RESUMEN En Colombia, las facultades de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre las controversias que tengan alguna relación, cualesquiera que ésta sea, con un acto administrativo expedido por la Administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes, han sido limitadas injustificadamente por las Altas Cortes del país y por diferentes entidades estatales. Siguiendo la tesis propuesta por la jurisprudencia nacional, se llega a la insostenible conclusión de que una entidad pública que se encuentra enfrentada a un contratista, sólo debe expedir un acto administrativo que desarrolle las potestades excepcionales conferidas por la ley a la Administración Pública, para inhibir el pacto arbitral, desatendiendo arbitraria, unilateral y autoritariamente, la cláusula compromisoria o el compromiso en virtud del cual, cualquier controversia que se presente entre las partes debe ser sometida al conocimiento de un tribunal de arbitramento. Dicha posición no sólo es extremadamente perjudicial para la inversión en el país y, por lo tanto, para la economía y el desarrollo nacional, sino que también es discutible en el ámbito jurídico. Este es precisamente el tema de la presente investigación. El problema jurídico que se plantea se fundamenta en el estudio de las contradicciones en que incurren el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Procuraduría General de la Nación al intentar sostener la tesis a que se ha hecho referencia. Partiendo de dichas contradicciones, se llega a la conclusión de que la teoría referida no tiene fundamentos jurídicos reales, desconoce abiertamente los mandatos de la Constitución y la ley, y debe ser revaluada. También se hace un estudio de algunos pronunciamientos de la Contraloría General de la República que, aunque no se pronuncia directamente sobre el tema en estudio, formula algunas reflexiones que inciden en la institución arbitral. Compartimos la teoría de las personas que pregonan la competencia plena de los tribunales de arbitramento en materia de contratación estatal, pues éste es un mecanismo alternativo de solución de controversias que permite una administración de justicia ágil y oportuna, entre muchas cosas más. Sin embargo, si se llegare a tomar la decisión de limitar el arbitramento en esta área del derecho, esto se debe hacer partiendo de bases jurídicas claras que permitan garantizar la seguridad jurídica, y no de lineamientos jurisprudenciales confusos y contradictorios. Para llegar a la anterior conclusión se hará, en primer lugar, un estudio de la figura del arbitraje en general, sin hacer referencia a un área específica del derecho. Este estudio parte del análisis de la noción y las características del arbitramento y del desarrollo histórico de dicha figura en Colombia, continúa con la cláusula compromisoria y el compromiso, y termina con una breve exposición sobre la clasificación del arbitraje y las calidades de los árbitros. Acto seguido, realmente se entra en materia con el capítulo titulado “ARBITRAMENTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA”. Este acápite empieza con una descripción del régimen legal que regula el arbitraje en esta área, y sigue con el análisis de los principales pronunciamientos del Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación, que han sostenido la tesis a la que se hizo referencia al iniciarse esta introducción. Entre otras, se hace una exposición de las sentencias del 23 de febrero de 2.000 y del 8 de junio del mismo año, ambas proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Reseñados los argumentos expuestos por las corporaciones para sostener su posición, se evidencian las contradicciones en que incurren en relación con cada uno de ellos. Los argumentos que se estudian son los siguientes: los árbitros no son verdaderos jueces, la especialización de la jurisdicción contencioso administrativa, los actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes no son arbitrables por no ser transigibles, las potestades de la Administración no son negociables, entre otros. Estudiadas las contradicciones, se pasa a exponer la posición de la Corte Constitucional con respecto al tema Luego, se hace un estudio del impacto de limitar el arbitramento en la contratación estatal, para terminar, antes de concluir, con un análisis de los aspectos relevantes del Proyecto de Ley No. 85 de 2.002, que se refiere al arbitramento. El anterior es el orden que seguirá este trabajo de grado, para llegar a la conclusión anunciada. 2 PROBLEMÁTICA ACTUAL DEL ARBITRAMENTO NACIONAL EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL TRABAJO DE GRADO PRESENTADO POR: Alexandra Hoyos Pizano Tatiana Londoño Camargo DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA BOGOTÁ, 5 DE MAYO DE 2.003 3 PROBLEMÁTICA ACTUAL DEL ARBITRAMENTO NACIONAL EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL TRABAJO PARA OPTAR AL GRADO DE ABOGADAS DIRECTOR: Andrés Fernández de Soto Londoño PRESENTADO POR: Alexandra Hoyos Pizano Tatiana Londoño Camargo DEPARTAMENTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA BOGOTÁ, 5 DE MAYO DE 2.003 4 NOTA DE ADVERTENCIA (Artículo 23 de la Resolución No. 13 de julio de 1.946) “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”. 5 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN..........................................................................................................................8 1. EL ARBITRAJE...............................................................................................................10 1.1. Noción y Características del Arbitraje...........................................................................11 1.2. Desarrollo Histórico del Arbitramento en Colombia....................................................19 1.3. Cláusula Compromisoria y Compromiso.......................................................................21 1.4. Clasificación del Arbitramento.......................................................................................23 1.5. Calidades de los Árbitros.................................................................................................30 2. ARBITRAMENTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA.............34 2.1. Estructura Legal del Arbitramento en la Contratación Estatal..................................34 2.2. Análisis Jurisprudencial Reciente de la Procedencia del Arbitramento en la Contratación Estatal.........................................................................................................38 2.2.1. Sentencia del 15 de mayo de 1.992 del Consejo de Estado............................................38 2.2.2. Sentencia del 23 de febrero de 2.000 del Consejo de Estado........................................39 6 2.2.3. Sentencia del 8 de junio de 2.000 del Consejo de Estado..............................................41 2.2.4. Sentencia de 23 de agosto de 2.001 del Consejo de Estado...........................................46 2.2.5. Concepto del 25 de abril de 2.002 del Consejo de Estado.............................................48 2.2.6. Laudo Arbitral del 20 de junio de 2.001.........................................................................51 2.2.7. Concepto del 1 de junio de 2.001 del Ministerio Público..............................................53 2.2.8. Concepto del 20 de junio de 2.001 del Ministerio Público............................................54 2.2.9. Concepto del 21 de junio de 2.001 del Ministerio Público............................................55 2.2.10. Concepto del 29 de junio de 2.001 del Ministerio Público............................................56 2.2.11. Concepto del 14 de diciembre de 2.001 del Ministerio Público....................................58 2.2.12. Concepto del 15 de mayo de 2.002 del Ministerio Público............................................59 2.3. Contradicciones en la Posición del Consejo de Estado y la Procuraduría.....................................................................................................................60 2.3.1. Los árbitros no son verdaderos jueces...........................................................................61 2.3.2. La especialización de la jurisdicción contencioso administrativa................................70 2.3.3. Los actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes no son arbitrables por no ser transigibles..................................................................................72 2.3.4. Las potestades de la Administración no son negociables..............................................79 2.3.5. Las competencias no se pueden deducir por analogía...................................................82 2.4. Posición de la Corte Constitucional................................................................................84 3. IMPACTO DE LA LIMITACIÓN DEL ARBITRAMENTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL.......................................................................................91 4. PROYECTO DE LEY No. 85 DE 2.002.........................................................................93 7 CONCLUSIÓN.............................................................................................................................96 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................101 8 INTRODUCCIÓN En Colombia, las facultades de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre las controversias que tengan alguna relación, cualesquiera que ésta sea, con un acto administrativo expedido por la Administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes, han sido limitadas injustificadamente por las altas Cortes del país y por diferentes entidades estatales. Siguiendo la tesis propuesta por la jurisprudencia nacional, se llega a la insostenible conclusión de que una entidad pública que se encuentra enfrentada a un contratista, sólo debe expedir un acto administrativo que desarrolle las potestades excepcionales conferidas por la ley a la Administración Pública, para inhibir el pacto arbitral, desatendiendo arbitraria, unilateral y autoritariamente, la cláusula compromisoria o el compromiso en virtud del cual, cualquier controversia que se presente entre las partes debe ser sometida al conocimiento de un tribunal de arbitramento. Dicha posición no sólo es extremadamente perjudicial para la inversión en el país y, por lo tanto, para la economía y el desarrollo nacional, sino que también es discutible en el ámbito jurídico. Este es precisamente el tema de la presente investigación. El problema jurídico que se plantea se fundamenta en el estudio de las contradicciones en que incurren el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Procuraduría General de la Nación al intentar sostener la tesis a que se ha hecho referencia. Partiendo de dichas contradicciones, se llega a la conclusión de que la teoría referida no tiene fundamentos jurídicos reales, desconoce abiertamente los mandatos de la Constitución y la ley, y debe ser revaluada. También se hace un estudio de algunos pronunciamientos de la Contraloría General de la República que, aunque no se pronuncia directamente sobre el tema en estudio, formula algunas reflexiones que inciden en la institución arbitral. Compartimos la teoría de las personas que pregonan la competencia plena de los tribunales de arbitramento en materia de contratación estatal, pues éste es un mecanismo alternativo de solución de controversias que permite una administración de justicia ágil y oportuna, entre muchas cosas más. Sin embargo, si se llegare a tomar la decisión de limitar el arbitramento en 9 esta área del derecho, esto se debe hacer partiendo de bases jurídicas claras que permitan garantizar la seguridad jurídica, y no de lineamientos jurisprudenciales confusos y contradictorios. Para llegar a la anterior conclusión se hará, en primer lugar, un estudio de la figura del arbitraje en general, sin hacer referencia a un área específica del derecho. Este estudio parte del análisis de la noción y las características del arbitramento y del desarrollo histórico de dicha figura en Colombia, continúa con la cláusula compromisoria y el compromiso, y termina con una breve exposición sobre la clasificación del arbitraje y las calidades de los árbitros. Acto seguido, realmente se entra en materia con el capítulo titulado “ARBITRAMENTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA”. Este acápite empieza con una descripción del régimen legal que regula el arbitraje en esta área, y sigue con el análisis de los principales pronunciamientos del Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación, que han sostenido la tesis a la que se hizo referencia al iniciarse esta introducción. Entre otras, se hace una exposición de las sentencias del 23 de febrero de 2.000 y del 8 de junio del mismo año, ambas proferidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Reseñados los argumentos expuestos por las corporaciones para sostener su posición, se evidencian las contradicciones en que incurren en relación con cada uno de ellos. Los argumentos que se estudian son los siguientes: los árbitros no son verdaderos jueces, la especialización de la jurisdicción contencioso administrativa, los actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes no son arbitrables por no ser transigibles, las potestades de la Administración no son negociables, entre otros. Estudiadas las contradicciones, se pasa a exponer la posición de la Corte Constitucional con respecto al tema Luego, se hace un estudio del impacto de limitar el arbitramento en la contratación estatal, para terminar, antes de concluir, con un análisis de los aspectos relevantes del Proyecto de Ley No. 85 de 2.002, que se refiere al arbitramento. El anterior es el orden que seguirá este trabajo de grado, para llegar a la conclusión que se anunció. Procedemos, ahora, a desarrollarlo. 10 1. EL ARBITRAJE Los medios alternativos de solución de conflictos cobran cada vez mayor importancia en el mundo jurídico. Por intermedio de ellos, dos o más personas que se encuentran en situación de conflicto, separan su controversia de los órganos que administran justicia de forma permanente, y se someten a una decisión que adoptan entre ellas o que adopta un tercero ajeno al conflicto. Entre otras cosas, la implementación de estos mecanismos busca descongestionar los despachos judiciales, agilizar la administración de justicia, dar una mayor garantía en la decisión y garantizar una mayor especialidad de quienes resuelven la controversia respectiva. Marco Gerardo Monroy Cabra se pronuncia al respecto de la siguiente manera: “1. Ventajas. Según R. VALCARCE, las ventajas del arbitraje son las siguientes: “a) Mayor garantía de la decisión. Al poder nombrar las partes en la controversia los árbitros, se da la posibilidad de una mayor garantía en la decisión, sin que ello signifique ningún prejuicio respecto de la jurisdicción ordinaria. “b) Mayor especialidad. Es usual que las partes escojan a personas especializadas en determinadas materias y esto las hace más idóneas, que los jueces ordinarios, para emitir una decisión. “c) Lentitud del procedimiento ordinario. Ésta es la razón más poderosa para que las partes en una controversia acudan al arbitraje. Un proceso que demora dos, tres o más años constituye un grave perjuicio para las partes. Aún los denominados procesos abreviados demoran mucho tiempo. Se ha repetido que la justicia tardía no es justicia. En cambio, el proceso arbitral es ágil y rápido. 11 “d) Deseo de no dar publicidad a las divergencias. Si bien la publicidad es un factor a favor de la justicia, el arbitraje privado permite decidir las controversias en que las partes no desean que el público conozca el litigio, por cuanto puede redundar en menoscabo de su buen nombre comercial”.1 Dentro de este contexto surgen figuras como la conciliación y el arbitraje, que es el tema que interesa a este estudio. 1.1. Noción y Características del Arbitraje El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos en el que dos o más partes que se encuentran enfrentadas deciden, de común acuerdo, someter su controversia al conocimiento de tribunales de arbitramento, conformados por particulares investidos transitoriamente de la facultad de impartir justicia en un caso concreto. El inciso primero del artículo 1 del Decreto 2279 de 1.989, modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1.998 señala: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual quedará transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”. Los doctrinantes han estudiado ampliamente el tema del arbitraje. Es del caso transcribir algunos apartes de estos estudios, en lo que atañe a la noción del arbitramento. Marco Gerardo Monroy Cabra, en su obra “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”, define el arbitraje de la siguiente manera: 1 MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”, segunda edición. Legis Editores S.A., Bogotá, 1.998. Páginas 27- 28. 12 “En términos generales, el arbitraje es un método de resolver extrajudicialmente las controversias que puedan ocurrir, o que hayan surgido entre dos o más partes, mediante la actuación de una o varias personas (árbitro o árbitros), los cuales derivan sus poderes del acuerdo de las partes, así como del reconocimiento que la ley hace de su función”.2 Por su parte, Hebe Leonardi de Herbon y Sara Feldstein de Cárdenas, se refieren al tema así: “El arbitraje es un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales. “Se llaman árbitros, a fin de distinguirlos de los jueces o magistrados”.3 A su vez, la Contraloría General de la República, mediante Concepto proferido el 13 de julio de 2.001 por la Oficina Jurídica, se refirió a la naturaleza jurídica del arbitramento así: “Anotamos que el mismo se enmarca dentro de un procedimiento jurisdiccional especial, en el cual por voluntad de las partes se difiere la solución de las controversias transigibles a un cuerpo colegiado integrado por árbitros, los cuales están investidos transitoriamente de jurisdicción para proferir una decisión de la misma categoría jurídica de una sentencia judicial, denominada laudo arbitral”.4 La jurisprudencia también se ha referido, en reiteradas oportunidades, a la delimitación de la figura que se analiza. Así, la Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1.997 de la Corte Constitucional, sintetiza la noción y las características del arbitramento de la siguiente manera: “Ahora bien, en forma excepcional, el Constituyente de 1.991 decidió ampliar el ámbito orgánico y funcional de administración de justicia del Estado hacia otros órdenes, autorizando a los 2 MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”, segunda edición. Legis Editores S.A., Bogotá, 1.998. Página 23. 3 LEONARDO DE HERBON, Hebe y FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, “Arbitraje Interno e Internacional”. Abeledo- Perrot, Buenos Aires. Página 23. 13 particulares a solucionar las controversias a través de personas que revestidas transitoriamente de la función de administrar justicia, actúen en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para que profieran fallos en derecho o en equidad, en los términos que la misma ley señale. (C.P., art. 116). “Como se puede observar, estas figuras constituyen mecanismos alternos de administración de justicia. El arbitramento, que es el que interesa para el caso en estudio, consiste en un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. Adicionalmente, la doctrina constitucional lo ha definido: ‘...como aquel por medio del cual una persona o varias a nombre del estado, en ejercicio de una competencia atribuida por éste y consultando solo el interés superior del orden jurídico y la justicia, definen el derecho aplicable a un evento concreto, luego de haber comprobado los hechos y de inferir una consecuencia jurídica, cuyo rasgo esencial es el efecto del tránsito a cosa juzgada’. “De la regulación constitucional y de su interpretación se infiere, adicionalmente, que dicha figura presenta límites respecto de su ámbito material y temporal, en razón a que no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el estado civil de las personas, ya que detenta un carácter transitorio para su realización. “Las características básicas constitucionales de la actuación arbitral han sido ampliamente examinadas en la doctrina constitucional, en los términos que se sintetizan a continuación: 1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros. 4 Concepto enviado el 13 de julio de 2.001 por Alba Celemín de Rosales, Directora de la Oficina Jurídica de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a Hernando a Vásquez Rodríguez, Contralor Delegado para Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional. 14 2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional con carácter de función pública y se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad. 3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto. 4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral. 5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral. 6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición. “Los anteriores lineamientos, constituyen los presupuestos requeridos para asegurar el funcionamiento de dicha institución, correspondiendo al Legislador la función de establecer el marco general de dicha regulación (C.P., arts. 116 y 150-23), a fin de determinar las reglas que regirán el ejercicio de esa competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, determinar el responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materias sujetas a su conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las mismas. “Sin embargo, como lo ha precisado la Corte, en los casos no previstos por el Legislador los particulares podrán fijar de común acuerdo sus propias reglas, para el cabal ejercicio de la 15 función judicial, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos constitucional y legalmente”.5 A su vez, la Sentencia C-163 del 17 de marzo de 1.999 es del siguiente tenor: “El artículo 115 del Código de Comercio define el arbitraje ordinario (que difiere del internacional o del laboral) como el ‘mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral’. Adicionalmente, la doctrina constitucional definió el arbitramento como ‘un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte’. “Así pues, la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues bien, este mecanismo alterno de resolución de conflictos fue expresamente autorizado por el artículo 116 de la Constitución cuando señaló que ‘los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de… árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad’.”6 Por último, la Sentencia C-330 de 2.000 se refiere al tema del arbitramento, así: “El arbitraje es, entonces, una de las posibilidades a través de las cuales los particulares administran justicia, pues se les confiere la atribución de resolver conflictos jurídicos, previo acuerdo de voluntades entre las personas que discuten un derecho. La doctrina constitucional 5 Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1.997 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Expediente: D-1501. 6 Sentencia C-163 del 17 de marzo de 1.999 de la CORTE COSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Expediente: D-2169. 16 define el arbitramento en los siguientes términos: ‘es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte’.”7 La Corte Constitucional, dentro de su análisis permanente de la figura del arbitramento, ha sido enfática al señalar las cuatro características fundamentales del arbitramento, a saber: voluntariedad, temporalidad, excepcionalidad y procesabilidad. El arbitraje es voluntario por cuanto solo se puede acudir a él en el evento en que las partes, previa discusión, decidan de común acuerdo someter sus controversias a un tribunal de arbitramento constituido para tal fin. De esta forma, una parte no le puede imponer a la otra el mecanismo alternativo de solución de controversias al que se ha venido haciendo referencia. El arbitramento solo es viable cuando existe un documento donde las partes renuncian expresamente a acudir a la justicia ordinaria y pactan someter su conflicto al conocimiento de uno(s) árbitro(s). Este documento puede revestir una de dos modalidades, la cláusula compromisoria o el compromiso. Esta clasificación será estudiada en otro aparte de este escrito. La temporalidad se refiere a la transitoriedad de la justicia arbitral. Es decir, los árbitros asumen competencia para resolver el caso que se les plantea, pero pierden esa competencia al momento mismo en que dicho caso se resuelve. En otras palabras, la competencia arbitral se encuentra limitada al tiempo que se tome el tribunal para resolver el conflicto que se somete a su consideración. El arbitraje es excepcional por cuanto no puede extenderse a todas las materias. Esto se ha entendido en el sentido de que sólo es arbitrable lo que es transigible, y sólo es transigible lo que es disponible. Por lo tanto, solo se pueden someter a la justicia arbitral los casos en que hay derechos disponibles en conflicto. 7 Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Expediente: D-2504. 17 Por último, la procesabilidad implica que el trámite arbitral es un verdadero proceso, en toda su extensión, y, por lo tanto, debe respetar todos los derechos y garantías aplicables a los trámites que se adelantan en la justicia ordinaria. El debido proceso no puede ser desconocido por el hecho de sustraer una controversia del conocimiento de los tribunales que administran justicia de forma permanente. Las anteriores características fueron expuestas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-330 de 2.000, de la siguiente manera: “Es posible identificar algunas de las características distintivas de la institución arbitral (plenamente aplicables al arbitraje laboral), que permitirán entender la manera como opera esta figura, y descubrir el sentido de la consagración de normas como las acusadas en este proceso: “a. El arbitramento es voluntario. La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar. “Pero del origen voluntario del arbitramento resulta equivocado deducir ‘que el Legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse en los términos que determine la ley (C.P. art. 116)’. “Así, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia. Es deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo... 18 “b. El arbitramento es de carácter temporal. No es posible pensar que las atribuciones judiciales que se confieren a particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida, pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de una jurisdicción meramente transitoria, limitada en el tiempo, a la resolución del conflicto específico que las partes deciden llevar ante el tribunal. De no ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave perjuicio del orden público, debilitaría la estructura estatal y menoscabaría la función pública de administrar justicia. En palabras de la Corte: ‘no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores (C.P. art 113)’. “Y ha reiterado: ‘En el proceso arbitral, el árbitro está investido del poder de administrar justicia, habilitado para ello por las partes, en forma transitoria, en el negocio sub-lite, sustrayéndolo de la competencia de la jurisdicción ordinaria, por voluntad de las mismas partes: son ellas quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia. Además, los árbitros administran justicia en los términos que determine la ley, lo cual permite al legislador, v.gr. establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral’. “c. El arbitramento es excepcional. La habilitación de particulares para solucionar conflictos por medio del arbitramento cuenta también con claras limitaciones materiales, pues no todo problema jurídico puede ser objeto de un laudo. El legislador ha sido consciente de que la equiparación funcional que se hace entre los funcionarios del Estado y ciertos ciudadanos, temporalmente investidos de poder jurisdiccional, no puede extenderse a todas las materias, pues es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas. “... “d. El arbitramento, tal como ha sido concebido en nuestro ordenamiento jurídico, es una figura procesal. Cuando la Constitución defiere a los particulares la función de administrar justicia en calidad de árbitros, les confía, como a todos los demás jueces, la solución de contenciones 19 jurídicas entre las partes en concordancia con la Constitución y las leyes. De ahí que la institución arbitral en nuestro ordenamiento tenga el carácter de un proceso, que garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aun, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros. “El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales”.8 La Sentencia C-294 de la Corte Constitucional, por su parte, también resalta la voluntariedad del arbitramento de la siguiente manera: “De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de las partes de acudir a los árbitros, como quiera que el arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar. Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral”.9 1.2. Desarrollo Histórico del Arbitramento en Colombia En la Constitución Nacional de 1.886 no se contempló la institución arbitral como alternativa para que los particulares separaran su conflicto de los órganos permanentes de administración de 8 Sentencia C- 330 del 22 de marzo de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Expediente: D-2504. 9 Sentencia C-163 del 17 de marzo de 1.999 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Expediente: D-2169. 20 justicia. No obstante, el artículo 58 establecía que podían administrar justicia los demás tribunales que estableciera la ley. Hasta el año de 1.890, con la expedición de la Ley 105, no se permitió que las partes le otorgaran competencia a terceros que no fueran jueces de la República. La Ley 105 permitió someter a la justicia arbitral las controversias transigibles surgidas entre personas con capacidad de transacción. Partiendo de esta consagración legal, la institución arbitral se empezó a desarrollar mediante leyes y decretos. Un hito importante en éste desarrollo lo marcó al Corte Suprema de Justicia quien, en el año de 1.969, sostuvo que la ley podía organizar o establecer tribunales y juzgados distintos de los previstos en la Constitución. En el año de 1.989 se dio un gran paso, puesto que el Decreto 2279 de ese año reguló el tema del arbitramento en su totalidad y derogó todas las normas anteriores a él, entre ellas, las contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil. El Decreto fue denominado el “Estatuto Arbitral” y su encabezado es el siguiente: “DECRETO NUMERO 2279 DE 1.989 POR EL CUAL SE IMPLEMENTAN SISTEMAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE PARTICULARES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 30 de 1.987, y oída la Comisión Asesora en ella establecida, Decreta...” Con la expedición de la Constitución Política de 1.991, se le dio rango constitucional al arbitraje. En efecto, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la inclusión de la institución arbitral en el ordenamiento superior, y el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia quedó así: “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. “El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. 21 “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (Subrayamos) Paralelamente, el Congreso expidió la Ley 23 de 1.991, modificando el Decreto 2279 de 1.989. Sin embargo, la modificación no fue sustancial y se mantuvo el esquema general de la institución arbitral. Por su parte, el Decreto 2651 de 1.991 introdujo a la regulación del arbitramento una modificación que, en sus inicios, era de carácter transitorio. Sin embargo, con la expedición de la Ley 446 de 1.998, los cambios incluidos en el Decreto se volvieron, en su gran mayoría, legislación permanente. Finalmente, el Decreto 1818 de 1.998 pretendió hacer una compilación omnicomprensiva de todas las normas que en ese momento regían en materia de arbitramento. No obstante, la compilación tuvo defectos graves, puesto que se incluyeron normas que estaban derogadas, y se dejaron de incluir otras que tenían plena vigencia. Ahora bien, se ha determinado que el Decreto 1818 de 1.998 es un simple acto administrativo que, por esa misma razón, no puede afectar las normas preexistentes. Por lo tanto, los errores cometidos no tienen mayor trascendencia, y las fuentes de regulación de la institución arbitral continúan siendo las normas que existían con anterioridad a la expedición del referido Decreto. En este momento se encuentra en trámite un proyecto de ley que pretende unificar la regulación que existe en relación con el tema del arbitramento. Este es el Proyecto de Ley No. 85 de 2.002 que, como su encabezado claramente lo dice, constituirá la nueva “Ley General de Arbitraje”. 22 1.3. Cláusula Compromisoria y Compromiso Como ya se explicó en otro aparte de este escrito, para acceder al arbitramento es necesario que las partes que se encuentran en conflicto acuerden, de forma expresa y por escrito, someter su controversia a la decisión de un tribunal de arbitramento, separándola del conocimiento de la justicia ordinaria. En efecto, son las partes mismas las que le otorgan competencia a los árbitros. El acuerdo por medio del cual las partes revisten a los árbitros de competencia para resolver el caso específico que les presentan, puede ser una cláusula compromisoria o un compromiso. En ambos casos el convenio debe ser expreso y debe constar por escrito, pero las dos modalidades de acuerdo tienen características propias que las diferencian. La cláusula compromisoria tiene una característica esencial: es previa al conflicto. Es una cláusula que se incluye en un contrato o en un documento anexo a él, mediante la cual las partes pactan que cualquier diferencia que se presente entre ellas en razón de dicho contrato, se debe someter al conocimiento de un tribunal de arbitramento. La inclusión de una cláusula compromisoria hace presumir que todas las diferencias que surjan de dicho contrato serán conocidas por los árbitros respectivos. Sin embargo, es posible que las partes, también de común acuerdo, introduzcan limitaciones a la cláusula. La doctrina se ha referido al tema de la cláusula compromisoria. Así, Marco Gerardo Monroy Cabra la describe con mucha claridad: “La cláusula compromisoria es un pactum compromittendo, en virtud del cual las partes, en previsión de futuras diferencias que puedan surgir entre ellas, prevén el arbitraje. Según REDENTI: ‘La cláusula compromisoria a que se refiere el artículo 808 aparece a su vez como un acto accesorio o accidental a otro contrato (o relación) principal (de derecho sustancial) con que las partes contratantes convienen en encomendar y encomiendan (desde ahora para más adelante) a una o más personas distintas (árbitros) el encargo de decidir las controversias que puedan surgir entre ellas’.”10 10 MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”, segunda edición. Legis Editores S.A., Bogotá, 1.998. Página 94. 23 El compromiso, a su vez, es un acuerdo que celebran las partes cuando ya se ha presentado un conflicto entre ellas, para someterlo a la justicia arbitral. A diferencia de la cláusula compromisoria, en el compromiso sólo se entienden incluidas las diferencias que expresamente se señalen. La Ley 446 de 1.998 hace una explicación de la figura del compromiso de la siguiente manera: “Artículo 117. Compromiso. El artículo 3° del Decreto 2279 de 1.989, quedará así: “Artículo 3°. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante. “El documento en donde conste el compromiso deberá contener: “a) El nombre y domicilio de las partes; “b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje; “c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél”. Jorge Hernán Gil Echeverri se refiere a la noción del compromiso: “Mediante el compromiso las partes convienen en someter sus conflictos de intereses presentes y determinados, relacionados o no con un vínculo contractual, a la justicia arbitral, aún cuando el asunto ya esté ventilándose ante la justicia ordinaria, siempre que no se haya dictado sentencia de primera instancia”.11 11 GIL ECHEVERRI, Jorga Hernán, “Curso Práctico de Arbitraje”, primera edición. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1.993. Página 18. 24 1.4. Clasificación del Arbitramento El arbitraje se puede clasificar desde tres puntos de vista. En primer lugar, desde el trámite que debe seguir el proceso arbitral; en segundo lugar, desde el tipo de fallo que proferirán los árbitros; y en tercer lugar, desde la nacionalidad o internacionalidad del arbitramento. En relación con el trámite que sigue el proceso, el arbitramento puede ser institucional, legal o independiente. El arbitraje institucional se presenta cuando las partes que se encuentran enfrentadas han acordado someterse a la regulación procedimental que rige en un Centro de Arbitraje determinado, como por ejemplo, el de la Cámara de Comercio de Bogotá. Lo anterior tiene consecuencias muy importantes, entre otras, que en la mayoría de los casos, los honorarios de las personas que participen en el tribunal se deben limitar por las tasas previamente fijadas por el Centro de Arbitraje, y que esas mismas personas deben ser escogidas de las listas que reposan en la institución. Los Centros de Arbitraje son personas jurídicas sin ánimo de lucro que cumplen la función de colaborar con los tribunales de arbitramento. Son creados con apoyo legal, pero sólo pueden empezar a cumplir sus funciones cuando obtienen la autorización del Ministerio de Justicia. Por otra parte se encuentra el arbitraje legal. Este se presenta en los eventos en que las partes deciden someterse al régimen procedimental consagrado en la Ley, y en los eventos en que las partes no pactan nada en relación con el procedimiento. El arbitraje independiente es aquel en el cual las partes adoptan un procedimiento propio para adelantar el arbitramento. Este acuerdo es válido siempre y cuando el procedimiento que se pacte no vulnere el orden público. Ahora bien, la Sentencia del 1 de agosto de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desconoció esta última precisión, puesto que anuló el laudo arbitral proferido dentro del tribunal de arbitramento constituido para dirimir los conflictos suscitados entre la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. y la sociedad Termorío S.A. E.S.P. La anulación se fundamentó en que las partes, en el convenio 25 arbitral, pactaron sujetar sus controversias a las normas procedimentales de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Si se atendiera a lo señalado anteriormente en el sentido de que es válido acordar normas de procedimiento independientes, siempre y cuando no se vulnere el orden público, se llegaría a la conclusión de que Electranta y Termorío podían pactar las normas de la CCI, sin que lo anterior fuera causal de anulación del convenio. Sin embargo, el Consejo de Estado llegó a una conclusión distinta, mediante la siguiente interpretación: “En consecuencia, en la época en que fue celebrado el acuerdo arbitral en cuestión, dado el régimen de procedimiento que el propio legislador dispuso, tanto para el arbitramento institucional como para el independiente, es claro que las partes no tenían libertad ni autorización para pactar las reglas con base en las cuales debía tramitarse el proceso. “... “En ese contexto, se tiene entonces, que el acuerdo arbitral de las partes, contenido en el otrosí número 01 del 15 de enero de 1.998, modificatorio de la cláusula compromisoria originalmente pactada en el contrato AL- 019/97 por ellas celebrado el 20 de junio de 1.997, se encuentra viciado de objeto ilícito y, por lo tanto, afectado de nulidad absoluta, por cuanto, a términos de la legislación vigente a la fecha en que fue suscrito dicho pacto arbitral, si bien aquellas podían acordar someter las diferencias derivadas del contrato a un tribunal de arbitramento, bien sea que fuera institucional o independiente, por expresa disposición del artículo 92 de la ley 23 de 1.991, debía surtirse o tramitarse, en uno u otro caso, con arreglo a las normas de procedimiento preestablecidas en esa ley y en el decreto- ley 2279 de 1.989, las cuales, dado su carácter de orden público, son de obligatorio y estricto cumplimiento. “Sin embargo, con desconocimiento de ese preciso mandato legal, Electranta y Termorío estipularon que el proceso se desarrollara con arreglo a las normas del reglamento de conciliación y arbitraje de la CCI, para lo cual, carecían de autorización legal, y menos Electranta en su condición de entidad estatal. “... 26 “En consecuencia, como la cláusula compromisoria pactada por Electranta y Termorío adolece exactamente de ese mismo vicio, esto es, objeto ilícito, en tanto que, mediante ella, las partes acordaron someter a la decisión de los árbitros las controversias que se derivaran del contrato por ellas suscrito, con aplicación no de las normas de procedimiento legalmente preestablecidas para el efecto, sino de un reglamento no previsto ni autorizado en nuestro ordenamiento jurídico, en aplicación de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1.998, y lo dispuesto igualmente en el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2° de la Ley 50 de 1.936, la Sala declarará la nulidad absoluta e insanable que afecta dicha estipulación del contrato, como quiera que para ello, la citada nulidad se encuentra plenamente probada y, al propio tiempo, en el presente proceso actúan las mismas partes que suscribieron el respectivo contrato”.12 (Subrayamos) Ahora bien, es importante aclarar que la Sentencia transcrita permite deducir que un convenio arbitral celebrado bajo la normatividad vigente hoy en día, en el cual se pacte el procedimiento de la CCI para tramitar un tribunal de arbitramento, sería viable, y no daría lugar a la anulación del laudo proferido en desarrollo de él. Al tratar el tema de la primera clasificación del arbitramento en legal, institucional e independiente, la Ley 446 de 1.998, explica: “Artículo 112. Clases. El artículo 90 de la Ley 23 de 1.991 quedará así: “Artículo 90. El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto; institucional, aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje; y, legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes”. 12 Sentencia del 1 de agosto de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Expediente: 21.041. 27 Por su parte, Jorge Hernán Gil Echeverri diferencia las instituciones del arbitraje institucional y del arbitraje independiente: “De acuerdo con la forma de funcionamiento del tribunal de arbitramento el arbitraje puede ser: “Independiente (ad hoc): es aquél en el cual la conformación del tribunal la adelantan las partes, nombrando directamente los árbitros o delegando este nombramiento en un tercero no especializado en la materia. El tribunal de arbitramento una vez integrado, discrecionalmente señala el lugar de su funcionamiento y fija los emolumentos que considere pertinentes. “Institucional o administrado: es aquél que se inicia, desarrolla y finaliza con el concurso y administración de una entidad o institución especializada en la materia, la cuál está regida por su propio reglamento”.13 Por otra parte, el arbitraje se clasifica por el tipo de fallo que deben proferir los árbitros. Las partes pueden someter su conflicto a un arbitramento en derecho, en equidad o técnico. El arbitramento en derecho implica que la controversia se debe decidir conforme a las normas vigentes, excluyendo cualquier otro criterio. Además, exige que los árbitros sean abogados titulados. El arbitramento en conciencia o en equidad, por su parte, se presenta cuando los árbitros no están atados por el derecho positivo, sino que fallan de acuerdo con su libre conocimiento. Por último, el arbitramento técnico implica la prevalencia de la ciencia o del arte. El artículo 111 de la Ley 446 de 1.998 también se refiere a esta clasificación: “... El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el Árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden 13 GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán, “Curso Práctico de Arbitraje”, primera edición. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1.993. Página 12. 28 según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico. “Parágrafo. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho”. Hebe Leonardi de Herbon y Sara Feldstein de Cárdenas diferencian el arbitraje en derecho y el arbitraje en equidad de la siguiente manera: “a) Arbitraje de derecho “El árbitro iuris dicta su laudo ajustado a las normas estrictas de un derecho determinado, con arreglo a la ley y procedimiento fijado. “b) Arbitraje en equidad “El árbitro ‘arbitrador o amigable componedor’ resuelve ex aequo et bono, es decir, según su leal saber y entender dándole la ley en este caso, mayor margen de discrecionalidad en la búsqueda de solución de la controversia. “Debe quedar claro que no debe confundirse ‘un mayor margen de discrecionalidad’ con el apartamiento liso y llano de la ley. Las reglas del debido proceso legal deben mantenerse firmemente”.14 Por último, Jorge Hernán Gil Echeverri enuncia las nociones del arbitraje en derecho, en equidad y técnico: “De acuerdo con los principios en que se fundamenten los árbitros para proferir su decisión, el arbitraje puede ser: 14 LEONARDI DE HERBON, Hebe y FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, “Arbitraje Interno e Internacional”. Abeledo- Perrot, Buenos Aires. Páginas 24-25. 29 “En derecho: es aquél en el cual los árbitros deben fundamentar su laudo teniendo en cuenta las normas sustantivas vigentes y la tarifa legal probatoria. “En conciencia: es aquél en el cual los árbitros profieren su fallo sin sujeción a la tarifa legal probatoria. En este arbitraje, los árbitros deciden según su leal saber y entender, aplicando los principios de la equidad y la verdad sabida y buena fe guardada, pudiendo conciliar las pretensiones opuestas. “Técnico: es aquél en el cual los árbitros pronuncian su fallo con fundamento en precisos conocimientos que deben tener sobre determinada ciencia, arte o profesión, los cuales deberán aplicar para resolver los conflictos de índole técnica cuya solución se les difiere en el pacto arbitral”.15 Por último, el arbitraje se clasifica en nacional e internacional. El arbitraje internacional, según la Ley 315 de 1.996, se presenta cuando las partes así lo acuerdan, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: “1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral, tengan su domicilio en Estados diferentes. “2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su domicilio principal. “3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiera pactado tal eventualidad en el pacto arbitral. 15 GIL ECEHEVERRY, Jorge Hernán, “Curso Práctico de Arbitraje”, primera edición. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1.993. Página 11. 30 “4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente. “5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte directa o inequívocamente los intereses del comercio internacional”. El arbitraje interno, por exclusión, se presenta en los demás eventos, en los cuales la ley aplicable es la que rige en el Estado respectivo, y no es necesario aplicar la figura del exequátur. Marco Gerardo Monroy Cabra hace una análisis de la distinción entre el arbitraje nacional y el internacional: “La importancia de distinguir entre el arbitraje interno y el arbitraje internacional reside en que el primero está regulado por el ordenamiento sustantivo y procesal interno, mientras que el segundo supone la aplicación del derecho positivo contenido en fuentes de carácter internacional”. 16 1.5. Calidades de los Árbitros Los árbitros son terceros ajenos a conflicto que, en desarrollo de una cláusula compromisoria o un compromiso, deben decidir la controversia que se somete a su consideración. Los árbitros actúan como verdaderos jueces para el caso concreto, y administran justicia, con todas las consecuencias que ello conlleva. La Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1.995 de la Corte Constitucional es clara al respecto: “Una vez integrado o constituido el Tribunal, los árbitros quedan investidos de la facultad o poder de administrar justicia en el caso concreto o litigio correspondiente, en el cual profieren actos jurisdiccionales. En este sentido, los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento preestablecido, deben comprobar los hechos planteados por las partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de ese acervo, una consecuencia definitoria, 16 MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Arbitraje Comercial Nacional e Internacional”, segunda edición. Editorial Legis S.A., Bogotá, 1.998, Página 31. 31 contenida en un proveído, denominado laudo arbitral, que formal y materialmente es revestido de las características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del derecho, que produce efectos de cosa juzgada, toda vez que aunque contra él procede el recurso de anulación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial (el cual se circunscribe a causales relacionadas con vicios de nulidad del pacto arbitral o con excesos u omisiones en la actuación de los árbitros, sin que trascienda al contenido del mismo), o el extraordinario de revisión ante el mismo Tribunal”.17 El primer asunto que es importante estudiar es el nombramiento de los árbitros. Los árbitros deben ser nombrados de la forma que establezca la cláusula compromisoria o el compromiso. Este acuerdo puede establecer que los árbitros sean nombrados de común acuerdo por las partes, que es la regla general, pero también puede señalar que delega la facultad de designación en un tercero. Sin embargo, si en el primer caso las partes no se ponen de acuerdo, o en el segundo caso el tercero no hace la designación, los árbitros son nombrados por el Centro de Arbitraje correspondiente, siempre y cuando el convenio arbitral conceda esta posibilidad. Anteriormente, así el convenio arbitral no estableciera expresamente que los árbitros, en última instancia, serían nombrados por el Centro de Arbitraje, este era el camino regular que debía seguirse. Sin embargo, con la expedición de la Sentencia C-1038 de 2.002 de la Corte Constitucional, la posición fue revaluada y se concluyó que únicamente procede la designación de los árbitros por parte del Centro de Arbitraje respectivo en los eventos en que dicho Centro esté expresamente habilitado para ello en la cláusula compromisoria o el compromiso. La Sentencia referida es del siguiente tenor: “Según una primera hermenéutica, las propias partes autorizaron en forma previa y expresa al centro de arbitramento a que realizara la designación de los árbitros, en caso de que ellos no lograran ponerse de acuerdo al respecto. Esa habilitación al centro pudo ser en forma directa, o indirecta, si las partes acordaron expresamente aceptar el reglamento del centro, y ese documento establece que corresponde al centro designar a los árbitros, en aquellos eventos en que las partes no logren ponerse de acuerdo sobre ese punto. Según la segunda interpretación, las partes no 17 Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1.995 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Expediente: D- 870. 32 autorizaron expresamente al centro de arbitramento para realizar la designación, ni en forma directa, ni de manera indirecta, y la ley, con el fin de favorecer la puesta en marcha del tribunal, establece una regla supletiva de la voluntad de las partes, en virtud de la cual, el centro procederá a realizar la designación de los árbitros, en caso de que las partes no logren realizarla. “Nuevamente la Corte considera que la primera hermenéutica se ajusta plenamente a la Carta, pues las propias partes han acordado que el centro realice dicha labor, en forma directa o indirecta. Por el contrario, la segunda posibilidad desconoce el principio de habilitación pues corresponde a las partes, directamente o por medio de una delegado, designar a los árbitros, por lo que la ley no puede establecer reglas supletivas que no tomen en cuenta la voluntad expresa de las partes. Y esto sucede en esta segunda interpretación, pues la ley estaría atribuyendo al centro la designación de los árbitros, sin que las partes le hubieran conferido a esa entidad dicha atribución. “Es pues necesario condicionar el alcance de ese aparte, a fin de evitar una interpretación del mismo que pueda ser contraria al principio de habilitación. Esa expresión será declarada exequible, pero en el entendido que el Centro podrá designar a los árbitros únicamente si en el compromiso o cláusula compromisoria las partes lo han autorizado, de manera directa o indirecta, a realizar dicha designación”.18 (Subrayamos) La anterior interpretación del ordenamiento conduce a una grave limitación al arbitraje, puesto que en los eventos en que no se habilitó al Centro de Arbitraje, si las partes no se ponen de acuerdo en cuanto a los árbitros que conocerán de su controversia, o el tercero designado no hace el nombramiento, la Sentencia prevé que se debe acudir a la justicia ordinaria para que haga la designación de los árbitros. Esto conlleva una intromisión de la justicia ordinaria en el trámite arbitral, intromisión que se ha tratado de abolir a lo largo del tiempo, y que hoy vuelve a aparecer. En efecto, la Sentencia C-1038 de 2.002 señala: “Esa regulación pretendía favorecer la instalación de los tribunales de arbitramento, pues el centro realizaba aquellas designaciones que pudieran faltar. Sin embargo, a pesar de esos 18 Sentencia C- 1038 del 28 de noviembre de 2.002 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Expediente D- 4066. 33 propósitos loables, esa regulación es contraria al principio de habilitación (CP art. 1126), y por ello tenía que ser retirada del ordenamiento. Ahora bien, eso no significa que en esas situaciones, esos tribunales de arbitramento no puedan ser instalados, por las siguientes dos razones: De un lado, las partes pueden, en cualquier momento, delegar en el centro la designación de los árbitros, a fin de hacer viable la instalación del tribunal. De otro lado, incluso si las partes no logran ponerse de acuerdo sobre la designación de los árbitros, esto no significa que por esa razón el pacto arbitral (sea cláusula compromisoria, o sea compromiso) se torne ineficaz, pues las partes acordaron acudir al arbitramento para dirimir su litigio. Lo que sucede es que subsiste una disputa entre ellas sobre la designación concreta de los árbitros. Pero esa controversia no afecta el pacto arbitral como tal. Se trata pues de una cuestión que debe ser resuelta, y como ésta tiene que ver con el acceso a la justicia arbitral, se entiende que, conforme a los criterios desarrollados anteriormente en esta sentencia, la decisión de ese asunto representa el ejercicio de una función judicial. Ahora bien, como la regla general es que la función judicial es ejercida por los jueces (CP art. 116), y sólo excepcionalmente por los particulares o por las autoridades administrativas, entonces se entiende que esta controversia debe ser dirimida por un juez, pues ninguna disposición atribuye su solución a una autoridad diversa a la judicial. Y como el artículo 12 del estatuto procesal civil señala que corresponde a la jurisdicción civil todo asunto que no esté atribuido por ley a otras jurisdicciones, entonces es claro que esta controversia debe ser decidida por los jueces civiles, y específicamente a los jueces civiles del circuito, pues éstos conocen de los asuntos que no estén atribuidos a otro juez (C de PC art. 16). Esto muestra pues que, conforme a la legislación vigente, y en desarrollo de la decisión de exequibilidad condicionada de esta sentencia, en los casos en que las partes no logren ponerse de acuerdo sobre los árbitros, ni hayan delegado directa o indirectamente en el centro de arbitramento la designación de los mismos, corresponderá a la parte interesada dirigirse al juez civil del circuito para que éste, a través de un trámite breve y sumario, proceda a realizar dicha designación, de conformidad con las listas de los centros de arbitramento, a fin de asegurar la eficacia del correspondiente pacto arbitral. Como es obvio, en desarrollo del principio de habilitación, el juez deberá intentar respetar al máximo la voluntad de las partes”.19 (Subrayamos) 19 Sentencia C- 1038 del 28 de noviembre de 2.002 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Expediente: D-4066. 34 Los árbitros deben ser ciudadanos colombianos, y si la decisión debe proferirse en derecho, deben ser abogados. El número de árbitros es determinado por las partes, pero siempre debe ser impar para evitar que se presente un empate. Ahora bien, si las partes no pactan el numero de árbitros, serán tres (3) para los tribunales de mayor cuantía, y uno (1) para los tribunales de menor cuantía. Para efectos del arbitramento no existe la mínima cuantía. 2. ARBITRAMENTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA La jurisprudencia y la doctrina han recorrido un largo camino para determinar la procedencia del arbitramento en la contratación estatal. Sin embargo, en Colombia, aún no se ha alcanzado una solución al problema e incluso, esa solución está cada vez más lejana. En efecto, las facultades con las que cuentan los tribunales de arbitramento constituidos válidamente para fallar una controversia suscitada en desarrollo de un contrato estatal han sido limitadas injustificadamente por pronunciamientos de las altas cortes colombianas, y en especial, por el Consejo de Estado. También son importantes las limitaciones introducidas por la Procuraduría General de la Nación. Se ha venido excluyendo de la competencia de los árbitros la posibilidad de pronunciarse sobre una controversia cuando ésta involucra actos administrativos expedidos por la entidad contratante en ejercicio de potestades excepcionales. Esta posición se ha venido sosteniendo con base en argumentaciones contradictorias y sin fundamento jurídico alguno. 2.1. Estructura Legal del Arbitramento en la Contratación Estatal El artículo 116 de la Constitución de 1.991 defiere la regulación del arbitramento íntegra y exclusivamente a la ley. Por esta razón, es importante hacer un recuento de los preceptos legales que actualmente regulan el arbitramento en la contratación estatal. En primer lugar, el artículo 96 de la Ley 23 de 1.991, reafirmado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1.998, introdujo la transigibilidad como presupuesto para que una materia fuera arbitrable. El artículo 96 dice: “El artículo 1° del Decreto 2279 de 1.989, quedará así: 35 “Artículo 1°. Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir...” Por su parte, el tenor literal del artículo 111 de la Ley 446 de 1.998 es el siguiente: “El artículo 1° del Decreto 2279 de 1.989, quedará así: “Artículo 1°. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral...” Refiriéndose de forma más concreta al tema que se estudia, la Ley 80 de 1.993 hizo una consagración general de la figura del arbitramento en el ámbito de la contratación estatal. El Estatuto General de la Contratación Pública se promulgó durante el auge de un movimiento de desjudicialización de los litigios, que buscaba que fueran las partes mismas las que resolvieran sus conflictos, evitando el acceso innecesario a la jurisdicción ordinaria. En efecto, el artículo 70 de la Ley es el siguiente tenor: “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”. Por su parte, el artículo 71 de la Ley 80 de 1.993 estableció que cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá solicitarle a la otra la suscripción de un compromiso para convocar un tribunal de arbitramento que resuelva las diferencias surgidas de dicho contrato. Es evidente que la Ley 80 de 1.993 no estableció limitación alguna a la procedencia del arbitramento en la contratación estatal, sino que, al contrario, dejó la puerta abierta para que las controversias estatales se ventilaran por medio de éste mecanismo alternativo de solución de 36 controversias. La intención del legislador fue clara: permitir que los conflictos surgidos a lo largo de un contrato estatal pudieran someterse, en cualquier caso, a la justicia arbitral. El Doctor Ricardo Hoyos Duque, Consejero de Estado, comparte esta apreciación. En su Salvamento de Voto a la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, señala: “En relación con el alcance del arbitramento en los contratos estatales, la ley 80 de 1.993 se abstuvo en forma expresa de establecer algún tipo de restricción y por el contrario, a diferencia de lo que sucedía en los anteriores estatutos contractuales, amplió notablemente su campo de aplicación. “En efecto, el artículo 70 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública señala que en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación. “... “Frente al claro texto del art. 70 del Estatuto Contractual podría sostenerse de manera lógica y racional que los actos administrativos en los cuales la administración ejerce su potestad unilateral de terminación o liquidación, como en el presente caso, escapan a la competencia de la justicia arbitral? En mi opinión no, porque ello sería contrariar no sólo la letra y el espíritu que alienta la actual regulación legal del arbitramento sino establecer una justicia capitis diminutia, lo cual implica la división de al continencia de la causa, que traería a su vez el grave riesgo de que frente a un mismo punto puedan existir decisiones contradictorias, en detrimento de la seguridad jurídica”.20 (Subrayamos) 20 Salvamento de Voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque a la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Magistrado Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973. 37 Posteriormente se expidió la Ley 418 de 1.997, que fue prorrogada en el tiempo por la Ley 548 de 1.999, y que introdujo una limitación a la procedencia del arbitramento en los conflictos contractuales de naturaleza estatal, cuando se decretara la caducidad del contrato en los eventos en que el contratista incurriera en algún tipo de actividad que implicara tratos con grupos al margen de la ley. Los artículos 90 y 91 de la Ley son del siguiente tenor: “Artículo 90. El Gobierno podrá decretar la caducidad o decretar la liquidación unilateral de todo contrato celebrado por una entidad pública, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato y en relación con las Organizaciones Armadas al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales... “Artículo 91. La declaratoria de caducidad deberá proferirse mediante resolución motivada de la entidad contratante, haciendo efectivas la cláusula penal y las multas contractuales a que hubiere lugar. Dicha resolución prestará mérito ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantías y se hará efectiva por jurisdicción coactiva. “La notificación de la providencia de caducidad se sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo. “En firme la providencia de caducidad, se procederá a liquidar el contrato sin que hay lugar al pago de indemnización alguna a favor del contratista. “En ningún caso la aplicación de esta cláusula podrá ser sometida a conciliación o a decisión arbitral. “Los contratistas a quienes les sea declarada la caducidad quedarán inhabilitados para celebrar por sí, o por interpuesta persona, contratos con las entidades públicas definidas en la Ley 80 de 1.993”. (Subrayamos) Hasta el día de hoy la única limitación legal para el arbitramento en la contratación estatal se impone en el artículo transcrito, puesto que las demás limitaciones han sido introducidas 38 jurisprudencial y doctrinalmente. De esta forma el Consejo de Estado y la Procuraduría han asumido, de forma ilegítima, el papel de legisladores, siendo que el artículo 116 de la Constitución Política de 1.991 le delega la función de regular el arbitramento exclusivamente a la Ley. 2.2. Análisis Jurisprudencial Reciente de la Procedencia del Arbitramento en la Contratación Estatal Para entender el problema que se ha venido presentando, es necesario hacer un recuento histórico de los pronunciamientos del Consejo de Estado colombiano y la Procuraduría General de la Nación, en relación con la procedencia del arbitramento en la contratación estatal cuando media un acto administrativo expedido en ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración, para luego evidenciar las contradicciones argumentativas en que han incurrido dichas corporaciones a lo largo del tiempo. A lo largo de esta exposición también se hará referencia a la posición de la Contraloría General de la República que, aunque no se pronuncia directamente sobre el tema, hace referencia a la institución arbitral. 2.2.1. Sentencia del 15 de mayo de 1.992 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández. Expediente: 5326. Partes: Carbones de Colombia S.A.- Carbocol y Consorcio Domi Prodeco- Auxini. El Consejo de Estado profirió Sentencia el 15 de mayo de 1.992, anulando el laudo arbitral dictado para dirimir las diferencias derivadas del contrato celebrado entre Carbones de Colombia, S. A. CARBOCOL y el Consorcio DOMI PRODECO – AUXINI. En esta Sentencia, trata directamente la cuestión acerca de si los actos administrativos expedidos en uso de los poderes exorbitantes de la Administración, especialmente la declaratoria de caducidad de un contrato estatal, pueden o no ser materia arbitral. Sin embargo, y para estudiar tal pronunciamiento, es de vital importancia tener en cuenta que el contrato que se estudia fue celebrado bajo la vigencia del 39 Decreto 222 de 1.983, que, en su artículo 76, expresamente excluía la declaratoria de caducidad de los contratos administrativos del arbitramento, cosa que no hace la Ley 80 de 1.993, siendo éste el ordenamiento vigente en la actualidad. En tal oportunidad, el Ministerio Público hizo un pronunciamiento en el cual afirmó que según la Constitución anterior, “corresponde exclusivamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juzgamiento de los actos administrativos”. Por su parte, el Consejo de Estado afirma que “lo decidido en el correspondiente acto administrativo no puede ser discutido en el proceso arbitral que se adelante como resultado del pacto arbitral. Puede afirmarse que en el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las diferencias suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohíbe es que se discuta la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos, más no las consecuencias económicas de dichos efectos”. Recalca que “la administración no puede unilateralmente deducir perjuicios a cargo del contratista incumplido”. Esta posición sostenida por el Consejo de Estado fue modificada posteriormente con una sentencia en la que se afirma que no puede dividirse la jurisdicción con miras a prevenir decisiones contradictorias acerca de la misma materia. La posición plasmada en esta Sentencia resulta completamente clara si se parte, como ya se dijo, de la base de que bajo la vigencia del decreto 222 de 1.983, la caducidad se encontraba expresamente excluida, por ley, de las materias susceptibles de ser discutidas dentro de un tribunal de arbitramento. Es importante tener en cuenta que la Ley 80 de 1.993 derogó expresamente dicho decreto, y a su vez, dejó por fuera dicha estipulación, afirmando únicamente que se adelantará el arbitramento conforme a lo estipulado por la ley, y que, más aún, no existe ninguna ley que excluya de manera directa el arbitramento en los casos en que esté de por medio un acto administrativo expedido en ejercicio de las potestades exorbitantes. 2.2.2. Sentencia del 23 de febrero de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Germán Rodríguez 40 Villamizar. Expediente: 16.394. Partes: Consorcio Hispano Alemán y Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá- ETMVA. El 23 de febrero de 2000, el Consejo de Estado sentó una clara posición acerca del tema bajo estudio, al pronunciarse sobre el recurso de anulación presentado por la ETMVA (Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá) en contra del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir algunas de las diferencias entre el Consorcio Hispano Alemán, encargado de construir y poner en funcionamiento el Metro de Medellín, y la propia ETMVA. El recurso de anulación lo presentó la entidad estatal con base en dos cargos: nulidad absoluta por objeto o causa ilícito, al pronunciarse supuestamente el tribunal sobre asuntos vedados a su conocimiento por expresa disposición de la cláusula compromisoria, y nulidad por recaer sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros. Es precisamente dentro de éste segundo cargo que se pretende que, por haber sido decretada la caducidad del contrato por parte de la ETMVA, el laudo que decide acerca del incumplimiento de ésta (no del contratista), sea declarado nulo, al haber decidido el tribunal, indirectamente, acerca de la legalidad de dicho acto administrativo. El Consejo de Estado resalta, una vez más, que el arbitramento puede recaer únicamente sobre materias transigibles sobre las cuáles las partes tengan capacidad de disposición, y que los actos administrativos decretados por la Administración en uso de sus poderes exorbitantes no cumplen con dicha condición esencial de transigibilidad. Dentro de esta Sentencia se hace un breve recuento jurisprudencial acerca de decisiones previas del Consejo de Estado que ese refieren a la materia, como la Sentencia del 5 de septiembre de 1.968, en la cual se afirma que “no puede ser objeto de arbitramento lo contemplado como causal de declaración de caducidad”. En el Concepto 656 del 12 de julio de 1.972, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se afirma que las cláusulas de caducidad y compromisoria son en principio excluyentes entre sí, a menos que se pacte sobre cuáles diferencias recae el arbitramento, pues las estipulaciones de naturaleza puramente contractual, como lo son las relaciones patrimoniales y financieras de los contratos, sí pueden ser objeto de decisión arbitral. También se señalan varias providencias de 1.977, como lo son el Concepto de 41 mayo 23, y el Auto del 2 de noviembre de la Sección Tercera, en los cuales se sigue la misma línea jurisprudencial. Se afirma también que existen materias que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley están reservadas a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional, pero no hace ninguna mención específica acerca de donde, en la ley o en la Constitución, dice exactamente que los árbitros tienen vedado emitir decisiones acerca de contratos en cuya ejecución se haya dictado un acto administrativo emitido con poderes exorbitantes. En efecto, llega el Consejo de Estado al punto de sostener que “el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción” y que, por otra parte, sí se puede arbitrar acerca de las diferencias que surjan sobre situaciones de hecho dentro de un contrato estatal. No queda claro en ningún momento por qué se anulan entonces los laudos que deciden acerca del incumplimiento del contrato en cuestión, bien sea por parte de la Administración o del contratista, siendo esto una situación de hecho que a todas luces es objeto de la cláusula arbitral, y que no decide en ningún momento, específica o directamente, si el acto administrativo cumple con los presupuestos de legalidad requeridos por el ordenamiento. 2.2.3. Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973. Partes: Consorcio Amaya Salazar e Instituto de Valorización de Manizales- INVAMA-. Quizás uno de los pronunciamientos del Consejo de Estado que más ampliamente trata el tema es la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente No. 16973, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, del 8 de junio de 2000, que decide sobre el recurso de anulación interpuesto por el Instituto de Valorización de Manizales- INVAMA- contra el Laudo Arbitral de junio 9 de 1999, dictado dentro del Tribunal 42 de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la citada entidad y el Consorcio Amaya-Salazar. Esta sentencia acoge varios principios doctrinarios para dar soporte a su posición, entre los cuales se encuentran el principio de innegociabilidad del ejercicio de las potestades públicas y el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos. El primero de estos afirma que en un Estado de Derecho, como lo es Colombia, no existen “poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía”. El ejercicio de las potestades públicas es indelegable e intransferible “salvo norma que lo autorice expresamente”. Por su parte, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos significa que el Estado no puede despojarse de competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas o negociar o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos por comprometerse con lo anterior la soberanía del Estado y el orden público. La legalidad de los actos administrativos debe ser debatida de acuerdo con el procedimiento establecido para lo anterior en la ley, como lo son por ejemplo los procesos de nulidad y de nulidad y reestablecimiento del derecho de los actos administrativos. El Consejo de Estado dictamina que es la jurisdicción contencioso administrativa la única que está facultada para juzgar la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de los mismos. La competencia anterior es indelegable, intransferible e innegociable, al ser una norma imperativa de orden público, y cualquier acuerdo que especifique lo contrario estará viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito. La justicia arbitral puede ser habilitada para conocer de asuntos transigibles, pero cuando la Administración hace uso de los poderes exorbitantes que le son otorgados por la ley, se materializan actos administrativos que sólo pueden ser impugnados ante la jurisdicción contenciosa y no ante la justicia arbitral por ser materia de orden público. Legalmente, el arbitramento en Colombia está regulado por la Constitución Política, el Decreto 2279 de 1989, la Ley 446 de 1998, la Ley 23 de 1991, la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1818 de 43 1998, que ordenan que éste puede recaer exclusivamente sobre materias susceptibles de transacción, y no sobre el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos. Expresamente, la Ley 80 de 1993 en sus artículos 70 y 71 autoriza a los árbitros a resolver diferencias “por razón de la celebración de un contrato, su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación” y en ningún lugar afirma que puede conocer de la legalidad de los actos administrativos producidos con ocasión de la relación contractual. Es indiscutible que la competencia de los árbitros en un proceso de esta índole se deriva de la voluntad de las partes para el caso en particular. Estas, sin embargo, no pueden otorgar autorización para conocer sobre materias en las que no tienen capacidad para transigir. La ley es la única que puede determinar expresamente qué temas pueden ser objeto de un proceso arbitral. El Consejo de Estado hace entonces un análisis acerca de la obligatoriedad de los actos administrativos, y continúa con los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia acerca de la justicia arbitral en la Constitución de 1.886, afirmando que sólo le es posible a los árbitros decidir acerca de asuntos de interés particular que no pertenezcan al orden público. Posteriormente, transcribe la prescripción constitucional de 1.991, y recopila la Sentencia C-294 del 6 de julio de 1.995 de la Corte Constitucional, en la cual se afirma que a consideración de la Corporación, los únicos tres límites con que cuenta la institución arbitral en virtud de lo consagrado por la Carta son: la transitoriedad de la función de los árbitros, la habilitación dada por las partes para el fallo arbitral, y que se administrará justicia en estos casos únicamente “en los términos que determine la ley”. Dice la Corte a renglón seguido: “Pero, no existen otras limitaciones”. De lo anterior, el Consejo de Estado parece concluir que no es posible que el arbitramento recaiga sobre contratos dentro de los cuales existe un acto administrativo expedido por el Estado en ejercicio de los poderes excepcionales, pues “sólo puede entregarse a la decisión de los árbitros asuntos susceptibles de transacción” y al estar de por medio el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo, no hay capacidad de disposición. 44 El Consejo de Estado prosigue con la afirmación de que “la ley autoriza expresamente la conciliación en asuntos en que están comprometidos actos administrativos”, aclarando a renglón seguido que “sin embargo, debe recordarse que la conciliación es una figura distinta del arbitramento”. De todo lo anterior, el Consejo de Estado concluye que, de conformidad con el estatuto de contratación estatal vigente en la actualidad, “los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo”. Y continúa diciendo que: “En este contexto y con estas limitaciones, se debe situar e interpretar el artículo 218 del C.C.A en cuanto autoriza que los procesos contractuales pueden terminar por transacción”. Finalmente, el Consejo de Estado sienta importantísima jurisprudencia con efectos nefastos para la contratación estatal en el país, al referirse a la procedencia del recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral proferido en casos en que existen actos administrativos expedidos en uso de los poderes exorbitantes de la administración. El Consejo de Estado comienza éste análisis reconociendo que la Ley 80 de 1993 restringió las causales bajo las cuales procede el recurso, que se encontraban estipuladas en el Decreto 2279 de 1989, vigente hasta ese momento. De esta manera, se eliminó la causal primera del anterior ordenamiento, que ordenaba la “nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícito”. Prosigue, sin embargo, afirmando que lo anterior significa a todas luces que las partes no están facultadas para invocar la anterior causal para interponer el recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contenciosa, pero que, por el contrario, el juez está obligado a declarar la existencia de tal situación de oficio siempre y cuando se encuentre plenamente probada dentro del proceso, y que dentro del mismo comparezcan las partes que hicieron parte del contrato estatal o sus causahabientes. La Corporación hace su deducción del hecho de que el pacto arbitral es una institución contractual de carácter estatal cuando se obliga dentro del mismo una entidad pública, y que el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 impone al juez administrativo la obligación de declarar de 45 oficio la nulidad absoluta del contrato siempre y cuando se cumplan los dos requisitos enunciados con anterioridad. Al parecer del Consejo de Estado, el legislador excluye la causal en el Estatuto de la Contratación Estatal porque, de lo contrario, cercenaría la facultad oficiosa del juez de decretar la nulidad del pacto al requerir la invocación de la causal por parte del recurrente. En el caso puntual analizado dentro de la sentencia, se observa que la cláusula compromisoria del contrato se encuentra viciada de nulidad absoluta, pues para resolver con claridad la reclamación de pago formulada, se debía analizar la legalidad de los actos administrativos producidos con ocasión del contrato. El Tribunal de Arbitramento que conoció del conflicto carecía por lo tanto de competencia para conocer de la legalidad de estos actos y por lo tanto del proceso, siendo entonces que nulo el compromiso, es nulo el proceso arbitral en su integridad. En realidad, no se encuentra continuidad o claridad alguna en el hilo que pretende seguir el Consejo de Estado para llegar del análisis realizado a las presentes conclusiones, y menos aún de donde deduce que los árbitros no forman parte de la justicia contenciosa, para lo cual no presenta soporte alguno. Cuenta dicha sentencia también con un importantísimo concepto contradictorio a la doctrina acogida por la mayoría del Consejo de Estado, consistente en el Salvamento de Voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque, en donde afirma que el arbitramento es un real equivalente jurisdiccional, y que participa de todos los atributos propios de la actividad, no obstante que su función sea meramente transitoria. Afirma que la Ley 80 de 1.993 se abstuvo, a diferencia del ordenamiento anteriormente vigente, de establecer algún tipo de restricción al arbitramento, y que, sin embargo, la Ley 418 de 1.997 sí incluye una específica, al establecer como nueva causal de caducidad del contrato estatal la relación con grupos armados al margen de la ley, sobre la cual no es posible arbitrar. Resulta posible suponer, entonces, que al existir una ley que expresamente excluye sólo cierto tipo de actos administrativos de caducidad de la posibilidad del arbitramento, los demás sí son susceptibles de ser conocidos por la justicia arbitral. Todo lo anterior deducido mediante el uso de un simple y mínimo ejercicio hermenéutico. 46 Finalmente, concluye el Consejero exponiendo el desarrollo jurisprudencial sobre el reconocimiento expreso de la ley a la posibilidad de conciliar y transigir en eventos en los cuales haya de por medio un acto administrativo expedido en uso de los poderes exorbitantes de la Administración, y afirma que, por lo tanto, dichos actos son transigibles y arbitrables, contrario a lo que anuncia el Consejo de Estado en la presente Sentencia. 2.2.4. Sentencia del 23 de agosto de 2.001 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. Expediente: 19.090. Partes: Instituto de Desarrollo Urbano y Sociedad World Parking S.A. Otra Sentencia del Consejo de Estado que trata directamente el tema sub-exánime fue pronunciada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Maria Elena Giraldo Gómez, el 23 de agosto de 2001, refiriéndose al recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre el Instituto de Desarrollo Urbano- IDU- y la Sociedad World Parking, S.A. En primer lugar, es importante traducir la consideración del laudo que trata acerca de la competencia del tribunal para conocer de la controversia. Los árbitros destacaron que, a diferencia de la posición del Consejo de Estado, las partes en un contrato estatal celebrado durante la vigencia de la Ley 80 de 1.993 sí pueden someter a un tribunal de arbitramento cualquier controversia, en virtud de lo dispuesto por la Constitución y la ley. Afirman que las pretensiones sometidas a su conocimiento se relacionan con el defectuoso cumplimiento de obligaciones contractuales y no directamente con la revisión de la legalidad de los actos administrativos de caducidad y de liquidación. Ahora bien, el Consejo de Estado inicia su examen del tema citando el artículo 116 de la Constitución Política, en el cual se afirma que los particulares podrán administrar justicia temporalmente en la forma de árbitros y en los términos que determine la ley. Prosigue diciendo 47 que el Congreso de la República delimitó la competencia de los árbitros mediante la Ley 23 de 1.991, artículo 96, al disponer que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir, lo cual reafirma posteriormente el artículo 111 de la ley 446 de 1.998. Prosigue el Consejo de Estado haciendo la siguiente deducción: el artículo 70 de la ley 80 de 1.993 afirma que se pueden someter a la decisión de los árbitros las diferencias surgidas por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. Sin embargo, los actos administrativos producidos con motivo de la actividad contractual sólo serán susceptibles del recurso de reposición y el ejercicio de la acción contractual, y son de obligatorio cumplimiento mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se encuentra acá una sustentación nueva del Consejo de Estado a la controversia bajo cuestión, pues la única manera en que la Administración puede expresar su voluntad, bien sea dentro de un contrato estatal o por fuera de él, es mediante los actos administrativos. El tribunal simplemente decide acerca de situaciones de hecho que se presentaron dentro de las diferentes etapas de la contratación estatal, que obviamente son efectos directos o indirectos de actos administrativos expedidos por la entidad contratante. Si la entidad no expidiera actos administrativos, no existiría ningún contrato o acto jurídico, puesto que no habría manifestación de la voluntad de la Administración, y si no se puede arbitrar en ningún caso en que haya de por medio un acto administrativo, la figura del arbitramento dentro de la contratación estatal sería totalmente superflua, lo cual es, obviamente, un contrasentido hermenéutico. A renglón seguido, el Consejo de Estado hace un breve recuento de las posiciones que ha sostenido acerca de la materia, pues a partir de la Sentencia del 15 de mayo de 1.992, sostuvo que las partes podían válidamente atribuir competencia a los jueces arbitrales para conocer de las consecuencias económicas de los efectos producidos por los actos administrativos. Sin embargo, después de la Sentencia del 16 de junio de 1.997, se dio un cambio de jurisdicción, pues el Consejo de Estado precisó que no era posible que tanto la justicia arbitral como la contencioso 48 administrativa pudieran conocer y decidir sobre la misma materia con miras a lograr plenitud e integridad de la jurisdicción y de evitar posibles decisiones contradictorias. Continúa diciendo que sólo son materia de arbitramento los asuntos transigibles, y que, al ser de orden público la legalidad de los actos administrativos, sobre estos no se puede arbitrar. Finalmente, como ya se ha señalado, el Consejero Ricardo Hoyos Duque formula un Salvamento de Voto, sosteniendo la posición que en el presente estudio se alega. Afirma que la Ley 80 de 1.993 se abstuvo de establecer restricciones a las materias objeto de arbitramento y que amplió notablemente dicho campo de aplicación. Resalta, además, que la competencia del juez arbitral es plena, y que su función es impartir justicia de la misma manera en que lo hacen los órganos investidos de esa autoridad, estándose así en presencia de un equivalente jurisdiccional frente al cual no existe ninguna razón constitucional para imponerle límites a su función. Para terminar, el Consejero subraya una contradicción en la cual incurrió la Corte Constitucional en su Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000 al pronunciarse sobre el tema, lo cual se presta para claras confusiones. Resalta simplemente lo dicho por la institución, lo cual muestra por sí solo el evidente error: “Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración”. A renglón seguido dice: “Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiere exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podrán pronunciarse como jueces de carácter transitorio”. Siendo evidente la contradicción, y que no existe posición clara al respecto, el Consejero termina afirmando que, en su parecer, sí pueden someterse al arbitramento tales cuestiones. 2.2.5. Concepto del 25 de abril de 2.002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Susana Montes. Expediente: 1417. Actor: Ministro del Interior. 49 Esta providencia pertenece a la Sala de Consulta y Servicio Civil, tiene como fecha el 25 de abril de 2.002, y el Consejero Ponente es la Dra. Susana Montes. La contestación a la consulta realizada con ocasión de la liquidación del contrato celebrado en 1.995 entre el Valle del Cauca y la sociedad concesionaria Concesiones de Infraestructura, S. A. CISA trata directamente el tema de la oportunidad de la liquidación unilateral y de la posibilidad de liquidación bilateral dentro del trámite del recurso de reposición contra la liquidación unilateral. Sin embargo, se ve íntimamente relacionado con el tema en cuestión, teniendo en cuenta que en dicho caso se tiene como situación de hecho que, al fracasar la liquidación bilateral, se convino diferir a un tribunal de arbitramento la misma, contando en este caso tanto con una cláusula compromisoria dentro del contrato, como con un acuerdo de compromiso específico para esta segunda oportunidad. Tras haber sido presentada la demanda en el centro de arbitraje y haber sido admitida, el apoderado del Valle interpuso un recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, el cual fue denegado. Sin embargo, el gobernador del departamento profirió una resolución liquidando unilateralmente el contrato. Claramente, se desconoció la cláusula compromisoria existente dentro del contrato inicial, así como el acuerdo de compromiso celebrado posteriormente entre las partes. En primer lugar, es menester resaltar el hecho de que el Consejo de Estado afirma en esta Sentencia que la liquidación unilateral de los contratos administrativos por parte de la Administración no constituye un poder exorbitante de la misma, y cita para sustentar tal propósito el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento que decidió la controversia entre Diego Fernando Londoño Reyes y la Comisión Nacional de Televisión. Ahora bien, el Consejo de Estado dentro de sus consideraciones procede a afirmar que la base de la contratación estatal es el mutuo acuerdo, y que, por lo tanto, la liquidación unilateral de los contratos es una opción subsidiaria y viable sólo en caso de que el contratista no se presente a la liquidación del contrato, o cuando las partes no se ponen de acuerdo en dicha liquidación. Sin embargo, cuando por virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes se somete la liquidación del contrato a un tercero fijado por ellos mismos, como ocurre en el caso bajo cuestión, ésta se convierte en una obligación contraída por las partes, la cual no puede ser desconocida unilateralmente por ninguna de ellas. 50 Aún más, afirma el Consejo de Estado que se entiende que las actuaciones del gobernador al liquidar unilateralmente el contrato y entablar la nulidad de la cláusula y el acuerdo, fueron para obstruir el normal funcionamiento del tribunal de arbitramento convocado por el contratista en desarrollo del acuerdo especial y de la cláusula compromisoria. Se afirma que el gobernador (la Administración) no tiene en ningún momento la potestad para deshacer unilateralmente los contratos que ha celebrado. El Consejo de Estado confirma con posterioridad que la demanda instaurada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por la nulidad de la cláusula y el acuerdo, no puede ser utilizada para desconocer lo pactado mientras que la justicia profiere el fallo. Tras lo anterior, la Consejera menciona el concepto emitido por la Corte Constitucional, Sala 4ª, Revisión T121-2002, febrero 22 de 2002, expediente T-505327, en el cual la Corporación afirma que la cláusula compromisoria es un acuerdo entre partes, luego su cumplimiento no es un acto de voluntad sino, por el contrario, una obligación contraída. La renuencia de la Administración a dar cumplimiento a lo anterior constituye un acto arbitrario que viola tanto el contrato, como los principios de buena fe y transparencia administrativa. Ahora bien, tras haber planteado lo anterior, es claro que aunque dicha Sentencia no hace referencia directa al tema de los poderes exorbitantes de la Administración, sí tiene relevancia directa con el tema, puesto que afirma que una vez establecido el juez del contrato mediante una cláusula compromisoria o mediante un compromiso de arbitramento, la Administración no puede desconocer dicha fijación unilateralmente, expidiendo un acto administrativo en ejercicio de sus poderes exorbitantes o por medio de ningún otro mecanismo, tal como la liquidación unilateral del contrato. Esto lo afirma claramente el Consejo de Estado al señalar que no era procedente la liquidación unilateral, ya que existía acuerdo expreso para solicitar al juez del contrato, que era precisamente el Tribunal de Arbitramento, su liquidación, y el acuerdo es obligatorio para las partes que lo suscribieron. 51 En resumidas cuentas, mediante la providencia que resuelve la presente consulta, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, plasma claramente una posición dentro de la cual la cláusula compromisoria y el acuerdo de compromiso se constituyen en obligaciones concretas para ambas partes, y no pueden, por lo tanto, ser unilateralmente desconocidas por la Administración mediante la utilización de mecanismos o toma de decisiones meramente unilaterales. Dichas decisiones pueden ser utilizadas por la Administración única y exclusivamente en caso de que no exista ninguna de las anteriores, pues existe una ausencia de la obligación concreta de utilizar al tribunal de arbitramento como juez del contrato. Este Concepto, a diferencia de las demás Sentencias, establece una posición clara y coherente en relación con la procedencia del arbitramento en la contratación estatal. Sin embargo, como la Sentencia afirma que la liquidación unilateral no es una potestad excepcional, no arroja mucha luz sobre el tema que se está analizando. 2.2.6. Laudo Arbitral dictado el 20 de junio de 2.001 dentro del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Unión Temporal conformada por las sociedades Distral S.A., CMD S.A. y el Consorcio Tito Martelo- Pavicón Ltda., y la Empresa Colombiana de Petróleos- ECOPETROL-. (Árbitros: David Luna Bisbal, Luis Fernando Villegas Gutiérrez y Enrique Vargas Lleras) El Laudo Arbitral dictado por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Unión Temporal conformada por las sociedades Distrital, S.A., CMD S.A., y el Consorcio Tito Marcelo, Pavicón Ltda., contra la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, también trata brevemente el tema bajo análisis. El Tribunal debe pronunciarse acerca de la existencia y validez de un supuesto contrato de transacción celebrado entre las partes. Dicho contrato recae sobre una serie de hechos dentro de los cuales se incluye una declaratoria de caducidad del contrato por parte de ECOPETROL. Dicha declaratoria de caducidad fue expedida con posterioridad a la iniciación del Tribunal de Arbitramento. Así lo reconoce expresamente el laudo que se estudia: 52 “Es notorio en el presente caso el hecho de que ECOPETROL hubiera producido la caducidad del Contrato VIT-020-97, del Accesorio No. 2 y del Otrosí No.1, cuando ya se sabía demandado por el Contratista. “En relación con esta situación, sostuvo el Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 27 de Septiembre de 1990, Magistrado Ponente Doctor Carlos Betancourt Jaramillo lo siguiente: ‘Pues bien, si bien es cierto en el campo contractual no existe una normatividad como la que opera en la esfera de los actos administrativos en que la administración perderá la competencia para revocar sus actos cuando la jurisdicción admita la demanda contra éstos (CCA, art. 71), la aplicación de un principio similar en aquel campo no puede ser exótica cuando esa conducta revela fines retaliatorios que puedan configurar una desviación de poder. Puede pensarse que si ya la administración estaba demandada debió abstenerse de hacer el pronunciamiento que hizo, porque precisamente el asunto ya se había llevado a conocimiento de los jueces, a instancias de la parte que podía hacerlo por carecer de poderes exorbitantes. Por ese motivo, al estar cuestionado ya el cumplimiento ante el juez del contrato, la administración debió ser especialmente cuidadosa al dictar ese auto de terminación, porque su ejercicio fácilmente hacía inferir esa desviación’.” El Laudo Arbitral inicia citando la posición actual del Consejo de Estado respecto de la competencia de los Tribunales de Arbitramento en asuntos en los cuales existan actos administrativos expedidos con poderes exorbitantes. Reafirma la teoría según la cual tal competencia reside exclusivamente en la jurisdicción contencioso administrativa de carácter permanente, y no de quienes hacen parte de ella de manera temporal o transitoria. El Tribunal acoge esta posición sin ningún miramiento adicional. Sin embargo, declara su competencia en el caso bajo cuestión, pues afirma que se está pronunciando acerca de la existencia de un contrato de transacción y no sobre la legalidad del acto de declaratoria de caducidad, asunto que sí sería de competencia exclusiva de los jueces naturales de la jurisdicción, así se encuentren interrelacionados los dos asuntos. 53 No obstante esta sustentación dada por el Tribunal, se encuentra una contradicción latente con la posición que el Consejo de Estado pretende acoger, pues al pronunciarse positivamente acerca de la validez del contrato que transige un asunto en el cual existe un acto administrativo expedido en uso de poderes exorbitantes del Estado, está admitiendo la posibilidad de que los particulares y la administración transijan sobre este tipo de actos, convirtiéndolos en posibles objetos de arbitramento. 2.2.7. Concepto proferido por el Ministerio Público el 1 de junio de 2.001, dentro del Recurso de Anulación interpuesto para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre el Instituto de Desarrollo Urbano y World Parking S.A. Este Concepto fue proferido en desarrollo del trámite del Recurso de Anulación interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano en contra del Laudo Arbitral proferido el 25 de agosto de 2.000 por el Tribunal de Arbitramento de World Parking S.A. contra el IDU. La Delegada del Ministerio Público considera que se configura la causal del Recurso de Anulación que se concreta en que el laudo recaiga sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, puesto que el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre el contenido de un acto administrativo plenamente válido, desconociendo su obligatoriedad. El Concepto es del siguiente tenor: “Frente a las anteriores pretensiones, la entidad convocada propuso la excepción de falta de competencia del Tribunal para decidir respecto de algunas... por cuanto esos valores se fundamentan en actos administrativos expedidos por el IDU a través de los cuales declaró la caducidad del contrato y lo liquidó unilateralmente, actos que se encuentran en firme y gozan de la presunción de validez, por lo cual mediando esos actos administrativos ejecutoriados, no podía el Tribunal condenar al pago de las sumas reclamadas como daño emergente y lucro cesante derivados de esos actos, ni pronunciarse sobre la validez de los mismos...”. Sostiene la Delegada del Ministerio Público que la liquidación unilateral efectuada por el Instituto de Desarrollo Urbano constituye una decisión de la Administración mediante la cual 54 manifiesta su voluntad, y que constituye un verdadero acto administrativo plenamente válido, que no puede ser desconocido hasta tanto no sea declarada su nulidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Continúa argumentando que el Tribunal de Arbitramento modificó el contenido de la resolución de liquidación unilateral al deducir una obligación a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano, que no estaba contemplada en dicho acto administrativo. Afirma el Concepto que los árbitros, so pretexto de pronunciarse sobre un simple incumplimiento contractual del IDU, desvirtuaron y desconocieron lo decidido por la entidad en la liquidación unilateral, sin ser competentes para ello. 2.2.8. Concepto proferido por el Ministerio Público dentro del Recurso de Anulación interpuesto para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido el 20 de junio de 2.001 en el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre la Unión Temporal conformada por las sociedades Distral S.A., CMD S.A. y el Consorcio Tito Martelo- Pavicón Ltda., y la Empresa Colombiana de Petróleos- ECOPETROL. El Ministerio Público emite su concepto dentro del laudo que decide las diferencias presentadas entre las partes anteriormente mencionadas. Comienza por reafirmar la posición sostenida por el Consejo de Estado, que ha sido expuesta a lo largo de este escrito. Señala que los árbitros únicamente pueden recibir competencia para decidir acerca de asuntos relacionados con los efectos patrimoniales de un contrato en particular, y no sobre materias que comprometan la soberanía del Estado ni el orden público. En caso dado de que se pretenda determinar la legalidad de un acto administrativo expedido en ejercicio de poderes exorbitantes, sería la jurisdicción contenciosa administrativa la única competente para realizar tal tarea, y no un tribunal de arbitramento. Sostiene la Procuraduría que en los eventos en que haya un acto administrativo de esta índole expedido dentro del desarrollo de un contrato estatal, y se sometan las controversias surgidas de dicho contrato a un tribunal de arbitramento, los árbitros respectivos deben proferir un laudo de carácter inhibitorio. El Ministerio Público reafirma su teoría transcribiendo jurisprudencia del Consejo de Estado que se refiere a la competencia de los tribunales de arbitramento para decidir conflictos de carácter 55 transigible, mas no para definir controversias que involucren actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes. Los pronunciamientos de la Procuraduría en los tribunales de arbitramento han sido considerados por muchos como una intromisión indebida en la justicia arbitral, que tampoco tiene fundamento jurídico alguno. Ahora bien, el Ministerio Público alega que su participación en los tribunales de arbitramento pretende velar por el interés público. En cualquier caso, se deben estudiar los pronunciamientos respectivos para alcanzar algún tipo de conclusión con respecto al tema que se plantea en este estudio. 2.2.9. Concepto proferido por el Ministerio Público el 21 de junio de 2001 dentro del Recurso de Anulación interpuesto para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre el Consorcio Carlos Julio Rivera y José Fernando Peñaloza Rengifo y la Universidad del Tolima el 25 de agosto de 2000. La Delegada del Ministerio Público que tuvo conocimiento de la mencionada controversia consideró que el recurso estaba llamado a prosperar y que en consecuencia, debía proceder la declaratoria de nulidad del laudo arbitral entre otras razones, por la falta de competencia del Tribunal para conocer del asunto bajo cuestión al haber un acto administrativo de por medio. Cita el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que establece que: “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contenciosos Administrativo”. Continúa la Delegada su análisis transcribiendo apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2000, dentro de los cuales se resalta uno que expresa: “Y no se podrá argumentar que los Tribunales de Arbitramento, para el evento del juzgamiento en materias atañederas a los contratos estatales, son jueces administrativos, porque tal jurisdicción está perfectamente delimitada por la ley...estatutaria de la administración de justicia, que señala, con 56 una precisión que aleja toda duda, los órganos que integran esta jurisdicción”. Se nombran como órganos exclusivos que integran la jurisdicción contenciosa al Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos. El Ministerio Público hace entonces una afirmación de que la materia bajo estudio atañe exclusivamente al juez contencioso administrativo, y no a “particulares que, aunque investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia, no dejan de serlo”. Estos particulares sí pueden, sin embargo, analizar el contenido de los actos administrativos proferidos con ocasión del contrato en conflicto, pero de una manera meramente tangencial, tal y como lo ha sostenido en varias ocasiones el Consejo de Estado. A renglón seguido, se dictamina que el demandante equivocó la vía procedente para reconocer sus pretensiones al existir un acto administrativo plenamente válido y en firme, pues los árbitros desconocieron el contenido de esta decisión y analizaron las peticiones del convocante “como si la Administración no hubiera ya producido su manifestación unilateral sobre los mismos puntos”. Concluye el Ministerio Público defendiendo la tesis bajo la cual así las partes del contrato no señalen en la cláusula compromisoria límites a las facultades otorgadas a los árbitros en caso de suscitarse una controversia, dichas facultades no son absolutas, pues existen temas y materias que el legislador excluye del juzgamiento arbitral. Se llega a la conclusión absurda de que los árbitros desconocieron la firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral emitido por la Universidad del Tolima, razón por la cual, “rebasaron los límites permitidos a su actuación excepcional como administradores de justicia”. De esta manera, deja claro el Ministerio Público que adopta la posición según la cual los árbitros no son verdaderos jueces ni forman parte transitoriamente de la jurisdicción contenciosa, sino que no obstante sus facultades temporales de administrar justicia, continúan teniendo la calidad indiscutible de simples particulares. 2.2.10. Concepto proferido por el Ministerio Público el 29 de junio de 2.001 dentro del Recurso de Anulación interpuesto para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido dentro del 57 Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre el Departamento del Tolima y Tito Marcelo. El Departamento del Tolima presentó Recurso de Anulación en contra del Laudo Arbitral proferido el 10 de octubre de 2.000 por el Tribunal de Arbitramento de Tito Marcelo contra el Departamento del Tolima. Fue durante el trámite de dicho Recurso de Anulación que se emitió el concepto que se menciona, en el cual la Delegada del Ministerio Público considera que el Recurso no debe prosperar. El Concepto sostiene la tesis que se ha venido esbozando a lo largo de la exposición del desarrollo jurisprudencial, en el sentido de afirmar que la legalidad de los actos administrativos no es disponible y que, por lo tanto, su juzgamiento le está vedado a los árbitros por estar reservado exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, sostiene la Delegada del Ministerio Público que en el presente caso se excluyeron del conocimiento de los árbitros, en la cláusula arbitral, los temas que podrían tener relación alguna con la legalidad de los actos administrativos y que, por lo tanto, el Recurso de Anulación debe ser denegado. La exposición del Ministerio Público continúa señalando que la única limitación legal para someter un conflicto a la figura del arbitramento, es que el mismo sea transigible, y que dicha limitación es plenamente aplicable al ámbito de la contratación estatal. Reitera que la legalidad de los actos administrativos no es transigible, y para sustentar su argumento, transcribe apartes de la Sentencia del 23 de febrero de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a la que se hizo referencia anteriormente en este escrito. Por último, sostiene que las demás controversias de contenido patrimonial pueden ser sometidas al conocimiento y decisión arbitral, y aplica dicha conclusión al caso que estudia, así: “Ahora, en el presente caso, se observa como de un lado, en la cláusula compromisoria contenida en el contrato de obra que celebraron las partes no se atribuyó a los árbitros el conocimiento o juzgamiento de acto administrativo alguno, ni en la demanda presentada en la convocatoria del tribunal de arbitramento por el señor Tito Marcelo se solicitó pronunciamiento sobre la legalidad de una decisión administrativa; es más, en el expediente no se advirtió la existencia de actos 58 administrativos expedidos por el Departamento del Tolima en virtud de la relación negocial entre las partes, mediante las cuales hubiera ejercido las facultades excepcionales de las que en su calidad de entidad estatal contratante estaba investida y que en consecuencia, pudieran limitar en alguna forma la competencia de los árbitros para dirimir el conflicto que fue sometido a su consideración; por ello, no se entiende como el recurrente afirma que el laudo arbitral recayó sobre puntos que no estaban sujetos a su decisión, cuando el mismo, tal y como quedó anotado atrás, se pronunció sobre... materias todas de carácter patrimonial eminentemente transigibles, provenientes de la ejecución y terminación del contrato...”. 2.2.11. Concepto proferido por el Ministerio Público el 14 de diciembre de 2.001 dentro del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Secretaría Distrital de Salud y la Unión Temporal USTA OCCIDENTE. Para iniciar el estudio de este concepto, es importante señalar que no se presentó dentro del trámite del recurso de anulación de un laudo arbitral, sino dentro del trámite arbitral mismo, invocando la Resolución No. 270 del 6 de septiembre de 2.001 de la Procuraduría General de la Nación, que faculta a los Procuradores Delegados para intervenir en los tribunales de arbitramento. El concepto del Procurador Delegado inicia y termina con una solicitud formulada al Presidente del Tribunal de Arbitramento, que consiste en que el propio Tribunal declare que es incompetente para conocer de las controversias que se le presentan. Para sustentar su solicitud, hace un recuento de los actos administrativos expedidos por la Secretaría Distrital de Salud durante la ejecución del contrato celebrado entre ésta y la Unión Temporal USTA-OCCIDENTE, entre ellos, una declaratoria de incumplimiento. Señala que dichos actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y que “De lo anterior, se deduce que para resolver el fondo del litigio sometido a su consideración, el Tribunal de Arbitramento deberá pronunciarse acerca del cumplimiento o incumplimiento del contrato No. 476 de 1999, que fue precisamente el hecho objeto de pronunciamiento por parte de la administración pública 59 mediante las resoluciones mencionadas, y objeto de debate a través de los recursos de la vía gubernativa”. Esta cita evidencia, una vez más, que la simple expedición de un acto administrativo, según la posición del Consejo de Estado y la Procuraduría, es suficiente para invalidar una cláusula compromisoria que versa sobre la totalidad de un contrato celebrado con una entidad estatal. El Procurador Delegado continúa su exposición citando la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a la que se hizo referencia anteriormente. De dicha Sentencia resalta que la justicia arbitral no puede juzgar la legalidad de los actos administrativos expedidos con motivo de la celebración y ejecución del contrato. También transcribe un aparte de dicha Sentencia que hace referencia a que la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa es indelegable, y que lo anterior implica que las controversias que involucren un acto administrativo expedido en ejercicio de poderes exorbitantes no pueden ser sometidas al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento. El Concepto concluye señalando que los asuntos sometidos al conocimiento del Tribunal de Arbitramento escapan la órbita de su competencia y se enmarcan dentro de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que desconocer lo anterior implicaría contrariar normas de orden público. El Tribunal de Arbitramento desestimó la solicitud de declaratoria de incompetencia mediante Auto No. 8, en el cual se sostienen, entre otros, los siguientes argumentos: los árbitros forman parte de la jurisdicción del Estado y ostentan, para el caso concreto, igual jerarquía que los demás funcionarios judiciales; y la Ley 80 de 1.993 permite acudir a la figura del arbitramento en cualquier circunstancia. 2.2.12. Concepto proferido por el Ministerio Público el 15 de mayo de 2002 dentro del Recurso de Anulación interpuesto para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal 60 de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Caracol Televisión S.A. y la Comisión Nacional de Televisión el 15 de mayo de 2002. Dentro de la presente controversia, el demandante acusa el laudo arbitral de nulidad absoluta entre otras cosas por la violación “del principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos”. De esta manera, el Ministerio Público inicia su análisis recordando que la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 condicionalmente, y únicamente bajo el supuesto de que los árbitros nombrados para resolver controversias suscitadas como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales. Así, transcribe un aparte de la Sentencia C-672 de 1999, que plasma: “Si bien la Corte ha avalado la justicia arbitral como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, ello no puede interpretarse en el sentido que aquella resulte privilegiada frente a la función permanente de administrar justicia por parte del Estado, ni que ésta pueda verse cada vez más sustituida o reducida en su campo de acción”. No se encuentra dónde la Delegada del Ministerio Público observa que al poder decidir el Arbitramento sobre controversias dentro de las cuales exista un acto administrativo dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias de la administración, se haya ésta figura en situación privilegiada con respecto a la jurisdicción permanente de lo Contencioso Administrativo. 2.3. Contradicciones en la Posición del Consejo de Estado y la Procuraduría A través de la exposición jurisprudencial que se hizo del desarrollo del tema del arbitramento en la contratación estatal, se evidenciaron múltiples contradicciones en que han incurrido el Consejo de Estado y la Procuraduría a lo largo del tiempo. Las Corporaciones han pretendido imponer una situación en la cual la simple expedición de un acto administrativo que se refiera a los 61 poderes exorbitantes de la Administración, anula y deja sin efecto alguno la cláusula arbitral pactada por las partes, aún en los eventos en que el tema que se somete al conocimiento del tribunal de arbitramento no tenga relación alguna con la legalidad de dicho acto administrativo. Consecuencia obligada de dicha teoría es que la Administración expide actos administrativos unilaterales por cualquier circunstancia, con la única finalidad de inhibir la institución arbitral, anulando el pacto arbitral y decidiendo arbitrariamente cual es la jurisdicción competente para juzgarla. La anterior situación, además de ser inconcebible e inaceptable en la práctica, no tiene ningún fundamento jurídico e incurre en contradicciones muy evidentes. La decisión de firmar una cláusula compromisoria o un compromiso debe representar un pacto serio para las partes en conflicto, y no debe ni puede ser desconocida unilateralmente sin incurrir en un evidente incumplimiento contractual. A continuación se exponen los argumentos más importantes, que resultan suficientes para derrumbar el raciocinio del Consejo de Estado y la Procuraduría. 2.3.1. Los árbitros no son verdaderos jueces En primer lugar, es importante aclarar que es un hecho indiscutible que el Estado no puede despojarse de sus atribuciones legales, sin embargo, y esta es la primera contradicción en que incurren el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Procuraduría, lo anterior no implica que un tribunal de arbitramento no pueda conocer de un conflicto en el que esté de por medio un acto administrativo, y que dicho conflicto sea de conocimiento privativo de la jurisdicción contencioso administrativa. En efecto, el artículo 237 de la Constitución Política de 1.991 señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de la legalidad de los actos administrativos. Sin embargo, la misma Carta le otorga la posibilidad a las partes de acudir a la institución arbitral para ventilar sus diferencias, sin establecer limitaciones temáticas a los árbitros. Dicha consagración implica otorgarle a los árbitros habilitados por las partes para conocer de determinada controversia, la calidad de verdaderos jueces de la República. El hecho de que los árbitros sean jueces transitorios y la jurisdicción contencioso administrativa administre 62 justicia de forma permanente, no es argumento suficiente para impedirle a los tribunales de arbitramento que estén debidamente constituidos, que conozcan de determinadas situaciones, tales como los casos en que está de por medio un acto administrativo expedido en ejercicio de las potestades excepcionales. Esto no implica que los tribunales de arbitramento tengan competencia para conocer acerca de todos los temas de los que conocen las jurisdicciones ordinarias, pero sí implica que mientras no haya una justificación verdadera para excluir determinado tema del conocimiento de los árbitros, no existe razón para que el Consejo de Estado o la Procuraduría limiten la institución arbitral, y la consagración constitucional de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es una justificación verdadera. Los árbitros, según la Constitución y la ley, son verdaderos jueces, equiparables en todos sus efectos a los jueces de lo contencioso administrativo. El artículo 13 de la Ley 270 de 1.996 señala: “Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: “... “3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de acuerdo con los procedimientos señalados en la ley”. Así lo ha reconocido en múltiples oportunidades la jurisprudencia. El Consejo de Estado se refirió a los árbitros como “verdaderos jueces” en Sentencia del 7 de febrero de 2.002: “Es árbitro el juez particular que sustituye al juez natural por voluntad de los contendientes y estos directamente o a través de instituciones legítimamente establecidas para el efecto los elige para que conozcan y fallen sus controversias técnicas o jurídicas. Para la legislación colombiana 63 los árbitros son verdaderos jueces, que desarrollan ocasionalmente la función pública de administrar justicia”.21 (Subrayamos) En la Aclaración de Voto de dicha Sentencia, también se hizo referencia a la calidad de jueces que asumen los árbitros: “De conformidad con el art. 116 de la Constitución Política los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros, habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. “Esto significa que hoy no puede ponerse en duda que los árbitros obran en forma similar a los jueces y el laudo que dictan tiene efectos de verdadera sentencia con fuerza de cosa juzgada”.22 El Auto No. 8 proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre la Secretaría Distrital de Salud y la Unión Temporal USTA- OCCIDENTE también se refiere al tema con gran claridad: “Investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, los árbitros en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores con igual jerarquía a la de los funcionarios judiciales que conocerían de la controversia, sujetos a idénticos deberes y responsabilidades como verdaderos jueces con iurisdictio y profieren providencias judiciales, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral”.23 La Contraloría General de la República, a su vez, también ha sostenido la posición de que los árbitros se equiparan a los jueces en todos sus efectos. Al estudiar el tema de la responsabilidad fiscal de los árbitros de un tribunal de arbitramento, la Contraloría concluyó que actúan como 21 Sentencia del 7 de febrero de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Expediente: 20.467 22 Aclaración de Voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque a la Sentencia del 7 de febrero de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Expediente: 20.467. 64 verdaderos jueces y, por tal razón, el régimen fiscal aplicable a ellos es la acción de repetición. Esta posición fue presentada por la Contraloría en el Concepto proferido por Alba Celemín de Rosales, Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría, y enviado a Hernando A. Vásquez Rodríguez, Contralor Delegado para Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional. El Concepto señala: “En tal virtud los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento preestablecido, deben establecer los hechos objeto del conflicto, valorar las pruebas allegadas al proceso y con fundamento en ello, proferir su decisión contenida en un laudo arbitral, el cual comporta las características de verdadera sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del derecho, que produce efectos de cosa juzgada “... “Por su parte, el artículo 114 de la Ley 23 de 1.991, que modificó el inciso primero del artículo 45 del Decreto 2279 de 1.989, dispone que los árbitros tienen los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil, y que responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes se asimilan. “... “Por otro lado, si bien es cierto que los árbitros están investidos temporalmente de autoridad y jurisdicción, y que en tal virtud connotan la calidad de servidores públicos, no lo es menos que tal investidura se confiere para actuar como un verdadero juez”.24 (Subrayamos) Otro Concepto de la Contraloría también se refiere al tema de la siguiente manera: 23 AUTO No. 8 proferido dentro del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Secretaría Distrital de Salud y la Unión Temporal USTA- OCCIDENTE. 65 “Debe observarse que, ni los jueces de la República, ni los funcionarios judiciales en general, ejercen gestión fiscal al remitir sus decisiones, y al tenerse que, los particulares investidos transitoriamente de administrar justicia, como los conciliadores o árbitros, según se consagra en el artículo 116 de la Carta Política y se desarrolla en la ley estatutaria de al administración de justicia en su artículo 13, igualmente sus fallos o providencias no se producen por causa u ocasión de realizar gestión fiscal, sino por razón de sus funciones de administrar justicia”.25 Por lo tanto, si los árbitros son verdaderos jueces, y el legislador, que es el único facultado para ello, no introdujo una verdadera prohibición para que los tribunales de arbitramento conozcan de los casos en los cuales está de por medio un acto administrativo dictado en ejercicio de las potestades excepcionales, no es viable que los magistrados del Consejo de Estado y los funcionarios de la Procuraduría, pretendan imponer dicha prohibición, anulando laudos arbitrales que resultan de tribunales de arbitramento que tienen plena validez. No sobra recordar el principio de la hermenéutica jurídica según el cual, si la ley no distingue, no le corresponde al intérprete hacerlo. En Salvamento de Voto a la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el Dr. Ricardo Hoyos Duque expone el tema con gran claridad: “Por consiguiente, la competencia del juez arbitral es plena y no podría ser de otra forma, si se tiene en cuenta que su función es impartir justicia de la misma manera que lo hacen los órganos investidos de esa autoridad, es decir, que se está en presencia de un equivalente jurisdiccional frente al cual no existe razón constitucional para imponerle limitaciones a su función. De ahí que la afirmación que se hace en el punto 5.1 de la sentencia de la cual me separo de que ‘el juez arbitral no pertenece a la jurisdicción contencioso administrativa’ sea inexacta, porque si bien los árbitros por la naturaleza transitoria de su función no se encuentran incorporados a la 24 Concepto de Alba Celemín de Rosales, Directora de la Oficina Jurídica de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a Hernando A. Vásquez Rodríguez, Contralor Delegado para Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional. Fecha: 13 de junio de 2.001. 25 Concepto de Alba Celemín de Rosales, Directora de la Oficina Jurídica de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Dagoberto Quiroga Collazos, Contralor Delegado para Sector Defensa, Justicia y Seguridad. Fecha: 24 de septiembre de 2.001. 66 jurisdicción, cuando actúan no hacen otra cosa que suplir la actividad del juez que en principio estaba llamado a dirimir al controversia y por consiguiente, se sitúan en el mismo plano de éste”.26 (Subrayamos) La misma jurisprudencia ha reconocido, en más de una oportunidad, que el legislador es el único facultado para regular el tema del arbitramento y, por lo tanto, introducir limitaciones al mismo: “... Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la administración de justicia por los árbitros sólo tiene estas limitaciones: “La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el texto mismo de la norma sino porque al ser las partes, en conflicto potencial o actual, las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral. “La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia. “Y una última, que los árbitros administran justicia ‘en los términos que determine la ley’. Esto permite al legislador, por ejemplo, establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral. “Pero no existen otras limitaciones. Por ello no es admisible sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse en el proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral. ¿De dónde surgiría esta supuesta exclusión? ¿Cómo afirmar que las obligaciones cuyo cumplimiento puede exigirse en el proceso de ejecución constituyen una excepción a lo 26 Salvamento de Voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque a la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Magistrado Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973. 67 establecido por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución cuando tal excepción no aparece en esta norma, ni en ninguna otra?”.27 (Subrayamos) Para concluir, es pertinente citar el desatino en que incurrió el Consejo de Estado en Sentencia del 8 de junio de 2.000: “Y no se podría argumentar que los Tribunales de Arbitramento, para el evento del juzgamiento en materias atañaderas a los contratos estatales, son jueces administrativos, porque, tal jurisdicción está perfectamente delimitada por la Ley 270 de 1.996, estatutaria de la administración de justicia, que señala, con una precisión que aleja toda duda (arts. 34 a 42), los órganos que integran esta jurisdicción (Consejo de Estado, tribunales y jueces administrativos), entre los cuales no se encuentran los Tribunales de Arbitramento”.28 El anterior argumento implica que, si los Tribunales de Arbitramento no se encuentran comprendidos dentro de cada una de las enunciaciones que la Ley 270 de 1.996 hace de las jurisdicciones permanentes, los temas de los que conocen dichas jurisdicciones estarían vetados del arbitraje. Los tribunales de arbitramento tampoco se encuentran contemplados en el listado de la jurisdicción civil. ¿Esto implica que los asuntos de carácter civil no se pueden someter al conocimiento de un tribunal arbitral? La respuesta a este interrogante debe ser negativa, evidenciando que una vez más, el Consejo de Estado incurrió en una contradicción de enormes proporciones. Si se aceptara este argumento, la institución arbitral perdería toda eficacia, puesto que no procedería en ningún evento. El hecho de que los tribunales de arbitramento no se encuentren contemplados en la enunciación que se hace de las respectivas jurisdicciones, no implica que no tengan competencia y facultades jurisdiccionales para conocer de los temas de los que conocen éstas. Otro tema del cual el Consejo de Estado y la Procuraduría se aferran para sustentar su posición, y que se encuentra íntimamente relacionado con esta contradicción, es el carácter de orden público 27 Sentencia C-294 del 6 de julio de 1.995 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía. Expediente: D-791. 28 Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973. 68 que ostentan los actos administrativos expedidos en ejercicio de los poderes exorbitantes, puesto que éstos, afirman las Corporaciones, se encuentran íntimamente relacionados con la soberanía nacional. Sostiene el Consejo de Estado que es él quien está encargado constitucionalmente de garantizar la integridad de la soberanía nacional. Por obvias razones, lo anterior no es cierto. Los árbitros nombrados dentro de un tribunal de arbitramento fallan con la misma, o con mayor imparcialidad que los Magistrados del Consejo de Estado. El hecho de someter una controversia estatal al conocimiento de un tribunal de arbitramento no es corolario necesario de que se profiera un laudo en contra del Estado. Tanto los árbitros como los magistrados, como se explicó, son verdaderos jueces, que tienen la función de velar por la justicia y de garantizar la soberanía nacional, cuando sea del caso. El hecho de que un laudo condene al Estado no implica que se deba desechar la figura del arbitramento, sino que hay un problema en la contratación estatal. Rafael Bernal Gutiérrez, director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en una entrevista concedida al diario Ámbito Jurídico sostuvo: “A.J.: El procurador propone excluir los pleitos del Estado de los tribunales de arbitramento, ¿cuál es su opinión? “R.B.G.: Ni los árbitros ni el arbitraje tienen que responder porque el Estado contrató mal, terminó mal sus contratos o no ha cumplido con sus obligaciones. Adicionalmente, hay que señalar que, en varios casos, existen conductas indelicadas por parte de algunos funcionarios. Si esos procesos hubieran ido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el resultado sería igual y con consecuencias mucho más gravosas, por la mora en los fallos. Hay que buscar las raíces del mal en otras causas y no en el arbitraje, pues para el Estado esta es una excelente herramienta. Lo ideal sería que nunca se llegara a este mecanismo y que el Estado resolviera sus conflictos por la vía gubernativa”.29 (Subrayamos) La Contraloría ha sostenido, en múltiples oportunidades, que la gran cantidad de fallos proferidos por tribunales de arbitramento en contra del Estado se deben a al ineficiencia del aparato estatal, y no a la institución arbitral como tal. Es así que el artículo denominado “La Nación demandada: 29 “Cambios en el proyecto debilitan el valor de los laudos”, en Ámbito Jurídico (Página 3B). 24 de marzo a 6 de abril de 2.003. 69 un estudio sobre el pago de sentencias, conciliaciones y laudos arbitrales”, publicado por la Contraloría en Agosto de 2.002, sostiene: “El monto de las condenas en contra de la Administración es reflejo directo de su ineficacia y nace de las fallas incurridas por acción u omisión de las entidades constitucionalmente obligadas a cumplir con los fines del Estado, las cuales implican también al aparato judicial, con la morosidad en definir, mediante sentencia, las demandas que se presentan en su contra. “... “Frente al halagüeño panorama económico de los árbitros, la Administración no parece concederle mayor importancia a su representación judicial, a pesar del evidente impacto negativo que ha tenido en la defensa de sus intereses, ya que, según se pudo observar, en general, asigna abogados noveles o sin experiencia, o con bajo nivel jerárquico o salarial y, en no pocos casos, supernumerarios, difiriendo en este sentido Colombia de lo que ocurre en los países desarrollados, donde se cuenta con abogados, o letrados del Estado, verdaderos defensores de sus intereses. “... “El creciente gasto en el pago de condenas por ‘sentencias y conciliaciones’ refleja ineficiencia e irresponsabilidad administrativa que, además de reducir sustancialmente las menguadas posibilidades de inversión social, contrastan con la prácticamente nula gestión para recuperarlo. El Estado ya no solo deja de ser de derecho, sino que además reduce sustancialmente su pretensión de social. “... “Las fallas administrativas, y consecuentemente la litigiosidad contra el Estado, deriva en buena parte de la irresponsabilidad de los funcionarios comprometidos en éstas, a pesar de que existen, 70 a nivel legal, mecanismos jurídicos para hacerlos responder con cargo a su patrimonio, lo cual evidencia que, en la práctica, éstas no han funcionado”.30 Sin embargo, la Contraloría General de la República en este artículo, incurre en una contradicción importante que, no obstante, no desvirtúa la tesis general que se expuso. En efecto, en un aparte, el artículo señala que el arbitramento es nocivo para el Estado por la alta probabilidad de fallos en su contra, por el monto de las condenas y por el valor de los gastos accesorios. 2.3.2. La especialización de la jurisdicción contencioso administrativa El otro argumento que pretende apartar el conocimiento de las controversias contractuales de la Administración de los tribunales de arbitramento es la especialización de la jurisdicción contenciosa administrativa. La jurisprudencia ha pretendido sostener que, debido al alto grado de conocimiento que tienen los magistrados del Consejo de Estado, sólo ellos pueden conocer de las controversias que involucren un acto administrativo dictado en ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración. Lo anterior equivale a afirmar que los abogados titulados que no ostentan el cargo de Magistrados del Consejo de Estado son ignorantes en la materia, aunque hayan dedicado su vida profesional a estudiar el tema. Es claro que esa no es la situación, puesto que, en la mayoría de los casos, los árbitros designados para conocer de una controversia contractual de la Administración son abogados de alto prestigio en el medio del derecho administrativo. Por otra parte, el Consejo de Estado y la Procuraduría se han basado en la supuesta falta de garantías que implica el sometimiento de una controversia a un tribunal de arbitramento y en el amparo que ofrece la especialización de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el primer capítulo de este trabajo de grado se hizo referencia a la procesabilidad como característica esencial del arbitramento. En ese momento se explicó que los tribunales de arbitramento, al igual 30 “La Nación demandada: un estudio sobre el pago de sentencias, conciliaciones y laudos arbitrales” en Economía Colombiana y Coyuntura Política (Revista de la Contraloría General de la República). Agosto de 2.002. Pág. 66-77 71 que las jurisdicciones ordinarias, se encuentran sometidos a los postulados del debido proceso y a la ley, que es igual para todos. Es por esto que los árbitros deben seguir un trámite determinado que asegure el respeto a los derechos y a las garantías que tiene una persona que toma la decisión de acudir a un órgano jurisdiccional para que decida una controversia determinada. La Sentencia C-330 de 2.000 de la Corte Constitucional, citada en múltiples oportunidades en este escrito, recalca este tema de la siguiente manera: "El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales".31 (Subrayamos) Por lo tanto, es claro que la especialización del Consejo de Estado en ningún momento implica que un tribunal de arbitramento no le pueda brindar a las personas que acuden a él, la misma seguridad de que sus derechos serán respetados. Como si fuera poco, no sólo los tribunales de arbitramento otorgan las mismas garantías que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que además aseguran una justicia pronta y oportuna. No hay garantía más importante para una persona que tiene un problema con otra, que la pronta solución de su controversia. En una oportunidad, el Consejo de Estado compartió la apreciación que se hace en este escrito, reconociendo que la justicia arbitral otorga las mismas garantías que la jurisdicción contencioso administrativa: “Si bien una de las ventajas que ofrece la institución arbitral apunta a la celeridad procesal permitiendo una rápida solución al conflicto litigioso, en nuestro medio se tomó con reticencia 31 Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Expediente: D-2504. 72 quizá por la creencia de que el órgano jurisdiccional en cabeza del Estado, no obstante su lentitud otorgaría mayores garantías y menores costos. “En todo caso, la justicia arbitral surgió como una alternativa altamente positiva para la solución de controversias que no admiten dilaciones ya sea en el ámbito interno o en el área de los negocios internacionales, ya que el alto índice de litigiosidad, no permite que sean despachadas oportunamente por el juez común. “El surgimiento de nuevos intereses económico- sociales en un mundo de acelerada transformación, exige perentorias soluciones, las cuales son factibles de cumplimiento de modo expeditivo y práctico por medio de la institución arbitral”.32 (Subrayamos) Ahora bien, por una parte, el Consejo de Estado y la Procuraduría limitan las facultades de los árbitros, excluyendo temas trascendentales de su competencia; y por la otra, declaran la emergencia judicial. La emergencia judicial implica que la jurisdicción respectiva no tiene la infraestructura necesaria para conocer de la gran cantidad de controversias que se le presentan día a día. Si reconocieran que la ley no introduce limitación alguna al arbitramento en la contratación estatal, las controversias de esta índole podrían someterse al conocimiento de tribunales de arbitramento constituidos para ello, y no sería necesario recargar de trabajo a la jurisdicción contenciosa administrativa, limitando la necesidad de declarar una emergencia judicial. 2.3.3. Los actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes no son arbitrables por no ser transigibles Otra contradicción que se evidencia en relación con el esfuerzo argumentativo de las altas Cortes y de los organismos del Estado para limitar la figura del arbitraje en la contratación estatal, tiene relación con la disponibilidad y la transigibilidad de los actos administrativos. La legislación 32 Sentencia del 7 de febrero de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Expediente: 20.467. 73 colombiana le permite a la Administración transigir y conciliar en los eventos en que está de por medio un acto administrativo expedido en ejercicio de los poderes exorbitantes. Por otra parte, la ley señala que será arbitrable lo que es transigible y disponible (artículo 111 de la Ley 446 de 1.998). ¿Si los casos en que media un acto administrativo son transigibles y son conciliables, por qué no son arbitrables? En otras palabras, el Consejo de Estado, contrario a toda lógica jurídica y a los dictámenes de la ley, está afirmando que una controversia contractual de la Administración, que envuelve actos administrativos expedidos en ejercicio de potestades excepcionales, no es arbitrable y, por lo tanto, no es transigible, cuando la Ley expresamente consagra la transigibilidad Tampoco existe raciocinio lógico alguno que permita hacer admisible la anterior posibilidad. En relación con la transigibilidad de la controversia como presupuesto para el arbitramento, la Corte Constitucional dijo: “El arbitramento, por su parte, es una de las instituciones más solidamente establecidas en el derecho, no solo porque siempre se le ha considerado como una forma eficaz de dirimir conflictos, sino porque tiene evidentes ventajas prácticas para quienes lo utilizan y para el orden social mismo, en cuyo mantenimiento o restablecimiento colaboran de una manera oportuna y objetiva. “El artículo 1° del Decreto 2279 de 1.989 señala las condiciones previas para acceder al arbitramento, dentro de las cuales se encuentra la materia susceptible de transacción. Por regla general se puede transigir sobre todo aquello que se puede disponer. El fallo arbitral no puede ser cumplido por los mismos árbitros en razón de que proferida la sentencia, cesan las funciones, que no comprenden cosas ni personas distintas de las señaladas limitadamente en la cláusula compromisoria o en el compromiso que los enviste de autoridad pública, con autorización de la ley. El arbitramento debe referirse a bienes o derechos patrimoniales de que puedan disponer las partes libremente”.33 33 Sentencia C-226 del 17 de junio de 1.993 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero. Expediente: D-183. 74 Para empezar a analizar el tema es importante hacer referencia al pronunciamiento del 12 de diciembre de 1.991 de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la procedencia de la conciliación en los eventos en que esté de por medio un acto administrativo: “Así las cosas, si el acto consiente revocación directa, es jurídicamente aceptable la conciliación, ya que aquel instituto permite extinguir no sólo los efectos del acto sino la providencia administrativa misma. La administración y el particular se trasladarían, por los efectos de la revocación directa, al momento anterior a la finalización de la actuación y allí se podría concluir con los resultados de la conciliación. Se vuelve factible entonces la terminación del proceso por cuanto no existiría materia alguna para que el juez se pronunciara. “Aquí la firmeza y la presunción de legalidad finalizan, de manera excepcional, por la viabilidad de la revocación. “... “Bajo esta óptica la institución de la conciliación contenciosa – administrativa prevista en las normas sub judice y contraída a los casos que en precedencia fueron examinados, no entraña posibilidad alguna de que la legalidad del acto o su firmeza pendan del mero querer de las partes involucradas en la litis contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable por inconstitucional. En este entendido y con las precisiones anotadas la Corporación la juzga exequible”.34 (Subrayamos) De la anterior providencia se deduce que es claro que la revocatoria de un acto administrativo de cualquier índole es procedente frente a un trámite conciliatorio. Por lo tanto, si el destino jurídico de un acto administrativo expedido en ejercicio de potestades excepcionales es conciliable y es transigible, debe ser arbitrable. 34 Sentencia del 12 de diciembre de 1.991 de la Sala Plena de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Magistrados Ponentes: Dr. Pablo Escobar Trujillo y Dr. Pablo Cáceres Corrales. Expediente: 2326. 75 La Sentencia del 8 de junio de 2.000, proferida por el Consejo de Estado, y tantas veces citada en este escrito por las manifiestas incongruencias en que incurre, se refiere a la conciliación de los actos administrativos de la siguiente manera: “Quizás no sobre advertir que la ley autoriza expresamente la conciliación en asuntos en que están comprometidos actos administrativos (art. 85 CCA). Sin embargo, debe recordarse que la conciliación es una figura distinta del arbitramento”.35 Ahora bien, el Consejo de Estado no señala las razones por las cuales considera que el arbitramento difiere de la conciliación, en cuanto a las materias que se pueden someter a su trámite. Es claro que solo se puede conciliar lo que por naturaleza es transigible, y también es claro que sólo se puede arbitrar lo que por su naturaleza es transigible, entonces, lo que es conciliable debe ser arbitrable. Puede ser que como instituciones jurídicas, la conciliación y el arbitraje sean diferentes, pero lo que no es aceptable es que las materias que se pueden someter a una y a otra difieran. Las mismas razones que permiten la conciliación frente a los actos administrativos, resultan aplicables a la transacción y, por lo tanto, al arbitramento. Entonces, en últimas, al admitir que la conciliación frente a actos administrativos expedidos en ejercicio de poderse exorbitantes es procedente, el Consejo de Estado está admitiendo la procedencia del arbitramento frente a esa materia. El artículo 68 de la Ley 80 de 1.993 consagra los mecanismos de arreglo directo, entre ellos la transacción y la conciliación, para las controversias contractuales. El artículo es del siguiente tenor: “Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. 35 Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973. 76 “Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción. “PARÁGRAFO. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”. (Subrayamos) Es importante resaltar que, al referirse a los mecanismos de arreglo directo, la ley no hace distinción alguna con relación a los actos administrativos que se expiden en ejercicio de potestades excepcionales. El artículo 218 del Código Contencioso Administrativo, por su parte, le abre la puerta a la transacción en materia contencioso administrativa: “Cuando el demandado sea persona de derecho privado, sociedad de economía mixta o empresa industrial y comercial del Estado, podrá allanarse a la demanda en los términos del artículo 93 y 94 del Código de Procedimiento Civil. “La Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional; las demás entidades públicas sólo podrán allanarse previa autorización expresa y escrita del ministro, jefe de departamento administrativo, gobernador o alcalde que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas. “En el evento de allanamiento se dictará inmediatamente la sentencia. “Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción”. (Subrayamos) Pero no solo la jurisprudencia y la ley han admitido la posibilidad de la conciliación y la transacción de los actos administrativos y de la revocatoria de actos administrativos en esos eventos, también la doctrina ha sido enfática al respecto. Al referirse a los mecanismos de 77 arreglo directo para solucionar controversias entre un contratista y la Administración Pública, Luis Guillermo Dávila Vinueza hace el siguiente comentario: “Debe tenerse en cuenta que la revocatoria se incluye dentro de la norma que prohíja la utilización de mecanismos de arreglo directo. Esto traduce que nada impide que las partes que discutan el conflicto surgido, aún plasmándose en un acto administrativo, después de poner en funcionamiento la rama jurisdiccional del Estado; o sea que no puede levantarse como impedimento para solucionar un conflicto, la existencia de un acto administrativo en firme respecto del cual inclusive se hayan interpuesto recursos de la vía gubernativa. La ley quiere que las entidades no persistan en el mantenimiento de actos respecto de los cuales y como consecuencia de discusiones y negociaciones, aparezca de manifiesto la equivocación de la entidad. No tiene sentido aplicar una postura que impida el aniquilamiento de un acto ilegal que, además del perjuicio causado al contratista, será fuente de mayor afectación para el erario. “Nace, entonces, la norma en comento como respuesta a la intención recogida por la misma ley y que se erige en norma especial y preferente de las consignadas en el Código Contencioso Administrativo. “La aplicación del parágrafo en comento presupone los siguientes requisitos: “1. Que haya un conflicto surgido por la celebración, ejecución o liquidación de un contrato estatal. “2. Que tal conflicto se haya engendrado por el ejercicio de una potestad excepcional o que implique la existencia de un acto administrativo. Esta distinción se hace en razón a que la experiencia nos indica que no solamente el uso de un poder excepcional puede generar un conflicto sino que también la puesta en marcha por parte de algunas entidades de una práctica consistente en que las peticiones o reclamaciones elevadas por el contratista siempre se resuelven mediante actos administrativos. “... 78 “3. Que no obstante la existencia del acto e incluso su firmeza por el agotamiento de la vía gubernativa, las partes hayan iniciado un proceso de discusión acerca de los motivos que originaron el acto o que se relacionan. “Si como consecuencia del debate suscitado, se evidencia la equivocación de la entidad, debe provenir, sin excusa alguna, la revocatoria del acto correspondiente y en su lugar la adopción de las medidas y determinaciones que corrijan los errores y solucionen definitivamente los conflictos surgidos. “Ahora bien, la voluntad apaciguadora de las partes puede revestir diferentes formas o puede provenir como consecuencia del uso de diversos mecanismos. Esto por cuanto no necesaria ni exclusivamente el empleo de un determinado mecanismo de arreglo conduce a su logro. La solución puede perfectamente provenir de conversaciones directas de las partes. Otra cosa es que después de acordar la solución, decidan utilizar cualquier mecanismo en aras de obtener cierto grado de certeza, particularmente debido al ojo avizor de los organismos de control. Es que muchas veces las partes solucionan los conflictos, por ejemplo, mediante una transacción, y sin embargo, acuden a una figura adicional y diferente como es la conciliación prejudicial en procura de lograr el aval de una autoridad pública. Repetimos que no es necesario hacerlo dada la independencia e igual efectividad de uno y otro instituto de arreglo (La transacción y la conciliación)”.36 (Subrayamos) Para terminar, consideramos pertinente transcribir un aparte del Salvamento de Voto proferido por al Doctora Cristina Pardo Schlesinger en la Sentencia C-1436 de 2.000 de la Corte Constitucional: “En efecto, la transacción según las voces del Código Civil, es ‘un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual’ (artículo 2469). De donde la doctrina ha concluido que por los efectos de este contrato, la transacción es un modo 36 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Legis Editores S.A., Bogotá, 2.001. Páginas 626- 628. 79 de extinguir obligaciones. Es transigible, todo aquello que es disponible por el titular del derecho correlativo a la obligación que se extingue por este medio. Aquellos derechos sobre los cuales el titular tienen la posibilidad jurídica de renunciar, son entonces transigibles. “En el caso de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las llamadas cláusulas exorbitantes, resulta evidente que la Administración no puede renunciar al ejercicio de las facultades excepcionales para proferirlos, pues ellas las ostenta por razones que tocan con el interés general. Pero los derechos que adquiere en virtud del ejercicio de dichos poderes, son cosa distinta de los poderes mismos, y ellos sí pueden ser renunciados. Tan es así, que la Administración, por fuera del supuesto del pacto arbitral, podría revocar unilateralmente dichos actos, y así renunciar a los derechos que en virtud de ellos hubiera podido adquirir la Administración”.37 Lo anterior implica que si la Administración puede renunciar a los derechos que en virtud de los actos administrativos expedidos en ejercicio de los poderes exorbitantes, hubiera podido adquirir, dichos derechos son transigibles, y , por lo tanto, deben ser arbitrables. Es así que lo que se discute en un tribunal de arbitramento son las circunstancias de hecho derivadas de un contrato estatal, dentro de las cuales se ubican los derechos derivados de las potestades exorbitantes. Los árbitros se pronuncian, entre otras cosas, sobre dichos derechos, y no sobre la posibilidad de ejercer las potestades, que sí sería a todas luces de orden público e innegociable. 2.3.4. Las potestades de la Administración no son negociables El Consejo de Estado y la Procuraduría señalan que es improcedente el arbitramento en la contratación estatal en los eventos en que media un acto administrativo expedido en ejercicio de potestades excepcionales, por cuanto las potestades de la Administración Pública no son negociables. Esto es una contradicción de enormes proporciones, puesto que someter a la institución arbitral las controversias contractuales de la Administración no equivale a negociar la 37 Salvamento de Voto proferido por la Dra. Cristina Pardo Schlessinger dentro de la Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Expediente: D-2952. 80 legalidad. Luis Guillermo Dávila Vinueza comparte dicha opinión, y la expone de la siguiente manera: “Decimos que esta postura no está a tono con la Ley 80 de 1.993 por cuanto el estatuto no limitó las materias ni conflictos que pueden ser abocados por la justicia arbitral. Por el contrario, siguiendo claros preceptos constitucionales que difieren a la ley la reglamentación sobre su funcionamiento, señaló que cualquier controversia que se genere de la ejecución, desarrollo, terminación y liquidación será susceptible del pronunciamiento arbitral, siendo que dentro de esa categorización perfectamente encuentran cabida los surgidos por la aplicación de las potestades excepcionales. Es que muchas de esas potestades constituyen precisamente el concepto que la ley emplea. Así por ejemplo, las multas se generan por la ejecución y desarrollo del contrato, en tanto que la caducidad es principalísima causa de terminación o la liquidación unilateral de la liquidación. “... “El Consejo de Estado sustenta su posición sobre la base de la no-negociabilidad de la legalidad del orden jurídico. Pero ocurre que un acto administrativo contractual se genera con fundamento en un contrato y en su ejecución e integra mayoritariamente aspectos patrimoniales o relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones. La desaparición de un acto tal no engendra el aniquilamiento de normas públicas o de preceptos imperativos sino la acomodación de una relación convencional. Pero contrario a ello, los actos administrativos contractuales no regulan materias semejantes sino propias de la bilateralidad que caracteriza a los contratos y son, además, esencialmente negociables. ¿Acaso no es otro el efecto que se desprende del parágrafo ya comentado del artículo 68 de la Ley 80 de 1.993 o del artículo 57 del Decreto 1818 de 1.998 que da cabida a la conciliación de los efectos económicos de los actos administrativos de contenido particular y a su consecuente revocatoria? “Se refuerza la tesis que esgrimimos si se analiza de manera breve el tipo de controversias que integran los debates que se originan en los principales actos administrativos que se expiden con ocasión de la actividad contractual, y de lo cual se desprende tanto la inexistencia de la 81 vulneración del orden jurídico como la total ausencia de una supuesta negociabilidad en el sentido expuesto por el Consejo de Estado. “1. Multas. El acto administrativo que impone una multa nace del convencimiento de la entidad sobre el incumplimiento de obligaciones contractuales lo que deriva en una sanción pecuniaria. El debate se centra en la verificación del hecho del incumplimiento o de su inexistencia o justificación. No se ve en qué medida la comprobación del no cumplimiento o de la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, implica la negociabilidad del orden público y tampoco se observa la diferencia de un debate jurídico semejante respecto de cualquier otro a cargo de la justicia arbitral, como sería el que se deriva de una prestación elevada por el contratista en el sentido de solicitar del juez la declaratoria de incumplimiento de la entidad estatal. Ontológicamente no se entiende la diferencia que explique la negativa para el primero de los casos y la positiva para el segundo, siendo que la litis se entraba en ambos casos sobre aspectos similares. “2. Caducidad. El sustento básico de la declaratoria de caducidad es un incumplimiento grave del contratista que afecta la ejecución del contrato. Su declaratoria genera la terminación del vínculo, la sanción de inhabilidad y el pago de perjuicios para la entidad. La discusión sobre la caducidad se centra en la existencia o no del incumplimiento, al igual que en el caso de las multas, y de darse éste en la comprobación acerca de su gravedad. Nuevamente nos cuestionamos qué impide que un debate tal se ventile ante personas expertas y en qué se afecta el orden jurídico por una decisión arbitral que concluya sobre la inexistencia de incumplimiento alguno y como consecuencia de ello, en el derecho indemnizatorio a favor del contratista. “3. Terminación, interpretación y modificación del contrato. La comprobación o no de los hechos que sustentan el ejercicio de estas potestades o su abuso o la determinación de unos perjuicios mayores a los contemplados en los respectivos actos administrativos son los puntos respecto de los cuales versaría una discusión en torno de estas potestades. Todos ellos verificables mediante la comparación de lo acaecido durante la ejecución del contrato dadas unas ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que en nada se distinguen del examen a realizarse en procesos de clara competencia arbitral. La comprobación del abuso de la potestad, por ejemplo, por la terminación de un contrato por inexistencia de cesación de pagos, o de una 82 consecuencia económica mayor para el contratista, en realidad no implica que se esté negociando el orden público de la Nación. “La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1.993 avaló parcialmente los argumentos del Consejo de Estado. Lo hizo respecto de la imposibilidad que tienen los tribunales de arbitramento de pronunciarse acerca de la legalidad de los actos. Para el efecto, esgrimió argumentos semejantes a los esbozados por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, particularmente en lo que atañe con la negociabilidad del orden jurídico que conlleva un pronunciamiento sobre los actos administrativos expedidos como consecuencia de las potestades excepcionales al derecho común que consagra el estatuto y señaló cómo el ordenamiento ha establecido como mecanismos para desvirtuar la presunción de legalidad, las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. “Con el respeto que nos merece el alto tribunal debemos recordar que los actos contractuales no se demandan en ejercicio de las acciones antes mencionadas sino a través de la acción contractual. Esta circunstancia refuerza el planteamiento que hemos esbozado en cuanto que no es cierto que el debate que suscita la aplicación de las potestades se centre en aspectos que impliquen la negociabilidad del orden jurídico. Ante todo se refiere a puntos atinentes al vínculo negocial, tales como el incumplimiento de obligaciones o la existencia de las razones que apoyan las potestades o a contenidos puramente patrimoniales. En un plano teórico puede evidenciarse que el pronunciamiento sobre tales actos administrativos envuelve discusiones sobre la vigencia o no del orden jurídico. Empero, es el conocimiento de la práctica contractual el que lo lleva a uno a pensar que en realidad no hay tal. Muy a nuestro pesar sigue campeando un dogma jurídico al que no se le ha querido hacerle frente desde una perspectiva práctico- lógica”.38 2.3.5. Las competencias no se pueden deducir por analogía 38 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Legis Editores S.A., Bogotá, 2.001. Páginas 633- 635. 83 En varias de las providencias a las que se hizo referencia, se señala que el simple silencio de la ley al respecto, no permite deducir que los Tribunales de Arbitramento puedan conocer de asuntos en los que se encuentra involucrado un acto administrativo expedido en ejercicio de los poderes exorbitantes, puesto que las competencias no se pueden deducir por analogía. A manera de ejemplo, se puede citar la Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: “Esta apreciación no es exacta, por cuanto en un Estado de derecho, ningún funcionario público, ni los particulares en ejercicio de función pública, pueden atribuirse competencias no otorgadas de manera expresa por la ley, y es lo cierto que, si bien la ley 80, aparentemente eliminó las barreras existentes en el Decreto 222 de 1.983, por parte alguna se refirió expresamente a esta competencia especialísima, dotando a los Tribunales de Arbitramento de la excepcional facultad de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos unilaterales. “... “Es por esto que el solo silencio de la Ley 80 de 1.993 en cuanto a las limitaciones de los árbitros, no permite concluir que los tribunales de arbitramento pueden ejercer dicha competencia”.39 (Subrayamos) Esta posición no tiene fundamento jurídico alguno. En efecto, la Constitución de 1.991 señala que el arbitramento será regulado por la ley. La ley, a su vez, afirma que serán arbitrables las controversias que sean transigibles y, por otra parte, introduce una limitación expresa al arbitramento en la contratación estatal, que se concreta en los artículos 90 y 91 de la Ley 418 de 1.997. Lo anterior no equivale a decir que la ley guardó silencio con respecto a la competencia de los tribunales de arbitramento en estos temas, ni que su competencia se está deduciendo por analogía. Por el contrario, la ley señaló expresamente la competencia general de la justicia arbitral en 39 Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973. 84 materia de contratación estatal, y estableció como única excepción a la misma, los artículos citados. Así se ha explicado en más de una oportunidad en este escrito. La competencia atribuida a la justicia arbitral por la Constitución y la ley es clara y expresa: se permite el arbitramento en las controversias transigibles. Si, como ya se explicó, los actos administrativos expedidos en ejercicio de potestades excepcionales son transigibles, la ley claramente permite que sean arbitrables. Esta es una competencia consagrada de manera expresa y no deducida analógicamente. Además, la ley en momento alguno guardó silencio al respecto, sino que, por el contrario, señaló de manera directa la procedencia del arbitramento en materias transigibles, que incluyen los actos administrativos que se estudian, y en las diferencias surgidas en las diversas etapas de la contratación estatal, como se observa en los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1.993. Por lo tanto, éste último argumento también incurre en una contradicción insubsanable, y tampoco prospera. 2.4. Posición de la Corte Constitucional La Corte Constitucional también se ha pronunciado con respecto a la procedencia del arbitramento en la contratación estatal cuando está de por medio un acto administrativo expedido en ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración. La sentencia más importante que se ha producido al respecto es la que declara la constitucionalidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1.993. Esta Sentencia, la C-1436 de 2.000, recoge la doctrina de la Corporación con relación al tema y, por tal razón, es importante hacer un resumen de los principales argumentos que esboza. Inicia la Corte Constitucional su estudio haciendo una transcripción de los artículos demandados por inconstitucionalidad, así: “Artículo 70.-DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas 85 diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.” “El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3) a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro.” “La designación, requerimiento, constitución, funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.” “Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.” “En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional.” “Artículo 71.- Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su desarrollo, terminación y liquidación.” “En el documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos de los mismos. “ La Procuraduría General de la Nación hace un pronunciamiento al respecto, considerando que los artículos citados no sólo no contradicen los artículos 113 y 116 de la Constitución Política, sino 86 que, por el contrario, los desarrollan, teniendo en cuenta que en estas normas no se faculta a los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos. La Corporación inicia su estudio del tema con un análisis sobre su competencia. Concluye que no procede una sentencia inhibitoria en éste caso, pues el punto objeto de controversia es la interpretación que se hace de las normas acusadas, y que éste problema involucra un dilema de interpretación constitucional que debe ser resuelto por la Corte Constitucional como ente encargado de la guarda e integridad de la Carta Política. Aclara que no se trata de establecer el alcance de las normas acusadas, asunto que sería de la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, “sino de efectuar una interpretación de ellos acorde con los principios, fines, y valores que subyacen en la Constitución”. El siguiente punto que toca la Corte dentro de su análisis es el de los límites del arbitramento. En primer lugar, reconoce que el constituyente claramente dejó en cabeza del legislador la facultad de darle desarrollo a esta institución como método alternativo de solución de conflictos. Por lo tanto, la competencia de los árbitros, de acuerdo con lo fijado por la ley, está limitada únicamente por el carácter temporal de su actuación y por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, que debe ser de índole meramente transaccional. Corolario necesario de lo anterior es que los particulares investidos de la facultad de administrar justicia “no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional, o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos”. A renglón seguido, se hace una mención al significado e importancia que tiene el principio de legalidad de los actos administrativos, y se determina que la única Corporación que tiene competencia para realizar el control de legalidad de dichos actos es la jurisdicción contenciosa, y solamente a través de aquellas personas que forman parte de dicha jurisdicción de manera permanente. Así, dice la Corte: “Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la 87 legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En éste orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les corresponde pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre este particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.” Resulta importante resaltar que en ésta transcripción, se observa como la Corte Constitucional se refiere a los árbitros como meros particulares, y no los trata como “verdaderos jueces”, naturaleza que se les ha reconocido legal y doctrinariamente. Este error se hace evidente una vez más dentro de un aparte de la sentencia que afirma: “No existe pronunciamiento constitucional alguno que permita afirmar que la decisión sobre la legalidad de los actos administrativos, y específicamente, de aquellos que dicta la administración en uso de sus facultades excepcionales, esté librada al arbitrio de los particulares.” Es apenas obvio que no se dejará al libre arbitrio de cualquier particular, pero olvida la Corte que los árbitros no actúan dentro del proceso como particulares, sino que, por el contrario, ostentan temporalmente la calidad innegable de jueces de la República. En cuarto lugar, la Corporación expresa que siendo los poderes exorbitantes de la administración medidas que adopta el Estado, y por medio de los cuales manifiesta su poder, sólo pueden ser objeto de conocimiento por la jurisdicción contenciosa y no por los particulares que están investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia. Una vez más, salta a la vista que la Corte no considera a los árbitros como verdaderos integrantes de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No se encuentra en donde se fundamenta dicha discriminación, pues el hecho de que tengan funciones meramente temporales no quiere decir que se encuentren en una menor posición jerárquica que los que administran justicia de manera permanente. 88 En cuanto a los efectos patrimoniales derivados de esta clase de actos administrativos, parece abogar por la posición que defiende la unidad de jurisdicción, pero incurre en una contradicción evidente al decir: “Por otra parte, las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de la aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contencioso administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración... La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados.” Sin embargo, a renglón seguido expone, contradiciéndose: “Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos...” No resulta claro si a concepto de la Corte, los efectos patrimoniales derivados de los actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes de la administración pueden ser conocidos por los árbitros o únicamente por los jueces que integran permanentemente la jurisdicción. Finalmente, culmina la Corte Constitucional tan lamentable estudio jurídico, sosteniendo una posición según la cual: “La discusión que plantea la ciudadana demandante no se presentaría si el legislador expresamente hubiese excluido la posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos dictados por la administración contratista y producto de las cláusulas exorbitantes, tal como lo hiciera en regulaciones anteriores en esta materia...” 89 Salta a la vista el hecho de que la Corporación una vez más está usurpando las facultades legislativas pertenecientes en su integridad a otra rama del poder público y pretende por medio de su decisión de exequibilidad condicionada nada menos que legislar, imponiéndole, sin vergüenza alguna, una limitación al arbitramento, donde el legislador, único funcionario facultado por la Carta Política para tal propósito, no quiso hacerlo. De esta manera lee su resolución: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.” Más se asimila esto a la reforma de una norma jurídica que a la resolución de exequibilidad de una norma existente. De acuerdo con esta posición se encuentra la Doctora Cristina Pardo Schlesinger, quien salvó el voto dentro de la sentencia que se ha venido exponiendo. Señala la Magistrada que el artículo 111 de la ley 446 de 1998 introdujo dos limitaciones al arbitramento: la temporalidad y la transigibilidad, esta última consagrada también en la ley estatutaria de la administración de justicia. Sostiene que la transacción es un modo de extinguir obligaciones, y que es transigible todo lo que es disponible por el titular del derecho correlativo a la obligación que se extingue por medio de dicha transacción. En éste sentido, lo que es disponible es transigible. Continúa afirmando que para ella es claro que la administración no puede renunciar al ejercicio mismo de las facultades excepcionales, por tocar esto el campo del interés general, pero que lo anterior no implica que no pueda renunciar a los derechos que adquiere en virtud del ejercicio de dichas facultades. Por su parte, el Doctor Alvaro Tafur Galvis también se apartó de la presente sentencia mediante un salvamento de voto que inicia condenando la admisión de la demanda de inconstitucionalidad 90 que dio origen a éste pronunciamiento. Sostiene el Magistrado que en éste caso la Corte realiza una adición normativa, y que ha debido inhibirse de pronunciarse de mérito por no contener el texto legal acusado, la norma que se somete a juicio constitucional. Recalca el Magistrado que el arbitramento en materia de contratación estatal no viola los artículos 113 y 116 de la Constitución, sino que les da “cabal cumplimiento y desarrollo”. En éste sentido, afirma “que conforme al entendimiento hecho por la propia Constitución, los particulares cuando son designados árbitros ejercen funciones jurisdiccionales y están sometidos al mismo régimen de responsabilidades, inhabilidades, prohibiciones de quienes de ordinario, como funcionarios del Estado, tienen a su cargo la administración de justicia”. Continúa expresando que nada se opone a que los árbitros conozcan y juzguen un contrato estatal. Enfatiza que la limitación al arbitramento consistente en la transigibilidad tantas veces mencionada, no emana de la Carta Política, sino de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, lo cual trae como corolario necesario que la norma no puede ser inexequible. Concluye señalando que es muy difícil escindir un contrato estatal, puesto que constituye una unidad que garantiza los principios constitucionales y legales. Sin embargo, afirma que lo anterior no implica que la justicia arbitral no sea competente para conocer de los contratos estatales, tal y como lo ha entendido el legislador, único facultado para regular el tema del arbitraje. De la anterior exposición se deducen claramente las contradicciones en que incurre la Corte Constitucional en su estudio de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1.993, que no son diferentes a las que profesan el Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación. De esta forma se evidencia que las altas cortes del país y las entidades estatales pretenden limitar la figura del arbitramento en la contratación estatal, mediante argumentos contradictorios y carentes de fundamento jurídico y lógico. 91 3. IMPACTO DE LA LIMITACIÓN DEL ARBITRAMENTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Como se ha expuesto a lo largo de este escrito, las altas Cortes colombianas y las entidades estatales han pretendido, mediante argumentos contradictorios, limitar la figura del arbitramento en el ámbito de la contratación estatal. El país necesita de una regulación clara al respecto, que permita o prohíba el arbitramento, pero con argumentos sólidos y coherentes. De lo contrario, se estaría atentando contra la seguridad jurídica que debe imperar en cualquier régimen jurídico. Sin seguridad jurídica, no hay inversión, y sin inversión, no hay desarrollo. Lo único que se está logrando con la implementación de las teorías de las altas cortes colombianas, es la deslegitimación de la Administración Pública. En tal sentido se pronuncia Luis Guillermo Dávila Vinueza en su obra “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”: “Esta postura jurisprudencial la encontramos francamente desafortunada, no sólo porque desatiende textos legales expresos sino porque en la práctica conduce a herir gravemente la institución de la justicia arbitral y de contera contribuye a la huida de la inversión extranjera. Los contratistas foráneos se resisten a invertir en un país en donde la solución de un conflicto puede durar entre 10 y 12 años y en donde se escamotea una herramienta ágil y dinámica de amplia utilización universal por discutibles posiciones. Esta posición jurisprudencial ha sido utilizada para cometer toda clase de desafueros porque ciertos servidores públicos interesados en diluir la responsabilidad que les cabe por la irregular realización de procesos de selección o ejecución del contrato, expiden actos administrativos como multas o caducidad, con el fin de trasladar el conflicto a la jurisdicción contencioso administrativa creyendo que cuando se resuelva, al cabo de varios años, el grado de responsabilidad que las compete se habrá disuelto por el transcurso del tiempo, lo que no ocurre en frente de un proceso arbitral cuya determinación se obtiene al cabo de pocos meses”.40 40 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Legis Editores S.A., Bogotá, 2.001. Páginas 632- 633. 92 Con la limitación de la institución arbitral se está regresando a la justicia lenta e inoportuna. No se está permitiendo que las personas que contraten con el Estado tengan la tranquilidad de someter sus controversias con la Administración a una justicia que les garantice un fallo oportuno y cumplido. Esto lleva a que los potenciales contratistas pierdan todo interés en contratar con el Estado y, por consiguiente, que el desarrollo del país se estanque. Los inversionistas son escépticos a comprometer su capital y su trabajo en un país en el que no se les garantiza justicia eficaz y oportuna. No sólo la tesis de las altas Cortes es perjudicial para la contratación estatal, sino que es absolutamente nefasta para la economía nacional. Si se insiste en seguir sosteniendo la tesis que inhibe el arbitramento cuando se encuentra de por medio un acto administrativo expedido en ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración, el arbitraje en Colombia no tiene ningún futuro como mecanismo alterno de solución de controversias. Tal problema se evidenció en la licitación abierta por la Administración para construir el Túnel de la Línea. Abierta la licitación, no se presentó ningún oferente para realizar esta obra. Este hecho resaltó la angustiosa situación por la que está pasando la contratación estatal en Colombia, debido en gran parte a la falta de confianza que despierta la solución de controversias y a la falta de seguridad jurídica que se deriva de lo anterior. Por otra parte, las negociaciones del tratado de comercio exterior ATPA estuvieron en grave peligro de no concretarse, también en gran medida por la inseguridad jurídica que impera en el país, debido a la incertidumbre que reina en torno a la institución arbitral. 93 4. PROYECTO DE LEY No. 85 DE 2.002 El Proyecto de Ley No. 85 de 2.002 (“Ley General de Arbitramento”) fue radicado en el Congreso de la República el 17 de septiembre de 2.002 y se encuentra en trámite. En este momento, ya se encuentra aprobado en primer debate por la Comisión Primera del Senado. Su objetivo es regular de manera integral el tema del arbitraje, dándole uniformidad a la regulación colombiana. Afortunadamente, el Proyecto contiene un artículo del siguiente tenor: “Artículo 2. Materias objeto de arbitraje. Serán susceptibles de arbitraje las controversias sobre asuntos de libre disposición, de contenido patrimonial, así como todas aquellas materias que las partes decidan someter a arbitraje y que no estén excluidas o prohibidas por disposición expresa de la ley. “Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre actos administrativos unilaterales expedidos por la administración, en ejercicio de potestades unilaterales”. (Subrayamos) El artículo transcrito introduce dos importantes ingredientes a la regulación del arbitramento. En primer lugar, recalca que son susceptibles de arbitramento todas las materias que no estén excluidas por disposición expresa de la Ley, circunstancia que no sería necesario mencionar por ser simplemente repetitiva de un precepto constitucional, pero que debe ser recalcada por la confusión que han generado los conceptos jurisprudenciales contradictorios mencionados con anterioridad. Esto es un primer paso para impedir que las altas Cortes del país y las entidades estatales se tomen atribuciones que no les corresponden, al intentar prohibir el arbitraje en determinadas materias atinentes a la contratación administrativa. En segundo lugar, el artículo tiene un inciso que expresamente permite el arbitramento en materia de contratación estatal, cuando hay de por medio un acto administrativo expedido en ejercicio de los poderes exorbitantes. Lo anterior no significa que en el presente esto esté prohibido, sino que el legislador optó por expedir una norma con la finalidad única de enderezar el caos jurídico que reina en al materia. Esto es un claro avance en el tema, puesto que si el proyecto se convierte en 94 Ley de la República, acabará con toda la controversia que se ha planteado en este trabajo de grado, puesto que el texto del artículo es muy claro, y no permite interpretaciones. Ahora bien, es necesario esperar a que el proyecto de ley pase por todas las instancias que debe superar, para saber si el artículo a que se ha hecho referencia se mantiene incólume, o si la discusión presentada en este escrito continuará generando efectos nefastos para el país. Al respecto se pronunció Rafael Bernal Gutiérrez, director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en entrevista concedida al diario Ámbito Jurídico: “El texto en su versión inicial era una gran aspiración, pero el Congreso lo ha modificado en temas que es preciso analizar, porque en lugar de crear una herramienta eficaz, podría crear una más complicada y restrictiva. En primer término, se sustrajo un artículo sobre derogatorias; eso es grave, pues lo que se pretende es unificar todo en un solo texto y al no tener derogatorias concretas y definidas, cualquiera podría alegar la aplicación de otras normas. Un segundo tema neurálgico es el recurso de anulación del laudo, que tiene dos caras: una, un artículo que se sustrajo y que señala cuáles son las causas para interponer tales recursos y cuáles son las consecuencias, cuando prospera. Y la otra cara, que dentro de las causales de anulación se haya incluido la violación de normas sustanciales aplicables al caso. Recordemos que el recurso de nulidad analiza el tema formal, es decir, que el derecho de defensa y el debido proceso no se hayan violado. Con este artículo lo convierte en una mezcla de nulidad y casación y debilita el valor de los laudos. Otro artículo importante que fue retirado es el que permite crear tribunales con reglas concretas. Al quitar esta disposición, se expedirá una ley sin trámites y sin procedimientos, con lo cual tocaría acudir al CPC, y como este no tiene norma aplicable, habría que realizar los arbitrajes bajo los criterios de un proceso ordinario”.41 Sin embargo, así se apruebe el proyecto de ley tal y como está en este momento, la Corte Constitucional no demorará en pronunciarse con respecto al artículo que se refiere a los actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes, declarando su inconstitucionalidad por las mismas razones que se han expuesto a lo largo de este trabajo de 41 “Cambios en el proyecto debilitan el valor de los laudos”, en Ámbito Jurídico” (Página 3B). 24 de marzo a 6 de abril de 2.003. 95 grado. Por tal razón, sería más efectivo presentar un proyecto de Acto Legislativo para hacer una reforma constitucional al respecto. De tal manera se aseguraría la claridad en el tema y se evitarían los vaivenes interpretativos de la volátil jurisprudencia nacional. 96 CONCLUSIÓN El presente trabajo pretendió hacer un estudio exhaustivo de las limitaciones impuestas a la institución arbitral por parte de la jurisprudencia nacional. Se evidenció que, siguiendo la orientación y la posición asumida por las altas cortes del país y algunas entidades estatales, se llega a la insostenible conclusión de que una entidad pública, con la sola expedición de un acto administrativo unilateral, tiene la posibilidad de dejar sin efectos la cláusula compromisoria suscrita con un contratista, escogiendo de forma absolutamente arbitraria el juez competente para conocer las diferencias surgidas de un contrato estatal. Lo anterior trae consigo una inevitable consecuencia, nefasta para la contratación estatal en el país: la inseguridad jurídica. Sin seguridad jurídica no hay inversión y, por consiguiente, tampoco hay desarrollo económico y social. Se colige de lo expuesto en este trabajo de grado que en el ámbito jurídico la teoría planteada por las altas cortes no cuenta con fundamentos sólidos, y desconoce abiertamente la normatividad vigente en Colombia, razón por la cual debe ser revaluada. El ordenamiento actual no limita la competencia de los tribunales de arbitramento en la contratación estatal cuando ha sido expedido un acto administrativo dictado en ejercicio de poderes exorbitantes. Para que tal limitación exista, sería necesario que la ley la consagre expresamente, puesto que lo contrario no garantiza la seguridad jurídica que debe imperar en el país. Para llegar a la tesis que pretendemos sostener en este escrito, partimos de una exposición doctrinaria de temas relevantes a la institución del arbitramento, sin hacer referencia a ninguna rama del derecho en especial. Posteriormente, dentro del capítulo titulado “ARBITRAMENTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA”, hicimos una descripción del régimen legal actualmente vigente; un análisis de los pronunciamiento mas trascendentes del Consejo de Estado, la Procuraduría General de la Nación y la Corte Constitucional sobre la controversia; evidenciamos las contradicciones jurídicas en que incurren de forma manifiesta las corporaciones públicas; e hicimos un resumen de la posición de la Corte Constitucional. Luego, el análisis se 97 centró en el impacto de limitar el arbitramento en la contratación estatal, para culminar con una exposición del Proyecto de Ley No. 85 de 2.002. La Constitución Política, en su artículo 116, defiere la regulación del arbitramento única y exclusivamente a la ley. La Ley 80 de 1.993, que regula el tema de la contratación estatal, no estableció límite alguno a la procedencia del arbitramento en esta materia, sino que, por el contrario, dejó la puerta abierta a este mecanismo de solución de controversias. Las corporaciones públicas, como ya se expuso, incurren en múltiples contradicciones jurídicas al pretender defender la tesis que promulgan. Es importante empezar por destacar que, para el Consejo de Estado, la Procuraduría y la Corte Constitucional, los árbitros no tienen las mismas facultades que la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los eventos en que se encuentra de por medio un acto administrativo expedido en ejercicio de poderes exorbitantes. Sin embargo, de acuerdo con la Constitución, la ley y alguna jurisprudencia de estas mismas corporaciones, los árbitros son verdaderos jueces, con las mismas facultades y competencias que la jurisdicción permanente, salvo en algunos casos claramente determinados por la Ley de forma expresa, que no incluyen el tema en cuestión. Por otra parte, las altas cortes señalan que son los Consejeros de Estado los únicos que pueden conocer de las controversias que involucren actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes, por cuanto la jurisdicción contencioso administrativa tiene un alto grado de especialidad y asegura que se cumplan los postulados del debido proceso. Este argumento tampoco debe prosperar, por cuanto los árbitros designados para conocer de este tipo de controversias son abogados experimentados en el tema, que tienen igual capacidad que un Consejero. Más aún, el proceso arbitral no solo cumple con los postulados del debido proceso a cabalidad, sino que además asegura que la justicia que se administra sea pronta y oportuna. En tercer lugar, las corporaciones sostienen que las controversias que involucran un acto administrativo expedido en ejercicio de potestades exorbitantes no son arbitrables, por no ser transigibles, al referirse a temas de orden público. Como ya se expuso, los asuntos arbitrables son aquellos sobre los cuales se puede transigir y de los cuales se puede disponer. La ley y la 98 jurisprudencia consagran la transigibilidad de los actos administrativos que resultan de una contratación estatal, sin diferenciar aquellos que hacen efectivos los poderes exorbitantes y aquellos que no, permitiendo expresamente su conciliación y su transacción. Si es posible conciliar y transigir en esta materia, se deduce como corolario necesario que es posible arbitrar sobre la misma. Tampoco aciertan el Consejo de Estado, la Procuraduría y la Corte Constitucional al afirmar que no cabe el arbitramento en la contratación estatal por cuanto las potestades de la Administración no son negociables. Someter las controversias contractuales de la Administración al arbitramento, en ningún momento equivale a negociar sobre las potestades del Estado. Por el contrario, los árbitros, al conocer de un caso que involucre actos administrativos expedidos en ejercicio de poderes exorbitantes, son verdaderos jueces que administran justicia, y la administración de justicia no es un negocio de facultades y potestades, sino una verdadera finalidad del Estado que busca dirimir las controversias que se suscitan en el entorno del país. La última contradicción en que incurren las corporaciones públicas se centra en que las competencias no se pueden deducir por analogía. En ningún momento se está utilizando la analogía como mecanismo para la determinación de competencias. Por el contrario, la Ley 80 de 1.993, en sus artículos 70 y 71, consagra expresamente la posibilidad de acudir al arbitramento como método de solucionar los conflictos derivados de un contrato estatal, sin establecer limitación alguna. Por lo tanto, la competencia de los tribunales de arbitramento no se deduce por analogía, sino que se consagra expresamente por el legislador, único facultado para ello. Lo dicho anteriormente es aplicable a la posición sentada por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1.993, bajo el entendido de que estos artículos solo son aplicables a las controversias en que no hay un acto administrativo expedido en ejercicio de poderes exorbitantes de por medio. La Corte utiliza toda serie de maniobras para justificar la posibilidad de imponer su interpretación normativa de dos artículos del Estatuto General de la Contratación Pública, llegando a intentar legislar sobre el tema, al sostener que el legislador ha debido incluir una limitación en tal respecto dentro de las normas demandadas en su oportunidad. 99 Las anteriores posiciones ,asumidas por las altas cortes nacionales, se estructuran sobre unos pilares jurídicos insostenibles y, por lo tanto, tienen un impacto negativo en cuanto a la imagen mundial de la contratación estatal en Colombia. Ahora bien, aún si las bases de la teoría fueran sólidas, igualmente se perjudicaría la inversión en el país, por cuanto los inversionistas no estarían dispuestos a contratar con un país que les ofrece una justicia a 10 o 12 años. El mundo de hoy tiende a la globalización, y el derecho administrativo se debe adaptar a esa realidad. En el mundo entero hay claridad sobre la figura del arbitramento, puesto que en cada país se determina si procede o no en la contratación estatal. De esa forma se logra brindarle seguridad jurídica a los inversionistas para que contribuyan en el desarrollo del país. En lugar de estar limitando la figura del arbitramento en la contratación estatal, se debería estar buscando lo contrario, para así, al ampliar el espectro de la justicia arbitral, obtener una solución pronta a los conflictos y una eficaz y eficiente administración de justicia Se recuerda un postulado que afirma que la justicia a largo plazo, no lo es. En cualquier caso, si la decisión adoptada consiste en prohibir la institución arbitral dentro de la contratación estatal, la regulación debe ser clara, para que de esta manera, los contratistas que celebren negocios con el Estado tengan un marco específico en el cual ejercer sus actividades. De esta manera, Colombia se podría considerar un país jurídicamente seguro para contratar e invertir, contrario a lo que ocurre en la actualidad, como bien lo han expresado funcionarios norteamericanos tras la anulación del laudo arbitral que resolvió el conflicto de TERMORÍO en días pasados. Sin embargo, dicha regulación debe ser expedida por el legislador, siendo éste el órgano competente para hacerlo, y no por las altas Cortes del país, quienes deben dedicarse a su función constitucional de administrar justicia y no a la función usurpada de legislar. De esta manera nos es posible concluir el anterior estudio, dejando en clara evidencia las flagrantes contradicciones en las cuales incurren el Honorable Consejo de Estado, la Procuraduría y la Corte Constitucional, al intentar justificar una posición jurídica absolutamente insostenible. De igual manera, quedan manifiestas las nefastas consecuencias que tendría para la economía y 100 para el desarrollo de nuestro país la aplicación de la teoría de las corporaciones, al limitar la aplicación de tan beneficiosa figura como lo es la justicia arbitral, por medio de la cual se hace más expedita la función jurisdiccional. Igualmente, se crea inseguridad jurídica y caos contractual, lo cual conduce inevitablemente a la alarmante disminución de la inversión nacional y extranjera en los proyectos del Estado, que incluso hoy en día ya se evidencian. Repetimos que esta posición asumida por el Consejo de Estado, la Procuraduría y la Corte Constitucional, que consiste en permitir el desconocimiento del pacto arbitral mediante la simple expedición de un acto administrativo cualquiera, utilizando los poderes exorbitantes de la Administración, no es únicamente un sinsentido jurídico bajo cualquier ángulo que se analice, sino que además, trae en la práctica las más perjudiciales consecuencias para tan anhelado desarrollo económico y social de nuestro país. Sin embargo, y si corremos con suerte, el proyecto de ley que termina con esta horrenda confusión será aprobado por el Congreso de la República íntegra y prontamente, y los Consejeros y Magistrados se dedicarán a su oficio de administrar justicia y dejarán a los Congresistas que cumplan el suyo de legislar, para evitar de esta manera futuras situaciones tan bochornosas para el país. 101 BIBLIOGRAFÍA 1. 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Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2.000. 9. SEMINARIO de “Arbitraje en Materia Administrativa” celebrado en la Sede Norte de la Cámara de Comercio de Bogotá en septiembre de 2.002. 102 10. FORO en Jurisprudencia Arbitral de la Universidad de la Sabana, celebrado el 9 de abril de 2.003. 11. “Cambios en el proyecto debilitan el valor de los laudos” en Ámbito Jurídico (Página 3B). 24 de marzo a 6 de abril de 2.003. 12. “La Nación demandada: un estudio sobre el pago de sentencias, conciliaciones y laudos arbitrales” en Economía Colombiana y Coyuntura Política (Revista de la Contraloría General de la República). Agosto de 2.002. Pág. 66-77. 13. DECRETO 01 de 1.984 (Código Contencioso Administrativo). 14. LEY 23 de 1.991. 15. LEY 80 de 1.993. 16. LEY 270 de 1.996. 17. LEY 418 de 1.997. 18. LEY 446 de 1.998. 19. LEY 640 de 2.001. 20. PROYECTO DE LEY 85 de 2.002. 21. Sentencia C-226 del 17 de junio de 1.993 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero. Expediente: D-183. 22. Sentencia C-294 del 6 de julio de 1.995 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía. Expediente: D-791. 103 23. Sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1.995 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Expediente: D- 870. 24. Sentencia C-242 del 20 de mayo de 1.997 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Expediente: D-1501. 25. Sentencia C-163 del 17 de marzo de 1.999 de la CORTE COSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Expediente: D-2169. 26. Sentencia C-330 del 22 de marzo de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Expediente: D-2504. 27. Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2.000 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Expediente: D-2952. 28. Sentencia C- 1038 del 28 de noviembre de 2.002 de la CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Expediente: D- 4066. 29. Sentencia del 15 de mayo de 1.992 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO de Estado. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Expediente: 5326. 30. Sentencia del 23 de febrero de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Expediente: 16.394. 31. Sentencia del 8 de junio de 2.000 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 16.973. 104 32. Sentencia del 23 de agosto de 2.001 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. Expediente: 19.090. 33. Sentencia del 7 de febrero de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Expediente: 20.467. 34. Sentencia del 1 de agosto de 2.002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Expediente: 21.041. 35. Concepto del 25 de abril de 2.002 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: Dra. Susana Montes. Expediente: 1417. 36. Sentencia del 12 de diciembre de 1.991 de la Sala Plena de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Magistrados Ponentes: Dr. Pablo Escobar Trujillo y Dr. Pablo Cáceres Corrales. Expediente: 2326. 37. LAUDO ARBITRAL dictado el 5 de diciembre de 2.000 dentro del Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las diferencias entre el Consorcio Hispano Alemán y la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra- ETMVA-. (Árbitros: Maristella Sanin Posada, Antonio J. De Irisarri Restrepo y Carlos Gustavo Arrieta Padilla). 38. LAUDO ARBITRAL dictado el 20 de junio de 2.001 dentro del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Unión Temporal conformada por las sociedades DISTRAL S.A., CMD S.A. y el Consorcio Tito MarteloPAVICÓN LTDA., y la Empresa Colombiana de Petróleos- ECOPETROL-. (Árbitros: David Luna Bisbal, Luis Fernando Villegas Gutiérrez y Enrique Vargas Lleras). 105 39. Concepto proferido por el MINISTERIO PÚBLICO el 1 de junio de 2.001 dentro del Recurso de Anulación instaurado para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre el Instituto de Desarrollo Urbano y World Parking S.A. 40. Concepto proferido por el MINISTERIO PÚBLICO el 21 de junio de 2.001 dentro del Recurso de Anulación instaurado para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre el Consorcio Carlos Julio Rivera y José Fernando Peñalosa Rengifo y la Universidad del Tolima. 41. Concepto proferido por el MINISTERIO PÚBLICO el 29 de junio de 2.001 dentro del Recurso de Anulación instaurado para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre el Departamento del Tolima y Tito Marcelo. 42. Concepto proferido por el MINISTERIO PÚBLICO el 14 de diciembre de 2.001 dentro del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la Secretaría Distrital de Salud y la Unión Temporal USTA- OCCIDENTE. 43. Concepto proferido por el MINISTERIO PÚBLICO el 15 de mayo de 2.002 dentro del Recurso de Anulación instaurado para dejar sin efectos el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre Caracol Televisión S.A. y la Comisión Nacional de Televisión. 44. Concepto proferido el 13 de julio de 2.001 por Alba Celemín de Rosales, Directora de la Oficina Jurídica de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y dirigido a Hernando A. Vásquez Rodríguez, Contralor Delegado para Infraestructura Física, Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional. 45. Concepto proferido el 24 de septiembre de 2.001 por Alba Celemín de Rosales, Directora de la Oficina Jurídica de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y 106 dirigido a Dagoberto Quiroga Collazos, Contralor Delegado para Sector Defensa, Justicia y Seguridad. 46. AUTO No. 8 proferido dentro del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias entre la Secretaría Distrital de Salud y la Unión Temporal USTAOCCIDENTE. ALEXANDRA HOYOS PIZANO TATIANA LONDOÑO CAMARGO C.C. No. 52.691.216 de Bogotá C.C. No. 52.548.045 de Bogotá 107