegado.
SEXTO.- Conforme a los criterios del art. 131 de la L.J.C.A. de 1.956, aplicable por
razones temporales, no efectuamos especial imposición de costas.
F A L L O
114
En atención a lo expuesto la Sala ha decidido estimar parcialmente la demanda
interpuesta por la entidad Residencial Fábrica Nova S.A. contra las Normas Subsidiarias
de planeamiento de Sitges aprobadas por el Conseller de Politica Territorial y Obras
Públicas en fecha 30 de julio de 1.998, en el único sentido de suprimir y tener por no
puesto el párrafo contenido en el último folio de su Memoria, que es del siguiente tenor
literal: " El Ayuntamiento de Sitges, en desarrollo de estas Normas Subsidiarias
provisionales y en tanto no haya formulado la revisión del Plan General, puede efectuar
la modificación del Plan Parcial de l'Aiguadolç siguiendo el procedimiento especifico de
alteración de zonas verdes, y adecuándolo a la actual ZMT, o bien, si se califica como
zona verde parte de este ámbito de dominio público estatal, deberá contarse con informe
favorable del Mª de Fomento. En el caso de que se opte por modificar el referido Plan
Parcial en el seno de la Revisión del Plan General será preciso, igualmente, seguir el
trámite del nombrado art. 76 en cumplimiento de las Sentencias que afectan a este
ámbito". Se desestiman el resto de pretensiones. Sin pronunciamiento en costas.
Hágase saber que contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de
Casación para unificación de doctrina autonómica que deberá interponerse en esta
Sección en el plazo de TREINTA DÍAS a contar desde su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
115
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 77/2003
APELANTE : JORGE ZENDRERA TOMAS
C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 430
Ilustrísimos Señores :
MAGISTRADOS
D. JOSÉ JUANOLA SOLER.
Dña MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA.
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
BARCELONA, a veintidós de mayo de dos mil tres.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 77/2003, seguido a
instancia de Don JORGE ZENDRERA TOMAS, contra el AYUNTAMIENTO DE
BARCELONA, sobre Urbanismo.
116
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.
ANTECEDENTES DE HECHO.
1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 14 y
en los autos 463/2000, se dictó Sentencia nº 10, de 16 de enero de 2000, cuya parte
dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jorge Zendrera Tomas
contra la desestimación por silencio del recurso promovido frente a la resolución del
Regidor del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi del Ayuntamiento de Barcelona, de 7 de junio
de 2000, por la que se deniega la licencia de obras solicitada; sin costas."
2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones
correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora
para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22 de mayo de 2003, a la hora prevista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO .- La Sentencia apelada desestimó el recurso contencioso
administrativo formulado contra la Resolución de 7 de junio de 2000 del Regidor del
Districte de Sarrià-Sant Gervasi del Ayuntamiento de Barcelona por virtud de la que, en
esencia, se denegó la licencia de obras solicitada para la finca de la calle Major de Sarrià
104, expediente 05-1999LM08125.
SEGUNDO .- La parte apelante discute la legalidad de la sentencia apelada
117
desde las siguientes perspectivas: a) Se sigue insistiendo en la identidad sustancial entre una
anterior licencia de obras menores concedida a un anterior titular y la solicitada y denegada
por lo que a su objeto hace referencia y que se trata de sintetizar en lo que se denomina
rehabilitación de la vivienda en planta y piso, si bien se admite que la diferencia es la
sustitución de vigas y techos por estar carcomidas y desmoronarse una vez comenzadas las
obras autorizadas por la anterior licencia, inclusive con referencias a forjados y escaleras. b)
Se trata de devaluar la diferencia de metros cuadrados de techo detectados -hasta unos 55
centímetros en la planta ático-, al punto de estimarla como subsanable. c) Se defiende la
aplicación del artículo 222.6 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano. d)
Se trata de destacar la vinculación de la previa licencia de obras menores por lo que hace
referencia al denominado cuerpo edificado de la planta ático. e) Se insiste en devaluar la
trascendencia del exceso de volumen de 7,15 m3. Y, f), finalmente, se aboga por la
procedencia de la devolución de la tasa municipal correspondiente a la licencia de obras
mayores denegada.
TERCERO .- Pues bien, en atención a las alegaciones contradictorias
hechas valer por las partes contendientes en el presente recurso, ordenándolas debidamente,
debe señalarse que la decisión del mismo deriva de lo siguiente:
1.- Aunque la parte apelante se permite planear en una suerte de vinculación
entre precedentes administrativos bien se puede comprender que a un pronunciamiento
judicial no le cabe tomarse esa libertad ya que nunca y por razones obvias a la Jurisdicción
Contencioso Administrativa le cabe que sea vinculada por cualquier precedente
administrativo.
Pero es que por más que la parte apelante trata de seguir orbitando en lo que
no es sino un genérico resultado rehabilitador perseguido, otra cosa es el "statu quo" sobre el
que se trata de actuar y las actuaciones constructivas a emplear. Con ello no se quiere decir
otra cosa que si en su momento se instó una licencia a operar sobre una edificación con el
empleo de determinadas técnicas para conseguir determinada resultancia y con los hechos
que se reconocen por la parte apelante, tal edificación no ostentaba las cualidades tenidas en
cuenta además de transmutarse otras de tal forma relevante que el proyecto presentado dejó
de tener sentido y debió prepararse otro que se acomodase a las nuevas circunstancias
concurrentes en la nada baladí temática ciertamente estructural y compleja de sustitución de
techos de planta, vigas, sustituciones de forjados, entre otras, ningún esfuerzo debe hacerse
en orden a que en nada se parecen los dos proyectos en liza a no ser que se emplee tal
imperfección técnica que se confunda lo cualitativamente diverso con lo que es otra cosa,
temática que igualmente un pronunciamiento judicial no se puede permitir, sobre todo
cuando la prueba pericial practicada en primera instancia no deja resquicio alguno para
seguir la tesis que se invoca por la parte apelante -bastando remitirse a lo dictaminado en el
extremo primero de la parte actora-.
118
2.- A resultas de lo anterior y penetrando la parte apelante en el riesgo
evidente de desbordar su escrito de demanda en su escrito de conclusiones y ahora en sede
de recurso de apelación con el escrito formulado al respecto, debe señalarse que, en todo
caso, debiéndose estar al ordenamiento jurídico urbanístico, pesa sobre la carga de la prueba
de la parte que lo inste la pretendida concurrencia de los hechos que permitan aplicar
regímenes de fuera de ordenación o de volumen disconforme -artículo 93 del Decreto
Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos
legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-, como reiteradamente se ha tenido que
ir sentando inclusive en materia de prescripción de la reacción administrativa de
restablecimiento de la legalidad urbanística -así por todas en nuestras Sentencias nº 49, de
23 de enero de 2003 y nº 89, de 30 de enero de 2003-.
Siendo ello así y ante la debilidad de las pruebas propuestas por la parte
actora -especialmente de la testifical practicada con las relaciones subyacentes- puede
añadirse que del resto y con especial mención de la pericial tampoco se alcanzan
conclusiones mínimamente seguras y debidamente evidenciadas por lo que en sintonía y
acogimiento de lo razonado por el Jugado "a quo" la tesis de la concreta preexistencia que
se pretendía hacer valer -tanto en su entidad cuantitativa como cualitativa- y la posible
aplicación del artículo 222.6 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano, en
su caso, en relación al régimen legal expuesto, no pueden prosperar.
3.- La parte apelante quizá pueda permitirse seguir devaluando lo que no es
sino sobrada acreditación pericial de excesos de techo o de volumen detectados. A las
presentes alturas y sin perjuicio de lo ya razonado, no sorprenderá que se deba seguir
afirmando que, si se ha acreditado que la licencia solicitada desde esas vertientes no
procede, la denegación continúa siendo la consecuencia obligada.
4.- Y finalmente si se quería transmutar la pretensión indemnizatoria a título
de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por una impugnación a un
acto liquidatorio cuya delimitación no consta en el escrito de interposición del recurso
contencioso administrativo ni se ha articulado esa temática fiscal en la demanda ante el
Juzgado "a quo" con los fundamentos fiscales que ahora "ex novo" se tratan de evidenciar
en sede de apelación, simple y sencillamente debe señalarse que tal transmutación no resulta
posible por lo que decididamente decae y debe rechazarse.
Por todo ello procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma
y términos que se fijarán en la parte dispositiva.
119
CUARTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida,
sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en las costas causadas en el
presente recurso de apelación a la parte apelante.
FALLAMOS
Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a
nombre de Don JORGE ZENDRERA TOMAS contra la Sentencia nº 10 del Juzgado de
lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 14, recaída en los autos 463/2000, de 16 de
enero de 2000, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Desestimar el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jorge Zendrera
Tomas contra la desestimación por silencio del recurso promovido frente a la resolución del
Regidor del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi del Ayuntamiento de Barcelona, de 7 de junio
de 2000, por la que se deniega la licencia de obras solicitada; sin costas", que se confirma
íntegramente.
Se condena en las costas causadas en el presente recurso de apelación a la
pare apelante.
Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de
Casación y es firme.
Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con
certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente
Sentencia a la parte apelante -diligencias de notificación que deberán ser comunicadas
a esta Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto.
Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
120
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 116/2003
APELANTE : ENCARNA GARCIA JIMENEZ
C/ GENERALITAT DE CATALUNYA Y AYUNTAMIENTO DE
VILADECANS
S E N T E N C I A Nº 565
Ilustrísimos Señores :
MAGISTRADOS
D. JOSÉ JUANOLA SOLER.
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
D. LUÍS MARÍA DÍAZ VALCÁRCEL.
BARCELONA, a diez de julio de dos mil tres.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 116/2003, seguido a
instancia de Doña ENCARNA GARCIA JIMENEZ, contra la GENERALITAT DE
CATALUNYA, representada por el/la LLETRAT DE LA GENERALITAT DE
CATALUNYA, y contra el AYUNTAMIENTO DE VILADECANS, sobre Urbanismo.
121
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.
ANTECEDENTES DE HECHO.
1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3 y
en los autos 129/2001, se dictó Sentencia núm 6, de 8 de enero de 2003, cuya parte
dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR EL RECURS CONTENCIÓSADMINISTRATIU nº 129/01, interposat contra la desestimació presumpta del recurs
d'alçada formulat contra l'acord adoptat el dia 28 de juny de 2000 per la Comissió
d'Urbanisme de Barcelona, mitjançant el qual es va emetre informe desfavorable en relació
amb la sol⋅licitud d'autorització provisional per a l'activitat de venda de ceràmica i artesania,
al carrer Àngel Guimerà, numero 9, de Viladecans, i contra els decrets de 18 i 22 de gener
de 2001, del Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Planificació Territorial i Promoció de
l'Ajuntament de Viladecans, pel quals es va denegar la llicència d'obres menors i la llicència
ambiental d'obertura de l'activitat esmentada en el local."
2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones
correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora
para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10 de julio de 2003, a la hora prevista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO .- Los actos administrativos impugnados ante el Juzgado "a
quo" pueden sintetizarse del siguiente modo:
122
a) El 28 de junio de 2000 la Comissió d'Urbanisme de Barcelona del
Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya dictó
Acuerdo por virtud del que, en esencia, se emitió informe desfavorable en relación con la
solicitud de autorización provisional para la apertura de una actividad dedicada a la venta de
cerámica y artesanía en la calle Àngel Guimerà, 9, de Viladecans, a los efectos del artículo
91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística.
b) El 18 de enero de 2001 el Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Planificació
Territorial i Promoció de la Ciutat del Ayuntamiento de Viladecans dictó Decreto por virtud
del que, en esencia, se denegó la licencia de obras menores (Exp.OM-156/00) consistentes
en "l'estucat i pintat de les parets, neteja i pintat de les viges de fusta del sostre i realització
d'un lavabo, amb la finalitat d'acondicionar el local situat al carrer Àngel Guimerà, 9 pel
posterior desenvolupament d'una activitat de ceràmica i artesania", dado que ha sido emitido
informe preceptivo y vinculante en sentido desfavorable por la Comissió d'Urbanisme de
Catalunya en la sesión realizada en fecha 28 de junio de 2000.
c) El 22 de enero de 2001 el Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Medi Ambient i
Espai Públic del citado Ayuntamiento dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se
denegó la solicitud de licencia municipal de apertura de actividades inocuas, por traslado, de
una actividad dedicada a venta de cerámica y artesania, en el citado local, por haber sido
emitido informe (preceptivo y vinculante) en sentido desfavorable por la Comissió
d'Urbanisme de la Generalitat de Catalunya.
La Sentencia apelada nº 6, de 8 de enero de 2003, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona, desestimó el recurso contencioso
administrativo formulado contra esos actos administrativos.
SEGUNDO .- Como del tenor de la Sentencia apelada y de las alegaciones
contradictorias de las partes resulta, debe reconocerse que la controversia litigiosa se centra
en si cabe estimar improcedente el informe desfavorable, vinculante, de la Administración
Autonómica cuando las obras y actividades de autos se dirigen a una ubicación consistente
en un edificio fuera de ordenación -artículo 93.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de
julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña
en materia urbanística- y las licencias de obras y de apertura solicitadas lo son con la
naturaleza de obras o usos de carácter provisional -artículo 91.2 del Decreto Legislativo
1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales
vigentes en Cataluña en materia urbanística-.
123
Y ello es así al punto que las características del caso muestran que el único
obstáculo evidenciado debidamente para obstar el otorgamiento de las licencias de obras
menores y de apertura de actividad inocua para la venta de cerámica y de artesanía es
precisamente la vinculación que se determina por ordenamiento jurídico de ese informe según lo establecido en el artículo 91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio-.
Efectivamente, caso de estimarse improcedente ese informe desfavorable y si procede su
anulación, procedería el otorgamiento de las licencias solicitadas que lógicamente dejarían
de estar sujetas a esa vinculación.
TERCERO .- Pues bien, en una primera aproximación a los temas
debatidos y desde la perspectiva de la materia de fuera de ordenación o de volumen
disconforme debe insistirse en el posicionamiento reiteradamente explicitado en nuestras
Sentencias nº 273, de 14 de marzo de 2002, nº 1094, de 5 de diciembre de 2002 y nº 1113,
de 12 de diciembre de 2002, que cabría resumir del siguiente modo:
A) Para supuestos de fuera de ordenación o/y de volumen disconforme, debe
reiterarse que pocos esfuerzos deben efectuarse para seguir mostrando el régimen
ciertamente ventajoso, o, según determinadas apreciaciones, privilegiado, de fuera de
ordenación -en sus dos modalidades del artículo 93.1 o del artículo 93.2.párrafo segundo del
Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los
Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- o de volumen disconforme artículo 93.3 del mismo texto legal-.
Y se dice ventajoso, excepcional o privilegiado ya que frente al principio
general de obligatoriedad a las disposiciones del régimen jurídico urbanístico de un nuevo
planeamiento urbanístico y debiéndose fundar debidamente ese régimen, cuanto menos para
evitar el riesgo de poder incurrir en reservas de dispensación -cuya nulidad de pleno derecho
se halla establecida en el artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el
que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia
urbanística-, se posibilitan determinadas obras que sin el reconocimiento de ese régimen no
resultaría dable aceptar.
B) Así, para los casos de fuera de ordenación, es decir, para los casos en que
para los edificios o instalaciones se esté sujeto a expropiación, cesión gratuita o derribo, en
principio, sólo cabe autorizar las pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y
conservación del inmueble, salvo que esas circunstancias no estén previstas en el plazo de
15 años en cuyo supuesto cabe autorizar las obras parciales y circunstanciales de
consolidación. Supuestos a los que como resulta conocido deben añadirse todos aquéllos
para los que en su caso haya prescrito la acción administrativa de reacción para el
124
restablecimiento de la legalidad urbanística y que como demuestra constante doctrina
jurisprudencial, cuya cita debe dispensarse, no cabe reconducir a edificios o instalaciones de
volumen disconforme.
C) Y, para los casos de edificios o instalaciones de volumen disconforme, es
decir, cuando no se produzca la afección a expropiación, cesión gratuita o derribo -así,
establecido el régimen desde la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de Adecuación del
Ordenamiento Urbanístico de Cataluña, y en los artículos 181 y siguientes del Decreto
146/1984, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y
aplicación de esa Ley-, en cuyo caso sólo cabe autorizar las obras de consolidación y
cambio de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan.
D) En todo caso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos, por
aplicación del principio o criterio de facilidad de prueba y, cuanto más, por razón de la
propia naturaleza de los supuestos que cabe estimar como aplicables, siempre de
interpretación estricta, que inexcusablemente debe descansar la carga de la prueba en aquél
que quiere basamentarse en esos regímenes, tanto en el punto de hallarse las
correspondientes fincas, edificios o instalaciones en situación de fuera de ordenación o de
volumen disconforme, como en materia de cuál es su concreto y puntual estado
preexistente, y también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se hallan
en el ámbito de las únicas que pueden autorizarse según los casos. De otra parte, carece de
sustento tratar de disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las
instalaciones que se hallen en tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de
alcanzar un tratamiento favorable para todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando
mientras la total finca o la integridad de las construcciones a ubicar en ella no se ajusten al
nuevo plan y a sus dictados, el régimen de fuera de ordenación o de volumen disconforme
se comunica de la finca y de la/s correspondiente/s contrucción/ones a las demás.
A su vez, dirigiendo la atención al supuesto que nos ocupa y resultando
manifiesto por lo actuado que nos hallamos ante los casos de fuera de ordenación, como por
lo demás se reconoce por todas las partes, a ello hay que estar.
CUARTO .- De la misma forma y desde la perspectiva de la materia de los
usos u obras de carácter provisional debe insistirse en el posicionamiento reiteradamente
explicitado en nuestras Sentencias nº 10, de 13 de enero de 2000, nº 223, de 10 de marzo de
2000, nº 443, de 31 de mayo de 2001 y nº 1035, de 21 de noviembre de 2002, que interesa
resumir del siguiente modo:
A) Ciertamente la obligatoriedad de los planes implica que el uso de los
125
predios no podrá apartarse del destino previsto en aquéllos debiendo por tanto otorgarse o
denegarse las licencias, de forma reglada, según que la actuación que se pretenda llevar a
cabo resulte ajustada o no a la ordenación urbanística -artículos 57.1 y 58.1 del Texto
Refundido de la Ley del Suelo de 1976, como con posterioridad establecen los artículos
90.1 y 91.1 del Texto Refundido de 1990-. No obstante, si bien lo precedentemente
expuesto constituye la rigurosa regla general, existen casos en que resulta viable la
autorización de obras o usos que no se acomoden a lo previsto en el plan. Esta posibilidad
excepcional es la de las ordinariamente denominadas licencias provisionales previstas en el
artículo 58.2 del reiteradamente invocado Texto Refundido de 1976 o en el artículo 91.2 del
Texto Refundido de 1990.
B) Es más, como sienta reiterada doctrina jurisprudencial -por todas, las
Sentencias del Tribunal Supremo de la Sala 3ª Sección 1ª de 16 de octubre de 1989, de la
Sala 3ª Sección 6ª de 18 de abril de 1990 y de la Sala 3ª Sección 5ª de 3 de diciembre de
1991- se hace necesario insistir y en lo menester resaltar que, siendo notoria la lentitud que
aqueja frecuentemente a la ejecución del planeamiento, las licencias reguladas en el artículo
58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo -o en el artículo 91.2 del Texto Refundido de
1990- constituyen en sí mismas una manifestación del principio de proporcionalidad en un
sentido eminentemente temporal y en el sentido de que si a la vista del ritmo de ejecución
del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar tal ejecución no sería
proporcionado impedirlos -siempre sin indemnización cuando no sea posible su
mantenimiento-. Son pues estas licencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para
evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad
de no impedir obras o usos que resultan inocuos para el interés público. En último término,
ha de destacarse que tales licencias son el fruto de la actuación de una potestad reglada, una
vez más, el verbo "podrán" que aparece en el texto del artículo 58.2 del Texto Refundido de
1976 -o del artículo 91.2 del Texto Refundido de 1990- apunta no a una discrecionalidad
administrativa sino a una habilitación o atribución de potestad. Ello naturalmente sin
perjuicio del margen de apreciación que a la Administración queda en razón del halo de
dificultad de los conceptos jurídicos indeterminados que aquel precepto incorpora y que
deriva de la existencia de una zona de incertidumbre que media entre las zonas de certeza,
positiva y negativa.
C) Como supuesto excepcional cabe distinguir: a) En relación al supuesto de
hecho, que se trate de usos u obras justificadas de carácter provisional que no hayan de
dificultar el planeamiento. b) En relación al procedimiento, que no puede obviarse una
exigencia procedimental que intensifica el rigor ordinario, el "previo informe favorable de la
Comisión de Urbanismo" previsto en la norma. Y c) el régimen jurídico peculiar que se
establece, habida cuenta de que las obras habrán de demolerse cuando lo acuerde el
Ayuntamiento a resultas de la ejecución del planeamiento, sin derecho a indemnización, y la
debida constancia en el Registro de la Propiedad de la aceptación del propietario -Sentencias
del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 5ª de 14 de abril de 1992 y de la Sala 3ª Sección 4ª de
3 de abril de 1993, entre otras-.
126
D) En definitiva, dejando sentada la siempre posible revisión jurisdiccional
del actuar administrativo en este ámbito excepcional para determinar si se ha ejercido de
acuerdo con los hechos determinantes y con los fines que le son propios, la temática
sustancial del supuesto que se analiza pivota en relación a que los usos y las obras que se
pretendan desarrollar o realizar tengan por naturaleza el carácter de provisionales, que estén
justificados y que no puedan obstaculizar la ejecución del planeamiento. Conceptos
jurídicos indeterminados que, inexcusablemente, conllevan la necesidad de apurar el
examen de diversas perspectivas, como la inminencia o lejanía de la ejecución del
planeamiento, la posibilidad de desmontar, trasladar e instalar de nuevo los elementos de la
obra o uso provisional, la importancia económica de la construcción o uso, caso de no ser
posible su nuevo aprovechamiento y sea necesario su destrucción, la viabilidad de una
rápida demolición o cese en su uso, entre otras. Y todo ello de tal suerte que se patentice que
es más justificado, incluso desde el punto de vista de la economía individual como general,
una utilización con carácter provisional -que no obstaculice la ejecución del planeamiento
futura y sin derecho a indemnización- que la inutilización de un terreno, durante muchos
años, a la espera de una indefinida, inconcreta e indeterminada ejecución del planeamiento.
Ineludiblemente debiendo apartarse de cualquier veleidad en sede de un
planeamiento futurible en forma alguna vigente y dirigiendo la atención al supuesto que nos
ocupa, resultando manifiesto que las licencias solicitadas de obras menores y de apertura de
actividad inocua se dirigen a ese régimen de usos u obras de carácter provisional, al mismo
hay que estar.
QUINTO .- Y es que el análisis del presente caso no puede separarse de las
características que resultan del mismo y que deben relacionarse del siguiente modo:
1.- Ningún elemento consta para poder acentuar unas obras que por lo
informado se limitan a una planta baja de un edificio de unos 45 m2 y consistentes, en
esencia y todo lo más, en estucado y pintado de paredes, limpieza y pintado de vigas de
madera en el techo, pavimentación y realización de un lavabo por razones higiénicas de
unos 3 m2. Por otra parte, la actividad, pacíficamente entendida por todas las partes,
consiste en venta de cerámica y artesanía
2.- El contrato de arrendamiento que posibilita la utilización del local en que
se hizo constar la fecha de 25 de enero de 2000 fijó una renta de 20.000 pts/mes y las
cantidades presupuestadas que se aportaron por la solicitante de reducido importe -no
alcanzan las 200.000 pts- no se han puesto en cuestión en ningún momento de la tramitación
administrativa.
127
3.- El criterio del Informe Autonómico desfavorable vinculante, contrario a
los demás obrantes en el expediente que por copia se ha remitido, una vez se pone de
manifiesto el ordenamiento jurídico urbanístico aplicable al caso -finalmente consistente en
el denominado Plan Especial de Reforma Interior del Sector del Ayuntamiento con su
ejecución pendiente-, y recuerda la doctrina jurisprudencial aplicable, recae en la
calificación de los terrenos y edificio de autos como clave 9 Protección de Sistemas
Generales y en la intención de preservar y garantizar la funcionalidad de esa calificación
evitando impedimentos al futuro desarrollo del planeamiento con la consolidación del
destino diferente al previsto urbanísticamente.
Y es así que, con abstracción a otros usos anteriores en su caso desarrollados
por la parte actora en otro lugar y ante el régimen posterior de la Ley 2/2002, de 14 de
marzo, de Urbanismo de Cataluña, no aplicable al caso por razones temporales, ante las
precisas circunstancias del presente caso y ya descartada en primera instancia que nos
hallásemos ante una cercanía o proximidad atendible en la ejecución del planeamiento, debe
señalarse que el convencimiento recae en la improcedencia del Informe desfavorable
actuado por la Administración Autonómica ya que, sin ningún elemento que dispensase el
menor apoyo a utilizar fraudulentamente el régimen de usos u obras provisionales en un
edificio de fuera de ordenación ocultando un verdadero objeto de licencia de obras y
apertura regular y típica, nos hallamos ante unas meras y limitadas obras adornadas por unas
características de relevancia tan menor, cuanto menos, por las razones de higiene para el
lavabo referido -que caben en el halo de las admisibles en los edificios de fuera de
ordenación- y, cuanto más, por razón del importe y mera funcionalidad tan limitada de las
restantes, al punto que, inclusive, dirigiendo la atención a la actividad perseguida ya
explicitada tampoco se encuentran méritos para poder descartar su posibilidad en el marco
de las licencias temporales de usos u obras de carácter provisional.
Por consiguiente, en la parte que interesa, teniendo las licencias
excepcionales de usos u obras de carácter provisional su ámbito material acotado tan sólo
para usos u obras de esa naturaleza en la forma analizada precedentemente y resultando las
del caso suficientemente propias del mismo, resulta procedente estimarlas justificadas al no
encubrirse con las mismas materia propia de las licencias ordinarias y sin desnaturalizar o
desvirtuar el estricto y excepcional régimen de las licencias de usos u obras provisionales y,
desde luego, al no constar concretas razones de interés público suficientemente evidenciadas
y con peso suficiente para fundar su denegación.
Por todo ello procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y
términos que se fijarán en la parte dispositiva.
128
SEXTO .- a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida no
procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas ni en el presente
recurso de apelación ni en primera instancia.
FALLAMOS
Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre
de Doña ENCARNA GARCIA JIMENEZ contra la Sentencia núm. 6 del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo de Barcelona nº 3, recaída en los autos 129/2001, de 8 de enero
de 2003, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR EL
RECURS CONTENCIÓS-ADMINISTRATIU nº 129/01, interposat contra la desestimació
presumpta del recurs d'alçada formulat contra l'acord adoptat el dia 28 de juny de 2000 per
la Comissió d'Urbanisme de Barcelona, mitjançant el qual es va emetre informe
desfavorable en relació amb la sol⋅licitud d'autorització provisional per a l'activitat de venda
de ceràmica i artesania, al carrer Àngel Guimerà, numero 9, de Viladecans, i contra els
decrets de 18 i 22 de gener de 2001, del Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Planificació
Territorial i Promoció de l'Ajuntament de Viladecans, pel quals es va denegar la llicència
d'obres menors i la llicència ambiental d'obertura de l'activitat esmentada en el local", que
revocamos y dejamos sin efecto y, en su lugar, anulamos por ser disconformes a Derecho:
1) El Acuerdo de 28 de junio de 2000 de la Comissió d'Urbanisme de
Barcelona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de
Catalunya por virtud del que, en esencia, se emitió informe desfavorable en relación con la
solicitud de autorización provisional para la apertura de una actividad dedicada a la venta de
cerámica y artesanía en la calle Àngel Guimerà, 9, de Viladecans, a los efectos del artículo
91.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística.
2) El Decreto de 18 de enero de 2001 del Tinent d'Alcalde de l'Àrea de
Planificació Territorial i Promoció de la Ciutat del Ayuntamiento de Viladecans por virtud
del que, en esencia, se denegó la licencia de obras menores (Exp.OM-156/00) consistentes
en "l'estucat i pintat de les parets, neteja i pintat de les viges de fusta del sostre i realització
d'un lavabo, amb la finalitat d'acondicionar el local situat al carrer Àngel Guimerà, 9 pel
129
posterior desenvolupament d'una activitat de ceràmica i artesania", dado que ha sido emitido
informe preceptivo y vinculante en sentido desfavorable por la Comissió d'Urbanisme de
Catalunya en la sesión realizada en fecha 28 de junio de 2000.
3) El Decreto de 22 de enero de 2001 del Tinent d'Alcalde de l'Àrea de Medi
Ambient i Espai Públic del citado Ayuntamiento por virtud del que, en esencia, se denegó la
solicitud de licencia municipal de apertura de actividades inocuas, por traslado, de una
actividad dedicada a venta de cerámica y artesania, en el citado local, por haber sido emitido
informe (preceptivo y vinculante) en sentido desfavorable por la Comissió d'Urbanisme de
la Generalitat de Catalunya.
Y declaramos y, en lo menester, condenamos a las Administraciones
demandadas, especialmente a la Administración Municipal demandada a que procede el
otorgamiento de las licencias de obras y de apertura solicitadas con la naturaleza que
establece el artículo 91.2 en relación con el artículo 93.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de
12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en
Cataluña en materia urbanística.
Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en primera
instancia ni en el presente recurso de apelación.
Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de
Casación y es firme.
Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con
certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente
Sentencia a la Administración Municipal demandada y también a la parte actora diligencias de notificación que deberán ser comunicadas a esta Sección y Rollo, a la
mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto.
Así por esta Sentencia,de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
130
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación nº. 64/03
Partes: MERCEDES CASTELLÓ PALOU Y OTROS C/ AYUNTAMIENTO DE SANT
JOAN DESPÍ
S E N T E N C I A Nº. 639
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. MANUEL TABOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
D. LUIS Mª DÍAZ VALCÁRCEL
En la ciudad de Barcelona, a dos de septiembre de dos mil tres.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA),
constituida para la resolución de este recurso se ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso de apelación nº. 64/03, interpuesto por Dª MERCEDES CASTELLÓ PALOU,
131
Dª MARÍA LOURDES BURGOS MASEGOSA y Dª ISABEL BURGOS MASEGOSA,
Dª SUSANA BURGOS CASTELLÓ y
D. ANDRÉS BURGOS CASTELLÓ,
representados por la Procuradora Dª Raquel Palou Bernabé y asistidos por Letrado,
contra el AYUNTAMIENTO DE SANT JOAN DESPÍ. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. LUIS Mª DÍAZ VALCÁRCEL, quien expresa el parecer de la SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La representación de Juan Pedro Burgos Martínez y, actualmente,
de sus sucesores mortis causa, recurre en apelación la Sentencia nº 220/2002, de 9 de
diciembre, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona por la
que, estimando parcialmente el recurso, anula las resoluciones impugnadas: la dictada
por el Ayuntamiento de Sant Joan Despí el 27 de noviembre de 2000 que confirma la de
15 de febrero del mismo año ordenando el derribo de determinada construcción y,
eventualmente, contra la denegación presunta de la licencia provisional solicitada el 1204-1999. Y ordena retrotraer las actuaciones del expediente de restauración de la
legalidad urbanística al momento en que se debió conceder al recurrente el plazo de dos
meses para solicitar licencia de obras para la legalización de la obra a que se refiere la
presente litis. El Ayuntamiento de Sant Joan Despí se opone al recurso de apelación del
actor y, a su vez, impugna la Sentencia en cuanto ordena retrotraer las actuaciones.
SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala y repartidas a esta Sección,
una vez personadas las partes se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2003.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Según resulta de lo actuado el actor, en una finca de su propiedad
llamada Masía Mogarola sita en pasaje Diseminados 17 del término municipal de Sant Joan
Despí procedió a edificar un cobertizo para aparcamiento de autocares, con una superficie de
576 m² según proyecto del arquitecto Sr. Gómez Méndez. El 13 de marzo de 1999 la policía
local denunció las obras. Previa la oportuna comprobación el Ayuntamiento ordenó mediante
132
resolución de 12 de abril de 1999 suspender la obra que se realizaba sin licencia con
advertencia de demolición en el plazo de dos meses, por no ser legalizables, dándole trámite de
audiencia por quince días. El actor alegó que la obra no puede considerarse edificación y por
tanto no necesita licencia. Subsidiarimente solicita su legalización como edificio fuera de
ordenación. Ante el incumplimiento de lo ordenado el Ayuntamiento, mediante resolución de
15-02-2000 requirió al propietario para que en el plazo de quince días procediera a la
demolición de la nave, con apercibimiento de ejecución subsidiaria. El recurso de reposición
contra la orden de derribo fue desestimado por resolución de la Alcaldía de 27 de noviembre
de 2000 que puso fin a la vía administrativa.
SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico hemos de examinar, en primer término, si la
nave industrial o cobertizo para autocares es una obra que requiere una previa licencia de obras
o bien -según tesis del actor apelante- es "una estructura metálica fácilmente desmontable que
reúne todos los carácteres de una obra provisional". Se trata de una nave diáfana de 36 por 16
metros y 8´157 m. de altura, de estructura metálica con cerramiento lateral de chapa y apoyada
en zapatas que requieren cimentación en el suelo, aunque no se trate de "cementación lineal"
como argumenta el escrito del recurso. El fundamento de derecho tercero de la Sentencia
apelada, que expresamente aceptamos, indica que la normativa legal aplicable (art. 247.1 del
Decreto Legislativo 1/1990 y art. 11 de las Ordenanzas Metropolitanas de Edificación) viene a
reconocer, en esencia, que es necesaria la licencia urbanística municipal previa a la ejecución
de las obras. Así resulta del informe del arquitecto municipal de 8 de julio de 1999, unido al
folio 4 del expediente. El propio recurrente ha ejecutado la obra bajo proyecto de arquitecto.
TERCERO.- Sentado lo anterior, y visto que la nave industrial se ha ejecutado sin
licencia, la orden de demolición es procedente. La parcela en cuestión, según el Plan General
Metropolitano, está clasificada dentro de la clave 7c: "equipamientos de nueva creación a nivel
metropolitano". El Ayuntamiento entiende no solamente que la obra no es legalizable sino que
es "manifiestamente ilegalizable" por lo que, según jurisprudencia consolidada, no es preciso
proceder al previo requerimiento de legalización previsto en el art. 254 del Decreto legislativo
1/1990.
133
La Sentencia apelada discrepa. La clave 7c está desarrollada en los arts. 211 a 217 del
P.G.M. Concretamente este último artículo dispone que, en defecto de Plan especial para la
ordenación del suelo y concreción de usos, (como es el caso de autos) hay que distinguir según
la obra se realice en suelo urbano o urbanizable. Como tal dato no consta es imposible
determinar "si la imposibilidad de legalización es manifiesta".
Entendemos que los datos obrantes en autos son suficientes para entender que el
cobertizo para autocares realizado sin licencia constituye una obra "manifiestamente
ilegalizable". En primer lugar, en una parcela clasificada de la clave 7c (equipamientos
comunitarios y dotaciones de nueva creación a nivel metropolitano) sólo se admiten los usos
previstos en el Capítulo IV del Título III de las Normas urbanísticas del Plan General
Metropolitano.
En segundo lugar, y en defecto de plan especial (como es el caso de autos), hay que
distinguir entre suelo urbano y suelo urbanizable. Pero en ambos casos resulta manifiesto basta la lectura de la Norma urbanística 212- que la obra de referencia no es legalizable. De ahí
se infiere que el expediente ha sido tramitado correctamente.
CUARTO.- Los apelantes insisten en que tenían derecho a una licencia provisional y a
precario que hay que entender otorgada por silencio administrativo positivo. A ello cabe decir,
brevemente, que la licencia provisional no fue solicitada y sólo se alude a ella en el escrito de
recurso. En todo caso no podía ser concedida pues ni la obra es provisional ni existe el
preceptivo informe previo favorable de la Comisión de Urbanismo (art. 91.2 del Decreto
legislativo 1/1990). Menos aún podía adquirirse por silencio administrativo positivo, viendo lo
que dispone el art. 82.1 del Decreto 179/1995, de 23 de junio.
134
Respecto al "derecho a la licencia como obra fuera de ordenación" (escrito de
recurso, folios 19 a 21) hay que decir que el art. 93 del texto refundido permite, en su
párrafo segundo, que en los edificios e instalaciones fuera de ordenación se podrían
realizar las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del
inmueble, y se podrían autorizar obras parciales y circunstanciales de consolidación. En
el caso que nos ocupa no se ha demostrado la preexistencia en la parcela de autos de una
construcción. Lo que si consta es que tal construcción ya no existe y que el cobertizo
para autocares a que nos venimos refiriendo es una obra de nueva planta ejecutada
según planos confeccionados por arquitecto, y en modo alguno moderniza o modifica
un edificio preexistente.
En resumen: el requerimiento de derribo efectuado por el Ayuntamiento de Sant
Joan Despí el 15-02-00, confirmado por la resolución de 27 de noviembre de 2000 es
conforme a la legalidad urbanística y ha sido dictado en un expediente tramitado
correctamente. Debe, pues, ser mantenido, con revocación de la Sentencia apelada, y sin
hacer expresa imposición de costas.
F A L L A M O S
En atención a lo expuesto la Sala ha decidido:
1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por los sucesores de Juan
Pedro Burgos contra la Sentencia 220 de 2002, de 9 de diciembre dictada por el
Juzgado Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona.
2º Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Sant
Joan Despí y revocando la Sentencia mencionada, desestimar íntegramente el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Juan Pedro Burgos
Martínez contra Acuerdo adoptado por el Alcalde-presidente del Ayuntamiento el 27
de noviembre de 2000.
3º No hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.
135
Hágase saber que contra la presente Sentencia no cabe recurso. Con
testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia.
Así por esta resolución, de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
136
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº: 1646/94
PARTES : INES FIGUERAS QUESADA
C/ AYUNTAMIENTO DE SITGES, MARIA ABADAL PEREZ-RIOJA
Y FRANÇOISE MARIE JOSETTE COUSIN
S E N T E N C I A Nº 13
Ilustrísimos Señores :
MAGISTRADOS
D. JOSÉ JUANOLA SOLER.
Dña. MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA.
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
BARCELONA, a catorce de enero de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº
1646/94, seguido a instancia de Doña INES FIGUERAS QUESADA, representada por el
Procurador Don IVO RANERA CAHIS, contra el AYUNTAMIENTO DE SITGES,
representado por la Abogado Doña ANNA MARIA SABALLS NADAL, y contra Doña
MARIA ABADAL PEREZ-RIOJA y Doña FRANÇOISE MARIE JOSETTE COUSIN,
representadas por la Abogada Doña MONTSERRAT SIMEON CARULLA, en su
cualidad de parte codemandada, sobre Urbanismo-Gestión.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
137
legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.
ANTECEDENTES DE HECHO.
1º.- El 2 de septiembre de 1994 el Tinent d’Alcalde d’Urbanisme del
Ayuntamiento de Sitges dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se ordenó “l’atur
inmediat de les obres de construcció que s’estant duent a terme en la parcel·la” de la Avda.
del Vinyet 55, de dicho municipio.
2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente
recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el
Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le
fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y
fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase
Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a
prueba.
3º.- Conferido traslado a la parte demandada y codemandada, éstas
contestaron la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que
estimaron de aplicación, solicitaron la desestimación de las pretensiones de la parte actora.
4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el
resultado que obra en autos.
5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las
partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se
señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 8 de enero de 2004, a la
hora prevista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo tiene por
objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de Doña INES FIGUERAS
QUESADA contra el Decreto de 2 de septiembre de 1994 del Tinent d’Alcalde
138
d’Urbanisme del AYUNTAMIENTO DE SITGES por virtud del que, en esencia, se
ordenó “l’atur inmediat de les obres de construcció que s’estant duent a terme en la
parcel·la” de la Avda. del Vinyet 55, de dicho municipio, con requerimiento para que en el
plazo de dos meses se procediese a solicitar la preceptiva licencia de obras.
Han comparecido en los presentes autos Doña MARIA ABADAL
PEREZ-RIOJA y Doña FRANÇOISE MARIE JOSETTE COUSIN, en su cualidad de
parte codemandada.
SEGUNDO .- La parte actora centra su análisis en la licencia que le fue
concedida a 17 de enero de 1994, relativa sustancialmente a la reforma interior de un
edificio preexistente, para la que se siguió ante esta Sección el recurso contencioso
administrativo 1365/1994, que como no debe pasar desapercibido a las partes terminó por
nuestra Sentencia nº 872, de 24 de diciembre de 1996, que declaró la nulidad de esa
licencia y cuyo contenido por obrar en autos debe darse por conocido.
A su vez, pocos esfuerzos deben efectuarse para mostrar que la parte actora
trata de interpretar a su favor los informes municipales de 22 de abril de 1994, de 16 de
mayo de 1994, de 10 de junio de 1994, de 21 de julio de 1994 y de 28 de julio de 1994 y
defiende la falta de motivación del acto impugnado en el sentido que se desconoce los
fundamentos del mismo aunque se cita que de su tenor resulta que las obras que se estaban
realizando no se adaptan a la licencia concedida.
Por otra parte se trata de hacer valer la improcedencia de la suspensión
actuada por la vía del artículo 254.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de juliol, por el
que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en
materia urbanística. Todo ello con invocaciones a la carga de la prueba que se entiende
corresponde a la parte demandada.
TERCERO .- Pues bien, examinando detenidamente lo actuado y en
especial los informes referidos no contradichos eficazmente en modo alguno, inclusive la
prueba pericial con que se cuenta, también en el presente caso, debe destacarse el
acentuado desacierto de la parte actora que no le interesa alcanzar que lo verdaderamente
producido en el presente caso y que, en lo que ahora interesa, es la actuación consistente en
hacer desaparecer sustancialmente el edificio fuera de ordenación preexistente -o con
mejor calificativo edificio con volumen disconforme, así por todos baste la cita del artículo
93 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de juliol, , por el que se aprueba el Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-, sobre
el que tenían que versar las obras de reforma solicitadas, para realizar lo que lisa,
llanamente y sin ambajes no es sino una obra de nueva planta, eso sí, sin sujetarse a las
prescripciones del planeamiento aplicable para obras nuevas sino tratando de forzar
fraudulentamente la aplicación de aquellas obras permitidas para edificios fuera de
ordenación, o si así se prefiere con volumen disconforme. Desde luego, sin olvidar los
139
desajustes del proyecto entre la situación real preexistente y la que se manifestaba, no
puede dejar de destacarse la tan relevante concurrencia de la nueva construcción de
elementos tan sustanciales como las paredes de cierre perimetral, solera de hormigón,
forjado superior, cierre perimetral de la planta altillo, entre otras.
Siendo ello así, bien se puede comprender la infructuosidad que debe
merecer la línea argumental sostenida por la parte actora ya que precisamente por hacer
desaparecer el edificio preexistente carece de todo soporte tratar de viabilizar que nos
hallamos en el ejercicio de obras de reforma de algo que no existe, precisamente por
haberse hecho desaparecer sustancialmente y aunque pudiesen quedar partes no relevantes
accesorias y sin sentido alguno en su mantenimiento. Efectivamente la cobertura de las
obras realizadas que se busca por la parte actora no puede encontrar acomodo con aquellas
que sólo podían realizarse con el mantenimiento de las preexistentes y sólo a título de
reforma, sobre todo cuando a poco que se detenga la atención de lo que se ha tratado es de
forzar un edificio de nueva construcción para unos terrenos cuya superficie y distancias a
lindes se comentan por sí mismos sobre todo a la luz de las disposiciones del planeamiento
urbanístico aplicable al caso. Ineludiblemente la licencia de obras concedida en su
momento no habilita para las obras que se estaban realizando por lo que no cabe sino estar
a la perfecta conformidad a Derecho del acto impugnado con motivación más que sobrada
desde el punto de vista fáctico y jurídico si se tiene en cuenta el artículo 254 del Decreto
Legislativo 1/1990, de 12 de juliol, por el que se aprueba el Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, desde luego sin tacha
alguna de indefensión cuando nos hallamos ante una medida cautelar administrativa para la
que la audiencia en la que se planea hay que referirla al plazo posterior de legalización que
se concede y sin que proceda redirigir el caso a las obras del artículo 254.3 del meritado
texto legal ya que calificadas las mismas precedentemente no cabe subsumirlas en modo
alguno en los supuestos que se tratan de hacer valer.
Por todo ello procede desestimar el presente recurso contencioso
administrativo en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.
CUARTO .- Aunque la patente falta de fundamento de la demanda hubiera
podido plantear un pronunciamiento especial en materia de costas la falta de ejercicio de
esa pretensión por la parte demandada y codemandada obliga a no estimar mala fe o
temeridad suficiente en la parte actora a los efectos de lo dispuesto en el artículo 131.1 de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, aplicable al caso por razón
de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
FALLAMOS
140
Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo
interpuesto a nombre de Doña INES FIGUERAS QUESADA contra el Decreto de 2 de
septiembre de 1994 del Tinent d’Alcalde d’Urbanisme del AYUNTAMIENTO DE
SITGES por virtud del que, en esencia, se ordenó “l’atur inmediat de les obres de
construcció que s’estant duent a terme en la parcel·la” de la Avda. del Vinyet 55, de dicho
municipio, con requerimiento para que en el plazo de dos meses se procediese a solicitar la
preceptiva licencia de obras, del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS
la demanda articulada.
Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.
Hágase saber que la presente Sentencia, es susceptible de Recurso de
Casación para la Unificación de Doctrina Autonómico, que habrá de interponerse mediante
escrito que cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13
de julio de 1998, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta
días a contar desde su notificación.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
141
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 266/2003
APELANTE : COMPANYIA GENERAL VILARET, S.A.
C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 53
Ilustrísimos Señores :
MAGISTRADOS
D. JOSÉ JUANOLA SOLER.
Dña. MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA.
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
BARCELONA, a veintisiete de enero de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 266/2003, seguido
a instancia de la entidad COMPANYIA GENERAL VILARET, S.A., representado por el
Procurador Don RAMON FEIXO BERGADA, contra el AYUNTAMIENTO DE
BARCELONA, representado por el Procurador Don CARLES ARCAS HERNANDEZ,
sobre Urbanismo-Gestión.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.
142
ANTECEDENTES DE HECHO.
1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 12 y
en los autos 62/2002, se dictó Sentencia, de 21 de julio de 2003, cuya parte dispositiva en
la parte menester estableció "Estimar parcialment aquest recurs respecte la declaració de
que cap activitat administrativa va interrompre el termini de tramitació i que es va produir
una situació de silenci administratiu, encara que el seu sentit és negatiu, tot desestimant les
restants pretensions”.
2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones
correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora
para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22 de enero de 2004, a la hora prevista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO .- Para poder ir examinando los motivos de impugnación
hechos valer en esta alzada contradichos por la parte apelada se hace preciso ir sentado lo
siguiente:
1.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo
seguido en primera instancia delimitó el acto impugnado en razón a la desestimación por
silencio del recurso de alzada formulado contra la resolución de 4 de diciembre de 2001
del Regidor del Districte de Gràcia que denegó la licencia de obras solicitada para la
rehabilitación y consolidación de los muros existentes en la calle August Font 24-26 de
Barcelona, aunque pocos esfuerzos deben efectuarse en orden a mostrar que la
desestimación expresa se produjo mediante resolución de 19 de abril de 2002 como
finalmente se reconoce en la demanda solicitando la ampliación del recurso contencioso
administrativo.
2.- Llegados a las alturas de la demanda y con una técnica peculiar, que
143
finalmente inclusive accede a la sentencia apelada, nada se solicita ni pretende sobre los
actos impugnados en el proceso sino que se suplica:
“se sirva dictar sentencia en que se declare la
concesión
de
la
licencia
de
rehabilitación,
construcción de muros y cimientos e instalación de
ascensor
del
inmueble
de
Augusto
Font
24-26
solicitada en fecha 31 de julio de 2001, por silencio
positivo, declarando asimismo no existir actuación
administrativa durante los dos meses siguientes que
interrumpa dicho plazo necesario para el otorgamiento
del silencio, y finalmente declarando que el edificio
no está ni afectado ni exceso de volumen, y en
consecuencia no está ajustado a derecho el acto
administrativo impugnado; y asimismo declarando que
el Distrito de Gracia del Ayuntamiento de Barcelona
ha manipulado el expediente administrativo y ha
actuado negligentemente; y en consecuencia de estas
declaraciones, se condene al demandado a estar y
pasar por las anteriores declaraciones, con expresa
imposición de las costas y daños y perjuicios
causados por su indebida actuación”.
Y se dice técnica peculiar habida cuenta que se
pasa por alto la relevante trascendencia de hacer valer en
primer lugar la disconformidad a derecho –nulidad o
anulación, en su caso- de los actos impugnados para pasar
seguidamente y en su caso a pretender lo que proceda a
título de las correspondientes pretensiones de situación
jurídica individualizada –artículo 31 de nuestra Ley
Jurisdiccional-.
Sea como fuere y por más énfasis que se haga debe
señalarse que el atento estudio de lo resuelto por el
Juzgado “a quo” permite, sin temor a error, entender que se
ha
desestimado
el
recurso
contencioso
administrativo
formulado por la parte actora respecto a los actos
impugnados -resolución de 4 de diciembre de 2001 del Regidor
del Districte de Gràcia que denegó la licencia de obras
solicitada para la rehabilitación y consolidación de los
muros existentes en la calle August Font 24-26 de Barcelona
y la desestimación expresa del recurso de alzada formulado
contra la anterior actuada por la resolución de 19 de abril
de 2002-.
Desestimación por lo que la pretensión principal
de nulidad hace referencia fundada, en esencia, en que se
144
estima que no se ha producido ningún otorgamiento por
silencio positivo de la licencia de obras solicitada pese a
haber transcurrido el plazo para resolver y notificar ya
que, a pesar de haber transcurrido el plazo para resolver y
notificar, el sentido del silencio no pudo ser de ese
sentido al tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo
247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el
que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones
legales vigentes en Cataluña en materia Urbanística, que
impone no entender adquiridas por silencio facultades
contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico.
Y desestimación que igualmente alcanza a las
pretensiones de situación jurídica individualizada relativas
bien a la declaración de concesión de la licencia por
silencio administrativo positivo, bien a que el edificio de
autos no está ni afectado ni tiene exceso de volumen, bien a
que el Distrito de Gracia del Ayuntamiento de Barcelona ha
manipulado el expediente administrativo, bien a que debiera
proceder alguna condena, en especial, en concepto de daños y
perjuicios causados. Efectivamente, todos esos supuestos se
desestiman.
Siendo ello así debe reiterarse que la técnica
peculiar empleada desde la parte recurrente, ahora apelante,
se ha comunicado a la Sentencia del Juzgado “a quo” ya que
si la pretensión principal y sustancial se ha desestimado y,
por regla general, sólo cabe pronunciarse sobre las
pretensiones de situación jurídica individualizada cuando,
como mínimo, se ha estimado parcialmente en algún extremo la
pretensión sustancial de disconformidad a derecho contra
el/los acto/s que se impugna/n y en lo que sean útiles o
consecuencia a esa estimación, bien se puede comprender que
en el presente caso, después de razonarse pormenorizadamente
los hechos y fundamentos propios de las pretensiones que se
examinaban y se iban decidiendo en forma desestimatoria,
lisa y llanamente, hubiera sido más que suficiente
desestimar total e íntegramente el recurso contencioso
administrativo
formulado
sin
mayores
aditamentos.
No
obstante, como es de ver en la parte dispositiva de la
Sentencia
apelada,
sin
precisión
expresa
sobre
la
desestimación de disconformidad a derecho de los actos
impugnados, que a no dudarlo debe entenderse implícita, se
apunta a una denominada estimación parcial que sólo versa
sobre la declaración de que ninguna actividad administrativa
interrumpió el plazo de tramitación y que se produjo una
situación de silencio administrativo, aunque de sentido
negativo,
desde
luego,
con
expresa
mención
a
la
desestimación de las restantes pretensiones.
145
Por exigencias procesales de esta alzada, ya que
la parte demandada en primera instancia ni ha apelado la
Sentencia ni se ha adherido a la misma, no procede modificar
la Sentencia suprimiendo el pronunciamiento de estimación
parcial que ha formulado el Juzgado “a quo”.
SEGUNDO .- Sentado lo anterior y para abordar la pretendida
disconformidad a derecho de los actos impugnados resulta inexcusable, ante las reiterativas
alegaciones de la parte apelante que manifiesta no conocer pronunciamiento judiciales al
respecto, señalar que la tesis de no producción de los efectos del silencio positivo en
materia urbanística goza de pronunciamientos reiterados del Tribunal Supremo,
especialmente de su Sala 3ª Sección 5ª con ocasión de la normativa estatal sobre la materia
–así sus Sentencias de 14 de marzo de 1997, de 2 de junio de 1997, de 4 de junio de 1997,
de 9 de marzo de 1998, de 15 de mayo de 1998, de 29 de junio de 1999, de 6 de julio de
1999, de 15 de diciembre de 1999, de 27 de diciembre de 1999 y de 10 de julio de 2001,
entre otras y las que en ellas se citan-.
Y si se tiene en cuenta la doctrina en esa materia en el derecho autonómico
urbanístico de Cataluña debe añadirse, por lo demás como no puede ser de otra manera,
que en el mismo sentido cabe relacionar las siguientes Sentencias de esta Sección, nº 6, de
11 de enero de 2001, nº 204, de 8 de marzo de 2001, nº 265, de 29 de marzo de 2001, nº
1243, de 13 de diciembre de 2001, nº 1004, de 14 de noviembre de 2002, nº 1159, de 23 de
diciembre de 2002, nº 164, de 20 de febrero de 2003, nº 226, de 6 de marzo de 2003, nº
270, de 20 de marzo de 2003, nº 630, de 1 de septiembre de 2003 y nº 720, de 2 de octubre
de 2003, entre otras y las que en ellas se citan –bien para materia de licencias, bien en sede
de planeamiento urbanístico, bien en materia de trasunto urbanístico de las licencias de
actividades o medioambientales, si es que así se prefiere-.
Dicho en palabras suficientemente entendedoras, debe reiterarse de nuevo
que cuando del régimen jurídico urbanístico autonómico en materia de licencias
urbanísticas se trata bien se puede comprender que no pueden pasarse por alto
disposiciones tan conocidas como los artículos 165.3 de la Ley de 12 de mayo de 1956
sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, en la redacción dada por la Ley 19/1975,
de 2 de mayo; 178.3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana; 5 del
Reglamento de Disciplina Urbanística; 247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de
julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña
en materia urbanística, y 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, de la
Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, en el sentido, en apretada síntesis, de
establecer que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo
licencias en contra de la legislación o el planeamiento urbanístico. Y por si alguna duda
existiese para supuestos posteriores debe reseñarse que el régimen expuesto igualmente se
contiene en el artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña.
146
En definitiva, sin que sea dable tan sólo la consideración de las reglas
generales establecidas en la Ley 30/1992, debe estarse a los dictados de las reglas
especiales del ordenamiento sectorial urbanístico, que apartándose de las puras y estrictas
razones de seguridad jurídica del régimen general -obligando a preservar los efectos del
silencio positivo frente a la posterior resolución tardía desestimatoria-, tratan de defender,
con predominio del principio de legalidad, la evitación de las consecuencias perjudiciales
para los intereses públicos urbanísticos resultantes de un pretendido silencio positivo
formal "contra legem" por no ajustarse la licencia peticionada al ordenamiento jurídico
urbanístico. Y así en el mismo sentido haya que entender el artículo 82 del Decreto
179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y
servicios de las entidades locales.
Conclusión que igualmente queda avalada por los propios dictados de la
Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999 -aplicable al caso, puesto que según los
dictados del artículo 43.2 resulta manifiesto que del sentido del silencio positivo se
excepcionan los supuestos en que una norma con rango de Ley establezca lo contrario y
ese rango se colma evidentemente y sin temor a error con los dictados de los artículos
247.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de los Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, y 242.6 del
Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, de la Ley sobre Régimen de Suelo y
Ordenación Urbana -cuya aplicación no cabe poner en duda- o si así se prefiere para
supuestos posteriores por el artículo 5.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo
de Cataluña.
De todo ello cabe inferir que, para poder estimar la existencia de un
supuesto de silencio positivo como el que se defiende por la parte actora, la jurisprudencia,
de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones
formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por
silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de
cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la
ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo
simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las
licencias se puedan entender adquiridas en virtud del silencio. Por eso, si la licencia
solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha
adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento
sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo
modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos
subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser
adquiridos.
Por consiguiente y efectivamente, debe examinarse debidamente si la
solicitud de licencia actuada resulta disconforme al ordenamiento urbanístico habida
cuenta que de darse ese supuesto y parafraseando los dictados legales en ningún caso se
entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o el
planeamiento urbanístico.
147
TERCERO .- Aunque la parte apelante se permita utilizar
expresiones y alegatos improcedentes desde la perspectiva del derecho público urbanístico
que nos corresponde enjuiciar este tribunal no puede apartar el examen del régimen
jurídico aplicable lo que obliga a analizar si nos hallamos ante un supuesto de fuera de
ordenación, simple o cualificado, o de volumen disconforme -por todos, baste la cita del
artículo 93 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística-. Y ello
es así ya que, por más que la parte apelante ignore o trate de ignorar esas perspectivas,
debe señalarse que las obras a autorizar en un edificio dependen especial y muy
significativamente de la calificación que pueda alcanzarse en esas perspectivas.
Efectivamente por imperativos legales y por mor de lo ordenado en el
planeamiento urbanístico cuando nos hallamos ante edificios o instalaciones fuera de
ordenación -en cuanto, por razón del planeamiento urbanístico, se hallen afectos a
expropiación, cesión gratuita o derribo- no cabe realizar obras de consolidación, aumento
de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación y sólo cabe hablar
de pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato y la conservación del inmueble-.
Si pese a hallarnos ante esa situación de fuera de ordenación no está
prevista la expropiación, cesión gratuita o derribo en el plazo de 15 años a contar desde la
fecha en que se pretendiese realizarlas, sólo se podrán autorizar las obras parciales y
circunstanciales de consolidación.
Y, finalmente, si nos hallamos ante la situación de volumen disconforme ya que si bien no se ajustan al planeamiento urbanístico vigente, en cambio, no se hallen
afectos a expropiación, cesión gratuita o derribo- debe no pasarse por alto que en ese
supuesto cabe autorizar todas las obras de consolidación, cambios de uso de conformidad
con las condiciones básicas del nuevo planeamiento y que para los aumentos de volumen
se aplicarán las determinaciones del nuevo planeamiento.
Todo ello, claro está, sin perjuicio de la perfecta posibilidad de que pueda
actuarse el correspondiente derribo de todos los edificios o construcciones de los
correspondientes terrenos que no se ajusten al planeamiento urbanístico vigente a fin y
efecto de proceder a una nueva construcción de los correspondientes edificios o
construcciones ajustados al mismo, dotándose de la/s correspondiente/s licencia/s
urbanística/s y situándose en una perspectiva de poder alcanzar cualesquiera obras
permitidas por el nuevo planeamiento urbanístico.
Efectivamente el régimen de fuera de ordenación o de volumen
disconforme no permite estimar que los edificios y construcciones no ajustados al
planeamiento urbanístico aplicable puedan pervivir o se hallen en la misma situación
jurídico urbanística que aquéllos que respeten y se ajusten a la normativa urbanística
aplicable, e, interesa reiterarlo ante la dirección de las alegaciones de la parte apelante,
148
aunque los edificios y construcciones de su razón hubiesen gozado y obtenido o no licencia
urbanística con anterioridad y de conformidad a algún planeamiento anterior.
Dicho en otras palabras y como resulta de reiterados y constantes
pronunciamientos jurisdiccionales -así, por todos, de nuestras Sentencias nº 273, de 14 de
marzo de 2002, nº 1094, de 5 de diciembre de 2002, nº 1113, de 12 de diciembre de 2002,
nº 430, de 22 de mayo de 2003 y nº 565, de 10 de julio de 2003- interesa relacionar lo
siguiente:
“A) Para supuestos de fuera de ordenación o/y de volumen
disconforme, debe reiterarse que pocos esfuerzos deben efectuarse para seguir
mostrando el régimen ciertamente ventajoso, o, según determinadas
apreciaciones, privilegiado, de fuera de ordenación -en sus dos modalidades
del artículo 93.1 o del artículo 93.2.párrafo segundo del Decreto Legislativo
1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos
legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- o de volumen
disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-.
Y se dice ventajoso, excepcional o privilegiado ya que frente al
principio general de obligatoriedad a las disposiciones del régimen jurídico
urbanístico de un nuevo planeamiento urbanístico y debiéndose fundar
debidamente ese régimen, cuanto menos para evitar el riesgo de poder incurrir
en reservas de dispensación -cuya nulidad de pleno derecho se halla
establecida en el artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio,
por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes en
Cataluña en materia urbanística-, se posibilitan determinadas obras que sin el
reconocimiento de ese régimen no resultaría dable aceptar.
B) Así, para los casos de fuera de ordenación, es decir, para los
casos en que para los edificios o instalaciones se esté sujeto a expropiación,
cesión gratuita o derribo, en principio, sólo cabe autorizar las pequeñas
reparaciones que exijan la higiene, el ornato y conservación del inmueble,
salvo que esas circunstancias no estén previstas en el plazo de 15 años en cuyo
supuesto cabe autorizar las obras parciales y circunstanciales de consolidación.
Supuestos a los que como resulta conocido deben añadirse todos aquéllos para
los que en su caso haya prescrito la acción administrativa de reacción para el
restablecimiento de la legalidad urbanística y que como demuestra constante
doctrina jurisprudencial, cuya cita debe dispensarse, no cabe reconducir a
edificios o instalaciones de volumen disconforme.
C) Y, para los casos de edificios o instalaciones de volumen
disconforme, es decir, cuando no se produzca la afección a expropiación,
cesión gratuita o derribo -así, establecido el régimen desde la Ley 3/1984, de 9
de enero, de Medidas de Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de
Cataluña, y en los artículos 181 y siguientes del Decreto 146/1984, de 10 de
149
abril, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y aplicación de
esa Ley-, en cuyo caso sólo cabe autorizar las obras de consolidación y cambio
de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan.
D) En todo caso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos,
por aplicación del principio o criterio de facilidad de prueba y, cuanto más, por
razón de la propia naturaleza de los supuestos que cabe estimar como
aplicables, siempre de interpretación estricta, que inexcusablemente debe
descansar la carga de la prueba en aquél que quiere basamentarse en esos
regímenes, tanto en el punto de hallarse las correspondientes fincas, edificios o
instalaciones en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme,
como en materia de cuál es su concreto y puntual estado preexistente, y
también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se hallan
en el ámbito de las únicas que pueden autorizarse según los casos. De otra
parte, carece de sustento tratar de disgregar o separar improcedentemente las
fincas, los edificios o las instalaciones que se hallen en tales fincas o se quieran
ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para todas
ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la
integridad de las construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a
sus dictados, el régimen de fuera de ordenación o de volumen disconforme se
comunica de la finca y de la/s correspondiente/s contrucción/ones a las
demás”.
CUARTO .- Y es así que dirigiendo la atención a la prueba con que se
cuenta y especialmente en atención a los pareceres que resultan de los técnicos en autos,
tanto los aportados por la parte actora en su demanda -de ingeniero técnico y de arquitecto
superior- como de lo hecho constar en la prueba pericial practicada en autos -por arquitecto
superior- como, si así se prefiere, de la fragmentaria y tardía aportación de determinados
particulares y por mera copia de lo dictaminado en otro proceso contencioso administrativo
-por arquitecto superior- debe señalarse que el convencimiento recae sustancialmente en la
mayor fuerza de convicción de la prueba pericial practicada en los autos seguidos ante el
Juzgado “a quo” ya que, dejando de lado la circunstancia accidental de ser el último
realizado, este tribunal estima que las razones de conocimiento y dictaminadas son mucho
más relevantes y ajustadas al caso, y más pormenorizadas, razonadas y justificadas, que las
que dimanan de los restantes que se han tratado de hacer valer. En todo caso, del resto de
pareceres técnicos tampoco puede obviarse que no pueden pasar por alto las singulares
incidencias que tiene el caso tanto respecto al incremento de volumen como de la porción
de terreno afectada por vial cuya calificación desde luego no puede ocultarse.
Siendo ello así, este tribunal participa de la apreciación del Juzgado “a quo”
de tal suerte que, en lo que ahora interesa y a salvo otras pormenorizaciones hechas constar
en los hechos probados de la Sentencia apelada que no se ha desvirtuado eficazmente, los
terrenos de autos invaden y se hallan afectos en parte a vial y que la edificación no se
ajusta al planeamiento existiendo un exceso de volumen edificatorio, de ocupación y de no
respeto del parámetro de distancia o separación de la edificación a la calle lateral.
150
Por consiguiente, de un lado, debe reconocerse que resulta inexcusable
partir de la unidad de los terrenos de autos y, como se ha razonado, sin que sea dable
disgregar o separar improcedentemente las fincas, los edificios o las instalaciones que se
hallen en tales fincas o se quieran ubicar en las mismas tratando de alcanzar un tratamiento
favorable para todas ellas, la mayoría o alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la
integridad de las construcciones a ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus
dictados.
De otro lado, cuanto menos en atención a la afección a vial que pesa sobre
los terrenos considerados en su unidad, pocos esfuerzos deben efectuarse para mostrar que
el presente caso debe calificarse como de fuera de ordenación en la vertiente de que si bien
se está sujeto a esa afección, a superar por los medios admisibles en derecho urbanístico en su caso mediante cesión voluntaria anticipada-, no consta que para ello en el
ordenamiento urbanístico se haya previsto una actuación en ese punto en el plazo de 15
años.
Y, en último lugar, si bien los restantes supuestos que se han destacado -así,
la edificación no se ajusta al planeamiento existiendo un exceso de volumen edificatorio,
de ocupación y de no respeto del parámetro de distancia o separación de la edificación a la
calle lateral- podrían considerarse perfectamente como casos que obligarían a calificar el
supuesto como de volumen disconforme bien se puede comprender que en atención a la
unidad de los terrenos de autos mientras no se supere la situación de fuera de ordenación
no cabe atender a la situación de volumen disconforme, efectivamente más tolerante en
materia de obras contra el planeamiento.
Y es así que, por si hubiera alguna duda y como igualmente se ha expuesto
precedentemente, por hallarnos ante regímenes especiales pesando la carga de la prueba en
la parte actora, hoy parte apelante, por la misma no se ha llegado a demostrar con la
suficiente claridad y precisión que nos hallemos ni en el régimen ordinario ni en otros
regímenes más tolerantes por lo que va de suyo que las obras de autos desde la
cimentación que se trataba de acometer y se ha acometido hasta las demás que toman
como referente estructural esa cimentación, además de incurrirse entre otras en aumentos
de volumen, modernización e incremento de su valor de expropiación, desde luego mucho
más allá de las meras obras parciales y circunstanciales de consolidación, únicamente
admisibles en el supuesto que se analiza.
De todo ello debe señalarse que no resulta posible concluir en el pretendido
otorgamiento de la licencia solicitada por silencio administrativo y demás pretensiones que
resultan ejercitadas tomando como fundamento esa hipótesis que no concurre, sin que
tampoco resulten méritos para alcanzar la manipulación del expediente que se pretende,
por lo que la desestimación del presente recurso de apelación debe establecerse en la forma
y términos que se fijarán en la parte dispositiva.
151
QUINTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida,
sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante.
FALLAMOS
Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a
nombre de la entidad COMPANYIA GENERAL VILARET, S.A. contra la Sentencia
del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 12, recaída en los autos
62/2002, de 21 de julio de 2003, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció
"Estimar parcialment aquest recurs respecte la declaració de que cap activitat
administrativa va interrompre el termini de tramitació i que es va produir una situació de
silenci administratiu, encara que el seu sentit és negatiu, tot desestimant les restants
pretensions”, que se confirma íntegramente.
Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte
apelante.
Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de
Casación y es firme.
Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con
certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo
resuelto.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
152
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 210 de 2.003
Dimanante del recurso nº 341/02 del J.C.A. 12 Barcelona
Parte apelante: “BE-HE-MA, SA”
Parte apelada: Ayuntamiento de Palau-solità i Plegamans
SENTENCIA Nº 141
Ilmos. Sres.
Presidente
Manuel Quiroga Vázquez
Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil cuatro.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación
y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación
seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad
de parte apelante, a instancia de “BE-HE-MA, SA”, representada por la
procuradora de los tribunales Sra. Serrat Carmona, contra el Ayuntamiento de
Palau-solità i Plegamans, representado, en su calidad de parte apelada, por la
procuradora Sra. Cosculluela Martínez-Galofré y, atendiendo a los siguientes
153
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12
de los de Barcelona, en el recurso ante el mismo seguido con el número arriba
indicado, se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2.003, cuya parte
dispositiva necesaria es del tenor literal siguiente: “DISPOSO: Que es el meu
deure estimar i estimo parcialment el recurs interposat per BE-HE-MA, SA, tot
anul·lant la resolución de la Comissió de Govern de l’Ajuntament demandat de
data 16 de maig 2002 i reconeixent el dret de l’actora a que es tramiti la
llicència per a la realització d’unes obres de soterrament de l’escomesa de la
línia eléctrica, declarant a l’efecte la procedencia del seu atorgament, i
desestimant les restantes pretensions.”
SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación,
admitido el mismo y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a
esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló finalmente el momento
de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de febrero de 2.004.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el
parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos y
fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada. Constituyendo el
fondo del recurso la denegación de una licencia de legalización a precario para
la construcción o traslado de una báscula para camiones existente en una
planta de fabricación de hormigón en una zona afectada por el planeamiento,
juega la apelante a su exclusivo interés y aceptándolos exclusivamente en la
parte que le conviene con los distintos regímenes previstos para el
otorgamiento de licencias provisionales o a precario y para la realización de
obras o desarrollo de usos en suelos o zonas afectadas por la ejecución del
planeamiento, el primero en el párrafo 2 del artículo 91, y el segundo en el
artículo 93 del texto refundido de las disposiciones vigentes en Catalunya en
materia urbanística, de 12 de julio de 1.990, aplicable al caso por razones
temporales.
Comenzando por este último, su párrafo 2 impide realizar en terrenos de
esa clase obras de cualquier especie, siempre a salvo las que llama “pequeñas
reparaciones” que exigieran la higiene, ornato y conservación del inmueble,
supuestos en los que, obviamente, no tiene cabida la construcción de una
bascula para camiones pretendida por la apelante. En cuanto a las licencias
provisionales, se permiten como supuesto excepcional por el citado artículo
91.2, pero siempre bajo el ineludible cumplimiento de determinados requisitos
ya citados en la sentencia de instancia, entre los cuales, para lo que aquí
interesa y como su propia denominación indica, el carácter provisional de los
usos y obras que se pretendan desarrollar o realizar, concepto jurídico
indeterminado que, según constante jurisprudencia, se halla en función de la
154
posibilidad de desmontar, trasladar e instalar de nuevo los elementos de la
obra o uso provisional de que se trata, la importancia económica de la
construcción o uso, caso de no ser posible su nuevo aprovechamiento y ser
necesaria su destrucción, la viabilidad de una rápida demolición o cese en el
uso, etcétera. Siempre sobre la base de la no menos reiterada doctrina
jurisprudencial que entiende como obras provisionales aquéllas que son
fácilmente desmontables, pues la provisionalidad hace referencia a la facilidad
de su desmontaje, no a su mera posibilidad, criterio interpretativo éste que, si
se aceptase, determinaría que toda obra fuese provisional, en contra de la
excepcionalidad de la norma, pues toda obra es susceptible de demolición o de
desmontaje, con aplicación de técnicas más o menos sofisticadas.
SEGUNDO. A su tenor, como en la sentencia de instancia se indica,
debiendo instalarse la báscula en zona afectada a vial y zona verde, resulta
frontalmente incompatible con el planeamiento, excediendo tal obra claramente
de lo que constituyen unas pequeñas reparaciones en función de la higiene,
ornamento o conservación a que se refiere el citado artículo 93.2, lo que es
suficiente, por sí sólo y sin necesidad de pasar a considerar la posibilidad de
obtenerse la licencia provisional, para desestimar el recurso interpuesto; pero,
si además, e innecesariamente, se pretende llevar la discusión al terreno de las
licencias a precario, tampoco cabe apreciar provisionalidad alguna, atendidas
las características de la instalación que se pretende, estable y fija, que
consolida además un uso incompatible con el vial y zona verde. Y frente a la
alegada falta de acreditación de que los terrenos se hallen en situación de
fuera de ordenación, bajo el pretexto de que determinado plano incorporado al
Plan General de la Comarca de Sabadell se halla realizado a escala 1:5.000,
por lo que resultaría prácticamente imposible determinar con exactitud el
trazado del vial, sus dimensiones o la afección de los terrenos colindantes, lo
que no se habría tenido en cuenta en la sentencia de instancia, cabe decir que
obran en autos informes municipales en el sentido de tal afectación, con la
presunción iuris tantum de certeza que les otorga el párrafo tercero del artículo
173 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992, presunción que no ha sido
destruida por actividad probatoria en contrario de especie alguna desarrollada
en la instancia por la parte apelante, que, antes al contrario, vino a admitir
abiertamente la señalada afectación al formular la demanda.
TERCERO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley
Jurisdiccional, y no observándose razones que justifiquen su no imposición,
procede efectuar expresa condena en costas en la presente alzada a la parte
apelante, comprensivas no sólo de las causadas ante este Tribunal sino
también de las originadas ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo,
siempre exclusivamente con ocasión de actuaciones motivadas por estricta
razón de la apelación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones formuladas por
las partes
155
FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y
representación de “BE-HE-MA, SA” contra la sentencia del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo número 12 de los de Barcelona de fecha 19 de
junio de 2.003, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado. Con
expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por las
actuaciones seguidas, exclusivamente con motivo de la apelación, en ambas
instancias jurisdiccionales.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es
firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la
misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la
devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al
rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
156
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN 123/2003
dimanante de Recurso contencioso-administrativo 303/2001
seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 1 de Tarragona
S E N T E N C I A núm. 401
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. José Juanola Soler
Da. María del Pilar Martín Coscolla
D. Manuel Táboas Bentanachs
BARCELONA, a veintisiete de mayo del dos mil cuatro.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso apelación arriba
expresado, seguido a instancia de la Compañía CARRER LLOVERA 23-27 SL,
no comparecido en esta instancia, en su cualidad de parte apelante; contra el
Ayuntamiento de REUS, no personado en esta instancia, contra DOÑA
MISERICORDIA GARRIGA TOLDRA, representada por el Procurador Don
ANTONIO ANZIZU FUREST, y contra JOSE AGUSTI DOMINGO SL, no
157
personadas en esta instancia, como partes apeladas; sobre declaración de
ruina.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don José Juanola Soler.
ANTECEDENTES DE HECHO
1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 1 de Tarragona y
en los autos 303/2001, se dictó Sentencia el 18.2.2003 por la que se desestimó
el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la
SOCIEDAD CARRER LLOVERA 23-27, SL, contra Decreto del Ayuntamiento
de Reus de 18.9.2001 por el que se declara que no hay situación de ruina en la
edificación de la calle Llovera 25-27, por no concurrir ninguno de los supuestos
previstos en el art 253.1 del Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, y se ordena
a la propietaria, SOCIEDAD CARRER LLOVERA 23-27, SL, la realización de
determinados trabajos de reforma del inmueble, en el plazo de 6 meses y con
apercibimiento de ejecución subsidiaria.
2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones
correspondientes, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha
tenido lugar el día 28.4.2004.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de
la parte apelante de que se revoque la Sentencia apelada, se declare la ruina
de la edificación de la calle Llovera 25-27 de Reus, y se anule el Decreto del
Ayuntamiento de Reus de 18.9.2001.
158
SEGUNDO.- A).- El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes
motivos:
1.- Dar prevalencia al dictamen del técnico municipal: A lo que debe decirse
que no hay fundamento para una tal prevalencia. Los dictámenes están sujetos
a la crítica del órgano jurisdiccional, y así se ha hecho en la sentencia apelada.
2.- La no interpretación del supuesto de hecho a la luz de la Ley de urbanismo
de Cataluña en cuanto se refiere a las obras necesarias para conseguir la
habitabilidad:
A lo que debe decirse que la Ley 2/2002, de Urbanismo de Cataluña, no había
entrado en vigor cuando se dictaron los actos objeto del recurso contenciosoadministrativo. Por ello no es de aplicación al presente caso.
3.- La no estimación de la existencia de situación de edificio ruinoso: Al
respecto, en el Fundamento Jurídico primero de la Sentencia apelada se dice
que "la decisión que se adopte en el presente procedimiento debe ceñirse a la
legalidad o ilegalidad de la declaración de existencia o inexistencia de ruina
económica y urbanística de la precitada finca".
Consta que el edificio está comprendido en la Unidad de Actuación 4.65 a
ejecutar por el sistema de expropiación, y que el edificio está "fuera de
ordenación" (según certificación del Ayuntamiento), por lo que únicamente son
viables obras parciales y circunstanciales de consolidación (artículo 93 .2 del
Decret Legislatiu 1/1990, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes
en Cataluña en materia de urbanismo), en los términos establecidos en los
artículos 44 y 45 de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación.
No ha quedado probado que estuviese prevista en virtud de norma urbanística
la expropiación o la demolición del edificio en el plazo de quince años.
159
- En el caso de autos no se acredita que el edificio sufra daños tales que no
sean reparables técnicamente por los medios normales (supuesto de ruina
técnica del artículo 253 .1.a) del texto refundido citado).
- En cuanto a si hay ruina económica:
En el cómputo de las obras de reparación "necesarias" según el supuesto de
ruina económica del artículo 253 .1.b) del Decret Legislatiu 1/1990, Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de
urbanismo, deben incluirse las necesarias para mantener el edificio en
condiciones de seguridad, para personas y cosas, y de salubridad (artículo
253.5 del mismo texto refundido), y para mantener el uso específico del edificio
y sus partes en condiciones similares a las preexistentes, esto es, excluyendo
mejoras tales como la sustitución de instalaciones obsoletas y/o elementos que
como la escalera y la barandilla no cumplen la normativa ahora vigente, por
cuanto no se acredita que estas instalaciones y/o elementos se encuentren en
un estado de deterioro tal que impida su uso.
De conformidad con esta doctrina, debe decirse que son obras necesarias
subsumibles en los supuestos de ruina económica y de ruina urbanística, las
previstas en el informe del técnico municipal, o sea:
"12.1.- Reparació de la coberta de teula, amb rapas de les teules trencades i
neteja de canaleres.
12.2.- Substitució de parets de tancament i fusteria de fusta en fronts del sota
coberta al terrat i canvi de portes d'accés al sota coberta i terrat.
12.3.- Substitució d'alguna llata en mal estat.
12.4.- Reparació forjat planta tercera, uns 12 m2 aproximadament, i substitució
de jassera de fusta sostre planta tercera.
12.5.- Repassos esglaons de l'escala.
12.6.- Canvi del forjat del sostre del local d'armeria i corresponents elements
del paviment de la terrassa superior.
12.7.- Repas d'humitats i baixants en pati de ventilació.
160
12.8.- Neteja de baixants d'aigües pluvials.
12.9.- Enderroc dels tancaments de la planta tercera i substitució per paret de
tancament, revocada i pintada, aixó com revestiment panys interiors inclos
canvi de fusteria.
12.10.- Reparació d'escrostonts de la façana, amb sanejat de les bases.".
Pero además deberá prosperar la alegación de la apelante según la cual,
asumiendo el dictamen pericial forense en relación con el dictamen del Sr.
Gomis (que pone de manifiesto el avanzado estado de deterioro de las
instalaciones de electricidad y agua y desagüe, así como de las cocinas y
servicios higiénicos en las plantas altas del edificio), las obras de reparación
fijadas en el informe del técnico municipal arriba relacionadas se quedan
cortas, al no contemplar la reposición de las instalaciones de electricidad y de
suministro de agua y desagüe y las cocinas y los servicios higiénicos de las
plantas altas, por cuanto estas instalaciones y servicios queda probado que se
encuentran en un estado de deterioro tal que no es posible su uso.
Deberá decaer la alegación apelante de que también deben incluirse como
obras de reparación previstas en el citado artículo 253 .1.b), las obras de
adaptación al planeamiento vigente, tales como el corte de la parte posterior
del edificio para adaptarse a la profundidad edificable según el Plan vigente.
Según la apelante, estas obras de adaptación serían obligatorias según el
Ayuntamiento en aplicación de los artículos 44 y 45 de las normas urbanísticas
de aplicación al caso. Sin embargo, aunque tales obras resultaran exigibles en
aplicación de dichas normas urbanísticas, no por ello podrían conceptuarse
como obras de reparación del supuesto previsto en el artículo 253 .1.b) del
Decret Legislatiu 1/1990, por cuanto no son necesarias para mantener el
edificio en condiciones de seguridad, para personas y cosas, y de salubridad
(artículo 253.5 del mismo texto refundido), y para mantener el uso específico
del edificio y sus partes en condiciones similares a las preexistentes.
En suma, en cuanto a si concurre el supuesto de ruina económica queda
acreditado que el valor del edificio es el de 16.405.680 pts. (dictamen del perito
forense, coincidente con el informe técnico municipal obrante en el expediente
161
administrativo); y en cuanto a las obras de reparación "necesarias", deben
tenerse en cuenta, por un lado, las relacionadas por el técnico municipal en su
informe las cuales valora en 6.000.000 pts., y por otro lado, las obras de
reposición, ajustándose a las actuales normativas reglamentarias, de las
instalaciones de electricidad y de suministro de agua y desagüe, y las obras de
reposición de las cocinas y servicios higiénicos, de las plantas altas del edificio,
con resultados de características análogas a las de las preexistencias
deterioradas.
Aunque no se ha concretado mediante prueba pericial el importe de las
expresadas obras de reposición, ajustándose a las actuales normativas
reglamentarias, de las instalaciones de electricidad y de suministro de agua y
desagüe, y las obras de reposición de las cocinas y servicios higiénicos, de las
plantas altas, con características análogas a las de las preexistencias
deterioradas, este Tribunal, teniendo en cuenta que se trata de las
instalaciones correspondientes a las viviendas de la planta primera (una
vivienda), segunda (una) y tercera (dos viviendas), llega al convencimiento de
que su importe es en todo caso superior a la cantidad de 2.202.840 pts. De lo
que se infiere que las obras de reparación necesarias subsumibles en el
supuesto del artículo 253 .1.b) del Decret Legislatiu 1/1990, Texto Refundido de
las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de urbanismo,
exceden del 50 % del valor del edificio antes dicho. Por ello se estima que el
edificio se encuentra en la situación de ruina económica regulada en dicho
precepto.
- En cuanto a la ruina urbanística:
El hecho de que el edificio de autos se encuentre en régimen de fuera de
ordenación, en virtud del cual no pueden realizarse obras de consolidación,
modernización o que incrementen su valor de expropiación (artículo 93 .2 del
Decret Legislatiu 1/1990, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes
en Cataluña en materia de urbanismo), no es suficiente para poder apreciar la
situación de ruina urbanística, según reiterada jurisprudencia.
162
El supuesto previsto en el artículo 253 .1.c) del Decret Legislatiu 1/1990, Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de
urbanismo, se refiere, en primer lugar, a circunstancias urbanísticas que
aconsejaren la demolición: Lo cual exige que se esté en presencia de un
instrumento urbanístico en méritos del que derive una exigencia efectiva de
demolición del edificio. En el presente caso no ha quedado acreditado un tal
supuesto.
Por otra parte, la demolición debe venir impuesta por un estado de deterioro del
edificio análogo al previsto en los supuestos legales de ruina técnica o
económica, por cuanto se trata de un supuesto de ruina, o sea, de deterioro de
una edificación. En todo caso, del estado de deterioro del edificio y de las
concretas obras de reparación, tiene que derivar una exigencia técnica de
demolición. Lo cual, en el caso de autos, tampoco ha quedado acreditado.
Por consiguiente, no queda probado que concurra el supuesto de ruina
urbanística del art 253 .1.c) del Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido de
las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística.
- Por todo ello debe concluirse que deberá prosperar el recurso de apelación y
declarar que el edificio de autos se encuentra en situación de ruina económica
del artículo 253 .1.b) del citado texto refundido.
TERCERO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, sin que se aprecien otros
méritos no procede condenar en las costas de este recurso de apelación, ni de
la primera instancia.
FALLO
163
ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la
SOCIEDAD CARRER LLOVERA 23-27, SL,
contra Sentencia de fecha
18.2.2003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de núm 1 de
Tarragona, recaída en autos 303/2001; Sentencia que REVOCAMOS y
dejamos sin efecto.
Y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la
representación de la SOCIEDAD CARRER LLOVERA 23-27, SL, contra
Decreto del Ayuntamiento de Reus de 18.9.2001 por el que se declara que no
hay situación de ruina en la edificación de la calle Llovera 25-27 y por el que se
ordena a la propietaria, SOCIEDAD CARRER LLOVERA 23-27, SL, la
realización de determinados trabajos de reforma del inmueble; Decreto que
ANULAMOS y dejamos sin efecto; y DECLARAMOS el indicado edificio en
situación de ruina.
Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación, ni de la
primera instancia.
Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de
Casación y es firme.
Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con
certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto
lo resuelto. Y para que se notifique la Sentencia a la/s representación/es de
CARRER LLOVERA 23-27 SL, del Ayuntamiento de REUS y de JOSE AGUSTI
DOMINGO SL, remitiendo a este Tribunal las diligencias de notificación.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
164
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 241 de 2.003
Dimanante del recurso nº 392/02 del J.C.A. 5 Barcelona
Partes apelantes: Generalitat de Catalunya, D. Sergi Tena Fernández
Parte adherida a la apelación: Ayuntamiento de Sant Just Desvern
SENTENCIA Nº 450
Ilmos. Sres.
Presidente
Manuel Quiroga Vázquez
Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil cuatro.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación
y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación
seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad
de partes apelantes, por la Generalitat de Catalunya y D. Sergi Tena
Fernández, respectivamente representados por su letrado y por el procurador
de los tribunales Sr. de Anzizu Furest, habiéndose adherido a la apelación el
Ayuntamiento de Sant Just Desvern, representado por el procurador Sr.
165
Fontquerni Bas, y, atendiendo a los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5
de los de Barcelona se dictó sentencia número 109, de fecha 9 de julio de
2.003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “Primero. Se acuerda
la inadmisión parcial del presente recurso respecto de la impugnación de la
resolución de fecha 2-12-99, por no ser la misma susceptible de impugnación,
a tenor de lo dispuesto en el artículo 69.c), en relación con el 28, de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Segundo. Se estima el recurso
contencioso administrativo interpuesto y, en consecuencia, se anula la
resolución administrativa recurrida que resulta contraria a derecho, ordenando
al Ayuntamiento de Sant Just Desvern que proceda a retrotraer el
procedimiento para que nuevamente en vía administrativa solicite el dictamen
del correspondiente órgano consultivo y concluya dictando la preceptiva
resolución expresa en orden a si procede la nulidad pretendida.”
SEGUNDO. Interpuestos contra tal resolución recursos de apelación,
admitidos a trámite y formuladas oposiciones y adhesión, fueron remitidas las
actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló finalmente
el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24 de mayo de
2.004.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el
parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resolviendo en su conjunto las alegaciones deducidas por las distintas
partes en sus respectivos escritos, cabe señalar que la posibilidad de ejercicio de la
acción de nulidad del artículo 102 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992, siempre que
no se haya interpuesto en plazo el correspondiente recurso contencioso administrativo y
con independencia de la potestativa facultad que a la Administración Autonómica
otorga el artículo 65 de la Ley de Bases de Régimen Local, viene reconocida por el
Tribunal Supremo, entre otras muchas en su sentencia de 25 de octubre de 2.001, al
señalar que, en un supuesto como el ahora enjuiciado, en el que no existe el valladar de
la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno
derecho por el procedimiento establecido en la referida ley. Y, si en algunos casos tal
declaración se ha realizado respecto de simples particulares, no existe razón alguna por
la cual deba la Administración Autonómica considerarse a los efectos con menor
derecho, más cuando, hallándonos en materia urbanística, y en el ámbito geográfico de
Cataluña, sin perjuicio de la acción pública que en la materia otorga el artículo 296 del
texto refundido de sus disposiciones vigentes en materia urbanística, de 12 de julio de
1.990, aplicable al caso por razones temporales, su propio artículo 258.1 impone en todo
166
caso que las licencias u órdenes de ejecución cuyo contenido constituya alguna de las
infracciones urbanísticas graves en él definidas sean revisadas dentro de los cuatro años
desde la fecha de su expedición por la Corporación Municipal que las otorgó a través de
alguno de los procedimientos prevenidos en el artículo 103 de la Ley 30/1.992, bien de
oficio o a instancia del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, debiendo
acordar la Corporación, cuando proceda, la demolición de las obras realizadas, sin
perjuicio de las responsabilidades exigibles y de las facultades subrogatorias de la
Administración Autónoma. Señalando el artículo 260.2 que las licencias u órdenes que
se otorgaren con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o
espacios libres previstos en los planes serán nulas de pleno derecho, y, si las obras
estuvieren terminadas, se procederá a su anulación de oficio por los trámites previstos
en el artículo 102 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
En cuyo sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 31 de mayo de 2.000,
reproduciendo el compendio de la doctrina sobre dicha cuestión que ya se llevó
a cabo en la de 2 de diciembre de 1.999, recoge como jurisprudencia reiterada
y constante (STS. 27-7 y 25-9-92, 23-11 y 7-12-93, 11-10, 2 y 11-11, 14 y 1612-94, 30-6 y 28-1195, 4-1-96, 5-2-97, 20-1 y 6-2-99) la de la imprescriptibilidad
de la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad
radical que se produce en el ejercicio de la acción prevista en el artículo 109 de
la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 102 de la Ley 30/1.992),
cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo “en
cualquier momento”, sin perjuicio de que, en el caso de acciones
jurisdiccionales, deba el recurrente someterse a los plazos procesales
correspondientes, ya ejercite directamente la acción de nulidad ante los
Tribunales, ya acuda a ellos contra la resolución denegatoria de la
Administración a quien se reclamó que la declarara.
SEGUNDO. Doctrina jurisprudencial que ha sido resumida por esta Sala
y Sección (SS. 25-10-01 y 15-5-03), sintetizando el régimen de impugnación
por parte de las Comunidades Autónomas de los actos y acuerdos de las
Entidades Locales, sobre la base de lo prevenido en el Capítulo III del Libro IV
de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, distinguiendo tres clases
de acuerdos:
1) Actos y acuerdos que incurran en infracción del ordenamiento jurídico,
que podrán ser impugnados por los sujetos legitimados en el régimen general
(artículo 63.1 de la mencionada Ley de Bases, en relación con el 28.1 a y b de
la nuestra Ley Jurisdiccional, con la interpretación jurisprudencial que hacía
equivalente el interés directo al legítimo y ampliaba la legitimación corporativa a
la personal basada en ese mismo interés -hoy artículo 19.1 a de la ley de esta
jurisdicción-), en el cual habrá de incluirse a las Administraciones estatal o
autonómica que invoquen un interés legítimo que trascienda del mero interés
en la legalidad, en el sentido de que la declaración pretendida del órgano
jurisdiccional suponga para ellas un beneficio o utilidad en el más amplio
sentido del término y, por ende, aunque sólo sea instrumental o indirecto.
Actualmente, la mención de la nueva ley a "personas físicas o jurídicas", sin
mayor especificación, permite sin dificultad alguna integrar en estas últimas a
las Administraciones territoriales y, entre ellas, desde luego, a las
Comunidades Autónomas.
2) Actos y acuerdos que, asimismo, incurran en infracción del
ordenamiento jurídico, que podrán ser impugnados por las Administraciones
167
autonómicas "en el ámbito de sus respectivas competencias", según la doble y
opcional vía a que se refieren el artículo 65 de la tan invocada Ley de Bases
del Régimen Local y los artículos 214 y 215 del Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, de 28 de
noviembre de 1.986; la primera, mediante requerimiento motivado, con cita de
la normativa que se considere infringida, que deberá formularse dentro del
plazo de quince días desde la recepción del acto o acuerdo de la Entidad Local,
con la finalidad de que ésta proceda a su anulación dentro del plazo que se
señale; y, la segunda, mediante impugnación directa ante la jurisdicción
contencioso-administrativa del acuerdo de que se trate.
3) Actos y acuerdos en que la infracción del ordenamiento jurídico
consista, específicamente, en menoscabo e interferencia en las competencias
de las Comunidades Autónomas o en extralimitación respecto de las
correspondientes a la propia Entidad Local (y en este caso, sin que la ley exija,
al menos expresamente, vinculación con las competencias autonómicas), que
podrán ser impugnados directamente ante la jurisdicción contenciosoadministrativa sin necesidad de previo requerimiento y en los términos de los
artículos 66 de la ley y 216 del reglamento antes mencionados. Es de notar que
la vigente Ley Jurisdiccional engloba en su artículo 19.1 d) los dos últimos
casos en un solo supuesto legitimador, mediante una genérica remisión a lo
dispuesto en la legislación de régimen local, y para impugnar los actos y
disposiciones que afecten al ámbito de la autonomía de las Comunidades
Autónomas, expresión esta que comprenderá, por tanto, la legitimación
autonómica para impugnar actos y acuerdos locales "en el ámbito de su
competencia" y para impugnar "actos y acuerdos locales que menoscaben o
interfieran las competencias autonómicas", o que simplemente "excedan de la
competencia de dichas entidades."
TERCERO. De donde se infiere, sin perjuicio de otras posibilidades o vías, el
perfecto ajuste a derecho de la solicitud por parte de la Generalitat de Catalunya ante
la Administración Municipal del inicio del procedimiento de revisión de oficio
prevenido en el artículo 102 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992, régimen que no
sólo se acomoda a las previsiones específicas del ordenamiento jurídico urbanístico,
sino también a las del régimen local, bastando remitirse a los dictados de los artículos
53 de la Ley 7/1.985, 158 de la Ley 8/1.987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen
Local de Cataluña y 218 del Real Decreto 2.568/1.986, de 28 de noviembre, por el
que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico
de las Entidades Locales. Sin que, de otro lado, tal posibilidad quede vedada por el
hecho de no haber interpuesto frente al acuerdo de otorgamiento de la licencia
recurso contencioso administrativo en el plazo de 2 meses legalmente previsto en la
ley, ni por el hecho de que no hubiese ejercitado, una vez recibida del Ayuntamiento,
en su caso, la comunicación de tal resolución, la acción que le otorga el artículo 65.2
de la Ley de Bases de Régimen Local, que le permitía, para el caso de considerar que
tales acuerdos infringían el ordenamiento jurídico, efectuar al Ayuntamiento, en el
plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación, un
requerimiento para su anulación.
A mayor abundamiento, desde la perspectiva específica del
ordenamiento jurídico urbanístico, ya desde la solicitud formulada en vía
administrativa por la Administración Autonómica frente a la Municipal, de lo que
168
se ha tratado es de reaccionar urbanísticamente por la vía de los artículos 258
y 292 del texto refundido urbanístico de Catalunya de 12 de julio de 1.990,
donde se reconoce a los Entes Locales la posibilidad de revisión de oficio de
sus actos y acuerdos en materia de urbanismo, de acuerdo con los 102 y
siguientes de la Ley 30/1.992, disponiéndose para las licencias u órdenes de
ejecución constitutivas de infracción urbanística grave que deberán ser
revisadas por la vía del artículo 103 de la Ley 30/1.992, bien de oficio o a
instancia de los interesados, bien a instancia de la Administración Autonómica,
en los términos que son de ver en su texto. Ello en clara concordancia con el
decidido propósito de la legislación autonómica catalana de reaccionar contra
actuaciones atentatorias al ordenamiento jurídico urbanístico, manifestada
entre otros en los artículos 245 y 274 del indicado texto refundido, y, a los
efectos de la revisión de oficio contemplada en el meritado artículo 258, se
reconoce que la Administración Autonómica puede y debe instar la
correspondiente revisión de oficio.
De forma que, sin necesidad de abundar sobre el ejercicio de la acción
pública urbanística (artículo 296 del Decreto Legislativo 1/1.990), a los efectos
de la preservación y restauración del ordenamiento jurídico urbanístico o del
restablecimiento de la legalidad urbanística, cuando de lo que se trata es de
privar de efectos y hacer desaparecer del mundo jurídico el título habilitante
consistente en una licencia de la naturaleza que se ha expuesto por la vía de la
revisión de oficio, más allá de los estrictos términos del artículo 103 de la Ley
30/1.992, que habilita a la propia Administración autora del acto y a los
interesados, habrá que convenir que la actuación de la Administración
Autonómica no sólo no queda diluida en la mera conceptuación de interesado
en términos generales, sino que resulta expresamente destacada y resaltada
en el citado artículo 258 del Decreto Legislativo 1/1.990, para la debida
consecución de los fines, objetivos y funciones urbanísticos que le son propios,
sin merma alguna del principio de autonomía local, al ser ante el Ente Local
correspondiente donde la Administración Autonómica debe instar la revisión de
oficio correspondiente para, en su caso, finalmente acceder a la jurisdicción
contencioso-administrativa.
CUARTO. Siendo a su tenor admisible en su integridad el recurso contencioso
administrativo interpuesto por la Generalitat de Catalunya, sostiene esta, ya en el
fondo del asunto, que la licencia otorgada por la Comisión de Gobierno Municipal en
fecha 2 de diciembre de 1.9999 es nula de pleno derecho, pues, clasificada la parcela
como suelo urbano y calificada como zona de ordenación en edificación aislada,
subzona unifamiliar VII, clave 20.a.10, se infringe el artículo 343 del Plan General
Metropolitano, que establece que en esa subzona la superficie mínima de parcela es
de 600 m2, y su longitud mínima de fachada de 16 metros, parámetros ambos
incumplidos, atendida la superficie de la parcela (170 m2), y la longitud de su
fachada (12 metros). Pues, si bien se admite, como excepción a la norma general, que
se pueda edificar en parcelas inferiores a los indicados límites, siempre que su
superficie sea superior a 250 m2 y tengan una fachada mínima de 12 metros (en
cuyos casos se aplicará una edificabilidad que no podrá superar una superficie
construida máxima por parcela de 125 m2, con una altura máxima de 7 metros y un
número máximo de plantas de baja y una planta), tal norma es aplicable a las
parcelas existentes en el momento de la aprobación del Plan entre otras ya
construidas, o con imposibilidad material de obtener los mínimos exigidos, sin que
169
en ningún caso se prevea la posibilidad de edificar parcelas de superficie menor de
250 m2 y longitud inferior a 12 metros.
Como se desprende de la prueba practicada en la instancia,
singularmente de la pericial contradictoria, se trata en el caso concreto de una
finca de 170 metros cuadrados de superficie y 8’8 metros de fachada, donde
había una edificación preexistente compuesta de planta sótano y dos plantas
más, habiéndose concedido una licencia para su rehabilitación y reforma, que
comportaba el reducir la superficie edificada total en plantas, para cuya
ejecución, en lugar de procederse a pequeñas demoliciones y reformas, se
optó por derribar prácticamente la totalidad de la construcción y hacerla nueva,
quedando sólo un muro del fondo del garaje, construyéndose un nuevo edificio
con el mismo número de plantas que el preexistente, con la superficie en planta
reducida, pero añadiéndole otra planta bajo cubierta y sustituyéndose la
anterior cubierta plana por otra de tejas a dos vertientes.
Nos encontramos, por tanto, en presencia de un edificio originario en
situación de disconformidad con el planeamiento a que se refieren los
apartados 3 y 4 del artículo 93 del texto refundido urbanístico de Catalunya,
supuesto en el que únicamente se permite autorizar las obras de consolidación
y cambios de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan,
mientras que su apartado 5 dispone que cuando la disconformidad con el plan
no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio (lo que no es
del caso), el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación.
En consonancia con lo anterior, el párrafo 6 del artículo 222 de la normativa del
Plan General Metropolitano dispone que los edificios y las instalaciones
construidos antes de su aprobación que resulten disconformes con las
condiciones de edificación que determina y no estén incluidos en los supuestos
de su apartado 4, podrán ser objeto únicamente de obras de consolidación,
reparación, modernización, mejora de sus condiciones estéticas e higiénicas,
modificación de uso, rehabilitación y, en su caso, aumento de volumen.
QUINTO. Reiteradamente tiene declarado esta Sala (SS. 5-2-99, 8 y 276-00 y 25-6-02) que consolidar, en los términos del citado artículo 93.3, es dar
firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a
través de pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no hubiera
podido levantarse de obra totalmente nueva, vulnerándose así el respeto
debido a las disposiciones de obligado cumplimiento contenidas en la
normativa urbanística. Consolidar no es tampoco derribar y volver a construir,
pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de
producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un edificio que
se consolida sino un nuevo edificio construido total o parcialmente en lugar del
anterior, no siendo admisible en ningún caso la reposición de volúmenes
previamente derribados, que por ello solo desaparecen tanto del mundo
material como del jurídico, incluso aunque el volumen luego repuesto resultase
inferior al preexistente, careciendo tal actuación de cobertura bajo los
conceptos de consolidación o de rehabilitación.
Y no hallándonos así el caso en presencia de unas obras de estricta rehabilitación de
un edificio disconforme, sino en la de un derribo total para la construcción de otro
nuevo en su lugar, tal actuación, además de rebasar ampliamente incluso el concepto de
actuación de grado alto definida en el artículo 5, apartados 1 y 2, de la Ordenanza
Municipal de Rehabilitación, carece igualmente de cobertura en cualquier precepto de
170
las Ordenanzas Metropolitanas de Edificación, que sujetan en todo caso el resultado
final, como no podía ser de otra forma, incluso en la hipótesis de rehabilitaciones en
sentido estricto que admitiesen un aumento de volumen, al cumplimiento de las
determinaciones del Plan General Metropolitano.
Cierto es que el Ayuntamiento otorgó licencia exclusivamente para la
rehabilitación y reforma del edificio, y que las obras realizadas se ajustan en su
resultado final a lo en su momento proyectado y autorizado, como también que
el hecho de que el promotor hubiese procedido al derribo total de la edificación
preexistente previo a la consecución del resultado final no puede determinar la
superveniencia de una causa de nulidad con efecto retroactivo respecto del
otorgamiento de aquella licencia. También lo es que incluso la hipotética
concesión de una licencia de edificación con vulneración de los parámetros
urbanísticos de aplicación no sería determinante de la concurrencia de una
causa de nulidad de pleno derecho de entre las enumeradas con carácter
restrictivo en el artículo 62 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992, sino de
mera anulabilidad comprendida en el 63.1. Ocurre, no obstante, que con
independencia de que el perito procesal constatase la existencia de
contradicciones entre la memoria, los planos y el estado de mediciones del
proyecto, lo que resultaría indicativo de un derribo parcial y no total, y que al
calcularse en la primera los escombros producidos para un derribo de 250 m2
(21.250 Kg. o 21’2 Tm.) y ser el presupuesto de las obras de derribo y limpieza
de 3.050.000 pesetas, concluyese que tales parámetros corresponderían a un
derribo total, existen en el proyecto autorizado otros datos que permiten
razonablemente el apreciar la concurrencia en la licencia otorgada de la causa
de nulidad de pleno derecho prevenida en el 62.g) de la propia ley, en relación
con el 90.3 del texto refundido urbanístico de Catalunya, donde se establece la
nulidad de pleno derecho de cualesquiera actos representativos de la
concesión de una reserva de dispensación contraria a la normativa urbanística
de aplicación, como lo sería en el caso el otorgamiento de una licencia
urbanística a sabiendas de que conllevaría su vulneración, particularmente en
lo referido al derribo total de la edificación preexistente y a la realización de una
edificación de nueva planta, rebasándose con ello ampliamente los citados
conceptos de consolidación o rehabilitación. Así, a título meramente
enunciativo, las alusiones al deplorable estado general del edificio preexistente
y a su cubierta, prácticamente hundida y precisada de sustitución por otra,
transformándola en inclinada a dos aguas, apareciendo un espacio bajo
cubierta, aprovechable como golfas o trastero (en realidad habitable); o a la
resolución de la fachada definitiva mediante obra vista y aislamiento térmico de
poliuretano, representativo, según el perito, de la realización de una fachada
nueva, y no del aprovechamiento de la antigua, como lo determina también la
constancia en los planos de paredes de 15 cm. de carga totalmente nuevas, no
coincidentes con las existentes, sino perpendiculares a ellas, no existiendo,
como es habitual en obras de mera reforma, ningún plano de superposición de
lo nuevo y lo existente.
SEXTO. Así las cosas, es procedente revocar la sentencia de instancia y
estimar en su integridad el recurso contencioso administrativo interpuesto en su
momento por la Generalitat de Catalunya, siempre sobre la base de que, como
también con reiteración ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y
esta misma Sala, los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa
171
están perfectamente facultados, sin necesidad de ordenar la retroacción del
procedimiento administrativo, para declarar la revocación de una licencia
municipal otorgada contrariando la normativa vigente y, en consecuencia, nula
de pleno derecho, en los términos del artículo 62 de la Ley de 26 de noviembre
de 1.992, una vez agotada la solicitada vía de su revisión de oficio por el
artículo 102, precisamente referido a tales actos, nulidad de tal clase que
pueden declarar los órganos jurisdiccionales sin necesidad de informes previos
ni de trámite distinto que el proceso ante ellos seguido, más cuando tal
pretensión constituía ya la base y finalidad últimas perseguidas por la solicitud
deducida ante el Ayuntamiento. Pues el principio de efectividad de la tutela
judicial quedaría claramente burlado si los tribunales no decidieran respecto de
aquello que la Administración pudo y debió resolver, en el caso, la nulidad de
una licencia ilegalmente otorgada y nula de pleno derecho, cuestión sobre la
que se puede y debe entrar a conocer, además, por razones de economía
procesal. E incluso podría resolverse sobre el consecuente derribo de lo a su
amparo edificado, lo que no se hará aquí ante la no petición expresa en tal
sentido en la demanda, por más que tal petición resultase materialmente
innecesaria, atendida la misma nulidad de pleno derecho, a todos los efectos,
derribo incluido, en que se declarará incursa la licencia otorgada.
SÉPTIMO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley
Jurisdiccional, no procede efectuar expresa condena en costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes
FALLAMOS
1) ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y
representación de la Generalitat de Catalunya contra la sentencia del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 5 de los de Barcelona de fecha 9 de
julio de 2.003, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado, sentencia
que REVOCAMOS y dejamos sin efecto jurídico.
2) ADMITIMOS Y ESTIMAMOS EN SU INTEGRIDAD el recurso
contencioso administrativo interpuesto por la Generalitat de Catalunya contra la
desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada por
su Conseller de Política Territorial i Obres Públiques el 23 de marzo de 2.002 al
Ayuntamiento de Sant Just Desvern, para el inicio de un procedimiento de
revisión de oficio del acuerdo de su Comisión de Gobierno de 2 de diciembre
de 1.999, otorgando licencia de obras para la rehabilitación y reforma de una
vivienda unifamiliar en la calle Salut, 18, a favor de D. Sergi Tena Fernández,
acuerdos y otorgamiento de licencia que DECLARAMOS NULOS DE PLENO
DERECHO, dejándolos sin efecto jurídico.
3) DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra la misma
sentencia por D. Sergi Tena Fernández, así como la adhesión presentada por
172
el Ayuntamiento de Sant Just Desvern.
4) NO EFECTUAMOS expresa imposición de costas a ninguna de las
partes.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es
firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la
misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la
devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al
rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
173
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Recurso número 151 de 2.004
Cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los
de Girona, en su recurso ordinario 39/99, contra la Ordenanza de Policía y Buen Gobierno del
Ayuntamiento de Llançà
SENTENCIA Nº 554
Ilmos. Sres.
Presidente
Manuel Quiroga Vázquez
Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
En la ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil cuatro.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación
y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, la cuestión de ilegalidad
seguida ante la misma con el número de referencia, planteada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Girona, en sus autos
número 39 de 1.999, contra la Ordenanza de Policía y Buen Gobierno del
Ayuntamiento de Llançà, y atendiendo a los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2
de los de Girona, en el recurso ante el mismo seguido con el número 39 de
1.999, se dictó auto de 24 de febrero de 2.004 planteando ante esta Sala la
cuestión de ilegalidad prevenida en el artículo 27.1 de la Ley Jurisdiccional, en
174
relación con la Ordenanza de Policía y Buen Gobierno del Ayuntamiento de
Llançà, aprobada por su Pleno Municipal el 11 de junio de 1.990 y publicada en
el Boletín Oficial de la Provincia de 10 de julio siguiente.
SEGUNDO. Emplazadas las partes interesadas para su comparecencia
ante la Sala, se produjo únicamente la del Ayuntamiento de Llançà,
personación que no fue admitida al haberse producido fuera del plazo
legalmente prevenido en el artículo 123.2 de la Ley Jurisdiccional, señalándose
finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 5 de
julio de 2.004.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el
parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Como ya se dijo en las sentencias de esta Sala números 1.055 y
1.057, ambas de 6 de noviembre de 2.001, recaídas en los rollos de apelación 166/01 y
156/01, respectivamente, así como en la número 113, de 7 de febrero de 2.002, recaída
en el rollo de apelación número 155/01, la disposición de que se trata supone la
generación de un régimen sancionador a título meramente reglamentario de Ordenanza
Municipal, para el que no se intuye ninguna preexistencia de relaciones especiales de
sujeción y sin apoyo legal alguno, vulnerándose así el artículo 25.1 de la Constitución.
De otra parte, hallándonos en presencia de un Derecho administrativo sancionador, el
régimen establecido por la Ordenanza Municipal no se acomoda al modelo y régimen
prevenido por el artículo 6 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,
Nocivas y Peligrosas, de 30 de noviembre de 1.961, y en relación con él, en el artículo 2
de la Orden de 15 de marzo de 1.963, por la que se aprueban las instrucciones
complementarias de aquel, especialmente en su número 3.VIII, titulado "Sanciones", sin
que quepa dar por supuesto que la Ordenanza constituya un complemento o desarrollo
de lo establecido en ese Reglamento, ni hacer tabla rasa de las exigencias
constitucionales impuestas por el artículo 25.1 de nuestra Constitución.
En cuyo sentido, cuidada doctrina del Tribunal Constitucional en la materia (por
175
todas, sentencia 132/2.001, de 8 de junio, y las que en ella se citan), ha declarado lo
siguiente:
a) De las denominadas “relaciones especiales de sujeción” -también
conocidas en la doctrina como “relaciones especiales de poder”- se ha ocupado
ya este Tribunal en anteriores ocasiones, no ocultando que, como se dijo en la
sentencia 61/1.990, fundamento jurídico sexto, la distinción entre relaciones de
sujeción general y especial es en sí misma imprecisa. Por ello debemos
considerar ahora, con la extensión que el supuesto reclama, el juego que el
concepto de "relaciones especiales de sujeción" puede desempeñar en nuestra
Constitución, y más concretamente en relación con el derecho a la legalidad
sancionadora (art. 25.1 CE). Es posible reconocer situaciones y relaciones
jurídico-administrativas donde la propia Constitución o las leyes imponen
límites en el disfrute de los derechos constitucionales, llámense tales relaciones
de "especial sujeción", "de poder especial", o simplemente "especiales". Lo
importante ahora es afirmar que la categoría "relación especial de sujeción" no
es una norma constitucional, sino la descripción de ciertas situaciones y
relaciones administrativas donde la Constitución, o la ley de acuerdo con la
Constitución, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos.
Entre los derechos modulables en una relación administrativa especial se
cuenta el derecho a la legalidad sancionadora del artículo 25.1 de la
Constitución. Y aunque este precepto no contempla explícitamente ninguna
situación o relación administrativa especial, de la concurrencia del mismo con
otras normas constitucionales sí se puede concluir que la propia Constitución
contiene una modulación del derecho a la legalidad sancionadora en el ámbito
de ciertas relaciones administrativas especiales; así lo entendió este Tribunal al menos de forma implícita- en relación con un preso (STC 2/1.987, de 21 de
enero, FJ 2) o con un policía nacional (STC 69/1.989, de 20 de abril, FJ 1);
también se apreció aquella modulación constitucional de derechos
fundamentales en relación con un arquitecto colegiado, haciéndose mención
expresa del artículo 36 de la Constitución (STC 219/1.989, de 21 de diciembre,
FJ 3). Sólo tangencialmente, y sin constituir propiamente "ratio decidendi" del
caso, se aludió en la STC 61/1.990, FJ 8, a que un detective privado con
autorización administrativa se encontraba en una "relación especial de
sujeción", aun cuando aquella relación administrativa especial no tuviera base
directa en la Constitución o en una ley conforme con la Constitución. Con todo,
y como también declaró este Tribunal en las SSTC 69/1.989, FJ 1 y 219/1.989,
FJ 2, incluso en el ámbito de una "relación de sujeción especial" una sanción
carente de toda base normativa legal resultaría lesiva del derecho fundamental
que reconoce el artículo 25.1.
b) Desde la STC 42/1.987, de 7 de abril, FJ 2, viene declarando este
Tribunal que el artículo 25.1 de al Constitución proscribe toda habilitación
reglamentaria vacía de contenido material propio. Esta doctrina ha sido luego
pormenorizada y especificada para distintos supuestos de colaboración
reglamentaria en la tipificación de infracciones y sanciones. De esta forma
hemos precisado, en relación con normas reglamentarias del Estado o de las
Comunidades Autónomas, que la ley sancionadora ha de contener los
elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las
sanciones a imponer (SSTC 3/1.988, de 21 de enero, FJ 9; 101/1.988, de 8 de
176
junio, FJ 3; 341/1.993, de 18 de noviembre, FJ 10; 60/2.000, de 2 de marzo, FJ
3). Con una formulación más directa dijimos en la STC 305/1.993, de 25 de
octubre, FJ 3, que el artículo 25.1 obliga al legislador a regular por sí mismo los
tipos de infracción administrativa y las sanciones que le sean de aplicación, sin
que sea posible que, a partir de la Constitución, se puedan tipificar nuevas
infracciones ni introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de las existentes
por una norma reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente
predeterminado o delimitado por otra con rango de Ley; esta declaración ha
sido luego reiterada, entre otras, en la STC 6/1.994, de 17 de enero, FJ 2. Es
claro que, con una u otra formulación, nuestra jurisprudencia viene
identificando en el artículo 25.1 una exigencia de tipificación de los elementos
esenciales de las infracciones administrativas y de sus correspondientes
sanciones, correspondiendo al reglamento, en su caso, el desarrollo y precisión
de los tipos de infracciones previamente establecidos por la ley. Ahora bien,
según señalamos más arriba, esta doctrina está enunciada para definir la
relación entre las leyes y los reglamentos, por lo que necesita de ulteriores
precisiones cuando se trata de definir la colaboración normativa de las
ordenanzas municipales.
c) En efecto, a fin de precisar el alcance de la reserva de ley
sancionadora respecto de las ordenanzas municipales parece oportuno
recordar lo ya dicho por este Tribunal en relación con la reserva de Ley para el
establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público (art. 31.3
CE), y en concreto para el establecimiento de tributos (art. 133 CE). En la STC
233/1.999, de 16 de diciembre, sobre la Ley de Haciendas Locales, expusimos
una concepción flexible de la reserva de ley en relación con las tasas y los
precios públicos locales y, por consiguiente, un amplio ámbito de regulación
para las ordenanzas dictadas por los Ayuntamientos (FFJJ 10 y 18).
Expresamente dijimos entonces que el ámbito de colaboración normativa de los
municipios, en relación con los tributos locales, era mayor que el que podría
relegarse a la normativa reglamentaria estatal. Dos datos normativos
consideramos entonces relevantes para llegar a aquella conclusión: que las
ordenanzas municipales se aprueban por un órgano -el Pleno del
Ayuntamiento- de carácter representativo -art. 22.2.d) LBRL-; y que la garantía
local de la autonomía local (arts. 137 y 140 CE) impide que la ley contenga una
regulación agotadora de una materia -como los tributos locales- donde está
claramente presente el interés local. Con todo, en nuestra STC 233/1.999, FJ
10.c), concluimos que aquella concepción flexible de la reserva de ley tributaria
-en relación con las ordenanzas fiscales- no toleraba la renuncia de la ley a
todo encuadramiento normativo de la potestad tributaria local. La exposición
precedente nos aporta un primer criterio de flexibilidad a la hora de identificar el
alcance de la reserva de ley del artículo 25.1 de la Constitución en relación con
las ordenanzas municipales de contenido punitivo. Ahora bien, ese criterio de
flexibilidad no puede ser proyectado sin más sobre el artículo 25.1. En primer
lugar, por la diferencia intrínseca entre la reserva de ley tributaria (arts. 31.3 y
133 CE) y la sancionadora (art. 25.1), que nos ha llevado a afirmar en la STC
194/2.000, de 19 de julio, FJ 9, que la reserva de ley sancionadora del artículo
25.1 es más estricta que la del 133.1; ello se debe a que, mientras la reserva
de ley tributaria sirve al fin de la autodisposición en el establecimiento de los
deberes tributarios, así como a la preservación de la unidad del ordenamiento y
de una básica posición de igualdad de los contribuyentes (SSTC 19/1.987, de
177
17 de febrero, FJ 4; 233/1.999, FJ 10 c), la reserva de ley sancionadora
garantiza la posición jurídica de cada ciudadano en relación con el poder
punitivo del Estado. Y en segundo lugar, porque la doctrina sentada en la STC
233/1.999 se forma en relación con dos tributos locales (tasas y precios
públicos) donde se identifica un elemento sinalagmático muy relevante para la
concepción flexible de la reserva de ley.
En forma similar a como acabamos de recordar en relación con la reserva de ley
tributaria, también la exigencia de ley para la tipificación de infracciones y sanciones
ha de ser flexible en materias donde, por estar presente el interés local, existe un
amplio campo para la regulación municipal y siempre que la regulación local la
apruebe el Pleno del Ayuntamiento. Esta flexibilidad no sirve, con todo, para excluir
de forma tajante la exigencia de ley. Y ello porque la mera atribución por ley de
competencias a los municipios -conforme a la exigencia del artículo 25.2 LBRL- no
contiene en sí la autorización para que cada Municipio tipifique por completo y
según su propio criterio las infracciones y sanciones administrativas en aquellas
materias atribuidas a su competencia. No hay correspondencia, por tanto, entre la
facultad de regulación de un ámbito material de interés local y el poder para
establecer cuándo y cómo el incumplimiento de una obligación impuesta por
ordenanza municipal puede o debe ser castigada. La flexibilidad alcanza al punto de
no ser exigible una definición de cada tipo de ilícito y sanción en la ley, pero no
permite la inhibición del legislador. Del artículo 25.1 de la Constitución derivan dos
exigencias mínimas, que se exponen a continuación. En primer término, y por lo que
se refiere a la tipificación de infracciones, corresponde a la ley la fijación de los
criterios mínimos de antijuridicidad conforme a los cuales cada Ayuntamiento puede
establecer tipos de infracciones; no se trata de la definición de tipos -ni siquiera de la
fijación de tipos genéricos de infracciones luego completables por medio de
ordenanza municipal- sino de criterios que orienten y condicionen la valoración de
cada Municipio a la hora de establecer los tipos de infracción. En segundo lugar, y
por lo que se refiere a las sanciones, del artículo 25.1 deriva la exigencia, al menos,
de que la ley reguladora de cada materia establezca las clases de sanciones que
pueden establecer las ordenanzas municipales; tampoco se exige aquí que la ley
establezca una clase específica de sanción para cada grupo de ilícitos, sino una
relación de las posibles sanciones que cada ordenanza municipal puede
predeterminar en función de la gravedad de los ilícitos administrativos que ella
misma tipifica".
SEGUNDO. No pudiendo pasarse por alto, a efectos temporales, que la
Ordenanza Municipal fue aprobada el 11 de junio de 1.990 y publicada en el Boletín
Oficial de la Provincia de Girona el 10 de julio de 1990, mientras que la Ley 10/1990,
de 15 de junio, se publicó en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 22 de
junio de 1.990, de forma que, cuando por el Pleno del Ayuntamiento se aprobó
definitivamente y se acordó la publicación de la Ordenanza en el Boletín Oficial de la
Provincia, esa ley no estaba en vigor. De donde cabe inferir que, sin que la demora en la
178
publicación de la Ordenanza añada elementos decisivos, lo verdaderamente trascendente
es que cuando se ejerció la potestad reglamentaria sancionadora no existía ninguna
cobertura legal debidamente puesta de manifiesto que pudiese posibilitar la misma, no
siendo suficiente con los preceptos genéricos contenidos al respecto en la normativa de
régimen local.
Por todo ello, en sintonía con la doctrina a que se ha hecho referencia y
únicamente en relación con los preceptos aplicados en el acto administrativo
impugnado (previendo la infracción y sanción correspondientes), estimando
que nos hallamos ante la generación de un régimen sancionador a título
meramente reglamentario de Ordenanza Municipal para el que no se intuye
ninguna preexistencia de relaciones especiales de sujeción y sin apoyo legal
alguno, se está en el deber de estimar vulnerado el artículo 25.1 de nuestra
Constitución, con la consecuencia de deberse declarar ilegales los preceptos
en el caso cuestionados, atendido el contenido del artículo 123 de la Ley
Jurisdiccional.
TERCERO. No se aprecian razones para efectuar una expresa
imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación
FALLAMOS
ESTIMAMOS LA CUESTIÓN DE ILEGALIDAD planteada por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Girona contra la
Ordenanza de Policía y Buen Gobierno del Ayuntamiento de Llançà, aprobada
por el Pleno Municipal el 11 de junio de 1.990 y publicada en el Boletín Oficial
de la Provincia de 10 de julio siguiente, declarando ilegales, y, en
consecuencia, anulando y dejando sin efecto jurídico su artículo 81.3.b), que
considera falta muy grave el superar en más de 15 dbA los límites establecidos,
así como su artículo 82.c) y sus cuatro apartados, donde se relacionan las
sanciones a imponer por la comisión de faltas muy graves. Sin expresa
imposición de costas.
Con certificación de esta sentencia y atento oficio, comuníquese la
misma al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, así como
al Ayuntamiento de Llancà, requiriendo a éste para que, en el término de los 20
días siguientes al de su notificación, proceda a tomar las disposiciones
oportunas para su debida publicación en los mismos periódicos oficiales
donde en su momento se produjo la publicación de la Ordenanza Municipal, lo
que deberá acreditar ante esta Sala mediante la oportuna comunicación.
Verificado lo cual, procédase al archivo de estos autos
179
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a
los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
180
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº: 176/2004
APELANTE : MIGUEL VILA REGARD
C/ AYUNTAMIENTO DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 680
Ilustrísimos Señores :
MAGISTRADOS
D. JOSÉ JUANOLA SOLER.
Dña. MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA.
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
BARCELONA, a trece de octubre de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 176/2004, seguido
a instancia de Don MIGUEL VILA REGARD, representado por el Procurador Don
ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, contra el AYUNTAMIENTO DE
BARCELONA, representado por el Procurador Don CARLES ARCAS HERNANDEZ,
sobre Urbanismo-Gestión.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Táboas Bentanachs.
181
ANTECEDENTES DE HECHO.
1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 13 y
en los autos 71/2003, se dictó la Sentencia nº 64, de 16 de abril de 2004, cuya parte
dispositiva en la parte menester estableció “1: ESTIMAR PARCIALMENTE el presente
recurso contencioso administrativo ordinario nº 71/2003-E, promovido por el Sr. MIGUEL
VIAL REGARD contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BARCELONA-DISTRICTE
DE LES CORTS y, en consecuencia, anular por ser contrarias a derecho, las resoluciones
administrativas impugnadas relativas a la multa coercitiva que le había estado impuesta al
actor. 2: DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo en todo lo demás.
3: NO EFECTUAR ningún pronunciamiento especial en materia de costas”.
2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones
correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora
para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de octubre de 2004, a la hora prevista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO .- El 18 de diciembre 2002 la Alcaldía del Ayuntamiento de
Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se desestimó el recurso de
alzada interpuesto contra la anterior resolución de 19 de febrero 2001, en el expediente
número 04-2000LO527, que denegó la licencia de obras solicitada con motivo de la
reforma de la vivienda ubicada en la calle Remei número 25.
El mismo 18 de diciembre 2002 la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona
dictó resolución por virtud de la que, sustancialmente, desestimó el recurso de alzada
interpuesto contra la multa coercitiva de 100.000 ptas. impuesta a 23 de octubre de 2000
en el expediente núm. 04-00-00136, incoado con motivo de las obras de reforma interior
de la vivienda unifamiliar ubicada en la calle Remei número 25.
Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo
182
Contencioso Administrativo de Barcelona nº 13 y en los autos 71/2003, se dictó la
Sentencia nº 64, de 16 de abril de 2004, cuya parte dispositiva en la parte menester
estableció “1: ESTIMAR PARCIALMENTE el presente recurso contencioso
administrativo ordinario nº 71/2003-E, promovido por el Sr. MIGUEL VIAL REGARD
contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE BARCELONA-DISTRICTE DE LES CORTS
y, en consecuencia, anular por ser contrarias a derecho, las resoluciones administrativas
impugnadas relativas a la multa coercitiva que le había estado impuesta al actor. 2:
DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo en todo lo demás. 3: NO
EFECTUAR ningún pronunciamiento especial en materia de costas”.
SEGUNDO .- La parte apelante impugna la sentencia apelada desde las
siguientes perspectivas:
A.- Infracción del artículo 93.3 y 6 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de
julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en
Cataluña en materia urbanística, artículo 222.6 de las Normas Urbanísticas del Plan
General Metropolitano y el artículo 11 de la Ordenanza Metropolitana de Rehabilitación en el mismo sentido se apunta al artículo 102 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de
Urbanismo de Cataluña- en razón a considerar que en el caso no se trata de una obra nueva
sino de una mera rehabilitación realizada en una vivienda preexistente.
B.- Vulneración del Principio de que los actos de intervención deben
interpretarse en el sentido menos restrictivo a la libertad individual y del Principio de
proporcionalidad, alegandose los artículos 3.2 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el
que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, el
artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y
el artículo 220 de la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de
Cataluña, insistiéndose en la escasa entidad de la obra controvertida.
TERCERO .- Aunque la parte actora trate de hacer valer su tesis,
en esencia, dirigiendo la atención a que simplemente se ha tratado de mantener una obra
preexistente y sólo se han restituido elementos de carpintería y vidrios deteriorados, este
tribunal se forma cumplida convicción, en sintonía con lo decidido por el Juzgado “a quo”,
que esa apreciación no es la procedente.
Efectivamente para la concreta controversia existente debe resaltarse que
por el Juzgado “a quo” se ha estimado que con anterioridad existía una marquesina original
con fecha anterior a entrar en vigor el Plan General Metropolitano -en el espacio ocupado
actualmente por el nuevo elemento en discordia- que se hallaba a una profundidad superior
a la permitida por ese planeamiento general, de la misma forma se expone que la nueva
construcción en discordia se ha excedido de los límites inherentes a los conceptos de
consolidación o rehabilitación de una edificación preexistente y, a tal efecto, reseña la
comparación entre el acta notarial presentada por la parte actora con sus fotografías y las
183
aportadas por la Administración municipal, al punto de que, ante su comparación, se llega
a la conclusión de que la marquesina preexistente fue objeto de una reconstrucción
integral, mediante la formación de una nueva estructura resistente partiendo de la previa
desaparición de la estructura original, añadiendo, lo cual nos sitúa ante el hecho de una
construcción “nueva” a todos los efectos y, por tanto, a una construcción sometida
plenamente al Plan General Metropolitano.
Y es así que este tribunal, examinando detenidamente el supuesto que se
presenta, debe destacar el singular y ponderado acierto del Juzgado “a quo” en su análisis
de la prueba y en la valoración de la misma que, en ambos casos no ha sido desvirtuada ni
puesta en cuestión eficazmente de ninguna forma. Dicho en otras palabras, este tribunal
participa total e íntegramente del análisis de la prueba efectuada y de las conclusiones que
en relación a la misma se han puesto de manifiesto por lo que debe partirse,
inexcusablemente, de que nos hallamos originariamente ante una construcción que ha
desaparecido por iniciativa de la parte apelante y que, a partir de su desaparición, se ha
tratado de lograr una “nueva construcción” y todo ello bajo la tan impropia cobertura de
una licencia de obras menores -única que existe y que nadie pone en cuestión- cuyo objeto
deja al que la solicita en el lugar que le corresponde cuando trata de amparar con ella obras
que nada tienen que ver con la misma.
Siendo ello así, bien se puede comprender el forzamiento que la parte
actora debe realizar en la alegación relativa a la vulneración del artículo 93.3 y 6 del
Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, del artículo 222.6 de las
Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano y del artículo 11 de la Ordenanza
Metropolitana de Rehabilitación.
Ciertamente el artículo 93.3 y 6 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de
julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en
Cataluña en materia urbanística, relativo a la situación de fuera de ordenación, en la parte
menester, permite que en esas situaciones se puedan autorizar obras de consolidación, pero
por más que se utilice una interpretación extensiva de obras de consolidación, en modo
alguno se puede alcanzar que un supuesto de nueva construcción pueda devaluarse a ese
concepto.
De la misma forma, el artículo 222.6 del Plan General Metropolitano y
para los edificios construidos antes de la aprobación del plan que resulten disconformes
con las condiciones de edificación que determina -a salvo los casos de fuera de
ordenación- posibilita que puedan ser objeto de obras de consolidación, reparación,
modernización, mejora de sus condiciones estéticas e higiénicas, modificación de uso,
rehabilitación y, en su caso, aumento de volumen. A su vez, si se trae a colación el
artículo 11 de la Ordenanza Metropolitana de Rehabilitación, igualmente, debe
estimarse que para los edificios e instalaciones construidas antes de la aprobación del
Plan General Metropolitano que resulten disconformes con las condiciones de
edificación que determina -a salvo los casos de fuera de ordenación- se posibilita que
puedan ser objeto de operaciones de rehabilitación y obras de mejora específica. En este
184
último supuesto procede añadir, por ser el caso más favorable a la parte apelante, que en
el artículo 5.2 de esa misma Ordenanza se definen la rehabilitación en actuación de
grado alto la que comportan obras en los cimientos, en los elementos que hacen una
función estructural, o en la estructura de cualquier otro elemento que forme parte del
cuerpo de la edificación. Pues bien, por más que se utilice una interpretación extensiva o,
más interesadamente, una interpretación analógica de obras de rehabilitación, mejora
específica, obras en los cimientos, obras en elementos que hacen una función estructural, u
obras en la estructura de cualquier otro elemento que forme parte del cuerpo de la
edificación, en modo alguno, se puede alcanzar que un supuesto de nueva construcción
pueda devaluarse a esos conceptos.
En consecuencia, la línea argumental hecha valer por la parte apelante, dada
su fragilidad y forzamiento, decae y debe rechazase.
CUARTO .- E igual suerte desestimatoria cabe predicar de la segunda
línea argumental que se ha hecho valer por la parte apelante ya que, aunque se ha tratado
de devaluar la verdadera y real trascendencia de la actuación llevada a cabo en el supuesto
que se enjuicia, pocos esfuerzos deben efectuarse en orden a que no ha resultado vulnerado
el principio de que los actos de intervención deben interpretarse en el sentido menos
restrictivo a la libertad individual ya que, a poco que se detenga la atención, la nueva
construcción realizada por la parte apelante, sin licencia urbanística que le diera cobertura
y por tratarse de obras que no permitían obtenerla, no dejaba a la Administración otra
posibilidad que, cuanto menos, someter el caso al ordenamiento jurídico urbanístico -así,
por todos, baste la cita del artículo 247.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio,
por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña
en materia urbanística, y disposiciones concordantes, especialmente, en materia de
restablecimiento de la legalidad urbanística-.
Dicho en otras palabras, aunque se traiga a colación los artículos 3.2 del
Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Obras,
Actividades y Servicios de los Entes Locales, el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 de
abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y el artículo 220 de la Ley 8/1987, de 15
de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña, insistiéndose en la escasa entidad de
la obra controvertida, debe señalarse que este tribunal sigue estimando, como igualmente
lo ha estimado el Juzgado “a quo” que es profundamente desacertado partir de la escasa
relevancia de la construcción nuevamente realizada ya que, el presente caso ha puesto de
manifiesto no sólo la tan criticable actuación referente a tratarse de una licencia
improcedente sino que la concreta construcción que se ha tratado de realizar “ex novo” es,
por su entidad y circunstancias, sustancialmente vulneradora e infractora del parámetro
infringido de profundidad edificable.
Por todo ello, procede desestimar el presente recuso de apelación en la
forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.
185
QUINTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida,
sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante.
FALLAMOS
Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a
nombre de Don MIGUEL VILA REGARD contra la Sentencia nº 64, de 16 de abril del
2004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 13, recaída en los
autos 71/2003, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció “1: ESTIMAR
PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo ordinario nº 71/2003-E,
promovido por el Sr. MIGUEL VIAL REGARD contra el EXCMO AYUNTAMIENTO
DE BARCELONA-DISTRICTE DE LES CORTS y, en consecuencia, anular por ser
contrarias a derecho, las resoluciones administrativas impugnadas relativas a la multa
coercitiva que le había estado impuesta al actor. 2: DESESTIMAR el presente recurso
contencioso administrativo en todo lo demás. 3: NO EFECTUAR ningún pronunciamiento
especial en materia de costas”, que se confirma íntegramente.
Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte
apelante.
Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de
Casación y es firme.
Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con
certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo
resuelto.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
186
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación nº 229/03
Partes:
AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA e IMATGE DE TARRAGONA, S.A.
(apelantes)
LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN “MARE
NOSTRUM” (apelada)
S E N T E N C I A núm. 801
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. MANUEL QUIROGA VAZQUEZ
MAGISTRADOS
D. MANUEL TABOAS BENTANACHS
D. FRANCISCO LOPEZ VAZQUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 19 de noviembre de 2004.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA),
constituida para la resolución de este recurso ha pronunciado en nombre del
Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 229/03, interpuesto por
EL AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA y la entida mercaltil “IMATGE DE
TARRAGONA, S.A.” contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona el día 16 de julio de 2003 en su
recurso nº 212/01.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Quiroga Vázquez,
quien expresa el parecer de la SALA.
ANTECEDENTES DE HECHO
187
PRIMERO .- Contra la Sentencia de fecha 16 de julio del 2003 del
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona, las
representaciones de las partes apelantes interpusieron recurso de apelación,
siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las
actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, ninguna de las
cuales ha comparecido en esta instancia.
SEGUNDO.- Admitida la apelación se señaló día y hora para votación y
fallo que ha tenido lugar el día 16 de noviembre de 2.004.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- EL AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA y la entidad
mercantil “IMATGE DE TARRAGONA, S.A.” impugnan la sentencia de fecha 16
de julio de 2003 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de
Tarragona; ha sido parte apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA
URBANIZACIÓN “MARE NOSTRUM” de dicho término municipal.
SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Tarragona el 20 de febrero de 2001
otorgó a la entidad mercantil “Imatge de Tarragona, S.A.” una licencia para
cambio de actividad pasando de Bar musical en régimen de autoservicio a la
actividad de Bar-Restaurante, fijando un aforo de 164 personas en el interior y
192 personas en la terraza exterior de la planta baja, y concediento también,
autorización para la implantación de climatización de potencia de 40.000
frigorías en la cubierta del edificio nº 64 de la Calle Rafael de Casanovas de la
urbanización “Mare Nostrum”; la Comunidad de Propietarios de la citada
Urbanización formuló reposición ante el Ayuntamiento de Tarragona cuya
desestimación presunta originó el recurso ordinario 212/01 interpuesto ante el
Juzgado nº 2 de Tarragona que pronunció sentencia el 16 de julio de 2003
estimando la demanda y anulando la licencia.
TERCERO.- La sentencia apelada sostiene, sustancialmente, que en el
nº 64 de la Calle Rafael de Casanovas los usos permitidos, conforme al Plan
188
General de Ordenación Urbana de Tarragona son los de vivienda unifamiliar y
plurifamiliar así como el educativo en la modalidad de guardería y que los usos
de Bar-Restaurante no son admitidos y por tanto son incompatibles con el
planeamiento.
CUARTO.- Objetan, tanto la Administración demandada como la entidad
“Imatge de Tarragona S.A.”, determinados defectos formales relativos a la
legitimación de la impugnante.- Sostienen que la actora no ha acreditado que la
Junta de Propietarios haya autorizado a su Presidente, para la interposición del
recurso, siendo ello un defecto insubsanable que convertiría en inadmisible el
recurso conforme al apartado b) del artículo 69 de la L.J.C.A., por falta de
legitimación activa.- Nada expresa la sentencia en referencia a este extremo;
sin embargo, la doctrina del interés legítimo del artículo 19 de la Ley
Jurisdiccional y el ejercicio de la acción pública en materia urbanística (artículo
296. 1 del T.R. de 1.990 sobre normas urbanísticas vigentes en Cataluña)
unido a la representación que el artículo 13. 3 de la Ley de Propiedad
Horizontal de 21 de julio de 1.960, modificada por Ley de 6 de abril de 1.999,
confiere al Presidente de la Comunidad de Propietarios, desprovee de toda
eficacia al motivo invocado, máxime cuando tal institución dominical no
participa de la naturaleza de las personas jurídicas y su capacidad y
legitimación vienen reconocidos para la comparecencia en juicio y
representación en el artículo 7 de la L.E.C. 2000.
QUINTO.- Alega el Ayuntamiento de Tarragona que la sentencia no tiene
en cuenta la realidad preexistente y hace un recorrido de las diversas licencias
que, respecto al local de autos, fueron concedidas a diversos titulares desde el
año 1967 hasta que, en resolución de 10 de marzo de 1.991, se otorgó a la
codemandada “Imatge de Tarragona S.A.” una licencia de actividad para
explotar un Bar con ambiente musical y terraza en régimen de autoservicio;
esta última licencia hace referencia a la otorgada el 20 de febrero de 2001, que
es el acto anulado en la sentencia que ahora se recurre y que constituye una
simple ampliación de la actividad ejercida y anteriormente autorizada; por ello,
el fijarse sólo en el contenido de esta última licencia constituye
un
reducionismo inaplicable al supuesto de autos, respecto de la existencia de una
actividad de restauración que ya estaba anteriormente autorizada, por tanto, no
existe cambio de uso y se confunde el régimen de usos con actividades
189
concretas y no se reconocen los usos preexistentes.- Por su parte, la entidad
“Imatge de Tarragona, S.A.”, insiste igualmente, en que el uso es compatible
con la normativa urbanística por aplicación de la Disposición Transitoria 3ª del
vigente Plan General de Ordenación de Tarragona al establecer que : “las
edificaciones preexistentes, debidamente autorizadas, que no se adecúen a las
determinaciones de este Plan, por lo que se refiere a las condiciones de
edificabilidad y de uso, no quedan fuera de ordenación” y, por tanto, no es lo
mismo un uso urbanístico y una actividad, siendo el uso urbanístico conforme a
la licencia otorgada ya en el lejano 1.967 puesto que el aprovechamiento
urbanístico era el que confería al edificio la actividad de restauración y, sí se
había otorgado a los titulares anteriores licencia para Bar-Restaurante, cuya
actividad estaba admitida en 1.967, se produjo desde esa fecha la
correspondiente continuidad que debe ahora reconocerse y otorgarse la
ampliación, siempre y cuando, se ajuste a la normativa ambiental, como
realmente acontece y reconoce la Administración al otorgar la licencia; por
tanto, siendo el uso de restauración preexistente y continuado debe revocarse
la sentencia y declarar que la licencia impugnada fue bien concedida y es
ajustada a Derecho.
SEXTO.- Ninguna de las dos facetas del mismo motivo invocado puede
prosperar por las siguientes razones : a) en primer lugar, la normativa aplicable
al supuesto de autos corresponde al momento en que se formuló la solicitud de
cambio de actividad; es claro que lo que explotaba la solicitante era una
licencia otorgada el 10 de marzo de 1.991 para un Bar con ambiente musical,
en régimen de barra-autoservicio y no un restaurante-bar como pretenden
justificar los apelantes “a posteriori”; si fuera lo mismo tal petición sería gratuita
e inútil, y si es diferente su uso está sujeto a la preceptiva de las normas
urbanísticas del P.G.O.U. vigente en Tarragona; y, b) La normativa aplicable
está contenida en los artículos 200, 201 y 202 del P.G.O. en el que los usos
permitidos no contienen los interesados en la ampliación de la licencia; toda la
argumentación de los apelantes es que el uso de Bar-Restaurante está
autorizado por que nada se dice al respecto; sin embargo, olvidan que los usos
admitidos en esa zona, calificada con la clave 14.a.1. de “subzona de
ordenación volumétrica específica en situación consolidada” sólo permiten los
de vivienda unifamiliar y plurifamiliar y educativo en la modalidad de guardería;
por tanto, los usos de Bar-Restaurante, que es lo solicitado en la licencia no
están autorizados (Ordenanzas 15 y 16 del P.G.O.).
190
SEPTIMO.- Sostiene el Ayuntamiento que las actividades de Bar y
Restaurante constituten un mismo uso urbanístico.- Ello sería aplicable si la
actividad fuera preexistente, pero no es admisible para un cambio posterior no
admitido, puesto que conforme al artículo 93. 3 del T.R. de 1.990, antes citado,
en los supuestos que no sean de fuera de ordenación, se autorizarán los
cambios de uso de acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan,
circunstancias que no concurren en el caso de autos.- El debate está centrado
en la licencia otorgada el 10 de marzo de 1.991 a Imatge Tarragona S.A. para
explotar un Bar musical con autoservicio y terraza y ello es lo preexistente; el
cambio solicitado para Bar-Restaurante es lo que la normativa vigente en el
momento de su solicitud no autoriza, por todo lo cual carecen de relevancia
todas las hipótesis formuladas respecto a situaciones anteriores con diferentes
titulares, debiendo significar que la sentencia apelada decide la controversia
con notorio acierto, que el Tribunal hace suya en lo que sea menester.
OCTAVO.- Por último, se invoca el principio de igualdad, alegando
identidad de situaciones discriminatorias.- La igualdad ante y en aplicación de
la Ley, derecho fundamental reconocido en el artículo 14 de la C.E., exige,
como requisito previo para su protección jurisdiccional, que dicha igualdad se
dé dentro de la legalidad y sólo ante situaciones homologables o
parangonables que sean conformes al ordenamiento jurídico, circunstancias
que no concurren en el supuesto de autos.
NOVENO .- Por lo expuesto, procede desestimar los recursos
interpuestos por el Ayuntamiento de Tarragona y la entidad mercantil “Imatge
de Tarragona, S.A.” y, por similitud de motivos impugnatorios, se imponen por
mitat a cada uno de los apelantes las costas procesales (art. 139.2 L.J.C.A.).
FALLAMOS
Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el
191
AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA y la entidad mercantil “IMATGE DE
TARRAGONA, S.A.” contra la sentencia de 16 de julio de 2003 del Juzgado de
lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona, la que se confirma
íntegramente, imponiendo por mitad a los apelantes las costas procesales de
esta alzada.
Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al
Juzgado de su naturaleza para su notificación a las partes y ejecución
correspondiente.
Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma
NO CABE RECURSO ALGUNO.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los
autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
192
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN 82/2004
dimanante de Recurso contencioso-administrativo 428/2002
seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 1 de Barcelona
S E N T E N C I A núm. 878
Ilustrísimos Señores
Presidente:
D. Angel García Fontanet
Magistrados:
D. Manuel Quiroga Vázquez
D. José Juanola Soler
Da. María del Pilar Martín Coscolla
D. Manuel Táboas Bentanachs
BARCELONA, a dieciséis de diciembre del dos mil cuatro.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso apelación arriba
expresado, seguido a instancia de las Sras ROSA ALBERT SOLER y MARTA
193
BORRAS MAS, representado/a por el/la Procurador Don/Doña FRANCISCA
BORDELL SARRO, en su cualidad de parte apelante, contra el Ayuntamiento
de CABRILS, representado y defendido por el Letrado D FERRAN ESCURA
SERES.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don José Juanola Soler.
ANTECEDENTES DE HECHO
1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 1 de Barcelona y en
los autos 428/2002, se dictó Sentencia de fecha 27.1.2004 por la que se
desestimó recurso contencioso-administrativo interpuesto por las Sras ROSA
ALBERT
SOLER
y
MARTA
BORRAS
MAS,
contra
Resolución
del
Ayuntamiento de CABRILS de 3.4.2002 por la que se denegó la licencia de
obras solicitada para el proyecto denominado de “legalización de subterráneo
existente” con visado con fecha 16.11.2001.
2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones
correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se
señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24.11.2004. El
Tribunal en uso de la facultad que le confiere el artículo 33 .2 de la Ley
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ha sometido a las
partes la posible existencia de motivos de oposición al recurso contenciosoadministrativo distintos de los invocados por las partes, con el resultado que
consta en autos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de
194
la parte apelante de que con estimación de la apelación, se revoque la
sentencia apelada y con estimación del recurso contencioso-administrativo se
anulen la Resolución de 3.4.2002 y la desestimación por silencio administrativo
del recurso de reposición formulado contra la misma, y se declare el derecho
de las demandantes a la concesión de la licencia de obras solicitada.
SEGUNDO.- A).- Antecedentes:
-
El 13.6.2000 las aquí apelantes solicitaron al Ayuntamiento de Cabrils
licencia de obras para la legalización de una planta subterránea existente
en el edificio situado en la esquina de las calles Batista y Quatre Camins,
acompañando proyecto visado con fecha 7.6.2000. En la Memoria del
proyecto consta que el mismo incluye la construcción de la escalera de
acceso al subterráneo desde el vestíbulo principal comunitario del edificio, y
que el objeto del proyecto consiste en habilitar el subterráneo para almacén
sin uso específico. Ni en la Memoria, ni en el plano de dicho proyecto,
consta la apertura de ventanas desde el subterráneo en la fachada a la calle
Quatre Camins.
-
El Arquitecto municipal emitió informe favorable a la concesión de la licencia
solicitada, en el que dice que la planta que se pretende legalizar tiene la
consideración de planta subterráneo.
-
Por resolución de 4.9.2000 de la Alcaldía del Ayuntamiento demandado /
apelado se otorgó a las aquí apelantes licencia “per a legalitzar una planta
subterrani” coforme al proyecto presentado.
-
A denuncia de tercero, por los servicios municipales se constató que las
obras no se ajustaban a la licencia concedida, en concreto por estar
realizándose obras de cubrimiento de la escalera de acceso al subterránea.
Según informe del Arquitecto municipal tal cubrimiento no estaba previsto
en el proyecto licenciado, y además implicaría una disminución del patio de
luces en el que se ubica aquella escalera, y si bien, opina el técnico
municipal, es posible formar una escalera de acceso al subterráneo, ésta no
puede estar cubierta ya que disminuiría la superficie del patio de luces. En
base al anterior informe, por Resolución de la Alcaldía de 30.5.2001 se
195
suspenden las obras. Y por resolución de la Alcaldía de 11.7.2001 se
requiere a las interesadas de legalización de las obras.
-
El 28.11.2001 por las interesadas se presenta Modificación del proyecto
licenciado, y se solicita que se conceda licencia para él mismo. Se
acompañó a la solicitud proyecto visado el 16.11.2001. Se constata que en
el plano acompañado figuran dos ventanas desde el subterráneo en la
fachada de la calle Quatre Camins.
-
En el informe del Arquitecto municipal consta la existencia de dichas dos
ventanas, y se informa que las ventanas en la fachada no pueden
concederse por cuanto, de conformidad con el artículo 65 del TRPGO,
implicaría – según el Arquitecto informante- que la citada planta subterráneo
devendría planta baja, la cual no sería legalizable por cuanto el edificio tiene
la edificabilidad agotada y no cabe autorizar un mayor volumen.
-
En nuevo informe del Arquitecto municipal, de fecha 3.4.2002, se reiteran
los anteriores extremos y se concluye, con cita del artículo 65 del TRPGO,
que, por razón de las dos ventanas del subterráneo a la fachada de la calle
Quatre Camins, la planta es “realment planta baixa” y que por ello no es
posible autorizar un mayor volumen sobre rasante, y en definitiva que
dichas ventanas no se ajustan a la normativa vigente.
-
En base al anterior informe, por resolución de la Alcaldía de 3.4.2002 se
deniega la licencia de obras solicitada.
B).- En virtud del dictamen forense se estima probado que se trata de un
edificio con volumen disconforme sujeto al régimen previsto para tal
supuesto en el artículo 93 .3 del Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido
de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística. Este
precepto prohibe en tales edificios el aumento de volumen y permite obras de
consolidación.
No se acepta el dictamen forense según el que “no se aumenta ningún volumen ni al
abrir la escalera descubierta en el patio, ni al abrir ventanas en la calle Quatre Camins
por debajo de la vivienda de planta baja”, en el sentido de que la apertura de ventanas
por debajo de la vivienda de planta baja no tiene cobertura en el supuesto de obras de
196
consolidación previsto en el artículo 93 .3 del Decreto Legislativo 1/1990, Texto
Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, por
cuanto la apertura de dichas ventanas, cuando antes no existía ninguna ventana, implica
una transformación cualitativa del volumen, ya que con tales ventanas el volumen
obtiene luz, aireación, y vistas, de las que antes carecía absolutamente.
Por consiguiente, no queda acreditado que las obras del proyecto sometido a
licencia tengan cobertura en el régimen de edificios con volumen disconforme
del artículo 93 .3 del Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia urbanística.
Por ello deberá desestimarse la apelación.
TERCERO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, sin que se aprecien otros
méritos no procede condenar en las costas de este recurso de apelación, ya
que se ha modificado la fundamentación del Fallo que, no obstante, se
confirma.
FALLO
DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de
las Sras ROSA ALBERT SOLER y MARTA BORRAS MAS, contra la Sentencia
arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 1 de
Barcelona, dictada en autos 428/2002.
Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación.
Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de
Casación y es firme.
197
Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con
certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto
lo resuelto.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
198
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN 162/2003
dimanante de Recurso contencioso-administrativo 33/2002
seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 2 de Tarragona
S E N T E N C I A núm. 883
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. José Juanola Soler
Da. María del Pilar Martín Coscolla
D. Manuel Táboas Bentanachs
BARCELONA, a dieciséis de diciembre del dos mil cuatro.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso apelación arriba
expresado,
seguido
a
instancia
de
SPECEN
INVEST
XXI
A.E.I.E.,
representado/a por el/la Procurador Don/Doña MARIA CARMEN MARTINEZ
DE SAS, en su cualidad de parte apelante, contra el Ayuntamiento de REUS,
como parte apelada.
199
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones
legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don José Juanola Soler.
ANTECEDENTES DE HECHO
1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 2 de Tarragona y
en los autos 33/2002, se dictó Sentencia de fecha 28.3.2003 por la que se
desestima
el
recurso
contencioso-administrativo
interpuesto
por
la
representación de SPECEN INVEST XXI A.E.I.E. contra Resolución del
Ayuntamiento de REUS de 29.11.2001 por la que se le deniega licencia para
realizar obras en local de la planta primera del núm 29-31 de la calle
Cervantes.
2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones
correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se
señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15.12.2004.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de
la parte apelante de que con revocación de la sentencia apelada se le conceda
la licencia de obras denegada.
Consta que el 5.4.2000 la aquí apelante solicitó licencia de obras para las de
reformas del local que la misma actora / apelante califica como “comercial” en
la memoria del proyecto, consistentes en remozar baño y arreglar suelo y
200
ventanas y construir nueva distribución interior; y que la licencia ha sido
denegada por cuanto los usos industriales y comerciales no están permitidos
en planta primera dada la calificación de Zona IV según el planeamiento
general vigente. Además, el edificio se halla en situación de disconformidad
con los parámetros urbanísticos de aplicación en la Zona IV.
Según la memoria del proyecto las obras consisten en eliminar el enyesado
preexistente, arrancar el gres del suelo, construir nuevas distribuciones según
los planos y nueva instalación eléctrica, en un local comercial en planta
primera.
Asimismo consta que en planta primera se admite el uso de oficinas, pero no el
comercial, según las NNUU del Plan General.
Aunque en su escrito de demanda, la actora / apelante pone de manifiesto que
pretende destinar el local a oficina técnica y análisis veterinaria, hay que estar a
lo expresado en el proyecto técnico para el que se solicitó la licencia de obras,
esto es, local “comercial”. Además, la licencia fue denegada por no estar
permitido el uso comercial por la normativa urbanística de aplicación al caso.
Asimismo queda probado que en la fecha de solicitud de la licencia de obras el
local de autos estaba cerrado (así consta en la memoria del proyecto). La
actora no ha acreditado la preexistencia de uso alguno.
SEGUNDO.- La actora / apelante alega sin fundamento que en ningún
momento “solicitó” una actividad comercial, ya que en la memoria del proyecto
se dice repetidamente que las obras se proyectan en un local “comercial”.
Además, la apelante sostiene que ha obtenido la licencia de obras por silencio
administrativo. Pero no ha desvirtuado el fundamento del acto objeto del
recurso contencioso-administrativo, esto es, que el uso comercial no está
admitido en la Zona IV. Por ello debe aplicarse a la solicitud de licencia de
obras para las de reforma de local comercial la norma del artículo 247 .3 del
201
Decreto Legislativo 1/1990, Texto Refundido de las disposiciones legales
vigentes en Cataluña en materia urbanística, en virtud de la que no pueden
adquirirse facultades en virtud de silencio administrativo en contra de la
normativa urbanística. A subrayar que no consta ningún uso preexistente en el
local, ya que éste se encontraba cerrado en la fecha de la solicitud de licencia,
tal como se dice en el mismo proyecto.
Es irrelevante en el presente caso la normativa relativa a las obras permitidas
en edificios con volumen o uso disconforme (artículo 93 .3 del Decreto
Legislativo 1/1990, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en
Cataluña en materia urbanística), ya que lo decisivo en el presente caso es el
uso comercial que no está permitido por la normativa urbanística aplicable al
caso.
Por consiguiente, deberá desestimarse el recurso de apelación.
TERCERO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, sin que se aprecien otros
méritos procede condenar en las costas de este recurso de apelación a la parte
apelante.
FALLO
DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de
SPECEN INVEST XXI A.E.I.E., contra Sentencia arriba indicada del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo núm 2 de Tarragona, dictada en autos
33/2002.
Se condena a la apelante en las costas del presente recurso de apelación.
202
Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de
Casación y es firme.
Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con
certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto
lo resuelto. Y para que se notifique la Sentencia a la/s representación/es del
Ayuntamiento de REUS, remitiendo a este Tribunal las diligencias de
notificación.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
203
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Recurso ordinario número 460 de 2.000
Partes: “Banc Sabadell, SA” contra la Generalitat de Catalunya y el Ayuntamiento de Lleida
SENTENCIA Nº 885
Ilmos. Sres.
Presidente
Manuel Quiroga Vázquez
Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de diciembre de dos mil cuatro.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación
y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso
administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a
instancia de “Banc de Sabadell, SA”, representada por el procurador de los
tribunales Sr. Ribas Ferré y defendida por el letrado Sr. Vich Casas, contra la
Generalitat de Catalunya, representada y defendida por su letrado, siendo parte
codemandada el Ayuntamiento de Lleida, representado por el procurador Sr.
Ruiz Bilbao y defendido por el letrado Sr. Miró Miró, en relación con
204
instrumentos de planeamiento, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y
atendiendo a los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se
interpuso el presente recurso contencioso administrativo, publicándose el
pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia y, recibido el expediente
administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde,
tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación,
solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.
SEGUNDO. Conferido traslado a las partes demandadas, contestaron la
demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendieron
aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.
TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las
consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de
ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de
conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa
de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y
señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar
el día 8 de noviembre de 2.004.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el
parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene por
objeto la impugnación del acuerdo del Departament de Política Territorial i
Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 23 de junio de 2.000,
desestimando el recurso de reposición interpuesto por la actora frente a los del
mismo órgano de 23 de diciembre de 1.998 y 7 de mayo de 1.999, aprobando
definitivamente con prescripciones el texto refundido de la revisión del Plan
General Municipal de Ordenación de Lleida.
Se interesa en la demanda la declaración de no ajustarse a derecho los
actos recurridos y la de que la finca de la actora debe ser clasificada como
suelo urbano y excluida del ámbito “SUR Nº 27” o de cualquier otro polígono o
sector de suelo urbanizable, programado o no. Alternativamente se interesa
que, siempre excluyendo la finca de cualquier polígono o sector de suelo
urbanizable, se reconozca la situación individualizada de la parcela y sus
edificios, y al menos como derecho transitorio se reconozca el derecho a la
edificación y edificabilidad actual, así como a la ejecución de las obras
necesarias para el desarrollo de las actividades industriales conforme a las
establecidas para las zonas limítrofes o en el suelo urbano industrial en
205
general, declarándose el derecho de la actora a percibir una indemnización de
daños y perjuicios derivados de la actuación de la Administración, a determinar
en periodo probatorio y a concretar en ejecución de sentencia.
SEGUNDO. Reiteradamente viene declarando el Tribunal Supremo que
la clasificación de un terreno como suelo urbano depende del hecho físico de la
urbanización o consolidación de la urbanización, de suerte que la
Administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar en sus
determinaciones clasificatorias. La clasificación de un terreno como suelo
urbano constituye, por tanto, un imperativo legal que no queda al arbitrio del
planificador sino que debe ser definido en función de la realidad de los hechos.
A tal efecto, no sólo es necesaria la dotación de acceso rodado,
abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de
energía eléctrica con las características adecuadas para servir a la edificación
que sobre ellos exista o haya de construirse, sino también que tales dotaciones
las proporcionen los servicios correspondientes y que el suelo se encuentre
inserto en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica
constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua,
energía eléctrica y saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que
éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado
urbanístico ya existente, en los términos establecidos por los artículos 21 del
Reglamento de Planeamiento Urbanístico y 115 del texto refundido de las
disposiciones vigentes en Catalunya en materia urbanística, de 12 de julio de
1.990, aplicable al caso por razones temporales.
A su tenor, y vista la pericial contradictoria practicada en este proceso,
debe decaer la pretensión de la actora de que el terreno de su propiedad deba
considerarse directamente como urbano, al carecer de la práctica totalidad de
los servicios antes enumerados, así como de conexión alguna con la malla
urbana, pues, si bien dispone la finca de dos viales asfaltados que permiten la
conectividad con la trama viaria básica municipal. En cuanto al abastecimiento
de agua, pese a que ha estado dotada de él durante muchos años, al pasar
muy cerca un ramal del Canal de Urgell, no se ha podido comprobar tan
siquiera la existencia de instalaciones públicas o privadas para su
potabilización, aunque en unos almacenes vecinos, propiedad de tercero,
existan dos balsas de almacenamiento y distribución de agua, una de ellas
explotada por la Compañía de Aguas de Lleida, discurriendo el trazado de la
red municipal de agua por la N-240, distando unos 80 metros de la esquina de
la finca de la actora. En lo referido a la red de saneamiento y alcantarillado,
existe un simple desagüe frente al nuevo vial de servicio de la N-II y un colector
de desagües que discurre por la carretera asfaltada que recorre su linde este,
desagües que se han conectado a arquetas de registro de la nueva red de
aguas pluviales del propio vial de servicio construido, según el nuevo proyecto
de desdoblamiento y reordenación de accesos a la carretera; posteriormente,
los colectores cruzan la misma, conduciendo las aguas hacia un canal
construido para la recogida de aguas sobrantes de riego, sin que se haya
podido comprobar la existencia de instalaciones públicas o privadas de
depuración de esas aguas, ni, desde luego, cualquier conexión a la red
general. El suministro de energía eléctrica, por su parte, proviene de una red
aérea que se abastece desde un simple transformador situado frente a la
carretera asfaltada, por lo que carece de cualquier conexión también con la red
206
general integrada en la malla urbana.
Los relatados servicios, de características bien deficitarias, no merecen
técnicamente tan siquiera la consideración de urbanísticos a los efectos de que
se trata, pues, pese a que hayan permitido desarrollar en la finca propiedad de
la actora un uso industrial puntual de fabricación de piensos, resultan de todo
punto inadecuados para sostener no ya un uso industrial generalizado en la
zona o sector, sino incluso un uso industrial diferente y de mayor entidad en la
propia finca, sin que exista en la zona, de otro lado, la condición de tejido o
área consolidada por la edificación, puesto que las edificaciones a considerar
afectan tan solo a dos parcelas puntuales y aisladas.
TERCERO. Respecto de la motivación en materia de planeamiento
urbanístico, con reiteración viene declarando esta Sala que el párrafo primero
del artículo 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, referido al plan
general, acierta a condensar su restante y larga redacción diciendo que la
Memoria analizará las distintas alternativas posibles y justificará las distintas
determinaciones, justificación que se produce mediante la exteriorización de las
razones por cuya virtud se ha elegido un cierto modelo con unas concretas
determinaciones. Este contenido de la Memoria, que refleja con detalle el
itinerario que conduce a la decisión planificadora, integra la motivación del
planeamiento, motivación que raras veces exige el ordenamiento jurídico con
tanta precisión como pretende la actora.
En consonancia con dicha normativa, la jurisprudencia ha puesto de
relieve que la profunda discrecionalidad del planeamiento explica la necesidad
esencial de la Memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad,
pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del
planeamiento. De donde se infiere que la exigencia de motivación en materia
de planeamiento urbanístico no puede traducirse en la exigencia de motivación
explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquellas
determinaciones a las que se refiere el citado artículo 38 del Reglamento de
Planeamiento, entre las cuales los objetivos y criterios de la ordenación del
territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la
ordenación propuesta.
Sin embargo, no por ello las concretas determinaciones que contiene el
planeamiento quedan huérfanas de motivación, pues los principios generales
de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficientemente el
encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto del
instrumento de planeamiento al que pertenece. De manera que, si bien la falta
de motivación o la motivación defectuosa puede integrar un vicio de
anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, es sustancial al respecto
que la Administración, en el ejercicio de sus potestades discrecionales, revele
cuales han sido los elementos que le han permitido formar su voluntad, cuando
menos para que se pueda impugnar la decisión tomada criticando las bases en
que se funda, evitando toda indefensión, con clara exposición de todos los
elementos necesarios.
De forma que, pretendiendo en el caso la actora sustituir meramente las
previsiones contenidas en el planeamiento impugnado por otras que se ajusten
más a sus privados intereses, le correspondería haber acreditado, mediante
actividad probatoria en contrario por ella desarrollada, en desvirtuación de la
presunción de legalidad y acierto de que goza el actuar administrativo en la
207
materia, el acreditar que éste ha incurrido en error, o se ha seguido al margen
de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe
servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o
seguridad jurídica, o con desviación de poder, o que resulte material o
económicamente inviable, pues son precisamente los planes los que configuran
el derecho de propiedad sobre el suelo y, en contra de la potestad planificadora
de la Administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque
con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir ni un derecho al
mantenimiento de una situación precedente, ni el de ajustar la nueva normativa
a intereses particulares, habiéndose señalado por la doctrina que un plan
urbanístico o una modificación puntual del mismo no tiene por qué contener
una motivación o explicación concreta y minuciosa de los cambios de
clasificación o calificación que haya dispuesto, referidos a específicas fincas de
los administrados, sino una motivación suficientemente amplia y justificativa de
los cambios introducidos.
Y, en el particular relativo a la pretendida supresión del vial
perpendicular a la carretera que colinda por el lado izquierdo con la finca de la
actora, como ha constatado el mismo perito procesal, el no dibujo del vial en el
plano no significa su supresión, sino que se considera que no forma parte de la
estructura general y orgánica del territorio, debiendo ser en su momento en el
plan parcial de delimitación del suelo urbanizable y/o en el programa de
actuación urbanística donde se defina la totalidad de la red viaria, tanto la
básica como la complementaria, en los términos del artículo 25.2.b) del
indicado texto refundido urbanístico de 12 de julio de 1.990 .
CUARTO. Tanto los respectivos artículos 1 del Real Decreto Ley
5/1.996, de 7 de junio, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y
colegios profesionales, como de la Ley del mismo nombre 7/1.997, de 14 de
abril, suprimieron la distinción entre suelo urbanizable programado y suelo
urbanizable no programado establecida en el Real Decreto Legislativo 1/1.992,
de 26 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre el
régimen del suelo y ordenación urbana, refundiéndose así ambas clases de
suelo bajo la denominación de suelo urbanizable, constituido por los terrenos a
los que el planeamiento general declarase adecuados para ser urbanizados,
suelo para cuyo desarrollo urbanístico se establecieron como de aplicación las
disposiciones contenidas en el propio Real Decreto Legislativo 1/1.992 para el
suelo urbanizable programado.
Pero ninguna consecuencia jurídica cabe extraer de las anteriores disposiciones
cuando la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 61/1.997, de 20 de
marzo, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 25 de abril siguiente, ha venido a
declarar inconstitucionales y nulos los artículos de la Ley del Suelo de 1.992 referidos a
tal cuestión, dejando así automáticamente sin efecto toda remisión que a ellos pudiera
contenerse en cualesquiera disposiciones posteriores.
En consecuencia, es de directa aplicación temporal al caso la distinción entre
208
suelo urbanizable programado y suelo urbanizable no programado recogida en el
artículo 116.2 del texto refundido urbanístico de Catalunya de 12 de julio de 1.990 (no
afectado por la indicada sentencia del Tribunal Constitucional ni precisado, por ello
mismo y por admitirse en ella tal división del suelo, del planteamiento de cuestión de
constitucionalidad alguna), donde esas dos clases de suelo urbanizable vienen, por
cierto, reguladas bajo un régimen jurídico diferente al que se recogía en la Ley del Suelo
de 1.992.
Aplicabilidad del citado texto refundido no desvirtuada por la posterior Ley
6/1.998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, que, además, deroga en
tesis general los preceptos citados en el párrafo primero de este mismo fundamento
jurídico, teniendo esta Sala declarado (a la vista de la sentencia del Pleno del Tribunal
Constitucional 164/2.001, de 11 de julio, así como de las modificaciones operadas por
el Real Decreto Ley 4/2.000, de 23 de junio, de medidas urgentes de liberalización en
los sectores inmobiliario y de transportes, con anterioridad a la Ley autonómica 2/2.002,
de 14 de marzo y a la Ley estatal 10/2.003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de
liberalización en los sectores inmobiliario y de transportes), que del contenido del
artículo 7 de la Ley 6/1.998 cabe deducir que es la legislación de las Comunidades
Autónomas la competente para establecer las clases de suelo equivalente a las en él
establecidas, lo que permite afirmar que la propia legislación autonómica puede
establecer subclasificaciones de suelo cuando su categoría lo admita, así como, ya en
actuación planificadora, determinar las calificaciones urbanísticas procedentes, todo ello
sin perjuicio de los supuestos previstos para el suelo urbano en materia de valoraciones
(artículos 28 y siguientes de la Ley 6/1.998). Debiendo ser la legislación propia de las
Comunidades Autónomas la única que, en el ejercicio de las competencias propias en
materia de urbanismo, pueda sentar lo procedente sobre las clasificaciones de suelo,
209
viabilizando así los correspondientes regímenes urbanísticos.
Concluyéndose, a la vista de las disposiciones transitoria primera, regla a), y
cuarta de la Ley 6/1.998, que, a los efectos planificadores que ahora nos ocupan, y en
tanto no sea de plena aplicación al caso concreto la nueva Ley 2/2.002, de 14 de marzo,
reguladora del urbanismo en Cataluña (en cuyo artículo 33, por cierto, se distingue entre
el suelo urbanizable delimitado y el no delimitado), no puede hacerse tabla rasa de lo
dispuesto en aquel texto refundido de 12 de julio de 1.990.
QUINTO. En cuanto a la denuncia contenida en la demanda sobre una
eventual vulneración de la justa distribución de beneficios y cargas entre
sectores, es más propia de una fase de gestión urbanística que de la de
planeamiento en que ahora nos encontramos, donde meramente se ha incluido
la finca de la actora dentro del sector de planeamiento “Sur 27”, sin que se
haya delimitado un polígono o unidad de gestión, al no existir previsiones de
ejecución inmediata de tal sector. Y, conforme a lo prevenido en los artículos
167 y siguientes del mismo texto refundido urbanístico catalán de 12 de julio de
1.990, como en los 36, 38, 152 y siguientes del Reglamento de Gestión
Urbanística, la ejecución de los planes se realizará con carácter general por
polígonos completos que se delimitarán teniendo en cuenta que por sus
dimensiones y características de la ordenación sean susceptibles de asumir las
cesiones de suelo exigidas por el plan, que hagan posible la distribución
equitativa de los beneficios y cargas de la urbanización y que tengan entidad
suficiente para justificar técnica y económicamente la autonomía de la
actuación.
La delimitación de los polígonos o unidades de actuación, así como la
determinación del sistema, puede establecerse tanto en los mismos planes
como en un momento posterior, debiendo en cualquier caso coincidir la
determinación del sistema con la delimitación del polígono, pese a que en
ningún caso ambas sean inalterables, debiendo practicarse las operaciones
urbanísticas por zonas poligonales o a través de unidades de actuación,
siempre que tal delimitación permita al menos la justa distribución entre los
propietarios de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, distribución
que debe ceñirse, en cualquiera de los casos, a la comparación entre los
beneficios y cargas seguidos para los distintos propietarios de un solo sector,
polígono o unidad de actuación, sin que se remita o refiera en forma alguna a la
comparativa entre sectores o zonas de actuación diferentes, como pretende la
actora, que no ha acreditado ni la falta de viabilidad económica ni la inequitativa
situación comparativa entre los concretos y distintos propietarios del sector de
que aquí se trata.
En todo caso, en la misma pericial contradictoria practicada en el
proceso se constata que, a diferencia de en la aprobación inicial del
210
instrumento que nos ocupa, donde se estableció un solo sector, en la
aprobación definitiva se fijaron 2 sectores, el Sur 27 y el 34, clasificándose este
de suelo urbanizable programado, como consecuencia de haberse aprobado
con anterioridad un programa de actuación urbanística y un plan parcial en el
que se fijó una proporción de zonas verdes y espacios libres del 14’71%. Y, si
bien sobre plano parecería que la proporción de zonas verdes y espacios libres
asignados sea mayor en el 27, ni siquiera aprecia el perito un desequilibrio
entre sectores, que en cualquiera de los casos resultaría jurídicamente
intrascendente por lo antes dicho, al disponer el artículo 189.1 de la normativa
que al exceso de superficie que sobrepase el 10% del sector (que tendrá
consideración de sistema local), se le otorgará el aprovechamiento medio del
sector. Concluyendo el perito en que el aprovechamiento bruto del sector (el
parámetro de más valor) puede ser (a reserva del que asigne el plan parcial o
el programa de actuación), idéntico en ambos sectores.
SEXTO. Ninguna incongruencia o infracción del artículo 113.3 de la Ley de 26
de noviembre de 1.992 se observa en el hecho de que, alegado por la actora
en su recurso de reposición que el acuerdo contra el que lo dirigió suprimía
determinado vial lateral sin motivación alguna, se le indicase en la resolución
posterior que debería ser el plan parcial el que determinase con exactitud la
vialidad del sector, lo cual, además de constituir una respuesta clara y concreta
sobre el particular aducido, no empeoró la situación jurídica del recurrente en
forma alguna. Y, como antes quedó dicho respecto de la pretendida supresión
de tal vial perpendicular a la carretera que colinda por el lado izquierdo con la
finca de la actora, el no dibujo del vial en el plano no significa su supresión,
sino que se considera que no forma parte de la estructura general y orgánica
del territorio, debiendo ser en su momento en el plan parcial de delimitación del
suelo urbanizable y/o en el programa de actuación urbanística donde se defina
la totalidad de la red viaria, tanto la básica como la complementaria (artículo
25.2.b del indicado texto refundido).
En lo tocante a la pretendida infracción del artículo 93.6 del mismo texto
y a la inseguridad derivada de ello, sin que se esté ahora en el caso de entrar a
considerar las posibilidades jurídicas existentes en orden a la finca propiedad
de la actora, baste señalar que, previendo el indicado precepto que las
disposiciones transitorias del nuevo planeamiento han de contener las
previsiones oportunas para resolver todas las cuestiones que las
determinaciones urbanísticas planteen en relación con las preexistencias, no se
alcanza a comprender la exigencia de mayor regulación al respecto que la ya
contenida en el instrumento impugnado, que introduce toda una serie de
disposiciones transitorias, tanto respecto del suelo no urbanizable como en
relación con el urbanizable no programado, tendentes a regular situaciones
puntuales, también respecto de las edificaciones existentes en suelo
urbanizable no programado, refiriéndose particularmente el apartado 3 de la 3ª
a los edificios e instalaciones ubicados en la antigua zona 21, de permisividad
industrial, del anterior planeamiento general, estableciendo especificaciones
adicionales siempre y cuando justificasen su existencia previa mediante
fotoplano con fecha anterior a la vigencia del actual plan general, regulando los
usos permitidos, etc.
Sin que, a su tenor, corresponda entrar en esta resolución a hacer
consideraciones sobre las peticiones subsidiariamente contenidas en el suplico
211
del escrito de demanda, en el sentido de que se reconozcan a la actora
determinadas situaciones jurídicas transitorias cuya obtención ni tan siquiera
consta haya procurado en vía administrativa, pretendiendo así que esta Sala
asuma facultades cuyo ejercicio, a salvo los ulteriores recursos que
procediesen frente a su resolución, corresponde directamente a la
Administración.
SÉPTIMO. Como corolario de todo lo anterior, y en relación con la
reclamación de daños y perjuicios derivados de la clasificación dada a la finca
propiedad de la actora, haciendo notar que tal clasificación como suelo
urbanizable no programado no supone variación respecto de la reflejada en el
anterior plan general, y no justificando la actora razones para su modificación,
siendo así que, además, durante la vigencia de éste no consta redactado ni
aprobado, respecto de los terrenos de que se trata, un programa de actuación
urbanística ni un plan parcial, hay que recordar en todo caso una vez más que
la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste; la
naturaleza reglamentaria de los planes, en un sentido, y la necesidad de
adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican
plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración,
pues los planes, ante todo, establecen una determinada ordenación en
atención a lo que el interés público reclama, que, en consecuencia, delimita el
contenido del derecho de propiedad, al implicar la clasificación y calificación del
suelo la atribución de una determinada calidad que opera como presupuesto
desencadenante de la aplicación del estatuto jurídico correspondiente.
Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria significa, como
viene declarando el Tribunal Supremo reiteradamente, que su contenido será,
en cada momento, el que derive de la ordenación urbanística, siendo, pues,
lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar
lugar a indemnización en principio, dado que las facultades propias del
dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la
ordenación urbanística vigente en cada momento, pues el único límite al ius
variandi viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas
elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a
los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos
objetivos en que se apoyan, sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del
particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración
es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado o que infringe
un precepto legal. Pues el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal
potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara
actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al
planificar, ha incurrido en error, o actuado al margen de la discrecionalidad, o
con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en
cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o
con desviación de poder, o con falta de motivación, recordando que son
precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el
suelo y, en contra de la potestad planificadora de la Administración, no
vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no
son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una
situación precedente, sin perjuicio de que en ciertos casos puedan originarse
determinadas indemnizaciones, sin que el plan tenga que establecer
212
mecanismos indemnizadores sobre situaciones concretas, siendo cuando éstas
se produzcan el momento de reclamarlas. Directrices todas ellas condensadas
en los artículos 3 y 23 del tan citado texto refundido urbanístico de 12 de julio
de 1.990.
OCTAVO. Sin perjuicio de lo resuelto en su momento frente a los
diversos recursos interpuestos durante la tramitación de este proceso, no
puede finalizarse esta sentencia sin una referencia a la reiteración de la
práctica de determinadas pruebas efectuada por la actora en su escrito de
conclusiones y a las protestas manifestadas sobre su denegación. A cuyo
respecto, cabe señalar lo siguiente: a) sin perjuicio de que en ocasiones se
venga admitiendo por esta Sala, por consecuencia de la propia mecánica
procesal rutinaria, el planteamiento de cuestiones similares, hay que decir,
siquiera sea para que conste por una sola vez, que resulta incluso irrespetuoso,
no ya para la consideración de esta Sala, sino incluso para la del propio letrado
que propuso la prueba pericial, el hacer comparecer a un arquitecto superior
para preguntarle cuales son, según su leal saber y entender, los requisitos que
establecen las normas urbanísticas del plan general aquí recurrido para incluir
determinada finca en suelo urbano (cuestión número 5 de la pericial
propuesta), pues, cualquiera que fuese tal leal saber y entender, la cuestión es
estrictamente jurídica, correspondiendo determinarla y resolverla en exclusiva a
este Tribunal, como lo ha hecho con anterioridad en la forma vista, en
aplicación de unos preceptos que en ningún caso podrían haber sido alterados
por el planeamiento impugnado, siendo así que, en cualquier caso, el
conocimiento, interpretación y aplicación de éste, en cuanto disposición
reglamentaria de naturaleza general, igualmente corresponde en exclusiva a
esta Sala, y no a un arquitecto superior; y, b) otro tanto cabe decir del
contenido de la cuestión número 14, pues, constando claramente en los autos
cuándo se inició el proceso de revisión del plan que nos ocupa, lo cual puede
ser objeto de una mera comprobación material, no precisada de ningún
conocimiento específico de carácter técnico, ni incluso de carácter jurídico, el
resto de la cuestión incide nuevamente en aspectos meramente jurídicos,
carentes, además, de cualquier relación con lo que constituye el objeto del
fondo del asunto debatido en este proceso, que no consistía ni en el
otorgamiento ni en la denegación, por parte del Ayuntamiento demandado, de
cualquier especie de licencia.
Y, siendo aplicable a este proceso en último término, por razones
temporales, la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, precisamente su artículo
610 dispone (como el 335 de la actualmente vigente), que podrá emplearse la
prueba de peritos cuando, para conocer o apreciar algún “hecho” de influencia
en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos,
artísticos o prácticos, mientras que el 613 permite al Tribunal resolver sin más
trámites lo que juzgue procedente sobre la admisión de dicha prueba y la
designación, en caso de admitirla, de lo que haya de ser objeto concreto de la
pericia. Y, si bien su artículo 628 permite a las partes o a sus defensores
solicitar las “explicaciones oportunas” para el esclarecimiento de los “hechos”,
el 630 descarta la repetición de la prueba pericial aunque se alegue la
insuficiencia de la practicada, lo que, desde luego, excluye también que por vía
de mera aclaración (como con más frecuencia de la deseable también ocurre e
incluso mecánicamente se admite), se hagan al perito nuevas preguntas
213
conducentes, en definitiva, a la práctica de una nueva y distinta prueba pericial
no propuesta en su momento, a través del planteamiento de cuestiones
nuevas, distintas y sin relación alguna directa con las que originariamente se
formularon y fueron admitidas. Como ocurrió con las tres primeras aclaraciones
interesadas por la actora, que, frente a una cuestión número 12 de la pericial
que propuso, relativa a cuales fuesen las normas de aplicación directa del plan
general revisado para el suelo industrial urbano (pregunta, por cierto, de
carácter también estrictamente jurídico, pese a su admisión), pretende luego
que le expliquen cuestiones totalmente nuevas y ajenas a la anterior, además
de también jurídicas y absolutamente intrascendentes para la resolución de lo
que constituye el fondo del asunto.
Ocurriendo otro tanto con las aclaraciones números II y III,
respectivamente formuladas respecto de las preguntas admitidas números 1322 y 18, donde, además, se plantean en algún caso cuestiones perfectamente
constatables en los autos sin necesidad no ya de poseer los conocimientos
técnicos que pertenecen a un arquitecto superior, sino ni tan siquiera los
jurídicos que se les suponen tanto al letrado como a esta Sala. Cuestiones
muchas de las comentadas, además y en cualquier caso, claramente
respondidas en la pericial originaria, y no precisadas por ello de aclaración
alguna.
NOVENO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los
litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, no existiendo así méritos para una
condena en costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones formuladas por
las partes y de los motivos fundamentadores del recurso y la oposición
FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en
nombre y representación de “Banc de Sabadell, SA” contra el acuerdo del
Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de
Catalunya de 23 de junio de 2.000, desestimando el recurso de reposición
interpuesto frente a los del mismo órgano de 23 de diciembre de 1.998 y 7 de
mayo de 1.999, aprobando definitivamente con prescripciones el texto
refundido de la revisión del Plan General Municipal de Ordenación de Lleida.
Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no
es firme, pudiendo interponerse frente a ella, bien recurso de casación
ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho
estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo
recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o
consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma
214
Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación,
mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bien, sólo en el caso de que ello
no fuese posible, recurso de casación para la unificación de doctrina
(autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y
Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los
términos prevenidos en el artículo 99, en relación con el 97, de la misma ley.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a
los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
215
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 191 de 2.004
Dimanante del recurso nº 390/02 del J.C.A. 3 Barcelona
Parte apelante: D. Darío Manca
Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona
SENTENCIA Nº 193
Ilmos. Sres.
Presidente
José Juanola Soler
Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
En la ciudad de Barcelona, a tres de marzo de dos mil cinco.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación
y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación
seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad
de parte apelante, a instancia de D. Darío Manca, representado por la
procuradora de los tribunales Sra. Carrión Rubio, contra el Ayuntamiento de
Barcelona, representado, en su calidad de parte apelada, por el procurador Sr.
Arcas Hernández, y, atendiendo a los siguientes
216
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3
de los de Barcelona, en los autos de su referencia arriba indicados, se dictó
sentencia número 93, de fecha 1 de junio de 2.004, cuya parte dispositiva
necesaria es del tenor literal siguiente: “FALLO: DESESTIMAR el presente
recurso contencioso administrativo.”
SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación,
admitido el mismo y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a
esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló finalmente el momento
de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de febrero de 2.005.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el
parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Nos encontramos en presencia de un edificio originario en
situación de disconformidad con el planeamiento a que se refieren los
apartados 3 y 4 del artículo 93 del texto refundido de las disposiciones vigentes
en Catalunya en materia urbanística, de 12 de julio de 1.990, aplicable al caso
por razones temporales, supuesto en el que los indicados preceptos
únicamente permiten autorizar las obras de consolidación y cambios de uso de
acuerdo con las condiciones básicas del nuevo plan, a cuyas determinaciones
deben ajustarse en su caso los aumentos de volumen. Por su parte, el párrafo
6 del artículo 222 de la normativa del Plan General Metropolitano dispone que
los edificios y las instalaciones construidos antes de su aprobación que resulten
disconformes con las condiciones de edificación que determina y no estén
incluidos en los supuestos de su apartado 4, podrán ser objeto de obras de
consolidación, reparación, modernización, mejora de sus condiciones estéticas
e higiénicas, modificación de uso, rehabilitación y, en su caso, aumento de
volumen.
Al respecto, reiteradamente tiene declarado esta Sala (SS. 5-2-99, 8 y
27-6-00 y 25-6-02) que consolidar, en los términos del citado artículo 93.3, es
dar firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de
que, a través de pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no
hubiera podido levantarse de obra totalmente nueva, vulnerándose así el
respeto debido a las disposiciones de obligado cumplimiento contenidas en la
normativa urbanística. Consolidar no es tampoco derribar y volver a construir,
pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de
producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un edificio que
se consolida sino un nuevo edificio o elemento constructivo edificado total o
parcialmente en lugar del anterior, no siendo admisible en ningún caso la
reposición de volúmenes previamente derribados en forma total o parcial, que
por ello mismo desaparecen tanto del mundo material como del jurídico, incluso
217
aunque el volumen luego repuesto resultase inferior al preexistente, careciendo
tal actuación de cobertura bajo los conceptos de consolidación o de
rehabilitación.
Lo anterior dicho sea sobre la base del régimen de volumen disconforme
en principio aplicable al caso, pero sin olvidar que, prescrita la acción de
reacción de la Administración frente al cobertizo originario por el transcurso del
periodo de 4 años de prescripción a que se refiere el artículo 256 de aquel texto
refundido urbanístico, y sin que ninguna razón justifique que se haga de mejor
condición este supuesto que aquel, bien pudiera ser de aplicación el régimen
de fuera de ordenación a que se refieren los apartados 1 y 2 del citado artículo
93, supuesto en el que ni tan siquiera se permitirían obras de consolidación,
cuya existencia en el caso ha quedado por lo demás descartada, y sí
únicamente las pequeñas reparaciones que exigieran la higiene, ornato y
conservación del inmueble, concepto en el que, desde luego, aún tendría más
difícil cabida la actuación constructiva desarrollada por la apelante.
SEGUNDO. Ninguna nulidad por indefensión cabe desprender, de otro
lado, del hecho de que inicialmente se otorgase al interesado un trámite de
legalización y se acordase el derribo sin resolver sobre su solicitud en tal
sentido, pues la legalización era, por lo ya dicho, jurídicamente inviable en todo
caso, hasta el punto de que la jurisprudencia excepciona incluso del previo
expediente de legalización aquellos supuestos en los que aparece clara la
ilegalidad y, de tal manera, improcedente y manifiestamente ilegalizable la obra
cuya demolición se ordena, que carecería de sentido abrir un trámite de
legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo actuado no
puede legalizarse por contravenir el Plan o el Ordenamiento Urbanístico.
TERCERO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley
Jurisdiccional, y no observándose razones que justifiquen su no imposición,
procede efectuar expresa condena en costas en la presente alzada a la parte
apelante, comprensivas no sólo de las causadas ante este Tribunal sino
también de las originadas ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo,
siempre exclusivamente con ocasión de actuaciones motivadas por estricta
razón de la apelación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones formuladas por
las partes
FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y
representación de D. Darío Manca contra la sentencia del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo número 3 de los de Barcelona de fecha 1 de junio
de 2.004, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado. Con expresa
imposición a la parte apelante de las costas causadas por las actuaciones
seguidas, exclusivamente con motivo de la apelación, en ambas instancias
jurisdiccionales.
218
Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es
firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la
misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la
devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al
rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
219
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Recurso nº 289/2002
SENTENCIA Nº 230/2005
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
DON JOSE JUANOLA SOLER
MAGISTRADOS
DON MANUEL TABOAS BENTANACHS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de marzo de dos mil cinco.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha
pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo
número 289/2002, interpuesto por DOÑA TERESA PUIG PAGES, representada
por el Procurador DON CARLOS BADIA MARTINEZ y dirigida por la Letrada
DOÑA MARIA S. OTERO ALVAREZ, contra el AYUNTAMIENTO DE LES
220
FRANQUESES DEL VALLES, representado por el Procurador DON ANTONIO
ANZIZU FUREST y dirigido por la Letrada DOÑA CRISTINA GOMEZ
NEBRERA. Es Ponente Doña Ana Rubira Moreno, Magistrada de esta Sala,
quien expresa el parecer de la misma.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La representación de la parte actora, por escrito presentado en la
Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra el
acuerdo adoptado el 14 de febrero de 2002 por la Comisión de Gobierno del
Ayuntamiento de Les Franqueses del Vallés, que desestima el recurso
formulado por la recurrente contra el acuerdo adoptado el 10 de enero del
mismo año, que aprueba el Proyecto de reparcelación del sector J del citado
municipio.
SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce
procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo
demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que
estimaba aplicables, terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que
estimando el recurso se reconozca a la recurrente una indemnización por la
limitación del uso de las edificaciones existentes en la finca de su propiedad y
por la necesidad de demoler a su cargo las citadas edificaciones si quiere
patrimonializar el aprovechamiento urbanístico que le reconoce el
planeamiento, todo ello en cumplimiento del principio de justa distribución de
los beneficios y cargas derivados del planeamiento.
TERCERO.- La Administración demandada en la contestación a la demanda
solicitó la desestimación del recurso.
CUARTO.- Se prosiguió el trámite correspondiente y se recibió el juicio a
prueba mediante auto de 15 de noviembre de 2002, con el resultado que obra
en autos, evacuándose el trámite de conclusiones sucintas, señalándose para
votación y fallo el 16 de marzo de 2005.
QUINTO.- En la sustanciación de este de este pleito se han observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el
presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto el acuerdo
adoptado el 14 de febrero de 2002 por la Comisión de Gobierno del
221
Ayuntamiento de Les Franqueses del Vallés, que desestima el recurso
formulado por la recurrente contra el acuerdo adoptado el 10 de enero del
mismo año, que aprueba el Proyecto de reparcelación del sector J del citado
municipio.
La resolución recurrida remite al informe elaborado el 14 de febrero de 2002 en
el que se recoge: “Contrariament a allò que afirma la recurrent, les edificacions
que es mantenen dins la finca adjudicada “L” no resten en la situació de fora
d´ordenació tota vegada que no es troben subjectes per raó del planejament en
la situació de fora de ordenació tota vegada que no es troben subjectes per raó
del planejament a expropiació, cessió gratuita o enderrocament de l édifici, que
son les circunstancias previstes per l´article 93.1 del Decret Legislatiu 1/1990,
de 12 de julio, en definir aquesta situació urbanística. El fet de situar-se total o
parcialment sobre zona qualificada de verd privat (jardí particular de la finca),
únicament comporta l´aplicació del règim, de disconformitat (en aquest cas de
volum disconforme), que preveu el mateix article 93 en el seu apartat 3. La
disconformitat de volum permet la autorització de qualsevol obra de
consolidació de l´edifici i de canvi d´ús sempre que aquest últim estigui d´acord
amb el planejament. Per consegüent, la recurret pot mantenir l´ús i gaudiment
de les edificacions amb total normalitat i realitzar totes les obres que siguin
necessàries, excepte aquelles que eventualment comportin augment de volum.
Tal i com es reconeix en el propi recurs de reposició, l´adjudicació a la Sra.
Puig Pagés de la parcel.la “L” s´ha realitzat tenint en compte els criteris dels
articles 90 i 98 del Reglament de Gestió Urbanística que prescriuen la
conservació de l´antiga propietat, sense perjudici de la regularitzacio dels
llindars, en ordre a conservar les edificacions existens- si no és necessària el
seu enderroc per l´execució del pla- i l´us que en les maitexes es realitza. Es
tracta d´un criteri que pretén ser respectuòs amb els drets preexistents i
garantir la continuitat en l´habitatge o activitats que venien desenvolupant els
propietaris afectats per l´actuació urbanística. En aquest sentit, la legalitat
urbanística permet que sigui el propietari qui decideixi el monet temporal en
que vol materialitzar l´aprofitament adjudicat en el projecte reparcel.latori
procedint a l´enderroc, al seu càrrec, de les edificacions existents”.
En defensa de su pretensión anulatoria del acto recurrido la parte actora alega:
1. Procedencia de la compensación económica de la recurrente habida cuenta
que si bien el Proyecto de reparcelación garantiza la continuidad de las
edificaciones existentes en la finca adjudicada, el aprovechamiento de la
misma resulta cercenado al no poder realizar sobre la misma cualquier tipo de
obra y para materializar el aprovechamiento ha de demoler a su cargo las
edificaciones; 2. El Proyecto de reparcelación regulariza los límites de la finca y
parte del aprovechamiento reconocido se ubica en el mismo lugar en el que se
encuentran las edificaciones que ocupan la recurrente y su hija, que deberán
derruirse.
SEGUNDO.- Según dispone el artículo 170 del Decreto Legislativo 1/1990, de
12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación vigente
en materia de urbanismo (TRLUC), aplicable al caso de autos por estar vigente
en el momento de la aprobación del Proyecto de reparcelación impugnado, los
propietarios de los terrenos afectados por una actuación urbanística están
sujetos al cumplimiento de las cargas siguientes: a) Efectuar las cesiones de
222
terrenos que se establecen en esta Ley; b) Sufragar los gastos de
urbanización.
El hecho de que las edificaciones existentes en la parcela adjudicada a la
recurrente no queden en situación de fuera de ordenación, en los términos
recogidos en el artículo 93.1 del TRLUC, no es obstáculo en la obligación de la
propietaria de cumplir las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en
el planeamiento, conforme dispone el artículo 90 del mismo texto legal,
quedando sujeta a sus determinaciones para el caso de incumplimiento
(artículos 223 y siguientes del TRLUC).
Dado que para el cumplimiento de esa obligación de adaptación al
planeamiento se hace necesario el derribo de las edificaciones existentes en la
finca adjudicada a la recurrente y que los gastos de urbanización que tienen
que ser sufragados por los propietarios alcanzados por un proyecto de
reparcelación, en justa distribución de los mismos (artículo 174 del TRLUC),
comprenden, entre otros conceptos, las indemnizaciones procedentes por la
demolición de construcciones, destrucción de plantaciones, obras e
instalaciones que exija la ejecución de los Planes y que no puedan conservarse
(artículo 172.b) del TRLUC), se ha de reconocer el derecho de la recurrente a
ser indemnizada por dicho concepto, una vez acreditado el importe satisfecho,
que deberá ser repercutido a los demás propietarios, previa liquidación.
Como es de ver en la cuenta de liquidación del Proyecto de reparcelación, el
aprovechamiento obtenido por la recurrente es mayor en 85.03 metros
cuadrados de techo en relación con el aprovechamiento teórico que tenía con
anterioridad. El hecho de que para su obtención se haga necesaria una nueva
construcción no determina perjuicio alguno que deba ser indemnizado.
Procede, pues, estimar parcialmente el recurso para declarar el derecho de la
recurrente a ser indemnizada por los gastos de derribo de construcciones una
vez acreditados, para su distribución entre propietarios.
Procede, pues, desestimar el recurso por ser conforme a derecho el acto
recurrido.
CUARTO.- No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas
causadas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, conforme
dispone el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación,
FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:
223
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Doña Teresa Puig
Pagés contra el acuerdo adoptado el 14 de febrero de 2002 por la Comisión de
Gobierno del Ayuntamiento de Les Franqueses del Vallés, que se anula por ser
disconforme a derecho.
Segundo. Declarar el derecho de la recurrente a ser indemnizada por los
gastos de derribo de edificaciones, previa acreditación del derribo efectuado.
Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales
devengadas en la substanciación del presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión
de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de
la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
224
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 241 de 2.004
Dimanante del recurso nº 324/02 del J.C.A. 11 Barcelona
Parte apelante: Ayuntamiento de Cabrera de Mar
Parte apelada: D. Manuel Serrano Zafra, D. Xavier Rocabert Shelly, D. Diógenes Lanza Raya,
Dª. Raquel Doménech Martín, D. José María Martínez López y Dª. Eulalia Bassedas Cortés
SENTENCIA Nº 287
Ilmos. Sres.
Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
Manuel Quiroga Vázquez
En la ciudad de Barcelona, a siete de abril de dos mil cinco.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación
y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación
seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad
de parte apelante, a instancia del Ayuntamiento de Cabrera de Mar,
representado por la procuradora de los tribunales Sra. Sales Comas, contra D.
Manuel Serrano Zafra, D. Xavier Rocabert Shelly, D. Diógenes Lanza Raya, Dª.
Raquel Doménech Martín, D. José María Martínez López y Dª. Eulalia
Bassedas Cortés, representados, en su calidad de parte apelada, por la
procuradora Sra. Infante Lope, y, atendiendo a los siguientes
225
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11
de los de Barcelona, en los autos de su referencia arriba indicados, se dictó
sentencia número 60, de fecha 2 de abril de 2.004, luego objeto de aclaración
mediante auto de 14 de junio siguiente, cuya parte dispositiva necesaria es del
tenor literal siguiente: “ESTIMAR el presente recurso y, en su consecuencia,
declarar no conforme y anular la licencia de obras concedida a D. Diego
Fernández Faura para la reforma y ampliación de vivienda en la finca de la
calle Nou, 1, exp. 37/01, por nulidad del estudio de detalle en el ámbito de la
finca, aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 29
de mayo de 2.001, ordenando el derribo de las obras ejecutadas a su amparo.”
SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación,
admitido el mismo y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a
esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló finalmente el momento
de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de marzo de 2.005.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el
parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos y
fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada. El estudio de
detalle, como ya se indica en ella, tiene una función de simple adaptación del
plan general o parcial, como pieza complementaria, constituyendo el último
escalón con relación a aquellos, a los que está subordinado. Se trata de un
instrumento de planeamiento derivado, ejecutivo, que no integra un escalón de
ordenación propia e independiente, siendo destacable su carácter de
instrumento interpretativo en la aplicación de determinaciones ya concretadas y
pormenorizadas en los planes, careciendo por tanto de carácter innovativo e
incurriendo en ilegalidad si se excediere de esa función subordinada y
complementaria, intentando colmar un vacío de ordenación urbanística
mediante la adopción de determinaciones originarias que son propias de los
planes. Su objeto consiste en completar o adaptar las determinaciones relativas
a alineaciones y rasantes u ordenación de volúmenes establecidos por el
planeamiento a nivel detallado, es decir, que al completar y adaptar las
determinaciones del planeamiento se fijan las determinaciones omitidas por el
mismo, pero derivables de éste, de un lado, y, de otro, se concretan o
desarrollan las previsiones ya operadas por aquel, cuyos límites se definen en
el apartado 3 del artículo 26 del texto refundido de la legislación vigente en
Cataluña en materia urbanística, de 12 de julio de 1.990 (aplicable al caso por
razones temporales), correspondientes a la inalterabilidad del aprovechamiento
urbanístico de los terrenos y la prohibición de ocasionar perjuicios o de
226
modificar las condiciones de los predios colindantes. De forma que ni cabe
mediante un estudio de detalle generar una nueva ordenación, ni puede ésta
tan siquiera, bajo pretexto de su falta de claridad o de rigor técnico, deferir su
interpretación o complemento a tan subsidiario instrumento de planeamiento,
atendida su misma sumisión jerárquica al plan general.
SEGUNDO. En el caso concreto, ya en el fundamento jurídico cuarto de
la sentencia apelada, atendiendo a su impugnación indirecta sostenida en la
demanda, se recoge ampliamente la específica justificación y motivos
contenidos en el propio estudio de detalle, bastando incidir ahora, para
constatar su extralimitación, en su consideración de la existencia de un error en
la cartografía de base del plan general que se dice motivador de la doble
calificación de la finca de que se trata, lo que se pretende salvar, prescindiendo
de cualquier procedimiento para la modificación del plan general, redefiniendo
en el estudio de detalle algunos de los parámetros urbanísticos
normativamente impuestos en él, clarificando e interpretando su zonificación,
en función que no le corresponde, por lo que debe ser confirmada la sentencia
de instancia por sus propios fundamentos, sin perjuicio de la cuestión de
ilegalidad ya anunciada en ella.
Careciendo de cualquier incidencia al respecto tanto la documental
extemporáneamente aportada por el Ayuntamiento con este recurso, donde se
manifiesta el desacuerdo con la pericial contradictoria practicada en la
instancia, a modo de nuevo trámite de conclusiones que ya precluyó hace
mucho tiempo, como el contenido de los artículos 22.1 y 72.bis.1 del plan
general municipal, pues el hecho de que el mismo acepte e incluya las parcelas
que no reúnan los requisitos mínimos establecidos para cada una de las zonas
y permita que en suelo urbano las parcelas edificables que por sus
características no puedan cumplir la normativa puedan ser objeto de un estudio
de detalle, no excluye que éste deba atenerse a lo que constituye su objeto. Y
su disposición final primera, a cuyo tenor el plan asume la totalidad de las
edificaciones existentes en el término municipal, su ubicación y características,
no considerándose en situación de fuera de ordenación o de volumen
disconforme en el supuesto de no ajustarse a su normativa, salvo en los casos
especialmente indicados, constituye una mera reserva de dispensación
proscrita por el artículo 90.3 del indicado texto refundido de 12 de julio de
1.990, por contraria a las prescripciones de su artículo 93.
TERCERO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley
Jurisdiccional, y no observándose razones que justifiquen su no imposición,
procede efectuar expresa condena en costas en la presente alzada a la parte
apelante, comprensivas no sólo de las causadas ante este Tribunal sino
también de las originadas ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo,
siempre exclusivamente con ocasión de actuaciones motivadas por estricta
razón de la apelación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes
227
FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y
representación del Ayuntamiento de Cabrera de Mar contra la sentencia del
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de los de Barcelona de
fecha 2 de abril de 2.004, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado.
Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por las
actuaciones seguidas, exclusivamente con motivo de la apelación, en ambas
instancias jurisdiccionales.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es
firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la
misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la
devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al
rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
228
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Rollo de apelación nº 229/2004
SENTENCIA Nº 491/2005
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS:
DON MANUEL TABOAS BENTANACHS
FON FRANCISCO LOPEZ VAZQUEZ
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil cinco.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION TERCERA), ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA en el recurso de apelación número 229/2004, interpuesto por DON JOSE
GALARZA BERNABE, representado por la Procuradora DOÑA RAQUEL PALOU
BERNABE y dirigido por el Letrado DON FRANCISCO GIMENEZ SALINAS, contra el
AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado y dirigido por el Señor LETRADO
CONSISTORIAL. Es Ponente Doña Ana Rubira Moreno, Magistrada de esta Sala, quien
expresa el parecer de la misma.
229
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 394/2002 que se
tramita ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de
Barcelona, el 28 de junio de 2004 se dictó sentencia desestimando el recurso
formulado contra la resolución dictada el 23 de junio de 2002 por el Alcalde de
Barcelona, que desestimaba el recurso formulado contra la denegación de
licencia para legalizar unas obras efectuadas en la finca sita en la calle Gran de
Gracia, número 180.
SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de
apelación que fue admitido a trámite, elevándose las actuaciones a la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.
TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar
el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no solicitándose el
recibimiento a prueba ni celebración de vista, se declararon conclusas las
actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 8 de junio de 2005.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso
de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 28 de junio de 2004 por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Barcelona, que
desestima el recurso formulado contra la resolución dictada el 23 de junio de
2002 por el Alcalde de Barcelona, que a su vez desestimaba el recurso
formulado contra la denegación de licencia para legalizar unas obras
efectuadas en la finca sita en la calle Gran de Gracia, número 180.
SEGUNDO.- En el primer motivo de apelación se denuncia tanto la
incongruencia omisiva de la sentencia por no dar respuesta a la pretensión
hecha valer de forma subsidiaria en el súplico de la demanda, como la falta de
motivación del rechazo de esa pretensión.
En el súplico de la demanda se pedía, subsidiariamente, “revocar la resolución
del recurso de alzada por incurrir en nulidad o anulabilidad en la tramitación del
procedimiento, de acuerdo con los defectos que en la tramitación de la
resolución del mismo se han denunciado en el cuerpo de esta demanda”. A
esos defectos se hacía mención en el fundamento de derecho cuarto de la
demanda y versaban sobre la renuncia al valor de las obras y la falta de
certificación de planes de expropiación, derribo o cesión.
230
El Tribunal Constitucional en la sentencia 205/2001 recoge las pautas
generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se
traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE, expresándose en
los siguientes términos: a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones
planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a
la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe
distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por
las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas
consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una
respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas
la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más
posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la
pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita; b) Para
que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las
pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es
necesario que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de
los razonamientos de la decisión; c) Más en concreto, habrá igualmente de
comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada a juicio en
momento procesal oportuno para ello (por todas, STC 1/1999, de 25 de enero,
F. 2; en el mismo sentido, STC 187/2000, de 10 de julio, F. 4)”.
En cuanto al deber de motivación es de ver que como se recoge en la
sentencia 301/2000 del Tribunal Constitucional, “el deber de motivación de las
resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo
y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan
tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse
suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan
apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios
jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la «ratio decidendi» que ha
determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser
apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario
examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias
concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito”
En el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada se rechaza la
pretensión de nulidad o anulabilidad del acto recurrido por defectos de forma en
la tramitación del procedimiento, al indicar que “el examen de los expedientes
administrativos remitidos no permite que pueda prosperar los defectos de forma
genéricamente denunciados y menos que se haya producido indefensión” para
añadir seguidamente, “de la alegada falta de coherencia en la actuación
municipal no puede obtener provecho el recurrente y no puede suponer un
respaldo de las obras realizadas sin licencia”. Al desestimar el recurso se está
rechazando la pretensión de la actora de nulidad o anulabilidad del acto
recurrido, sin que se hiciera necesario pronunciamiento expreso sobre la
nulidad o anulabilidad del acto recurrido por defectos de forma en el
procedimiento, que queda comprendido en el anterior, general que alcanza a
de cualquier supuesto.
Siendo que conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la LPAC la nulidad
de pleno derecho exige que se haya dictado el acto prescindiendo total y
231
absolutamente del procedimiento legalmente establecido y los defectos de
forma sólo determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos
formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión, ha de
estimarse suficiente la motivación de la sentencia ya que los defectos
denunciados en el fundamento de derecho cuarto de la demanda, referidos a la
renuncia al valor de las obras y la no expedición de certificación sobre
previsiones de expropiación, derribo o cesión de la finca, en ningún caso
comportaban la falta de procedimiento, ni causaban indefensión material, sino
meramente formal. La apreciación de este último, en su caso, comportaría la
retroacción del procedimiento para resolver en atención a las alegaciones
contenidas en el escrito presentado por el recurrente el 31 de mayo de 2002,
pero no puede determinar la legalización de las obras, como se pretende.
Cuando se emite el informe de fecha 30 de abril de 2003 ya se había
interpuesto el recurso contencioso administrativo y ello permitía al recurrente
obtener resolución sobre la cuestión de fondo planteada, sin que los defectos
denunciados hubieran de incidir en su derecho a la defensa pues se podía
alegar y resolver sobre la renuncia del valor de las obras ofrecida y atender a
las previsiones de expropiación, derribo o cesión de la finca, sin que la falta de
certificación en ese sentido fuera obstáculo ya que se podía obtener como
prueba documental, como así ha sido.
TERCERO.- En la sentencia número 53/2004 dictada por esta Sala y Sección
el día 27 de enero de 2004 en el rollo de apelación número 266/2003, se hace
tratamiento del régimen dispuesto en el artículo 93 del Decreto Legislativo
1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
legislación vigente en materia de urbanismo (TRLUC) respecto de edificios o
instalaciones de situación de fuera de ordenación o volumen disconforme, que
se concreta en los siguientes términos: “A) Para supuestos de fuera de
ordenación o/y de volumen disconforme, debe reiterarse que pocos esfuerzos
deben efectuarse para seguir mostrando el régimen ciertamente ventajoso, o,
según determinadas apreciaciones, privilegiado, de fuera de ordenación -en sus
dos modalidades del artículo 93.1 o del artículo 93.2.párrafo segundo del Decreto
Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los
Textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística- o de volumen
disconforme -artículo 93.3 del mismo texto legal-.
Y se dice ventajoso, excepcional o privilegiado ya que frente al principio general de
obligatoriedad a las disposiciones del régimen jurídico urbanístico de un nuevo
planeamiento urbanístico y debiéndose fundar debidamente ese régimen, cuanto menos
para evitar el riesgo de poder incurrir en reservas de dispensación -cuya nulidad de
pleno derecho se halla establecida en el artículo 90.3 del Decreto Legislativo 1/1990,
de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de los Textos legales vigentes
en Cataluña en materia urbanística-, se posibilitan determinadas obras que sin el
reconocimiento de ese régimen no resultaría dable aceptar.
232
B) Así, para los casos de fuera de ordenación, es decir, para los casos en que
para los edificios o instalaciones se esté sujeto a expropiación, cesión gratuita o
derribo, en principio, sólo cabe autorizar las pequeñas reparaciones que exijan la
higiene, el ornato y conservación del inmueble, salvo que esas circunstancias no
estén previstas en el plazo de 15 años en cuyo supuesto cabe autorizar las obras
parciales y circunstanciales de consolidación...
C) Y, para los casos de edificios o instalaciones de volumen disconforme, es
decir, cuando no se produzca la afección a expropiación, cesión gratuita o derribo
-así, establecido el régimen desde la Ley 3/1984, de 9 de enero, de Medidas de
Adecuación del Ordenamiento Urbanístico de Cataluña, y en los artículos 181 y
siguientes del Decreto 146/1984, de 10 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento para el desarrollo y aplicación de esa Ley-, en cuyo caso sólo cabe
autorizar las obras de consolidación y cambio de uso de acuerdo con las
condiciones básicas del nuevo plan.
D) En todo caso no va a sorprender que se reitere, cuanto menos, por aplicación del
principio o criterio de facilidad de prueba y, cuanto más, por razón de la propia
naturaleza de los supuestos que cabe estimar como aplicables, siempre de
interpretación estricta, que inexcusablemente debe descansar la carga de la prueba en
aquél que quiere basamentarse en esos regímenes, tanto en el punto de hallarse las
correspondientes fincas, edificios o instalaciones en situación de fuera de ordenación o
de volumen disconforme, como en materia de cuál es su concreto y puntual estado
preexistente, y también en orden a justificar debidamente que las obras pretendidas se
hallan en el ámbito de las únicas que pueden autorizarse según los casos. De otra
parte, carece de sustento tratar de disgregar o separar improcedentemente las fincas,
los edificios o las instalaciones que se hallen en tales fincas o se quieran ubicar en las
mismas tratando de alcanzar un tratamiento favorable para todas ellas, la mayoría o
alguna de ellas, cuando mientras la total finca o la integridad de las construcciones a
ubicar en ella no se ajusten al nuevo plan y a sus dictados, el régimen de fuera de
ordenación o de volumen disconforme se comunica de la finca y de la/s
correspondiente/s contrucción/ones a las demás”.
Los documentos aportados por la actora con la demanda con los números 3, t3
bis, 3 ter, 3 quar y 5 (4) se acredita la situación real de la finca sita en la calle
Gran de Gracia número 180 existente en el año 1985, constando en el
proyecto de legalización de las obras y en el informe pericial aportado con la
demanda la descripción del estado inicial y el actual de la finca y las obras
efectuadas cuya legalización se pretende. En el informe emitido por el
Ayuntamiento demandado a instancia de la actora, obrante en su ramo de
prueba, se indica que la finca de referencia “esta afectada en quant a 2,46 m2
de vial (5) pel PEMPRI. Respecte a aquesta afectació no s´ha iniciat, ni està
previst iniciar en el PAM d´actuació vigent, cap expedient d´expropiació vinculat
en la mateixa”.
Si bien el artículo 93 admite que en edificios fuera de ordenación y volumen
disconforme en determinados supuestos y condiciones se puedan realizar
obras de consolidación, es de ver que como se recoge en la sentencia número
194/2003 dictada por esta Sala y Sección el 28 de febrero de 2003 en el
recurso seguido con el número 1341/1998, con remisión a otras anteriores,
“consolidar, en los términos del citado artículo 93.3, es dar firmeza y solidez a
algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a través de
233
pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no hubiera podido
levantarse de obra totalmente nueva, vulnerándose así el respeto debido a las
disposiciones de obligado cumplimiento contenidas en la normativa urbanística.
Consolidar no es tampoco derribar y volver a construir, pues si se derriba,
siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de producirse un hundimiento o
colapso involuntario, ya no existe un edificio que se consolida sino un nuevo
edificio construido total o parcialmente en lugar del anterior, no siendo
admisible en ningún caso la reposición de volúmenes previamente derribados,
que por ello sólo desaparecen tanto del mundo material como del jurídico,
incluso aunque el volumen luego repuesto resultase inferior al preexistente,
careciendo tal actuación de cobertura bajo los conceptos de consolidación o de
rehabilitación. Supuesto de demolición de la edificación (total o parcial) en el
que, además y por disponerlo así precisamente el citado artículo 222.8 (de las
NNUU del PGOUM), el aprovechamiento del suelo deberá hacerse con
sujeción a las condiciones de edificabilidad establecidas en sus normas”.
Las obras que se pretenden legalizar, descritas en el proyecto presentado junto
con la solicitud y en el informe aportado con la demanda, en ningún caso
pueden merecer la calificación de obras de consolidación ya que implicaron
una nueva pared de cierre de la edificación, para incluir la escalera que da
acceso a la planta en la que se levantan las construcciones.
En estos términos, procede desestimar el recurso de apelación por ser
conforme a derecho el acto recurrido en cuanto deniega la legalización de las
obras.
CUARTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas de
conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación,
FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:
PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto Don José Galarza
Piquer contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2004 por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo número 14 de Barcelona.
SEGUNDO. Sin expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión
de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de
la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
234
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Recurso ordinario número 721 de 2.001
Partes: Dª. Ana Maria Freixas Molist y “Construcciones Monlana, SL” contra el Ministerio de
Fomento
SENTENCIA Nº 627
Ilmos. Sres.
Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
Manuel Quiroga Vázquez
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de julio de dos mil cinco.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación
y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso
administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a
instancia de Dª. Ana Maria Freixas Molist y “Construcciones Monlana, SL”,
representados por la procuradora de los tribunales Sra. Bordell Sarro y
defendidos por el letrado Sr. Bonada Sanz, contra el Ministerio de Fomento,
representado y defendido por el abogado del Estado, en relación con
actuaciones urbanísticas, siendo la cuantía del recurso inferior a 18.030’36€, y
atendiendo a los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se
interpuso el presente recurso contencioso administrativo, publicándose el
pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia y, recibido el expediente
administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde,
tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación,
solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.
SEGUNDO. Conferido traslado a la parte demandada, contestó la
demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendió
aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.
TERCERO. No solicitado el recibimiento a prueba, continuó el proceso
sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes
presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas,
235
quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el
momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de julio de 2.005.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el
parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene por
objeto la impugnación de la resolución de la demarcación de Carreteras del
Estado en Cataluña de 9 de julio de 2.001, denegando autorización a la actora
para realizar obras en un edificio sito en el Camí Ral, 2, de Caldes d’Estrac,
con un presupuesto de 285.000 pesetas.
SEGUNDO. Si bien el artículo 25.1 de la Ley 25/1.988, de 29 de
septiembre, de carreteras, permite, entre la línea límite de edificación (25
metros a partir de la arista exterior de la calzada) y la carretera, la realización
de las obras que resultaren imprescindibles para la conservación de las
construcciones allí existentes, prohíbe en todo caso cualquier tipo de obra de
construcción, reconstrucción o ampliación. Y, resultando completamente ajena
a este proceso cualquier teoría o discusión doctrinal sobre la figura jurídica de
la ruina de inmuebles, y no objeto del mismo el requerimiento (ya fuese o no
acto de trámite) efectuado por la Administración de carreteras a la municipal
para una declaración de tal tipo, cabe concluir que las obras pretendidas
exceden ampliamente del concepto de obras de mera conservación, para
incidir, como mínimo en la naturaleza de obras de construcción o
reconstrucción, expresamente prohibidas por el precepto indicado, conclusión
indubitada a la que se llega, incluso prescindiendo de un estudio más
pormenorizado del proyecto presentado y del estudio de seguridad y salud
acompañado (donde se incluyen, entre otras actividades, la de transporte de
escombros), de la simple pretensión de la actora de sustituir las vigas y reponer
el forjado caído del techo.
Sobre cuyo particular tiene declarado con reiteración esta Sala (SS. 5-299, 8 y 27-6-00 y 25-6-02), en interpretación, aplicable también al caso, del
artículo 93.3 del decreto legislativo 1/1.990, de 12 de julio, aprobando el texto
refundido urbanístico de Catalunya, que “(…) Consolidar es dar firmeza y
solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a través de
pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no hubiera podido
levantarse de obra totalmente nueva (…) Consolidar no es tampoco derribar y
volver a construir, pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el
caso de producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un
edificio que se consolida sino un nuevo edificio construido total o parcialmente
en lugar del anterior (…) No hallándonos así en presencia de unas obras de
estricta rehabilitación de un edificio, sino en la de un derribo parcial de sus
elementos estructurales para la construcción de otros elementos nuevos y
diferenciados (…)”
TERCERO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los
litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley
Jurisdiccional, no existiendo así méritos para una condena en costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes
236
FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en
nombre y representación de Dª. Ana Maria Freixas Molist y “Construcciones
Monlana, SL” contra la resolución de la demarcación de Carreteras del Estado
en Cataluña de 9 de julio de 2.001. Sin expresa imposición de costas a ninguna
de las partes.
Procédase al archivo de este recurso, previa devolución en su momento
del expediente administrativo a la oficina de procedencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma es
firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a
los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
237
INDICE
Normativa
Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba
el Texto refundido de la legislación vigente en materia de
urbanismo.
2
Ley 2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo.
3
Ley 10/2004, de 24 de diciembre, de modificación de la Ley
2/2002, de 14 de marzo, de urbanismo, para el fomento de la
vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía
local.
5
Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba
el Texto refundido de la Ley de urbanismo.
7
Decret 146/1984, de 10 d'abril, pel qual s'aprova el Reglament
per al desplegament i l'aplicació de la Llei 3/1984, de 9 de gener,
de Mesures d'Adequació de l'Ordenament Urbanístic de Catalunya.
8
Decret 166/2002, d'11 de juny, pel qual s'aprova la taula de
vigència de les disposicions afectades per la Llei 2/2002, de 14 de
març, d'urbanisme.
9
Decret 287/2003, de 4 de novembre, pel qual s'aprova el
Reglament parcial de la Llei 2/2002, de 14 de març, d'urbanisme.
10
Sentencias contencioso administrativas.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Secc.
Secc.
Secc.
Secc.
Secc.
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
TSJC
TSJC
TSJC
TSJC
TSJC
nº
nº
nº
nº
nº
441, de 23 de mayo de 2000
470, de 30 de mayo de 2000
579, de 27 de junio de 2000
580, de 28 de junio de 2001
1118, de 30 de noviembre de 2001
12
17
23
32
35
238
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
Sent.
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Secc.
Secc.
Secc.
Secc.
Secc.
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Secc.
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Secc.
Secc.
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
3ª
TSJC
TSJC
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TSJC
TSJC
TSJC
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nº
nº
nº
nº
nº
nº
nº
nº
1297, de 22 de diciembre de 2001
273, de 14 de marzo de 2002
303, de 22 de marzo de 2002
410, de 26 de abril de 2002
608, de 25 de junio de 2002
1094, de 5 de diciembre de 2002
1113, de 12 de diciembre de 2002
171, de 20 de febrero de 2003
304, de 31 de marzo de 2003
430, de 22 de mayo de 2003
565, de 10 de julio de 2003
639, de 2 de septiembre de 2003
13, de 14 de enero de 2004
53, de 27 de enero de 2004
141, de 26 de febrero de 2004
401, de 27 de mayo de 2004
450, de 10 de junio de 2004
544, de 13 de julio de 2004
680, de 13 de octubre de 2004
801, de 19 de noviembre de 2004
878, de 16 de diciembre de 2004
883, de 16 de diciembre de 2004
885, de 16 de diciembre de 2004
193, de 3 de marzo de 2005
230, de 18 de marzo de 2005
287, de 7 de abril de 2005
491, de 10 de junio de 2005
627, de 22 de julio de 2005
55
61
68
75
81
86
94
100
106
115
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228
234