1 2 - Apuntes Derecho

TEMA 5
natural incluyera efectivamente un concepto de naturaleza en términos de delimitación de lo que es
justo con validez intemporal.
DCHO NATURAL, DCHO POSITIVO Y DERECHO REAL
1.
¾
¾
2.
¾
Con todo, la idea del dcho natural como sinónimo de justicia no impide que opere efectivamente
como criterio subjetivo de legitimación de los diferentes ordenes jcos positivos y de las acciones
individuales que puedan vulnerar tales preceptos.
NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONCEPTO DE DCHO DE LAS TRADICIONES JCAS
La remisión a las tradiciones jcas no nos ofrecen una respuesta satisfactoria a la cuestión de la
definición del dcho. Cada una nos brinda soluciones diferentes, divergentes a un mismo
problema. Así, concluimos en que:
El Iusnaturalismo reconoce como derecho tanto al positivo como al natural, y sostienen la
supremacía de este último sobre el primero, llegando incluso a negar la juridicidad de los
ordenes positivos que no obedezcan las normas del supuesto dcho natural.
El Iuspositivismo concibe como único derecho al derecho dictado por el poder, renegando de
la consideración de jurídico a cualquier otro derecho.
El realismo jco coincidirá en encuadrad el verdadero derecho dentro de los considerado real,
es decir, derecho como dcho real.
Vista así las cosas, se hace necesario deslindar el concepto de dcho de las tradiciones jcas.
Encontremos argumentos para ello.
DERECHO NATURAL
La primera cuestión que plantea el derecho natural es su plurivocidad, se entiende como
naturaleza un sinfín de realidades que van desde lo divino hasta lo más humano, la razón.
1) Dcho Natural como Dcho consuetudinario, en la medida en que es espontáneo y encaja
mejor en la idiosincrasia de los pueblos que el dcho positivo.
2) Dcho Natural como Mandato divino, algunos juristas y parte de los individuos en general
convergen en la idea de que el derecho auténtico es el dispuesto por la divinidad, se concibe
como mandato del creador. Nos encontramos con la teoría del Dcho natural voluntario,
propio de personas de una profunda vibración religiosa.
3) Dcho Natural como conjunto de reglas inherentes a la condición humana, que el hombre
descubre por la Razón. Es la Teoría del Dcho Natural Racionalista.
4) Otra acepción de dcho natural es la que refiere a una teoría intermedia entre la 2 y la 3.
Entiende dcho natural como un conjunto de reglas deducidas por razón humana pero
inspirada por la voluntad divina.
3.
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¾
¾
¾
¾
4.
¾
La 1ª acepción no ha tenido mucho eco entre los juristas, mientras que el resto sí y por ello van a ser
objeto de las ss críticas. Son muchas las objeciones, pero en cualquier caso, citaremos las que hizo el
italiano Bobbio en su momento:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
¾
¾
El dcho natural no es un dcho en las mismas condiciones que el positivo porque en la medida en
que carece de un aparato de coacción, le falta el atributo de la efectividad.
Dcho natural no llega a alcanzar los objetivos de seguridad jca y paz social.
Dcho positivo ha invadido poco a poco lo que venía entendiéndose propias del dcho natural,
como las relaciones entre Estados, entre el gobierno y sus súbditos, etc.
La noción de naturaleza es tan equívoca que han llegado a ser diametralmente opuestas.
Un hipotético acuerdo unánime acerca de lo que es natural, hubiera comportado la unanimidad
de pareceres acerca de lo que es justo y lo que no.
Las hipótesis del acuerdo unánime no supone que el mismo haya de ser válido tamb en la
actualidad.
¾
¾
DERECHO POSITIVO.
La expresión legem ponere dictar una ley, tiene su origen el dcho justinianeo. De ella derivará el
Ius Positivum que se localiza en la obra de Abelardo en el siglo XII. Englobaba tanto a la
costumbre como a los textos de las autoridades y al dcho establecido por una voluntad. Pronto se
identificó con el último significado.
El dcho traduciría una voluntad. Se habla de dcho positivo divino aludiendo al dcho que traduce
la voluntad de Dios y de dcho positivo humano que sería el que expresa la voluntad del hombre.
Posteriormente se sacraliza en su concepción más técnica como dcho producido por el estado.
Hoy por hoy la caracterización del dcho positivo no ocasiona tantos problemas. Es ajena a ésta la
plurivocidad semántica.
Criterio de determinaciónÆ el proceso de creación, modificación y derogación de las normas por
parte de los órganos del Edo con competencia para ello.
Con todo, la doctrina clásica del dcho positivo ha sido objeto de consistentes críticas desde dos
perspectivas:
1) Es imposible dilucidar un contenido unívoco del dcho positivo, al estar expuestos a diversas
interpretaciones.
2) La dependencia de un concepto tan irreal como es la voluntad del Edo. Y es que el origen y
fundamento de éste está en el dcho. Resulta difícil encontrar una voluntad concreta detrás
de una buena parte de las normas jcas, porque son muchos los funcionarios y autoridades
estatales que intervienen en el farragoso proceso de producción normativa.
Hay que advertir que con toda la crítica, el carácter jco del derecho positivo sigue intacto en la
medida en que un amplio sector de la doctrina lo entiende así.
DERECHO REAL.
Su origen está en la toma de conciencia de los límites del dcho positivo como entidad susceptible
de ser determinada en su contenido atendiendo al tenor literal de las normas jcas.
No existe entre sus teóricos una unidad de criterio a la hora de definir que es el dcho real.
La concepción del dcho real en sentido amplio se le ha replicado con razón de que, con
independencia de la influencia que puedan determinados elementos de índole sicológica y
sociológica en la det. De la actuación de los destinatarios del dcho, no cabe duda que los
enunciados que contienen las normas jcas constituyen el 1er elemento a considerar al indagar
acerca de los posibles comportamientos.
Resulta por tanto, difícil identificar el dcho como derecho real, debido a que:
1) Por un lado, no existe un criterio uniforme de identificación de lo que se quiere decir con
derecho real.
2) Por otro, mayor coincidencia se manifiesta en la exclusión del ámbito jco de uno de los más
efectivos factores k condicionan los comportamientos de los jueces y ciudadanos en general,
como sin duda es la letra de la ley.
Ello no obsta que el dcho real venga a superar alguna de las insuficiencias de la tradición jca
imperante, el positivismo.
Critica:
1)
2)
3)
4)
Tema 6
Que se diga que el dcho natural no está al nivel del dcho positivo porque carece de un aparato
coactivo no implica que el dcho natural sea o no jco. Además nadie quita que el género de
derecho acoja a contenidos jcos como a contenidos, que teniendo relación con el género, no
sean jcos.
La critica de que el dcho natural no ofrece seguridad jca y paz social es fácilmente rebatible: un
iusnaturalistas podría decirnos que en la medida en que el dcho natural reconoce el carácter jco
al dcho positivo, garantiza la paz y la seguridad.
.El reconocimiento de que dcho positivo ha invadido sectores propios del dcho natural no
comporta descalificación alguna al dcho natural. Por un lado podríamos decir que esta invasión
es ilegítima, por otro, que hay ciertas materias que pueden ser reguladas por ambos ordenes.
Los problemas que afectan al dcho natural derivan de la plurivocidad del término naturaleza, que
deriva principalmente del carácter ideal que puede adquirir el término naturaleza.
CONCEPTO DE DCHO
1.
¾
¾
¾
-
Las dos últimas objeciones planteadas por Bobbio resultan relativamente fáciles de rebatir porque si
bien es cierto que de la validez de ese acuerdo acerca de lo que es natural no tienen por que
deducirse tales consecuencias, ello no excluye la posibilidad de que el acuerdo sobre lo que es
1 Teoría Tridimensional del dcho:
La insatisfacción que producen los resultados de los diversos análisis que hacen las tradiciones jcas ha
provocado la generalización de la doctrina que asume el derecho como un fenómeno complejo susceptible
de ser analizado desde diferentes perspectivas igualmente válidas, es la Teoría Tridimensional del
derecho, 3 perspectivas:
Fáctica, que entiende el derecho como un hecho social.
Valorativo, que entiende el dcho como representación de un ideal de justicia.
Normativo, que entiende el dcho ante todo como fenómeno normativo.
Los teóricos que la propugnaron fueros Emil Lask y ha sido expuesta por el jurista Miguel Reale.
Hay que decir, no obstante, que la aceptación de las tres perspectivas como válidas para
acercarse al conocimiento del mundo jco no es el mismo según el autor.
2 -
-
-
Unos dicen que las tres perspectivas deben ser integradas unitariamente para comprender el
fenómeno jco y otros, voces aisladad, como Maynez sostienen que hay que mantener cada
perspectiva independientes las unas de las otras.
Opiniones disidentes son las de Galiano, quien manteniéndose dentro del esquema del
tridimensionalismo, entiende que tanto el estudio del dcho como norma, como hecho social y
como valor deben atribuirse como competencia a la filosofía del dcho.
No se puede constreñir a un esquema rígido e inmutable, quedando la teoría a merced de la
peculiaridad des cada representante. Y es que aunque no nos concrete la esencia del dcho si nos
ofrece, con la exposición de las diferentes perspectivas, una visión de la complejidad del
fenómeno jco.
Cuando se alude al poder como fundamento del dcho se suele usar la expresión como sinónimo de origen
del dcho o fuente de la realidad jca independientemente de que pueda referirse a la idea del poder como
justificante del mismo. Si bien hay que señalar que es cierto que considerar el dcho como hecho fundante
refleja con mediana claridad el aspecto genético de las normas jcas, está lejos de posibilitarnos un
panorama completo de las relaciones entre el dcho y el poder.
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2. Origen del dcho:
Sociedad y DchoÆ Principio romano Ubi Ius ibi societas, Ubi societas ibi ius. La vida en sociedad
constituye el presupuesto de al existencia del fenómeno jco.
Existen controverisas hoy en día con respecto a la segunda afirmación del principio, sobre todo a
partir de los estudios de Friedman que impugna el carácter necesario del dcho para el desarrollo
de la vida social.
Y es que fuera de toda duda que en estudios muy poco desarrollados de la vida en sociedad no
se puede hablar de ordenamientos jcos que las rigiesen, al menos en sentido estricto como lo
identificamos hoy. Las sociedades poco desarrolladas siguen una serie de pautas cuya
reiteración termina por convertirlas en usos y costumbres dotrados de un determinado alcance
normativo. Es decir, que no podemos extender el término dcho como concepto técnico a la
explicación de los usos que regían la vida de los pueblos primitivos.
Es decir, que podemos aceptar el principio romano entendiendo el dcho en sentido amplio y no
con las especificaciones y desarrollos técnicos propios del adelanto de nuestra ciencia jca.
Conforme a esto, con todo, el análisis del origen del dcho se condensa en la constatación de la
circunstancia e la vida social que promueven su regulación con arreglo a mecanismos
estrictamente jcos. ¿pero cuales son los caracteres que nos permiten la identificación de estos
mecanismos?
R: David Hume en su obra acerca de las denominadas circunstanciuas de la justicia resumiendo
las circunstancias de la vida social subyacentes en el establecimiento de reglas jcas en los ss
supuestos:
Norberto Bobbio definirá la relación dcho poder como la cara y cruz de la misma moneda.
Con todo, parece evidente que aunque hoy por hoy concibamos el poder como existente por el
reconocimiento que hace una norma jca. Sin embargo un análisis fiel del proceso genético del orden jco
reflejaría que el mismo es constituido por un poder que, careciendo de cualquier referencia a una norma
jca. La propia estimación de los procesos aislados de ruptura del orden jco establecido que ofrece la
experiencia hca más reciente es fiel testigo que el establecimiento de nuevos ordenes jcos lleva aparejado
una voluntad o un conjunto de voluntades humanas que disponen del poder necesario para dictar y
asegurar la eficacia de las normas, resultando indiferente cualquier otra razón.
4. Definición del dcho
4.1 Definiciones insuficientes:
La consideración del conjunto de elementos citados nos permiten excluir por insuficientes algunas de las
más frecuentes definiciones del dcho.
•
-
a)
b)
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¾
¾
Escasez de bienes suficientes para dar satisfacción a los miembros de la sociedad.
Egoísmo moderado de los hombres en relación con los bienes a distribuir que permite
autolimitación de sus tendencias naturales con vista a la consecución de las ventajas
generales.
c) La Igualdad relativa de las capacidades físicas e intelectuales de los individuos que les
conduce a someter su relación a un conjunto de reglas generalmente aceptadas.
Coincide con estas circunstancias Herbert Hart al justificar la existencia misma del dcho bajo el
equívoco rótulo de contenido mínimo de dcho natural:
a) Vulnerabilidad humana, que conduce a la restricción del uso de la violencia.
b) Igualdad aproximada que evidencia necesidad de un sistema de abstenciones y concesiones
mutuas entre individuos de la sociedad.
c) Altruismo limitado que no evita la existencia de manifestaciones puntuales de las tendencias
a la agresión en la vida socia estableciendo reglas que repriman tales.
d) Comprensión y fuerza de voluntad limitadas que lleva a los individuos al sacrificio de
intereses inmediatos en aras a la sumisión a reglas jcas sobre la base de beneficio mutuo
que la vida social genera.
Delgado Pinto indicará que los problemas de la vida social hacen necesaria la existencia de reglas
jcas son aquellos que plantean las relaciones entre hombres, que aun reconociendo que las
reglas son beneficiosas pata la comunidad, siguen sus propios intereses.
¿Pero de donde surge el dcho? Peces BarbaÆ poder se presenta como el hecho fundante básico
de cualquier realidad jca.
3.
•
•
•
•
¾
Derecho y Poder.
Es común considerar el poder como hecho fundante básico proporciona una visión mucho más precisa y
real que la que suministra la clásica concepción del dcho natural como fundamento del dcho.
Pero esto no se queda aquí, otros suelen identificar el origen del dcho al consenso social, a los valores
morales, que constituyen parámetros de justificación de la realidad jca.
3 La legitimidad del poder que produce dcho constituye el presupuesto necesario pero insuficiente
para la definición del dcho que produce como dcho legítimo y justo.
La relación existente entre el poder y dcho no se circunscribe únicamente a la idea del poder
como base de producción jca, puesto que aquel constituye el elemento decisivo para la garantía
del cumplimiento del dcho. ¿Que es un dcho eficaz sin medios adecuados que lo impongan?
Tan cierto es que el poder produce y asegura la eficacia del dcho como que éste determina
cuáles son los órganos que se encuentran capacitados para producir y asegurar la eficacia del
dcho.
Sergio Cotta, “ Regla ontológicamente justa de la coexistencia”
Esta definición es una falacia, porque concurre en considerar que todo derecho es justo cuando
resulta evidente la existencia de ordenes jcos que solo pueden merecer una valoración moral
negativa. Es imposible definir el dcho en términos axiológicos.
Legraz Lecambra, “ Un punto de vista sobre la justicia”.
La experiencia hca nos demuestra que no todo los ordenes jcos son producto de una idea de dar
soluciones justas, ni son interiorizados por sus destinatarias como justas.
Otros conciben que la organización del uso de la fuerza, es nota tipificadora del dcho. No se
acepta porque quien sostiene esto no cuenta con aquellas normas que no acarrean una sanción,
no activa los mecanismos coactivos contra la inobservancia del orden jco.
Y otros asumen el dcho como lo que es aplicado por los órganos judiciales, ignora la existencia
de disposiciones que no van encaminadas a la regulación de controversia.
Hay quienes sostienen que el dcho es reconocido por la nota de estatalidad, nada más lejos de la
realidad. El Estado es una forma de organización política reciente. Y es que también hay normas
que proceden de municipios, provincias, y CCAA, o por encima del Estado, las normas de derecho
comunitario, etc.
4.2 Notas distintivas del dcho.
Carácter humano, social, normativo e institucionalizado.
1) Carácter humano: emplazamos al orden jco como creación del hombre, establecido para
regular situaciones y comportamientos, lo que excluye la posibilidad de ordenes jcos
animales.
2) Carácter social: elemento pluripersonal esencial para el dcho. No tendría sentido el
fenómeno jco en un universo habitado por un solo hombre, que no plantearía ningún
conflicto con otro. Este carácter incluye la regulación de conflictos, tanto como la
organización del poder de la sociedad y sus órganos, formados por una pluralidad de
individuos.
3) Carácter normativo: Baste indicar que las normas jcas presentan notable variedad en
correspondencia a la específica función que realizan en el seno del orden jco.
4) Carácter institucionalizado: el dcho es una realidad hoy por hoy, institucionalizada. Lo es en
el proceso de creación, modificación y derogación de normas y de la represión de posibles
inobservancias.
4 -
4.3 Elementos de la definición del dcho:
Resulta evidente que cualquier definición del dcho tendrá que tomar en cuenta el contenido de la
regulación de las tales normas.
-
Estas pueden:
1)
2)
Establecer represión de conductas consideradas lesivas para determinados bienes públicos o
privados, o sin mas peligrosas para la integridad de los mismos.
Incentivar ciertas actitudes que se consideran convenientes para el mejor desarrollo de la vida
social, el status que corresponde a cada individuo dentro de la colectividad, la distribución de
bienes y servicios y la institución de poderes públicos con sus respectivas competencias.
Todas estas definiciones incurren en el error de concebir el dcho como traducible en exigencias
de valor, cuando a lo más que se puede llegar en punto al análisis de la relación existente entre
dcho y valor es a la conclusión de que todo dcho puede y en su caso, debe ser evaluado, desde
la perspectiva que suministra la realización de det. Valores.
Gregorio Peces Barba, quien después de referir la insuficiencia de las definiciones axiológicas y
sociológicas, no obstante, que ésta debe tomar tmb en consideración a la realidad social y a los
valores jcos. Propone una visión integral del dcho que identifica como criterios determinantes de
la juricidad de las normas a su producción por el órgano competente con arreglo a procedimiento
autorizado y a conformidad con los valores, principio y dchos que integran la C. material.
TEMA 7
LAS DIVISIONES DEL DERECHO
1. Dcho público y dcho privado
1.1 Evolución histórica
¾ Anhelo de una mejor compresión del dcho subyace moderna acuñación de la distinción del
derecho positivo en:
a) Dcho Público.
b) Dcho Privado.
¾ Se trata de un proceso propio de los sistemas jcos de tradición romano-canónica y hoy por hoy se
encuentra en situación de crisis.
Orígenes: se remonta al Dcho romano. Aunque se alude a los textos de Cicerón, suele
considerarse a Ulpiano como el artífice real de la misma, al expresar:
Con respecto al primer grupo, su contenido se verá reforzado por el uso de la fuerza para el supuesto de
inobservancia (sanciones jcas negativas) y con respecto al segundo, los alicientes para estimular
determinadas conductas.( sanciones jcas positivas)
Al fin, la definición: El dcho es un conjunto de reglas que el hombre impone para la regulación de la vida
social a través de la represión de conductas consideradas lesivas o peligrosas para la integridad de
determinados bienes (públicos o privados) que resulta garantizada por la posibilidad del uso de la fuerza,
de la incentivación de ciertas actitudes que se consideran convenientes para el mejor desarrollo de la vida
social estableciendo alicientes o compensaciones para su realización, de la determinación del status de
cada miembros de la colectividad, de la distribución de bienes y servicios entre los integrantes de la
comunidad o de su atribución a personas ajenas a la misma y de la institución de los poderes públicos
con sus respectivas competencias, reglas de creación, modificación y represión de la inobservancia o
estimula de a observancia del modelo de conducta que en su caso, incorporan se presentan sometidas a
un específico procedimiento institucionalizado.
“Publicum ius est quod ad stataum rei romanae spectar; privatum quod ad singulorum
utilitatem pertinent”
•
•
¾
-
-
-
-
Es una definición prolija y detallada hasta la saciedad que no incorpora sin embargo lo que se
había aceptado de la T. Tridimensional, la relación con la justicia y la eficacia de las normas jcas.
Y es que esta definición tiene como objetivo la consistecia del derecho, sin que suponga un
obstáculo para la valoración que del mismo se pueda realizar en términos de eficacia de sus
normas, ni de justicia de su regulación,
El dcho es dcho con independencia de que sea mas o menos eficaz o justo. Tampoco constituyen
eficacia y justicia de los ordenes jcos atributos de idéntico calibre definitorio, pues en última
instancia un orden jco que resultara radicalmente ineficaz perdería su consistencia jca, lo que no
sucede con el tema de la justicia. El tema de la justicia y los valores es independiente a la
identificación de un orden como jco.
Como mucho podríamos decir que todo dcho le es inherente la realización de un valor
determinado: el de la seguridad jca, las reglas deben ser cognoscibles por sus destinatarios.
En cualquier caso parece evidente que solo atribuyendo el término valor un significado muy
amplio que permitiera incorporar a los valores negativos o desvalores podría considerarse
aceptable la definición del dcho como realización de ciertos valores. De ahí que la definición del
dcho como realización de la justicia constituya un ejercicio de optimismo bastante alejado de la
realidad.
Tampoco resultan válidas las definiciones sintéticas que han surgido en las últimas décadas a
partir de la popularización de la t. tridimensional. Algunas como la de
a) Reale, para quien el dcho es “UNA REALIZACIÓN ORDENADA Y GARANTIZADA DEL BIEN
COMUN EN UNA ESTRUCTURA TRIDIMIENSAIONAL BILATERAL ATRIBUTIVA”.
b) Elías Diaz, “SISTEMA NORMATIVO POSITIVO QUE INTENTA ORGANIZAR LA SOCIEDAD
SEGÚN UNA CIERTA CONCEPCIÓN DE LA JUSTICIA”.
c) Siches, “ CONJUNTO DE NORMAS ELABORADAS POR EL HOMBRE BAJO EL ESTÍMULO DE
DETERMINADAS NECESIDADES SENTIDAS EN LA VIDA SOCIAL, Y CON EL PROPÓSITO DE
SATISFACER ESAS NECESIDADES EN SU EXISTENCIA COLECTIVA, DE ACUERDO CON UNOS
ESPECÍFICOS VALORES”
d) Rguez Molinero “ CONJUNTO DE NORMAS VIGENTES EN UNA SOCIEDAD PARA REGULAR
LAS RELACIONES DE CONVIVENCIA SEGÚN LA IDEA DE JUSTICIA”
5 ¾
¾
Así:
Por criterio de utilidad: el texto de Ulpiano alude a que el Dcho Público sería el que atiende a la
utilidad pública y dcho privado, el que se refiere al interés particular.
Por criterio de materia regulada: Derecho Público es el que trata de los asuntos generales
públicos o de asuntos particulares.
Edo liberalÆ Dcho Público será es la regulación de la acción del Edo limitado. Dcho Privado será
la regulación que hace el Edo del marco de relaciones individuales, redimensionado por el
principio de Autonomía personal.
Edo SocialÆ el peso del dcho público aumenta con respecto del dcho privado, dado el aumento
de la actividad de la maquinaria del Edo.
ActualidadÆ el afianzamiento del Edo de Bienestar y la conciencia de su difícil realización ha
conducido a una confusión en la que se desdibujan las diferencias entre ambas categorías,
apareciendo regulaciones de difícil encaje. Con todo, el predominio de la concepción de la C
como texto supra legal asegura el predominio del dcho público.
Conclusión:
a)
El análisis de la evolución de la distinción entre dcho público y dcho privado es un instrumento
útil para visionar las vicisitudes del dcho de cada época.
b) Otros, como Kelsen, desde los postulados de la teoría pura del dcho, niegan el carácter jco a la
diferenciación, atribuyéndole un marcadamente ideológico, como fundamento de la doctrina
constitucional.
c) Gustav Rasbruch reivindica, por otro lado, para la división entre dcho público y dcho privado el
carácter de dcho de distinción a priori, en el sentido de que toda norma jca puede ser situado en
uno de aquellos campos.
¾
1)
1.2 Criterios distintivos:
Fundamentando la división, varias tesis:
Tesis del InterésÆ Dcho público: atiende a regulación de intereses generales y el dcho privado, a
la de los intereses particulares.
Esta tesis es poco aceptable en la medida en que juega con un término tan abstracto y subjetivo
como el de interés-
6 2)
Tesis del contenidoÆ Dcho objetivo es Derecho Público y dcho privado en función del carácter
público o privado que tengan los asuntos que son contenidos de las normas jcas.
b) De otra, del carácter limitado de la percepción del dcho que puede ocasionar semejante
instrumental.
Esta teoría tampoco es aceptable en la medida en que termina sin esclarecer cual es el criterio
determinativo del carácter público o privado de los asuntos.
3)
2. División sectorial del dcho: los sectores jcos tradicionales.
¾ Echemos una mirada atenta a la realidad de la interpretación predominante del f. jcoÆ
visionamos que éste se nos presenta fragmentado, conforme a un división mucho más compleja
en sectores jcos independientes cuyo análisis es el objetivo de disciplinas jcas parciales.
¾ ¿ Nocivas consecuencias? Sí, pero no hay por qué deducir del déficit de autosuficiencia de los
sectores la inconveniencia de la división sectorial del dcho.
a) Por un lado es perfectamente compatible la defensa de la ordenación sectorial del dcho
b) Y la reivindicación de una visión integral del f. jco.
También podríamos aludir en defensa de la sectorización que afirma el valor de la seguridad
jca y por otro lado, estimula la profundización en el conocimiento.
¾ Ante todo, la realidad de nuestro díasÆ la división sectorial tiende a atomizar el f. jco en parcelas
incomunicadas que se afana en declarar supuestos principios definitorios de la especificidad del
sector en cuestión.
¾ Se genera pues, una tendencia a purificar cada sector de la consideración de los principios
definitorios de parcelas consideradas ajenas. Se crean un elenco de criterios adulterados debido a
la tendencia aislacionista de cada unos de los sectores.
¾ La división sectorial se presenta así como una operación jca INNECESARIA Y CAPRICHOSA que
lejos de reflejar un panorama que ofrece el f. jco, lo complico todo sin razón alguna. Todo
obedece, a exigencias políticas y pretensiones gremiales muy diversas.
¾ Podríamos argumentar en defensa de la sectorización que estas atienden a la función del dcho
de:
Represión de determinadas conductas lesiva para bienes públicos y privados
Incentivación de determinadas conductas
Determinación del status personal.
La distribución de bienes y servicios.
Y la Institución de los poderes públicos, con sus respectivas competencias.
¾ ¡Mentira! Vemos que no hay un único sector jco que se encargue de distribuir los bienes y
servicios, tampoco que establezca el status personal, ni la incentivación de conductas ni de la
represión de aquellas que sean lesivas o peligrosas.En otro orden de cosas, hoy por hoy
eclosionan nuevos sectores jcos, a los que también se pretende adjudicar artificiosos principios
distintivos. Es prueba irrefutable del carácter coyuntural y contingente de la sectorización.
¾ En cualquier caso no conviene despreciar el relevante papel que desempeña en muchos aspectos
y en especial en la configuración de los Tribunales de justicia de nuestro país. Así el Tribunal
Supremo se organizará en torno a la sala de lo civil, penal, contencioso administrativo, social y
militar. A más, también los centros de docencia jca les resulta fácil organizarse sobre la base de
los sectores en diversas disciplinas que facilitan el conocimiento y aprendizaje de lo jco.
Tesis del sujeto intervinienteÆ Dcho Público: normas que regulan relaciones en la que
intervienen como parte el Edo o algunos de sus organismo, y el dcho privado: normas que
regulan relaciones en las que intervienen como parte los particulares.
Esta tesis no es aceptable en la medida en que obsta relaciones en las que el Edo o sus organismos
realizan operaciones en posición de igualdad con respecto a los ciudadanos.
4)
Tesis de la naturaleza de la relación reguladaÆ atribuye carácter de relaciones del dcho público a
aquellas en las que el edo o sus organismos no se sitúan en posición de igualdad con la otra
parte sino que la hacen ejerciendo supremacía propia de su condición. Dcho privado serán las
relaciones en la que Edo y sus organismos no disponen de esa supremacía.
No es satisfactorio este criterio puesto que por una parte no prevé la posibilidad de que la relación se
establezca entre los organismos públicos sitos en posición de igualdad entre sí en un nivel diferente. Y
por otra no es fácil deducir cuando actúan los poderes públicos en posición de paridad o de
supremacía.
5)
6)
Tesis de la especialidad de la normativa jca que regula relación. Æ
Dcho PúblicoÆ Organismo público se encuentra sometido a una regulación especial, esto
constituye un indicio del carácter público de la relación y el dcho.
Dcho PrivadoÆ Organismo público interviene sometido a una normativa general se entiende
que nos encontramos ante dcho privado.
Tesis de la participación del sujeto en producción de la relación jcaÆ
Relaciones de dcho privado son las reguladas por normas de dcho privado a las que se
originan como consecuencia de la participación de sujetos obligados.
Relaciones de dcho público: se producen sin mediar participación de algunos de los sujetos
intervinientes en la relación. Ej: orden administrativa es dictada por el órgano no es causada
por intervención de los dos sujetos.
Fragilidad de esta tesis: todas las relaciones jcas tienen su origen en la voluntad de las partes. En
caso del dcho público la ciudadanía legitima el orden jco.
7)
Tesis de los diferentes tipos de sanción: reconoceÆ
Dcho Público: normas que requieren la intervención de una decisión judicial para que
proceda su ejecución en caso de cumplimiento
Dcho privado: normas cuyo incumplimiento podría eventualmente ocasionar la puesta en
marcha de mecanismo de sanción, sin necesaria mediación de una decisión judicial.
TEMA 8
Este criterio será como mucho, una distinción útil para precisar la diferente naturaleza de cada
una de las normas, pero no de los sectores jcos en los que las mismas se integran.
¾
¾
¾
¾
¾
DERECHO Y MORAL
1.3 Sentido de la división:
Estamos muy lejos de tener un criterio distintivo único. Tampoco parece que tenga mucho
sentido el empeño de deducir criterios de una división tan artificiosa.
Con todo, la división sigue muy presente en la doctrina. Por esto no debemos hacer escándalo,
pues todo conocimiento es precipitado de una tradición cultural, que con sus pros y sus contras,
ha ido formando la interpretación del objeto en cuestión.
Entendemos:
a) Por un lado la división del dcho ha engendrado una visión distorsionada de la realidad jca.
b) Por otro ha contribuido poderosamente a conformar otra realidad, la de interpretación
predominante del dcho.
No merece la pena tirar por tierra el bagaje cultural que incorpora indiscutibles efectos positivos,
ni descontextualizar a la propia creación del dcho, que se origina en el marco de la cultura jca de
la división. No parece razonable ignorar la existencia de la tradición jca que preconoce y
proclama la división, formado sobre la base que la misma proporciona un cúmulo de conceptos y
valoraciones que integran la cultura de los juristas.
Por consiguiente:
Cualquier intento de comprensión del fenómeno jco deberá tomar en consideración:
a) De una parte la inconveniencia de abstraerse de la cultura de la división.
7 1. EVOLUCIÓN HCA.
¾ La distinción entre dcho y moral tiene un origen muy reciente en la historia de nuestra cultura.
¾
Las sociedades primitivas estaban regidas por un sistema indiferenciado de reglas de conducta
que agrupaba lo que en nuestra concepción calificamos como normas morales, reglas sociales y
normas jcas. Lo primitivo se caracterizó en todos los aspectos por un fuerte sentir religioso, que
sin duda afectó a regulación social, vinculando la regulación de la conducta a la divinidad.
¾
La civilización griega realizó un esfuerzo, sobre todo con Aristóteles, dirigido a dilucidar la más
adecuada actuación moral y que en los juristas romanos encontramos ya una exposición integral
del significado del dcho como modo de regulación de la vida social. Con todo, no podemos decir
que la distinción entre dcho y moral tenga aquí sus orígenes.
¾
La filosofía escolástica llega a mayores cotas de diferenciación, con la división del Fuero interno y
el fuero externo de la conducta humana, atribuyendo al primero, la moral, como regla de
conciencia. Con todo derivó en la juridización de la moral cristiana.
8 ¾
La Edad Moderna representa la quiebra de la concepción unitaria entre dcho y moral. Hay
conciencia entonces de que el derecho debe ser una instancia neutral, encaminada a regular una
sociedad de creencias plurales. Podemos ver el origen de la diferenciación en el reclamo de
autonomía religioso la distinción de ambos órdenes, moral y dcho.
¾
PufendorfÆ sobre la base de la distinción entre el foro humano y el foro divino, atribuye al dcho
la regulación de las acciones externas del hombre, y a la moral el de las motivaciones.
¾
Cristian TomasioÆ identifica tres sectores que representan el decoro, la honestidad ( Propios de
la moral), y la justicia ( propia del dcho) por temor de coacción asegura su cumplimiento.
¾
Emmanuel KantÆ plantea un criterio de distinción diferente. La pura idea del deber constituye en
el caso de la moral el motivo de acción, y en el caso del dcho, otro móviles a la propia exigencia
impuesta. Deber moral como deber autónomo en la medida en que el individuo sigue su propio
criterio. Deber jco sería deber heterónomo en la medida en que es impuesto por una voluntad
ajena a la propia.
¾
b)
2)
3)
4)
Aunque no faltan posturas que retroceden a la confusión de órdenes la opción generalizada de la
doctrina es la de separación del dcho y la moral, que viene a constituir una se las señas de
identidad del positivismo jco. Con todo, no podemos decir que exista unanimidad de parecerlas
en los criterios de separación ni a la relación entre ambos órdenes.
2. ACEPCIONES DE MORAL:
5)
Las morales varían según el contexto en la que se encuentre: podemos de hablar de una moral religiosa,
filosófica o incluso, política. Podríamos decir la moral es derivada de la opción doctrinal que representan.
Una buena forma de adentrarse en el estudio de los problemas morales consistiría en analizar las
diferencias entre las distintas religiones, doctrinas filosóficas o doctrinas políticas. Esto nos permitiría
destilar el carácter relativo, subjetivo, del fenómeno moral.
¾
¾
Cada individuo que constituye el todo social es en sí mismo un universo que no se puede
descubrir plenamente mediante la aplicación de estereotipos prefijados por las doctrinas. Usamos
en este sentido, el término moral individual.
La existencia de morales individuales no obsta para reconocer, así mismo, que los individuos
conviven y comparten convicciones, que por su mayor o menor aceptación, conforman la
sociedad. Usamos en este sentido, el término moral social.
Criterios para calcular el contenido de la moral social:
Distinguimos dos tipos de adhesión:
1) De origen
2) De conocimiento.
6)
La moral social no exige una adhesión absoluta de origen pero sí de conocimiento ( convicciones
generalmente sentidas como tales que todos los componentes de la colectividad se encuentran
en condiciones de poder reconocer la moral social)
El propio calificativo de social nos avisa de que pueden existir tantas morales sociales como
grupos sociales podamos registrar.
¾ Podemos identificar, en última instancia una moral social que hiciera referencia al conjunto de los
individuos que habitan el universo, es decir una Moral universal como conjunto de convicciones
asumidas comúnmente por los seres humanos. Hablamos de una moral mínima en sentida de
requiere una adhesión de conocimiento.
¾ La moral mínima estaría reducido a un número ínfimo de preceptos. Algunos han calificado la
moral mínima con la moral natural, pero ¿quien nos dice que en un futuro la sociedad mundial
no cambie dichos preceptos?
3. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE DCHO Y MORAL
-
7)
8)
Los Criterios de distinción entre ambos órdenes se han venido ensayando a lo largo de la historia.
Sintetizando, porque son muchos, podemos decir que:
1)
Por el carácter de los actos regulados, la moral vendría atendiendo los actos internos y el
dcho los actos externos del individuo.
¿Crítica? Sí; veamos:
a) No se puede hablar de actos puramente externos, pues todos ellos requieren de un proceso
interno, de reflexión que lleva a su realización.
9 La moral no solo se ocupa de los actos internos, sino también de los actos que poseen una
manifestación externa.
c) El dcho también tienen en cuenta la regulación de elementos internos como x ejemplo la
buena o la mala fe.
Por la importancia de la materia regulada, existirán materias cuya relevancia les hace ser
objeto de la moral, mientras que otras de menor identidad se quedarían en el ámbito del dcho.
De ahí que las regulaciones jcas sean más variables y las morales, mas perpetuadas en el tiempo.
¿Crítica? Criterio muy insatisfactorio, tanto la moral se puede ocupar de cuestiones consideradas
de poca importancia, como tirar un deshecho al suelo, como el dcho se puede encargar de
grandes materias, como el cambio del régimen de matrimonio, el aborto, etc.
Por la formulación lingüística de las normas, el dcho solo contiene preceptos negativos
(prohibiciones) y la moral, junto con los negativos también positivos.
Crítica: es evidente que los teóricos de esta división sostienen un dcho no intervencionista,
postura que hoy parece superada. En nuestros días resulta claro que los ordenes jcos tienden
cada vez más a promocionar conductas, a impulsar situaciones de cambio social.
Por la estructura lógica de las normas: la moral tiene una estructura unilateral en la medida
en solo tiene en cuenta al sujeto al que impone sus preceptos, mientras que el dcho contempla la
existencia de dos sujetos: la persona obligada (deber) y la persona beneficiada, que puede exigir
su cumplimiento.
Objeciones: hay derechos morales que se predican del individuo sin necesidad de que este se de
reconocimiento por ninguna norma jca y que estos dcho encuentran su presupuesto lógico en la
propia norma que impone los dchos morales. Esta idea triunfa en juristas como Santiago Nino y
Eusebio Fdez.
Por la forma de imposición de las normas: las normas morales se distinguen de las jcas por
su condición de autónomas frente a la heteronimia de las últimas.
Impugnación:
a) La Normas que componen la moral individual son producidas por sus propios destinatarios
en la medida en que son ellos mismos los que determinan su existencia.
b) Las normas jcas no son absolutamente heterónomas puesto que en la mayoría de las
ocasiones las personas llamadas a obedecer tales normas interviene directa o indirectamente
en el proceso de su creación.
Por la especifidad de la sanción que comportan la desobediencia a las normas
constituye el argumento con mayor fundamento.
Visión simplistaÆ Normas morales como normas sin sanción. Normas jcas como normas
amparadas por la garantía del recurso de sanción.
Generalidad de la doctrina ha venido entendiendo que tamb las normas morales disponen de
sanciones cuya presencia asegura su cumplimiento. En muchas ocasiones la gravedad de las
morales supera a la jca.
En estas circunstancias se ha pretendido vislumbrar la especificidad de la sanción moral en
su carácter interno que se contrapondría a la naturaleza externa de la sanción jca. Ésta se
extingue, mientras que la sanción moral se vincula al universo sentimental del individuo.
También se ha apuntado que la sanción jca pretende la realización forzosa de la conducta
sancionada y , en su caso, la sustitución por una consecuencia desfavorable para los
intereses del agente.
Hay que decir que la sanción jca dispone de un aparato de coacción organizado que puede
imponerla, mientras que la moral queda al arbitrio del destinatario de la norma moral que
normalmente experimentará un sentimiento desagradable.
Por la institucionalización del proceso de creación normativa: el dcho posee un carácter
institucional en la medida en que es producido y ejecutado desde los órganos del Edo, mientras
que las normas morales no requieren este procedimiento.
Por la diversificación normativa, junto al criterio de institucionalización del proceso de
creación y ejecución de sanciones, podemos fundamentar mucho más nítidamente la división
entre dcho y moral.
Normas morales son aquellos que nos indican en todo caso como debemos comportarnos,
conminándonos a acomodar nuestra conducta al modelo del precpeto.
Normas jcas tienen un espectro mucho más amplio que incluye desde normas de conducta (
prescriben modelos de comportamiento) , también tenemos las que precisan el ámbito
territorial, temporal, las que establecen el proceso de creación, modificación y derogación de
las propias normas, y sus respectivas consecuencias.
Así, la moral incluiría un único paquete de reglas de conducta frente al dcho que incluiría un
paquete más amplio, de reglas de conducta, reglas de procedimiento y reglas de
organización.
10 ¾
4. RELACIONES ENTRE DCHO Y MORAL.
¾ Se suele reconocer que entre dcho y moral existe algún tipo de relación desde que tanto la una
como la otra utilizan el mismo arsenal conceptual. Dcho y Moral poseen un común de nociones
que integran el lenguaje de ambos órdenes.
¾ Lo cierto es que hay una relación bastante estrecha cuando el dcho alude a la moral, prohibiendo
por ejemplo, la celebración de contratos contrarios a la moral, o que la moral mismo remita al
dcho, como prueba, muchos individuos que consideran moral la obediencia al dcho.
¾ Conviene tener presente que el dcho y la moral no se proyecta sobre idénticos campos de acción.
Hay situación que solo contempla el dcho y no la moral, y viceversa.
¾ Podemos distinguir dos tipos de relaciones dcho-moral.
a) Relación de Coherencia, cuando ofrecen soluciones similares.
b) Relación de Conflicto, cuando ofrecen soluciones dispares.
c) Mucho más lógicos con la diversidad de la moral entre los individuos de la sociedad, cuando
entran en conflicto dcho y moral, podríamos hablar de relación de tensión.
Otro supuesto es la colisión entre la moral social y el dcho, el cual debería en este grado, ser
coherente y no discordante. Las tesis iusnaturalista nos ofrecen en este aspecto, su doctrina de
desobediencia al dcho injusto como dcho ilegítimo.
2. LA CALIFICACIÓN NORMATIVA DE LOS USOS SOCIALES.
2.1 Posicionamientos contrarios a la identificación de los usos sociales como sector
normativo autónomo.
El positivismo separa, como ya se ha dicho, la moral y el dcho de forma definitiva sobre la base
de la consideración de que el dcho no requiere para su existencia la concordancia con los
preceptos morales. Ello no significa que no pueda una norma jca o todo un orden constituir
objetos de crítica por su contenido inmoral.
¾
Con todo, se hace evidente mitigar las divergencias entre dcho y moral social, intentando que el
primero responda a la segunda. Hay que señalar que así las cosas la moral sería un orden
superior y que por otra, el dcho la base de la convivencia social.
Entre las posturas negadoras de la autonomía normativa del Uso Social encontramos:
¾
Vecchio sostiene que solo existen dos tipos de obligaciones:
- Las Unilaterales o Subjetivas ( las morales) Sujeto consigo mismo.
- Bilaterales y Objetivas ( las jurídicas) Sujeto con uno o más sujetos.
Por el carácter de su clasificación excluye la posibilidad de cualquier otro orden que no sea
reconducible al moral o al jco. La única razón que se puede argumentar para atribuir autonomía al
Uso Social sería la dificultad que presenta para encasillarla en un orden u otro.
TEMA 9
DERECHO Y USOS SOCIALES
1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE USOS SOCIALES
¾ Resulta evidente que muchos de los comportamientos que realizamos cotidianamente no obedecen a
ningún imperativo que pudiéramos calificar como moral o jco.
¾ Se ha solido indicar que no todas las conductas ejemplares de tal situación obedecen a un estándar
normativo, un orden de normas, alguna de ellas resultan indiferentes disponiendo el individuo de
libertad para llevarlas a cabo o no , sin que se constriña a su realización; otras, no obstante, parecen
reflejar una conducta voluntario colectiva que intenta imponerse con normas sociales.
¾ Ara Pinilla concluye en el carácter discutible que presenta la división de ambos tipos de reglas
sociales en:
a) Usos no normativos.
b) Usos normativos.
Concluye Vecchio que el carácter del Uso Social lejos de posibilitar la identificación de una figura
normativa autónoma da cuenta de la observancia efectiva de la norma en cuestión acatadas por los
destinatarios. Serían pues, normas morales y jca según los casos.
¾
a) Para Ara Pinilla cabe hablar de usos individuales, en vez de usos no normativos, reflejando la
idea de que a la imposición y a la realización de tales usos les es por completo ajena la
intervención de ninguna persona que no sea el propio sujeto.
b) La reiteración de conductas como el saludo a los conocidos o el vestir a la moda reflejan la
existencia de una voluntad colectiva que conmina a los individuos a acomodar el
comportamiento a un modelo que ella misma impone. Para este tipo consideremos el término de
Usos Sociales.
Cabe hablar también de Usos Sociales normativos a los hábitos en el terreno de las relaciones
sociales, como cuando uno puede acudir a una tertulio o no.
La expresión puede ser entendida de dos modos:
1) En el sentido de los hábitos impuestos por la voluntad colectiva.
2) En el sentido de los hábitos que el individuo realiza en la esfera social, en sus relaciones.
11 G.
-
Radbruch sostendrá la existencia subyacente de tres valores fundamentales:
Bondad.- Moral.
Justicia- dcho
Belleza. – Arte
Sin que pueda caber un orden autónomo como el de los Usos Sociales. Distingue:
-
Sosteniendo que cabe pensar en individuos neuróticos y obsesionados que tengan la necesidad de un
determinado comportamiento con la conciencia de que la consecuencia de no hacerlo provoque un
estado de excitación nerviosa.
El dato distintivo decisivo que caracteriza al Uso Social es su origen normativo en la citada voluntad
colectiva y no ya tanto su dimensión social. Desde nuestra perspectiva los usos sociales, con todo,
presentan un indiscutible dimensionamiento social.
Así se reafirma el sentido del Uso Social frente al uso o costumbre que no poseen un origen social.
Podríamos, para ello, caracterizar al Uso Social como:
1) Una reiteración de comportamientos que de manera directa o indirecta se manifiestan en el
tarto social.
2) Una traducción de exigencia normativa: la obligación de respetar el modelo que pudiéramos
denominar habitual.
3) Cuyo origen normativo radica en la propia sociedad, que impone su voluntad colectiva muchas
veces inconscientemente sin tener en cuenta la condición del sujeto obligado.
4) Incorporación de sanciones en los supuestos de incumplimiento que, aunque son aplicadas por
todo social, carecen de mecanismo formales para la imposición. No redunda en la fuerza que
pueda tener ésta.
5) La frecuencia de su reiteración no guarda correspondencia con la fuerza vinculante del uso,
que dependerá de la sanción social.
6) Su observancia adopta la forma de adecuación externa.
7) Presentan un ámbito de vigencia variable en función de la fuente de las prescripciones que
incorporan oscilando según los casos.
Hábitos ancestrales que constituyen el presupuesto lógico de la moral y el dcho
Convenciones sociales de época que constituyen conductas externas que no ofrecen garantía de
conformidad con el sentir interior del sujeto que las ejecuta.
De ahí es que nuestro autor no comprenda la atribución de autonomía al Uso social, que sería una
masa informe e indiferenciada que precede históricamente a ambos órdenes, o bien, separándose de
ambos órdenes, como una contradicción consciente entre la conducta externa y la vida interior.
¾
¾
Legaz Lecambra ha impugnado la hipotética autonomía al exaltar que la obligación solo puede ser
entendida como moral o jca, según refiera, de tal manera que un acto de uso no podrá nunca
escapar o a una valoración de justicia o a una valoración moral.
Fdez. Galiano entiende que la normatividad de los usos sociales se disuelve en el marco más general
de la norma moral. Traducen, en última instancia, un deber moral.
2.2 Crítica a las tesis negadoras de la autonomía normativa.
La argumentación de los autores resulta rebatible si tenemos en cuenta las ss. premisas:
1)
No esta claro que la obligación moral tenga en todo caso un carácter subjetivo.
12 2)
3)
4)
Aun en el caso de que reconociéramos con Giorgio del Vecchio, que el dcho establece
obligaciones objetivas y la moral, subjetivas, no hay por k excluir la posibilidad de que otros
órdenes normativos coincidieran con el dcho y con la moral, o con ambos, en el tipo de
obligaciones que establecen sin que ello conlleve perder autonomía.
Aunque pueda suceder en determinadas ocasiones no está tampoco claro que los
convencionalismo sociales representen siempre, como parece indicar Radbruch, una contradicción
consciente entre conducta externa e interna. También hay convencionalismos sociales que los
individuos consideran observables por haber interiorizado el valor de los mismos. El dcho,
entrando en este camino, también puede llegar a representar tal contradicción.
No hay razones para entender que no pueda concebirse a las obligaciones derivadas de los usos
o convencionalismos sociales como situaciones por las que una acción contraria al precepto
suscite para el sujeto una consecuencia negativa, ni para deducir, como hace Lecambra, que una
supuesta coincidencia en este punto con las obligaciones jcas eliminara, sin más, la posibilidad de
identificar una valoración social independiente de la jca.
Tampoco se pueden reducir las obligaciones derivadas de usos y c. sociales al género de los
deberes morales sobre la base de entender, con Fdez. Galiano, que explicitan la exigencia del
respeto que cada uno de sus integrantes merece, ya que este argumento sería aplicable a la
obligación de obedecer las normas jcas, sin que suponga desvirtuar el dcho como s. normativo
autónomo.
3. LÍNEAS DE DEMARCACIÓN DE USOS SOCIALES FRENTE A LA MORAL Y AL DCHO.
3.1 Distinción entre usos sociales y la moral.
¾ Siempre ha resultado controvertida.
¾ Igual que en el caso de la autonomía normativa de la moral, una de las claves de su especificidad
radica en el carácter no institucional de los procesos de producción normativa y de imposición y
ejecución de las sanciones que garantizan la observancia de sus preceptos, los Usos Sociales carecen
de base institucional con lo que se imposibilita el uso de la fuerza como garantía.
¾ La realidad de que el Uso social es considerada como pautas de comportamiento que se entienden
beneficiosas para el buen desarrollo de la vida social hace difícil escindir a esta de la moral. Austin,
reflejaría este problema, denominando el Uso Social como Moral Positiva.
a) La autonomía normativa de los US con respecto a la moral vendría por la traducción inmediata de
una relación de valores, frente al segundo orden que estaría marcado por la vinculación con la
idea de bien.
b) El orden moral puede o no ser aceptado por sujeto desde su fuero interno, pero los US o se
aceptan o el individuo puede verse afectado.
c) Los usos sociales estarían configurados por exigencias condicionadas por el contexto en el que se
revelan en tanto que la moral se configura con pretensiones de validez absoluta.
d) La sanción derivada de la inobservancia de la norma moral es aplicada por el propio sujeto del
precepto en cuestión, mientras que la sanción que experimenta el transgresor de un US es
ejecutada por la colectividad.
3.2 Distinción entre usos sociales y dcho.
¾
¾
Plantea muchos y diversos problemas. Es cierto que existen algunos puntos de contacto entre ambos
órdenes:
a) Su dimensión social.
b) La especial relevancia que adquiere el aspecto externos de las conductas en discordancia,
muchas veces, con la intencionalidad.
Sobre la base de algunos elementos podemos distinguir dcho y usos sociales:
3)
4)
5)
6)
El grado de pretensión de validez de las normas. Sostenida por Rudolf Stammler, esta tesis sitúa el
criterio distintivo en la desigual pretensión de validez que resulta propio de las normas jcas y a los
US. Así el dcho traduciría una exigencia de validez incondicional, mientras que los US se traduciría en
una opción en manos de los destinatarios.
Esta acepción privaría al US de su carácter obligatorio que asume con mucha fuerza en la realidad
cotidiana.
Estructura lógica de las normas jca. García Máynez ha pretendido fundamentar la distinción entre
dcho y US en la estructura lógica de las normas de uno y otro orden. Así el US resultaría unilateral en
la medida en que establece obligaciones para el individuo, mientras que la moral resultaría bilateral
en la medida en que existe obligación entre dos o más individuos.
El error de Máynez se residencia en su concepción del US como obligatorios, pero no facultativos.
Olvida el profesor mejicano que los US pueden traducir dchos con correlativas obligaciones, como
aquel que por tener un débil condición física, faculta para que en un bus se ceda el asiento para este
tipo de personas.
Formas de manifestación: los US NO se manifiestan hacia el exterior a través de los cauces más o
menos formales que revelan la existencia de un det. Proceso de reflexión previa por parte de los
sujetos creadores de dcho. El US emergen de la sociedad espontáneamente. Revelan la voluntad
tácita de la colectividad.
Esta argumentación ignora al dcho consuetudinario que a lo que sucede al dcho legislado y el
científico, se produce de manera directa y espontánea sin que dependa de ningún proceso
institucionalizado.
La especificidad de la sanción: Es el criterio más contrastado.
- Por un lado no han faltado los que sostienen la pura y simple ausencia de sanción para la
transgresión del US frente a la coacción propia del orden jco.
Frente a esta tesis podemos argumentar que los US, en realidad, sí conllevan una sanción, pero
no institucionalizada, sino más bien espontánea de la colectividad. Tal sanción llega a ser en
muchas ocasiones, más grave que la jca, y puede llegar a la exclusión social del individuo. Los
US conllevan un alto grado de inseguridad jca al no saber el transgresor cual va a ser su sanción.
- Recansés ha sostenido que la distinción entre ambos ordenes reside la especificidad de la sanción
jca frente a la que provoca la transgresión de los US radica en la posibilidad de una sanción
forzosa. Frente al US, el Dcho posee un aparato compulsivo de coacción.
4. RELACIONES ENTRE EL DCHO Y LOS US.
La relación del dcho y el uso social, al igual que con la moral, no obedece a moldes cerrados, a
concepciones preconstituidas.
El hecho decisivo es el origen del dcho, del poder, frente al espontáneo surgimiento de los US. Se
plantean dos opciones de relación:
-
De coincidencia.
De Conflicto.
En principio podríamos decir que el Dcho que no se ubique con respecto al Uso Social constituye una
posible patología del sistema, pero no debemos incurrir en el error de aceptar esto. El dcho, frente a la
función de regular la sociedad, la convivencia, posee una función de moldearla, de suplir las diferencias
propias de convencionalismos arcaicos, decrépitos, por regulaciones más justas e igualitarias.
Por lo demás las continuas remisiones del dcho al uso social constituye la mejor prueba de relación
reiterada entre ambos órdenes.
1)
2)
Por la especificidad de la materia regulada. Se ha solido sostener que éste epígrafe significa uno de
los criterios de distinción. Unas conductas son regulables, según su naturaleza, por el orden social y
otras, igualmente, por el dcho.
Esta tesis ha sido defendida por Ihering en la obra “el fin en el dcho” incurre en el error de
adscribir a un determinado orden materias que en muchos casos puede o es regulado por otro orden.
Reconoce el autor esta realidad.
Por el origen de las normas. El Jurista Felix Somló ha defendido con arduo esfuerzo la distinción entre
US y Dcho sobre la base del diverso origen de las normas integrantes. Así los US tendría su origen en
la dinámica social y el Dcho en el Edo.
Esta tesis incurre en la falacia de pretender que el Edo sea única instancia de producción de dcho,
ignorando las entidades infra estatales y supra estatales. No obstante, sería reconducible esta teoría
si consideráramos la delegación de poder de creación desde el Edo a las supuestas entidades
ignoradas.
13 TEMA 10
TEORÍA DE LA NORMA JCA.I
1. NORMAS JCAS Y DECISIONES JURÍDICAS.
Entendemos el Derecho como fenómeno fundamentalmente normativo. Pero no basta con saber esto,
debemos profundizar y preguntarnos qué entendemos por norma, concretamente por norma jca.
14 c) y los del derecho.
Un vistazo a los orden jco de cada país y veremos que éstos están integrados por una serie de decisiones
que intentan responder a las necesidades y a los problemas de la sociedad. Se distinguen, pues, dos tipos
fundamentales:
1)
2)
Los de la moral y las buenas costumbres son creados por la sociedad, los del derecho son creados por
el Estado. (Estado=coacción)
Decisiones judiciales: resuelven un conflicto específico, habiendo tenido ya lugar.
Decisiones legislativas: las leyes, intentan responder más ampliamente y tienen visión futura, es
decir, que atiende a hechos que pueden suceder.
Ihering reconoce el elemento coactivo como esencial a todas las normas jcas, asumiendo que la única
vía de coacción debe ser el de los poderes públicos (Estado).
Las decisiones judiciales dan respuesta a hechos sucedidos a priori, las decisiones legislativas intentan
prever hechos que puedan suceder en un momento ulterior. Las primeras son dictadas por los titulares del
poder judicial, es decir, los jueces, las segundas son dictadas por el órgano jco específico, el legislador.
¿Y disposiciones que no asumen forma de imperativo?,
Un tercer tipo de decisión, según Gregorio Robles, es la denominada “extra sistemática” o constituyente y
que, aunque se ha discutido su carácter jco, se le considera plenamente jca en la medida en que da
origen a un ordenamiento o a una ley. Estas decisiones prevén mínimamente la actividad de los poderes
públicos y funda el propio ordenamiento. Son dictadas por el constituyente.
Esta claro que la norma no constituye un imperativo. R. Ihering soluciona este hueco teórico
proponiendo este tipo de normas de forma no imperativa como auténticos imperativos dirigidos a las
autoridades, entre ellas el juez, que debe juzgar de manera diferente a un menor que a un mayor de
edad.
“Los ciudadanos del país x son mayores de edad a los dieciocho años”
Elemento sancionador del Estado/Poderes Públicos-destinatarios.
2. NATURALEZA DE LA NORMA JCA.
2.1 Teoría Imperativista.
2.1.1
Las autoridades públicas aparecen como los verdaderos destinatarios de las normas jurídicas,
asumiendo la aplicación de la coacción inherente en éstas, poniendo en marcha los mecanismos
necesarios para ello.
Significado de las tesis Imperativista.
Es frecuente considerar a la norma jca como un imperativo, una orden dictada por una persona con
suficiente poder como para hacer valer dicha orden. Según estas tesis las normas jcas serían simples
Ihering excluye que todas las normas dictadas por los poderes públicos tengan carácter jco, sostienen
que dichos poderes también dimanan deseos, peticiones, y otras manifestaciones de voluntad
carentes de coercitividad, que sería únicamente de las normas jcas.
modelos de conducta, que promueven o que prohíben.
Jeremías Bentham define la ley como “un conjunto de signos que declaran un deseo concebido y
adoptado por el soberano de un Estado respecto a la conducta que debe observar en un caso concreto
una persona o grupo de personas que en tal situación están o se supone que están sujetos a su poder”
Las decisiones legislativas están destinadas a regular el poder coercitivo de las instituciones del
Estado. Ejemplos de ello son el Código Civil, el Penal, etc.
La lógica de las tesis imperativistas nos lleva al elemento de sanción como nota característica de las
normas jurídicas. Sin ella la norma quedaría desprovista de la fuerza jca. Ya no sería una orden, sino un
La perspectiva del cumplimiento de las normas por parte de los individuos, para la tesis de necesaria
coercitividad de Ihering, pasa a ser un elemento secundario sin que pueda afectar a la concepción
formal de este teórico.
simple deseo, anhelo, petición, etc. La orden se distingue de otras manifestaciones por la capacidad
sancionadora. (John Austin)
2.1.3 NORMA= IMPERATIVO EVENTUALMENTE COERCITIVO.
a) Teoría de Thon
Podemos distinguir dos teorías que comprenden diferentemente la imperatividad de la norma jca.
a)
b)
Las que atienden a la forma de expresión y al sentido directivo de las conductas ( Bentham)
La que centra su atención en elemento coactivo como esencial de las normas que componen
el orden. ( Austin)
Naturaleza de la norma y consecuencias jcas.
Thon concibe el derecho de la sociedad como “un conjunto de imperativos que se encuentran tan
estrechamente encadenados unos a otros que la desobediencia a uno de ellos constituye
normalmente el presupuesto de lo que está ordenado por otros”.
El origen de estas tesis la encontramos en los iusnaturalistas que concebían las normas como mandatos
de origen divino, pero se vincula con el movimiento iuspositivista en la medida en que se manifiesta de
forma pura en la escuela analítica del dcho ingles (Bentham y Austin)
Thon argumenta para caracterizar las consecuencias jcas de la desobediencia a una norma:
Los autores que nos atañen, por presentar un planteamiento integral de la teoría de la imperatividad de la
norma, son Rudolf Von Ihering y August Thon. Ambos representan dos posicionamientos teóricos con
1) la entrada en vigor de nuevos imperativas
2) o la pérdida de vigencia de otros.
respecto a la nota coactiva:
a) Coacción necesaria ( R. Ihering)
b) Coacción aleatoria ( A. Thon)
Para Thon los órganos estatales son los únicos legitimados para suspender la vigencia de los
imperativos que tutelan al infractor( punto de contacto entre Thon e Ihering: el poder público) .
2.1.2
b) Elemento de coacción
NORMA= IMPERATIVO NECESARIAMENTE COACTIVO.
Thon comprende la coercibilidad como un elemento más que condiciona a los individuos, pero que no
es propio de la naturaleza de la norma. Thon reconoce la existencia de normas que no tienen sanción,
Naturaleza de la Norma= Sanción/elemento diferenciador.
y que por ello no dejan de ser normas.
Rudolf Ihering nos dice en su obra que “toda norma es un imperativo, ordena o prohíbe”. El
Imperativo, según este autor, puede señalar un modo de obrar en un caso determinado o prescribirlo.
Esto es lo que nos hace distinguir los imperativos concretos y abstractos. Los últimos son idénticos a
la norma.
Fundamenta la efectividad de este tipo de normas en la fuerza ideal de la sociedad: en la voluntad de
los ciudadanos por obedecerlas.
En el mundo hay tres tipos de imperativos:
Intervención de los Poderes Públicos en consecuencias jcas.
a) los de la moral,
Aparece en la tesis de Thon el elemento de los Poderes Públicos como únicos legitimados para aplicar
las normas jcas. Distingue Thon que los Poderes Públicos deben realizar las siguientes funciones:
b) los de las buenas costumbres
15 16 a) Suspender la vigencia de los imperativos que tutelan al infractor de la norma. ( Penado a
muerte: debe ser despojado de su derecho a la vida)
b) Poner en marcha los mecanismos y ejercitar las acciones precisas para hacer valer la sanción por
el incumplimiento de la norma.
( Debe capturar al penado o bien poner los medios para
llevar a cabo la muerte del infractor)
Karl hace una fuerte crítica hacia las tesis voluntaristas que conciben las normas como preceptos de
una voluntad superior. Incluso ridiculiza aquellas que sostienen que las normas consuetudinarias y
c) Vicio de la teoría
a)
jurisprudenciales proceden de una voluntad superior.+
Karl divide los imperativos en
Ordenes, que sugieren la existencia de la voluntad de un ordenante sobre un ordenado, que
desea influir en el comportamiento de éste.
b) E Imperativos independientes, que constituyen un tipo de imperativos que no requieren la
presencia de los sujetos (ordenante y ordenado) y que es una simple forma de influir en la
conducta de los individuos de la comunidad.
La Recursividad, según Pinilla: siempre hay que echar mano de un imperativo cuya inobservancia no
causa sanción alguna. Thon señala al respecto poniendo el ejemplo del funcionario indisciplinado, que
hace surgir un imperativo hacia sus superiores para que lo sancionen. La cadena se cierra con el
imperativo cuya inobservancia no supone consecuencia jca alguna.
Para Olivecrona las normas jcas son imperativos independientes. El ordenamiento está compuesto por
este tipo de imperativos desligados de la hipotética voluntad. Karl se desmarca aquí del resto de tesis
imperativistas con los siguientes argumentos.
La primera transgresión de una norma constituye la condición para cuya verificación ha emanado el
o.jco:
a)
1) De un lado, ulteriores mandatos
2) Y por otro, la revocación de mandatos que hasta entonces estaban en vigor.
d) Conclusión de la Teoría
Las disposiciones legales son imperativos independientes porque no se puede decir que detrás de
ellas exista una determinada voluntad o voluntades. El Parlamento no representa en sí una sola
voluntad, sino el intento de consenso, de acuerdo, de una serie de voluntades que representan la
sociedad. Y éstas apenas, en el proceso de configuración, tramitación y aprobación de la ley, van
a llevar voluntad alguna.
No es la coercibilidad la de la norma lo que la permite integrarse en el ordenamiento, sino su
traducibilidad de las actitudes que se pueden formar frente a ella en términos de creación, vigencia y
derogación de imperativos.
b) Los textos jcos inferiores a la ley (reglamentos, decretos, etc.) son imperativos independientes ya
que, al igual que en las leyes, la voluntad (aunque la norma en cuestión sea firmada por un
Ministro) se diluye ante consejeros, asesores y demás personas que intervienen en la redacción y
aprobación de ésta.
Teoría Ihering vs Thon
Thon e Ihering coinciden en:
Olivecrona nos llama la atención sobre la relación entre las ordenes y los imperativos independientes
a)
Norma=imperativo/Derecho=conjunto de imperativos. (Ihering: concepción de norma/ Thon:
concepción de Derecho como conjunto de imp.)
b) Existencia de elemento sanción. ( punto en el que divergen)
c) Intervención de los Poderes Públicos en las consecuencias de la desobediencia de las normas
jcas. Destinatario de las leyes (Ihering) y como órganos legitimados para aplicar la ley (Thon)
en la medida en que va aumentando la distancia entre las personas (propias de la orden) la supuesta
voluntad de una sobre otra se va diluyendo hasta ser imperceptible (imperativos independientes)
Karl extiende la calidad de imperativos independientes más allá de las normas jcas y nos dice, incluso,
la reja en torno a una casa constituye uno. El que es ajeno a la propiedad comprende que no puede
pasar dicha reja.
Divergen en:
a)
Con esto comprendemos que la categoría de imp. Independiente no es una nota identificativa de la
norma jca.
Concepción de la Coacción como elemento necesario en la norma jca. Ihering concibe como un
elemento necesario (igual Austin) y Thon como elemento más de la efectividad de la norma.
Por lo tanto Olivecrona distingue la norma jca de cualquier otra por las siguientes notas:
2.1.4 NORMA= IMPERATIVO INDEPENDIENTE
1)
2)
Las Doctrinas imperativistas, al margen de sus diferencias de matiz, coinciden en:
a) Importancia de la expresión gramatical en cuanto a la identidad del imperativo. Así se distinguen
expresiones imperativas típicas (deber, estar obligado a, etc.) que no agotan las posibilidades de
expresión de los imperativos jcos. En cuanto a la expresión de imperativos jcos nos
Obstáculo para la teoría de Olivecrona
encontramos:
1)
2)
La teoría que caracteriza a la norma jca como un tipo de imperativo independiente tropieza con la
existencia de normas que dentro del ordenamiento, no prescriban conductas imperativamente.
Karl nos ofrece una respuesta a ello mostrando que a cada una de las expresiones contenidas en
normas jcas que supuestamente no prescriben conductas pueden ser traducidas en términos
imperativos. Este es el ejemplo del reloj que da un padre a un hijo “Sea tuyo” utiliza la
expresión imperativa sin prescribir ninguna conducta.
La utilización del presente de indicativo ( “Los españoles tienen el deber de defender
España”)
O futuro imperfecto (“ Los españoles que superen la renta de x cantidad deberán realizar la
declaración de Hacienda”)
Ambas formas temporales expresan deber u obligación.
Conclusión
b) La concurrencia de un ordenante y un ordenado (sujetos del Imperativo). La persona que emana
el mandato y la persona que lo recibe y debe cumplirlo.
Todas las normas jcas constituyen estructuras de imperativos independientes.
Carl Olivecrona configura una teoría de la norma = imperativo independiente que constituye una tercera
vía a las dos doctrinas imperativistas tradicionalmente aceptadas (Ihering y Thon) No duda en
2.2 TEORIAS ANTIIMPERATIVISTAS
desmarcarse de la tendencia general con su obra “el derecho como hecho”
a)
Son muchas las teorías que conciben la norma como algo diferente a un imperativo. Entre ellas, las
más importantes son:
Teoría de Olivecrona
a) La norma jca=juicio hipotético. (Hans Kelsen)
b) La norma jca= como decisión (o predicción de decisión) del juez.
americanos)
Críticas, teoría y argumentos
Que para su definitiva aprobación suceda una serie de formalidades recogidas en el Ord. Jco.
Que exista un elemento sugestivo (psicológico) por el cual los receptores de la norma estén
preparados para recibir el precepto, de ello depende su efectividad.
17 ( realistas jurídicos
18 c) La norma jca=sentimiento colectivo ( Enrico Pattaro, León Duguit)
d) La norma jca= punto de encuentro entre realismo psicologista y realismo conductista. (Alf Ross)
2.2.A NORMA JCA= JUICIO HIPOTETICO/Hans Kelsen.
2.2.B NORMA JCA= DECISION O PREDICCIÓN DE LA DECISIÓN DEL JUEZ.
Dentro de las teoría antiimperativistas podemos incluir a las tesis de los realistas jcos norteamericanos.
Hans Kelsen configura una teoría diferente de la concepción imperativistas de las normas jurídicas cuyos
principios fundamentales están comprendidos en su obra “problemas capitales de la teoría jca del Estado”
(1911)
Oliver Wendell Holmes
Norma como profecía de lo que harán los tribunales.
Concepción de la norma, argumento y crítica
Norma jca=juicio hipotético. Las normas jcas no prescriben comportamientos sino que especifican cuales
son las consecuencias de la producción de un hecho que es el presupuesto de la propia norma.
Partiendo de esto Kelsen hace una crítica a las tesis imperativistas, calificando su concepción como un
“absurdo”. Sigue los siguientes argumentos para ello:
a)
Es imposible que la simple voluntad del ordenante influya en la conducta del ordenado sin que
este haya interiorizado la idea de que la ejecución del comportamiento que se le manda le pueda
procurar algún tipo de beneficio. Elemento de Coacción (coacción) como elemento psicológico.
b) Y en tal caso una supuesta voluntad es imposible en la medida en que se afirma que no existe
relación interpersonal entre ordenante y ordenado.
Para Kelsen existe un defecto de perspectiva a la hora de interpretar la norma jca como imperativo,
puesto que éstas y los imperativos se ubican en dos mundos diferentes.
™ Imperativos proceden del mundo del ser.-> Principio de causalidad. Si A entonces B.
Es necesario, lógico, natural.
™ Las normas jcas del mundo del debe ser.-> Principio de imputación. Si se da A
(causalidad al arbitrio del hombre) se da B.
Benjamín Cardozo
Norma como predicción de la decisión que sobre el objeto de una disputa deben dar los órganos judiciales.
Su tesis no cuestiona el significado normativo de las leyes escritas ni el papel que desarrollan los
elementos motivantes del contenido de las diferentes sentencias, pero que condiciona su carácter jurídico
a la efectiva capacidad de `redecir el sentido de las mismas.
Jerome Frank
Niega el carácter jco a las predicciones que puedan hacerse acerca del sentido que vayan a tomar las
decisiones judiciales. Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre los hechos, no existe derecho
alguno respecto de los mismos. Antes del fallo, el único derecho es el que dimana de las opiniones de los
abogados. Pero esta opinión no es realmente derecho sino un vaticinio respecto a lo que decidirá un
tribunal.
Karl Lewellyn
Propone una tesis integradora de los dos puntos de vista al admitir la existencia de dos tipos de normas:
1)
Las normas jcas prescriben conductas que pretende imponer en la realidad, con lo cual en esa realidad no
coincide en modo alguno con la norma jca. Vemos la contraposición entre ser (la realidad) y debe ser (lo
prescrito).
2)
Las del papel, que se ubicarían en los textos de las leyes y en los comentarios que los analistas
del derecho realizan sobre las mismas
Y las normas efectivas que se identificarían con el contenido de las sentencias judiciales.
Giovanni Tarello
En el principio de imputación propio del mundo de las normas jcas (del debe ser) nos dice que a la
producción de un supuesto de hecho le sigue una consecuencia, que no es, sino la que debe ser.
Partiendo de la distinción entre los textos legislativos y los contenidos en las sentencias conducirá a este
profesor italiano a proponer una teoría innovadora para sus coetáneos del derecho continental.
Evolución teórica de Kelsen.
Asumiendo la pluralidad de significados que pueden atribuirse a cada texto, diferencia Tarello:
En 1943 publica Sociedad y Naturaleza, que constituye la obra que cambia el rumbo de las tesis
kelsenianas, que se presentan definitivamente en la Teoría Pura del Derecho (1960).
a) Que una cosa es el enunciado normativo( expresión ideal para desarrollar una norma)
b) Y otra cosa es una norma, el concreto significado normativo que en cada caso se atribuye al
enunciado normativo.
En ella se realza el elemento voluntarista que incorpora la nocion de norma jca.
Normas= acto volitivo.
Tarello supone un giro con respecto a forma de comprender la relación que se da entre la norma jca y la
interpretación del derecho. La norma es el resultado de la interpretación.
Kelsen asume la configuración de la noma como un acto volitivo, como una expresión de deseo de que
determinadas conductas tengan lugar.
Esta tesis ha sido ocasionalmente defendida en España por Pérez de Luño.
Sobre esto, la evolución de Kelsen lleva a asumir la norma como un imperativo. “El deber ser, la norma, es
el sentido de un querer de un acto de voluntad”
2.2.C. NORMA JCA= SENTIMIENTO COLECTIVO.
Proyección de las tesis/Luis García San Miguel.
Esta concepción de la norma como sentimiento de la colectividad es atribuido a la obra de los
representantes del realismo psicologista (entre ellos el propio Olivecrona (norma jca=imperativo
independiente)).
La teoría kelseniana experimentó modificaciones bajo la mano de LGSM en sus obras, quien tras censurar
la teoría imperativistas que se atiene a la expresión del legislador, corrige parcialmente a Kelsen
sosteniendo que la norma jca no incorpora un juicio hipotético sino dos:
a) Sanción condicionada por la acción del particular. ( El que matare será castigado)
b) Acción particular condicionada por supuesto de hecho. ( el que en ciertas condiciones matare a
otro)
que le es propio al derecho.
La generalización de este tipo de actitudes se manifiesta como un sentimiento común de obligación que
Finalmente cabe destacar que la reelaboración de LGSM conlleva una visión global del ordenamiento
jco en el que se integran las normas jcas.
Enrico Pattaro propone en su obra una teoría de la norma jca inusual por separarse de todas las
anteriores. Para Pattaro el quid del fenómeno jco radica en las respuestas psicológicas que provoca en los
miembros de la comunidad (aceptación, obediencia, respeto, etc.) acentuando el la nota de control social
19 explica el funcionamiento homogéneo del “ordenamiento”.
20 Pattaro concibe la norma jca como una noción ideal consistente en la convicción social de que ciertos
comportamientos son debidamente regulados. La norma jca no es una expresión lingüística sino una
entidad perteneciente a un mundo ideal que no tienen nada que ver con el de la experiencia.
™
León Duguit, quien concibe la norma como Pattaro, sustentará su teoría al expresar que la existencia de
la norma jca presupone que la masa de individuos que componen la sociedad admite y comprende que
debe ser organizada. No es un sentimiento de obligación (Pattaro) sino de necesidad de puesta en
marcha mecanismos que regulen la convivencia.
Las normas jcas secundarias son el presupuesto lógico de las demás normas en la medida que ofrecen
una serie de criterios de ordenamiento para el orden jco.
Duguit no reconoce una entidad anterior a la conciencia colectiva al entender que ésta es siempre
individual.
Gregorio Robles sostiene en su obra su teoría al respecto, tomando como punto de partida las
coincidencias lógicas entre las normas jcas y las normas de un juego, sintetizando la estructura del
derecho en tres tipos de normas:
3. NORMA JCA=PUNTO DE ENCUENTRO ENTRE REALISMO PSICOLOGISTA Y
CONDUCTISTA.
Esta concepción se debe a Alf Ross que pretende construir una síntesis entre los puntos de vista de ambos
realismos.
a)
Al realismo psicologista.
-Le reprocha: que a la hora de analizar la vigencia de las normas se remita a la conciencia jca
popular, ya que la entiende integrada por un enorme amasijo de ideologías diferentes. Esto
conllevaría la imposibilidad de un Derecho nacional. Ejemplos> el aborto, la aplicación de
impuestos, la libertad de comercio etc.
1)
2)
3)
Las ónticas.
Las procedimentales.
Las deónticas.
1)
Las ónticas: definirían el ser del derecho delimitando los elemento del sistemas:
a) Espacio jco (territorio)
b) Marco jco (Tiempo)
c) Sujetos del derecho
d) Competencias o posibilidades de actuación jca de los sujetos de dcho. (deber)
Las procedimentales: regulan el como actuar de los sujetos de derecho para que una acción
pueda considerarse jca. Tienen carácter necesario. (Tener que)
Las deónticas: contienen la expresión de deber en sentido estricto. Asume formas diferentes:
a) Normas de conducta. ( modelo de comportamiento)
b) Normas de ejecución ( ejecuta la sanción de la norma> hacia los órganos judiciales)
c) Normas permisivas.
d) Normas admonitoras ( exigencia débil que lleva aparejada la posibilidad de generar la
aplicación de sanciones)
2)
b) Al realismo conductista:
3)
- Le reprocha: las dificultades que entraña la predicción de la conducta de los jueces por medio
de la simple observación de las conductas judiciales
¾
Normas Secundarias> relativas a la producción de normas, a la sanción en caso de su
incumplimiento, y a la identificación de las normas que pertenecen al ordenamiento jco en
cuestión.
a) Normas sobre fuentes jcas.
b) Normas de delimitan la validez de las normas en el espacio y el tiempo.
c) Normas de interpretación y aplicación.
SINTESIS: de un lado, la vigencia de las normas se basan en la certidumbre que pueda existir
acerca de su aceptación por los tribunales como fundamento de sus decisiones, y de otro, la
identificación del juez como miembros integrante de la comunidad jca con la que comparte una
ideología determinada.
5. INCIDENCIA DE LA PERSPECTIVA DE ANÁLISIS EN LA DETERMINACIÓN DE LA
NATURALEZA DE LA NORMA JCA.
4. TEORÍA DE LA COEXISTENCIA DE NORMAS DE DIFERENTE NATURALEZA.
El esfuerzo que las distintas teorías de la norma han venido desarrollando no ha conseguido reducir a un
prototipo único a las diferentes normas que conviven dentro de los ordenamientos jcos.
Conclusiones:
™
Consiente de ello, Herbert Hart distingue dos grupos normativos dentro del ordenamiento.
™
1)
2)
Las normas primarias ( pre escriben comportamientos)
Las normas secundarias ( que apoyan a las primarias y constituyen el fundamento del “orden” del
propio ordenamiento)
Entre estas se distinguen a su vez:
a) Reglas de reconocimiento.> son las que tendrían como función identificar las normas como
integrantes de un ordenamiento.
b) Reglas de cambio. > Son las que permitirían al ordenamiento liberarse de un hipotético sentido
estático regulando la creación, modificación y eliminación de normas.
c) Reglas de adjudicación.> aclaran la idea difusa de la obligatoriedad precisando quienes son los
individuos y cual es el procedimiento para juzgar si se ha producido transgresión o no de las
normas primarias.
™
Herbert Hart sostiene que en un pasado remoto se pudieron dar reglas primarias desconectadas de las
secundarias. Y por esto reconoce que la existencia de reglas secundarias que auxilien a las primarias
demuestra el paso de una sociedad pre jca a una sociedad cuyo derecho está recogido en un orden jco.
No existe un único prototipo de norma, de ello es prueba la riqueza de los diferentes
ordenamientos jcos.
La naturaleza directiva de la norma, consecuencia de la función de control del derecho sobre la
sociedad.
Que se dan diversas visiones relativas a la naturaleza de la norma jca de conducta. Y que todas
ellas son correctas en la medida que adoptemos su perspectiva particular :
a) Perspectiva del legislador> norma como imperativo encaminado a corregir determinadas
conductas y promover otras. El ordenamiento estaría compuesto por dichos imperativos.
b) Perspectiva de la forma lingüística> juicio Hipotético. El ordenamiento está formado por una
serie de silogismos con la formula Si A entonces B.
c) Perspectiva de la respuesta social a la norma> norma como motor de la acción social y como
instrumento adecuado de control a través de la influencia psicológica.
d) Perspectiva del receptor de la norma> Norma como obligación motivada, como estímulo
para la acción. El fenómeno jco se interpreta como amalgama de respuestas a estímulos
sobre la conciencia del individuo.
TEMA 11
TEORÍA DE LA NORMA JCA II
Norberto Bobbio concibe el ordenamiento como un integrado de normas primarias, que prescriben
modelos de conducta, y normas secundarias o de segundo grado, cuyo objetivo son precisamente las
normas del ordenamiento.
21 22 1. ESTRUCTURA DE LA NORMA JCA.
1.1 Solución tradicional.
La respuesta a la pregunta de cual es la estructura de la norma jca atiende a tantas perspectivas como a
la de la naturaleza referidas anteriormente.
a)
Desde el punto de vista del emisor ( el legislador): identifica dos elementos:
‐
La voluntad de que se realice un determinado comportamiento.
‐
Y la expresión lingüística de esa voluntad.
b) Desde el punto de vista del receptor (ciudadano/a): se identificarán.
‐
La formula lingüística-normativa.
‐
La interiorización de la misma sobre el psique del individuo.
c) Desde el punto de vista del que atiende al enunciado lingüística: se identificará una expresión
susceptible de ser desgranada en función de las reglas del lenguaje.
d) Desde el punto de vista de quien observa la respuesta social que provoca la existencia de la
norma: identificará.
‐
Fórmula Lca.
‐
Efectos sobre el colectivo.
Se entiende así que muchos juristas que entienden la norma como imperativo o no (al estilo kelseniano)
procedan al estudio de la estructura de la n.jca distinguiendo dos elementos: presupuesto de hecho y
consecuencia.
Es la consideración de la norma jca como imperativo que se desgrana en estos dos elementos (P.H y CS)
la teoría más aceptada hoy por hoy, aunque los teóricos del derecho se aparten de ella por lo que
representa, la unión incongruente de diferentes perspectivas.
1.2 ESTRUCTURA DE LA NORMA Y FUNCIONES DEL LENGUAJE.
Desde la perspectiva del emisor> tomamos como punto de partido del análisis la consideración del tipo
de lenguaje que expresan las normas jcas.
Norberto Bobbio distingue tres funciones fundamentales del lenguaje:
a) Función descriptiva ( transmisión de informaciones que permiten conocer)
b) Expresiva. ( hace participar a otros de un sentimiento especial)
c) Prescriptiva. ( busca provocar una respuesta del receptor)
Normas jcas como enunciados prescriptivos, pretenden provocar un comportamiento determinado en
los individuos que reciben la norma.
Es curioso como la solución tradicional que hacen los juristas ignora la existencia de las diferentes
perspectivas, procediendo con las siguientes operaciones:
1)
2)
Reconociendo la diversidad normativo del ordenamiento solo se contempla en relación al tema de
la estructura las normas de conducta.
Y se examina la estructura de la norma jca de conducta desde la perspectiva del observador
lingüístico atendiendo al enunciado.
Enrico Pattaro identificó cuatro funciones:
a)
Semántica-representativa (evoca imágenes y conceptos). Se diferencia de la descriptiva en que
esta nos hace creer los datos al respecto, mientras que la función semántica nos evoca una
realidad. (Caballo, Inusual, etc.)
b) Preceptiva: que actúa sobre nuestra voluntad provocándonos impulsos volitivos de actuación.
Lleva, al igual que la función descriptiva, como presupuesto la función semántica, es decir, el
conocimiento previo de una realidad. ( Se debe limpiar el pupitre al finalizar cada clase)
c) Emotiva: actúa sobre nuestros sentimientos y nos suscita sensaciones. Diferencia Pattaro la
función emotiva de la expresiva, en la medida en que esta función atiende al sentir del receptor
y no al sentir latente en la expresión del emisor. ( Se están cometiendo injusticias> habrá quien
sienta repudio u odio)
No posee el presupuesto semántico, hay expresiones sensacionales que no conllevan concepto,
“Hurra”, “bah”
d) Sintomática: actúa sobre nuestro intelecto, suscitándonos creencias. La diferencia entre la
descriptiva de Bobbio y la sintomática de Pattaro reside en que la descriptiva nos hace creer
informaciones que nos suministran, mientras que la sintomática nos hace creer a partir del uso
de la lengua que adopta el emisor. La descriptiva es más objetiva que la sintomática, que puede
adoptar muchísimos matices según el propio receptor. ( Un discurso puede desvelarnos el nivel
de autoritarismo que posee el orador)
Éste proceder tiene su explicación, según Pinilla:
a)
Que admitan los estudiosos del Dcho que el ordenamiento jco está compuesto por una amalgama
de normas de naturaleza diferente, no quiere decir que las normas de conducta no ocupen una
posición preponderante entre sus compañeras del ordenamiento.
b) Recordemos el mérito de Kelsen, que elaboró la teoría del derecho como forma. Éste advirtió que
la estructura de las normas jcas es un problema cardinal en su teoría, centrándose en elemento
de la sanción o consecuencia jca. La influencia de Kelsen en la formación de los juristas es
importantísima en los sistemas continentales. Y es muy común que los análisis teóricos dirigidos
a resolver la duda de la estructura de la norma contemple en exclusiva las de conducta,
identificando el presupuesto de hecho y una consecuencia en caso de que ese presupuesto de
hecho se produzca. Kelsen atendió a las consecuencias más que al presupuesto de hecho, aún
sabiendo de la existencia de normas que contemplan sanciones
Kelsen salvaguarda la armonía de su tesis frente a esta objeción argumentando:
‐
‐
‐
‐
Aunque Pattaro no lo señala expresamente, reduciendo las normas primarias y directas a las
funciones semántico-representativas, perceptivas, emotivas y sintomáticas, parece lógico que una
expresión se pueda percibir de manera descriptiva, y que pueda ser tenida como verdad o mentira.
Que existen normas jcas independientes ( contemplan la sanción) y dependientes ( no
contemplan la sanción)
Que el elemento común a la n. jcas independientes y dependientes es el carácter coactivo
del derecho.
Que las dependientes remiten a normas independientes.
Y que finalmente la existencia de una relevancia de la sanción para identificar el orden jco,
que es coactivo en cuanto establece enunciados que declaren que bajo determinadas
condiciones debe ejecutarse determinados actos coactivos.
Las formas verbales como el presente indicativo o subjuntivo, constituyen verdaderos espías de la
función prescriptiva, por ejemplo> deber, estar obligado, tener que, prohibido. Nos hacen sin duda
acometer actos volitivos destinados a un determinado comportamiento.
El futuro simple indicativo y el futuro subjuntivo nos puede remitir a una función descriptiva (mañana
vendrá a tal hora) aunque normalmente se reciba como perceptiva. El ordenamiento está lleno de
normas que contemplan estas dos funciones (prescriptivas y descriptivas).
Entiende Kelsen que el enunciado normativo puede descomponerse en dos normas diferentes:
La recepción descriptiva y prescriptiva variará según el propio receptor de un determinado enunciado
normativo. Las descriptivas podrán desarrollar en los individuos a su vez, una función sintomática.
Así cuando el ciudadano español lee el artículo cuarto de la constitución, entiende que el emisor
quiere que los españoles tomemos como símbolo nacional dicha bandera, y que la respetemos como
tal.
a) El presupuesto de hecho.
b) La sanción.
Kelsen reconoce a la norma primaria como la que prescribe sanciones, quedando la norma que prescribe
el modelo como auxiliar, en contra de lo que la doctrina jca dominante viene reconociendo a las normas
jcas que prescriben comportamientos pleno carácter jco, y relegan las normas que prescriben sanciones
como instrumentales a las de conducta.
23 24 Estructura del enunciado de la n.jca.
Este criterio no es válido, como dice Gregorio Robles, cuando se refiere a la inconsistencia
lógica que supone hacer depender la validez de la normas jcas completas de una norma
incompleta, como la Constitución.
Podemos concluir que las normas jcas, teniendo como presupuesto la función semánticorepresentativa, refieren:
Siguiendo este criterio, según su estructura pueden ser de conducta y el resto ( de
organización)
-enunciados lcos realizados en forma prescriptiva (producen actos volitivos)
¾
- enunciados lcos realizados en forma descriptiva. (Son recibidos en clave sintomática)
¾
¾
™
La estructura de las normas de conducta responderá al siguiente modelo:
Por el contenido de la norma: por este criterio surgen las divisiones sectorial y en ramas del
dcho. Se distinguen:
Normas de derecho público.
Normas de derecho privado.
b)
Ejemplo> el que matare a otro será castigado con pena de prisión de diez a quince años.
¾
¾
a) Un enunciado lco realizado en forma prescriptiva.
b) La recepción del enunciado lco en función semántica que nos hace reconocer el modelo de
conducta contenido en el enunciado. (Términos como castigo, matar, pena, prisión…)
No vamos a admitir este criterio debido a la confusión que puede provocar a la hora de catalogar una
norma dentro de un ámbito u otro.
c) La recepción del enunciado lco en función preceptiva que provoca en nosotros un acto volitivo que
nos refiere la función semántica-rep.
En la medida en que profundizamos en el derecho público, podemos distinguir normas
constitucionales, administrativas, penales, según entremos en una rama u en otra.
(No matare si no quiero ser castigado con X años de prision)
™
™ Normas de conducta se dividen en:
preceptivas (nos indican el deber de un comportamiento)> “El que no lleve intermitente, haga
gesto con la mano para indicar la dirección que va a tomar”.
prohibitivas (nos prohíben una conducta) “ Queda prohibido las federaciones de CCAA”
y permisivas ( nos permiten realizar ciertas conductas) “ El administrado puede iniciar recurso
X”
¾
¾
¾
¾
La estructura de las normas que no son de conducta responde al siguiente modelo:
Ejemplo> “La bandera de X país es de X color”
a) El enunciado lco realizado en forma descriptiva. ( La bandera es de X colores)
b) La recepción del enunciado lco en función semántica que nos hace reconocer el objeto del
enunciado. ( términos bandera, color, país)
c) La recepción del enunciado lco en función sintomático, suscitando la voluntad del legislador. ( El
legislador quiere que yo respete la bandera, que la acepte como símbolo de mi país)
d) La recepción indirecta del enunciado en función prescriptiva, ya que nos incita, conociendo la
voluntad del legislador, a adecuar nuestro comportamiento a las exigencias descriptivas del
enunciado. (Si el legislador quiere que acepte como símbolo la bandera, debo respetarla y
hacerla guardar).
¾
¾
¾
Finalizando, la estructura de los dos tipos generales de normas de conducta determina los
elementos-tipo de cada una de ellas considerados desde la perspectiva del que recibe la norma.
¾
Cabe destacar que este punto de vista puede causarnos desasosiego al observar como las fantasías,
el intelecto, la voluntad del ser humano, puede llegar a arbitrarizar el fenómeno jco, espina que
podríamos habernos evitado acudiendo a la perspectiva del emisor. Aún así, la adopción de dicha
perspectiva hubiera sido contraproducente en la medida en que no podemos percibir el Dcho en sus
dimensiones reales, complejo y difícil de comprender.
¾
¾
¾
2. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS JCAS.
En última instancia, la diversidad de las clasificaciones de las nomas depende del criterio que se utilice.
Los más comunes:
c) Por su modo de producción:
Normas de derecho escrito (la ley, los reglamentos, decretos, etc.)
Normas consuetudinarias ( requieren reiteración y conciencia de que es jurídica)
Normas jurisprudenciales ( dictadas por los Tribunales en sus resoluciones)
Normas de Dcho científico> defendidas por un grupo de teóricos, que sientan su teoría en las
consultas que pueden hacer los operadores jcos a los juristas a la hora de determinar sus
resoluciones.
d) Por su ámbito espacial de vigencia:
Normas jcas generales: rigen todo el territorio que comprende el sistema jco.
Normas jcas territoriales: rigen en un determinado territorio dentro del territorio que abarca el
sistema jco.
e) Por su ámbito temporal de vigencia:
Normas jcas de Vigencia determinada> se dictan para regir en un espacio temporal determinado
de antemano.
Normas jcas de vigencia indeterminada> se dictan con pretensiones duraderas, sin que se haya
determinado cuando acaba su vigencia.
f) Por su extensión:
Normas de extensión general> afectan a todos los miembros.
Normas particulares o individualizadas> individuos expresamente contemplados en la norma.
Norma intermedia entre “extensión general” e individual> dan la posibilidad a la generalidad de la
comunidad a que, en una situación determinada, acudan a las particularidades que ésta norma
contempla.
g) Por el sistema jco en la que se integra: las normas no se nos presentan solitarias, sino
integradas en un orden. Ese orden lo es porque una norma refiere a un superior. Es esa norma
superior la que delimita que una norma pertenezca a un sistema u a otro.
Se da el caso de que varios sistemas adopten una misma norma. A estas normas se las conoce
como de Dcho uniforme.
TEMA 12
a) Por su estructura: estilo kelseniano.
Nomas jcas completas ( o compuestas) > aluden a modelos de conducta (presupuesto de hecho+
consecuencia jca)
¾ y normas jcas incompletas ( o simples)> ( carecen de algunos de estos elementos y deben ser
completadas con otras del ordenamiento con vistas a la integración de una unidad normativa
completa ( norma completas))
¾
25 TEORÍA DEL SISTEMA JCO I
1.
ACEPCIONES DE SISTEMA JCO.
Introducción.
26 Por más que el derecho sea un fenómeno fundamentalmente normativo, tenemos que hacernos una idea
mental de que las normas no están aisladas de otras normas, en absoluto. Las normas conviven con otras
normas y éstas poseen unos criterios que determinan la existencia de un ordenamiento jco.
El ordenamiento jco conlleva un punto de referencia, la “cúspide de la pirámide”, que le da sentido a todos
los escalones que están a sus pies. Esto provoca que el derecho hoy por hoy se manifieste de forma
sistemática, es decir, como sistema jco.
- Mayor conocimiento por parte de los juristas de los sistemas jcos que no le son propios.
(Internacionalización)
3. ORDENAMIENTO JCO= SISTEMA JURÍDICO.
Siendo todas las acepciones de sistema jco correctas, nos interesa la que atiende a los criterios de:
a) Por un lado, fundamento formal
b) Por otro, de fundamento material.
No puede decirse que ambos criterios resulten excluyentes. La disposición jca, fundamento
formal de las normas (proc. De elaboración, aprobación y entrada en vigor) suele incorporar con
precisión los valores materiales que deben ser respetados por el conjunto de las normas del
sistema.
En materia.
La expresión sistema jco es susceptible de ser utilizada en diversas acepciones. Son siete:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
2.
Pespectiva del emisor, es decir, el que emite las diferentes normas. Éste entiende por sistema jco
al conjunto de normas que derivan de una misma fuente de producción (El Estado, la CCAA, etc.)
Perspectiva del receptor, el sistema jco es el conjunto de normas jcas que un individuo
(ciudadano) está obligado a cumplir. Así hablamos de un sistema de normas de conducta.
Perspectiva formal del sistema, concibe el ordenamiento como un conjunto de normas jcas que
resultan formalmente derivadas de otra norma, que es superior. ( Principio de Jerarquía) Están
integradas en el ordenamiento en la medida en que pasan por una serie de formalidades.
Perspectiva de fundamento material de las normas: todas las normas resultan materialmente
derivables de otra norma, considerada superior.
Perspectiva de la proyección de las normas del sistema sobre una misma institución: todas las
normas confluyen, de una u otra manera, en la regulación de una misma institución como puede
ser, “La propiedad privada”
Perspectiva de la interpretación del enunciado normativo: el sistema jco es un conjunto de
atribuciones de significados dadas a los enunciados normativos que integran el sistema y rige a la
comunidad.
Sistema jco como un grupo de ordenamiento jcos a los que se reconoce una similitud de
caracteres ( Civil Law y Common Law)
Un poco de Historia.
El precedente de esta forma de entender la expresión sistema jco se remonta al siglo XVIII, por
JJ Rousseau, en el “Contrato Social”, concibiendo un sistema de legislación.
J. Bentham se refiere expresamente en su obra a sistemas de derecho. Históricamente se
observa una transición desde la concepción del derecho como conjunto de normas a derecho
como un conjunto organizado de normas bajo una unidad esencial. (Santi Romano)Con la obra
de Hans Kelsen, que definirá al derecho como un “ordenamiento del comportamiento humano”,
matiza que un ordenamiento es un sistema de reglas.
Teoría de Hans Kelsen.
Realiza una distinción entre los ordenamientos estáticos y los ordenamientos dinámicos.
™
SISTEMAS JCOS DEL CIVIL LAW Y DEL COMMON LAW.
Se utiliza la expresión sistema jco con frecuencia para diferenciar el sistema continental (Civil Law)
y el anglosajón (Common Law)
¾
¾
¾
™
Civil Law (sist. Jco continental) > responde a la tradición romano canónica e inspira a los países
del continente europeo y de Latinoamérica.
-Conciben el derecho como preferentemente legislativo.
-El Juez debe acudir a la ley y aplicarla. “El juez es la boca de la ley” como dirían los Ilustrados
franceses.
-La formación de los juristas se basa en la interpretación del texto legislativo.
Common Law (sist. Jco anglosajón) > tiene su origen en Inglaterra extendiéndose después a los
EEUU, a la India, Canadá, Australia y el resto de países que fueron colonias suyas.
-Conciben el derecho como un conjunto de reglas abstractas que ofrecen los jueces para
solucionar controversias.
-El Juez soluciona las controversias recurriendo la jurisprudencia (doctrina del precedente) que es
fuente de derecho. Esta doctrina asume dos manifestaciones:
a) Obligación de los jueces a seguir la doctrina de otros tribunales de rango superior.
b) Deber de los jueces de tener en cuenta el sentido de las resoluciones judiciales que ellos
mismos hayan podido tomar en ocasiones anteriores.
- La formación de los juristas del Common Law da mucha más atención a las decisiones
judiciales.
En las últimas décadas, fruto de la globalización, se ha empezado a converger ambos sistemas.
Por un lado en los países de sistema continental el juez está adoptando cada vez más una figura
de fuente de derecho, y por otro, en los países anglosajones, el papel del Status Law (la ley del
poder legislativo) es cada vez más reconocido.
¿Las Razones?
-Mayor sensibilidad que demuestran los TC hacia fórmulas que permitan introducir valores
constitucionales a través de sus interpretaciones.
-Necesidad que viene experimentando el orden jco de responder al ritmo vertiginoso de la vida
social.
Contradicciones:
Que Kelsen considere jurídicas las nomas de organización del sistema, hace que se plantee
lo “jurídico” de las otras normas que integran en este caso, la Constitución. Dicho
concepción kelseniana llevaría a invalidar como parte del sistema a la propia Constitución. El
problema general de la validez del derecho se enfrenta al obstáculo que plantea la dificultad
de fundamentar a la Constitución sin acudir a ningún elemento extraño al propio orden. El
análisis de la unidad del ordenamiento no va a solucionarnos satisfactoriamente este
problema, si no más bien hacernos ver las condiciones para diferenciar unos sistemas de
otros.
4. UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JCO.
4.1 La Constitución como presupuesto de la unidad del ord.jco.
El problema de la unidad del ordenamiento se disuelve existiendo la presencia dentro del mismo de una
norma de rango superior que incorpora un principio de adscripción y exclusión de las normas jcas del
sistema. Esta norma es la Constitución, considerada como supra ley.
Distingamos doble operatividad del texto constitucional como norma fundante del sistema:
a)
27 Ordenamientos estáticos> conciben el sistema como compuesto de normas que provienen
materialmente de otras. Hace derivar la validez de la norma de otras de rango superior a
través de una operación deductiva desde la norma general a la particular.
Hans Kelsen nos pone el ejemplo de las normas que indican que no debemos mentir,
engañar, no prestar falso testimonio, derivan de la norma que ordena decir la verdad.
-Para Kelsen, este tipo de ordenamientos son los de la moral.
-Sólo incorporaría normas de conducta.
Ordenamientos dinámicos> conciben el sistema como un conjunto normas cuya validez
deriva de su correspondencia formal con los procedimientos establecidos en la norma
superior.
-Kelsen atribuye a este tipo de ordenamientos, los jurídicos.
-Contiene normas de organización y normas de conducta. (Producidas siguiendo los
procedimientos de las n. organización)
- Es la norma superior la que determina dichos procedimientos.
Operatividad forma> se traduce en el procedimiento formal
28 -La integración y expulsión de las normas es automática.
b) Operatividad material> se traduce en valores y principios a los que debe ajustarse el contenido
de las normas del sistema.
-Una norma podrá pasar los trámites formales para integrarse, pero si vulnera el contenido
constitucional es necesario poner en marcha mecanismos para poder expulsarla del orden.
observancia de la primera equivale al incumplimiento de la segunda. Hablamos no de
antinomia sino de inadecuación de la primera en relación al objetivo de la segunda, y se
hace necesaria una simple corrección.
2) La Clasificación más precisa de las antinomias es la realizada por Martínez Roldán y Fernández
Suárez al distinguir:
Puestos a elegir entre una tesis formalista pura o una fórmula integradora, aplicaríamos la
solución que vendría a dar la razón a ambas.
Formalista en la medida en que reconozcamos que las normas han de ser integradas en el
ordenamiento sobre la base del cumplimiento de unos trámites formales previamente
establecidos.
Integradora que el incumplimiento de la norma con los valores y principios constitucionales
constituye un motivo para que las normas sean expulsadas del propio sistema.
a)
Conflictos bilaterales y unilaterales: 1ª cuando dos normas comportan la transgresión mutua. 2ª
cuando el cumplimiento de una de las normas en conflicto conlleva el incumplimiento de la otra,
sin que se la situación inversa.
b) Conflictos totales o parciales: 1º se dan cuando el cumplimiento de una conlleva la vulneración
total de la otra. 2ºel incumplimiento de una conlleva la vulneración parcial de la otra.
c) Conflictos necesarios e imposibles. 1º cuando el cumplimiento de una implica necesariamente la
violación de otra. 2º cuando únicamente implican la posibilidad de transgresión de otra.
TEMA 13
Criterios de resolución de antinomias:
TEORÍA DEL SISTEMA JCO II
CARÁCTER IDEAL DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA DEL ORDEN JCO.
‐
-Es común considerar que la coherencia es una de las propiedades inherentes a los órdenes jcos. En
realidad esta idea viene a poner el acento precisamente sobre la relación ordenada que guardan entre sí
las normas. La Idea de la Coherencia es un desiderátum, un debe ser.
- constantemente nos encontramos con que dos o más normas de un mismo ordenamiento disponen
soluciones diferentes ( e incluso contradictorias) lo que desemboca en el imposible de la aplicación del
orden jco en su extensión, pues usar una equivaldría a la inobservancia de otra.
ANTINOMIAS JCAS
Noción de antinomia jca.
-Concepto: situación en la que dos o más normas de un mismo orden jco y con idéntico ámbito de validez
presentan contenidos incompatibles, que entran en conflicto.
- Desgrane conceptual: Conforme a esta definición, entendemos que esta definición requiere:
a) Dos normas de un mismo orden jco.
Criterios para la resolución de conflictos entre los criterios de solución de antinomias:
b) Que tengan idéntico ámbito de validez. (Espacial, temporal y personal)
‐
c) Un conflicto entre ellas: si no hay contradicción no hay antinomia.
‐
- Clasificación:
1) Se distinguen:
9
9
Antinomias en sentido propio ( auténtica contradicción)
En sentido impropio. (Atienden a condiciones que rodean al contenido, pero que no se identifican
con él)
Dentro de las A. Impropias pueden distinguirse:
a)
b)
c)
Antinomia jca es una patología del sistema, por ello exige la habilitación de procedimientos
eficaces en orden a su resolución.
a) Criterio jerárquico: cuando se dé una antinomia entre dos normas de un mismo orden debe
prevalecer la de rango superior. (Art. 9.3 de la CE y ordenación de fuentes en Art. 1 del CC)
b) Criterio Cronológico: principio Lex posteriori derogat anterior. En caso de conflicto entre dos
normas de un mismo orden la posterior prevalece sobre la anterior. Art. 2.2 del CC. Este
criterio es consecuencia directa del carácter dinámico del orden jco, que posibilita la
introducción de nuevas normas. Problema, la costumbre al no poder encontrar un criterio
firme que dilucide cuál es anterior y cuál es posterior.
c) Criterio de especialidad: aplicación preferente de la ley especial sobre la general en conflictos
entre normas de un mismo orden jco. Esto es en función de su menor o mayor extensión
personal, temporal y espacial. La razón de ser de este criterio es conseguir un mayor grado
de justicia a través de una regulación que tenga presente peculiaridades personales,
materiales o espaciales.
d) Criterio de competencia: aplicación prioritaria de una norma jca que entre en conflicto con
otra cuando el propio sistema ha determinado la competencia de tal norma para la
regulación del problema. Su fundamento radica en motivos de eficacia y racionalidad. Art.
149.3 de CE Derecho estatal como supletorio al derecho de las CCAA. Ramón Soriano
destaca las similitudes entre el p. competencia y el de especialidad, sosteniendo que el de
competencia es una forma específica del de especialidad.
Axiológicas: de principios. Por la coexistencia en un mismo orden de normas jcas inspiradas
en valores contrapuestos. Es el ejemplo de ello la cohabitación de valores como el de la
libertad y seguridad. No hablamos de una auténtica antinomia.
De valoración: situaciones que se dan cuando una norma jca castiga con una pena menor a
un acto ilícito de mayor gravedad que el que la otra que sanciona con una pena mayor,
siendo el acto de gravedad menor. No nos encontramos con verdaderas antinomias, sino
ante situaciones de injusticia ( no responden a una exigencia de justicia)
Teleológicas: generadas por la contradicción entre la norma instrumental para la
consecución de un determinado fin y la que prescribe la obtención del propio fina, la
29 Tienen lugar dichos conflictos cuando dos o más criterios de resolución de antinomias pueden
aplicarse para tal fin, y sus consecuencias hipotéticas lleven a resultados distintos.
Pueden señalarse algunas tendencias al respecto:
a) Entre el criterio de competencia y cualquiera de los otros tres, prevalece el primero sobre
todos los demás.
b) Entre criterio jerárquico y cronológico, prevalece el primero sobre el segundo.
c) Entre cronológico y especialidad. Los Jueces no lo tienen claro, unas veces prevalece uno y
otras veces otro. En líneas generales los jueces aplican el de especialidad si la resolución
parece más justa.
d) Cuando jerárquico entra en conflicto con especialidad. Los Jueces tienden a privilegiar al
criterio primero cuando la aplicación del segundo conlleva una solución notoriamente
injusta.
e) Criterio judicial propio: el juez decide justificándose con rebuscada lógica jurídica. Cuando
se presentan dos normas antinómicas con mismo rango jerárquico, y extensión, dictadas por
el mismo órgano en el ejercicio de su competencia, imposibilitaría la aplicación de todos los
criterios.
TEMA 14
TEORÍA DEL SISTEMA JCO III PLENITUD
1. SIGNIFICADO DEL P. DE PLENITUD: LOS ELEMENTOS DE LAS LAGUNAS.
30 -Que el derecho es pleno o completo quiere decir que no tiene lagunas, que dispone de una respuesta
precisa para cada uno de los problemas jcos que se presentan en el tejido social.
- Primera manifestación del P. de plenitud, en derecho común medieval. Al no encontrarse todos los
supuestos en el derecho propio, se acude al Ius Commune
- Diremos que es incompleto o lagunoso cuando se detectan supuestos de hecho con relevancia jca no
contemplados por el derecho.
- Con el apogeo de doctrinas iusnaturalistas racionalistas este principio es llevado hasta sus últimas
consecuencias. Ideal de un orden jco completo y perfecto+ dispersión jca del momento.= fenómeno
de codificación (CC de napoleón en 1804).
Son dos los elementos de las lagunas jcas.
1)
2)
‐
- Los inspiradores del CCNap. Intentaban encontrar un reconocimiento de la función de la ley como
marco general de regulación conforme a las exigencias de la razón. (Atributos de la racionalidad y la
objetividad)
Existencia de un problema de relevancia jca: requiere índole jca, que haya conciencia de que ese
supuesto debe ser regulado específicamente por el derecho, que la sociedad afectada considere
con relevancia jca a ciertas situaciones. No hay una regla definida para poder determinar la
relevancia jca, en el fondo hay un problema arduo y difícil de distinción entre derecho y usos
sociales. Un criterio objetivo sería el de las situaciones presentadas ante los tribunales,
consideraríamos lagunoso un ordenamiento que no ofrezca a sus jueces la resolución de los
conflictos que se le presentasen.
La Falta de regulación por parte del Derecho: para poder concebir una laguna jca en sentido
estricto es necesario que no este regulado el problema planteado. Inexistencia de una norma,
determina existencia de laguna.
-supuesto número 1, es posible que el órgano judicial se encuentre en el orden jco más de
una norma que regule el mismo asunto, ofreciendo soluciones contradictorios. Se trata de
una antinomia, y no de una laguna. Lleva aparejado una modificación normativa.
-Supuesto número 2, regulaciones jcas indeterminadas, donde el individuo se sitúa en una
posición de incertidumbre relativa al no poder tener conciencia exacta debido a contenidos
imprecisos.
-Art.11 del CCNap. “En las materias civiles, en defecto de ley precisa, el juez es un ministro de la
equidad. La equidad constituye un retorno a la ley natural o a los usos recibidos en silencio de la ley”.
Los promotores del Código remitían al juez al dcho natural en el que se fundamentaba la propia ley
positiva. Juez no era libre en su decisión que siempre debía atenerse al dcho natural, porque se
reconocía que las leyes no podían contemplar todos los supuestos.
-Conforme a esta perspectiva no es de extrañar que los promotores del código napoleónico añadieran
en el art. 12 “El juez que rechace o que difiera juzgar con el pretexto del silencia, de la oscuridad o de
la insuficiencia de la ley se convierta en culpable de abuso de poder o de denegación de justicia”.
-Finalmente el art. 11 fue eliminado en el borrador, pero no obstante se añadió en el cuarto “El juez
que rehúse juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley podrá ser
perseguido como culpable de denegación de justicia”
- El artículo 4 fue el leit motiv del fetichismo de la ley, bandera de la escuela francesa de la exégesis,
que rehusaban de acudir a cualquier otra fuente que no fuera el código de napoleón.
La plenitud constituye una exigencia de la propia lógica del sistema jca. Artículos del 1.7 del CCE
que obliga a los jueces a dar una solución a todas las controversias que se le planteen,
ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
- Con la publicación de la obra de Gény, en 1889, se distingue una quiebra del método exegético, al
considerar este autor la ley con limitaciones para abarcar todos los conflictos aun reconociendo la
preeminencia de la ley en el orden de fuentes. Gény propone el Método de Libre Investigación,
atribuido al Juez en su búsqueda de soluciones.
2. TIPOS DE LAGUNAS.
- Diferenciamos las lagunas jcas del ordenamiento de las lagunas jcas de cada una de las fuentes de
derecho. La fuente jca establecida en el sistema es la ley.
- Ehrlich mostraba en su obra que el Método de Gény a la hora de resolver conflictos para los que no
existe previsión legislativa, el juez, lejos de recurrir al propio orden jco, acude a instrumentos
extraños al mismo como la propia naturaleza de las cosas. Reconoce a las lagunas jcas como una
realidad inevitable que demandaba la búsqueda de soluciones justas por parte del juez sobre la base
de elementos extraños al propio orden jco.
- Cuando no hay previstos en los textos de la ley un supuesto dado, se entiende que estamos ante la
presencia de una laguna legal. Cuando ni yendo al resto de fuentes encontramos solución, estaremos
ante la presencia de una laguna jca en sentido estricto.
-Art. 1 del CCS de 1907 identifica por primera vez el reconocimiento de las insuficiencias del principio
de plenitud del dcho, creando un orden, “ en defecto de una disposición legal aplicable, el juez
pronuncia según el dcho consuetudinario, y en defecto de la costumbre, según las reglas que
establecería si tuviese que actuar como legislador, inspirándose […] en la jurisprudencia”.
- Se diferencian:
a) lagunas originarias (provienen de un defecto de origen de la regulación)
b) lagunas sobrevenidas. (Surgen de la evolución de la vida social y las deficiencias de las normas
para englobarlos)
El dogma de la Plenitud del derecho ha evolucionado con diferentes autores:
- También se diferencian desde otra perspectiva:
‐
a) Lagunas voluntarias. (Consecuencia de la voluntad del autor de una regla jca, conscientemente)
b) Lagunas involuntarias. (Falta de previsión del autor de la regla que por motivos ajenos a su
voluntad ha omitido un determinado supuesto)
‐
- Otro criterio diferencia las lagunas jcas en lagunas praeter legem o fuera de la ley y las lagunas intra
legem o dentro de la ley.
a) Praeter legem: se dan cuando las normas particulares que no pueden adaptarse a todos los
supuestos que se pueden producir.
4. METODOS DE SUPERACIÓN DE LAS LAGUNAS JCAS.
b) Intra legem: derivan del carácter inespecífico y general de las normas que no suministran una
solución adecuada a algunos supuestos.
La realidad nos obliga a asumir la existencia de lagunas jcas, emplazando al juez como decisivo
de la creación de derecho que cubra esas lagunas en el ordenamiento.
Lo normal es que el juez fundamente sus sentencias en argumentaciones que revistan carácter
jco.
Se distinguen dos métodos de superación de lagunas:
3. VICISITUDES HCAS DEL P. DE PLENITUD DEL ORDEN JCO.
Bergbhom, teoría del espacio jco vacío, distingue dos esferas vitales del hombre, la que está
regulada por el derecho y la que resulta indiferente a éste. Conforme a esta teoría no podría
darse nunca una laguna jca porque o bien se encontraba la actividad humana prevista por las
normas o bien no lo estaba y era indiferente al derecho.
Zitelman, Donati y Kelsen son contrarios a lo dicho por Bergbhom. Indican que no hay ninguna
acción humana que escape a regulación jca, todas las conductas están previstas o bien en
normas específicas o bien en normas generales exclusivas. En la medida que la norma que
prescribe la exclusión de la regulación de casos no contemplados por tales normas es una norma
jca, se entiende que no puede darse nunca un ordenamiento con lagunas.
Esta tesis también elude la raíz del problema, porque las lagunas efectivamente existen y
requieren una respuesta jca precisa.
31 32 1)
2)
Heterointegración
Autointegración.
1) Heterointegración: juez acude para colmarla a una norma correspondiente a un orden
jco ajeno, que puede ser:
a) Derecho de otro país.
b) Derecho derogado.
c) Normas morales o sociales.
2) Autointegración: supone la indagación de la respuesta jca adecuada al problema
acudiendo a principios o razones inherentes al sistema (PGD y Analogía).
a) Analogía consiste en la resolución de casos no directamente atendidos por normas
jcas acudiendo a la regulación que atribuye el propio orden jco a otros supuestos de
similares características. La analogía es reconocida por el derecho español en el art.
4.1 del CC.
b) PGD. Enormemente discutidos, los PGD se consiguen abstrayendo del conjunto de
normas que configuran el ordenamiento jco el espíritu general del mismo que
permite resolver la cuestión con el sistema jca de que se trate. Son implícitos. Art.
1.4 “en defecto de la ley y la costumbre”.
-En definitiva habrá que precisar en cada situación el sentido en que se utiliza la
expresión plenitud del ordenamiento jco.
a) Delegación de Poder de creación normativa. (Producción en sentido estricto)
b) recepción de normas de otros órdenes. (Incorporación de normas de otros ordenes jcos)
En el caso (A) nos encontramos ante el proceso de producción normativa en sentido estricto. Se
distinguen:
a)
b)
c)
d)
Autoridad Normativa ( sujeto al que el orden jco reconoce la potestad creadora)
Acto normativo: acto de creación, modificación o eliminación de normas jcas.
Documento normativo que refleje el resultado de (b)
Contenido de significado del documento normativo: manifiesta el producto de la actividad de
interpretación que se realiza sobre c iniciando la interiorización.
En el caso (B), el proceso de producción constaría de:
a) Documento normativo de otro orden jco.
b) Incorporación del contenido de a través de los mecanismos que establezca el orden receptor.
c) Contenido-significado de a, resultado de la interpretación que hubiera podido realizar los
destinatarios en el orden jco receptor.
En el supuesto de elevación a categoría jca de un acto normativo carente de fuerza jca, constaría:
a) Si queremos referir la idea de que el sistema suministra en todo caso una respuesta,
el principio cae por su propia base, ante la inmediata visión de numerosas lagunas.
a)
Hecho normativo: acontecimiento al que se le reconoce una capacidad regulativa de la vida de los
individuos-> Costumbres, sentimiento generalizado hacia ciertos principios o valores.
b) Contenido-significado del hecho normativo, que refleja la interpretación de los destinatarios del
orden jco.
b) Si por el contrario, queremos indicar que le propio sistema le proporciona los
instrumentos suficientes para colmar las lagunas jcas recobra todo su sentido.
Los teóricos suele vacilar entre considerar como fuente de producción a los hechos o actos generadores
de normas (Acontecimiento), y a los modos de expresión de la norma jca (Documento).
TEMA 15
Î Acto de creación del sujeto-> Reconocemos como Delegación de Poder de Producción.
Î Incorporación del contenido del documento normativo, a través de los procedimientos
establecidos, al orden jco receptor desde un orden ajeno, y a los hechos normativos cuando se
eleva a categoría jca una costumbre, por ejemplo.-> Recepción Normativa (de un orden ajeno (
jco de otro país, las costumbres sociales o la moral).
FUENTES DEL DERECHO
1. CONCEPTO.
-Uso del lenguaje ordinario para referirse a términos jco- técnicos. Consecuencia: creación de una cierta
confusión para los que son profanos al mundo del derecho. Un tipo de locución metafórica es la que
suministra la idea de “fuente” del dcho.
-Nos remite a la imagen de causa, origen, principio creador de dcho. Se entiende así:
-Desde la consideración de fuente como modo de expresión de las normas jcas se mencionan
determinados arquetipos normativos entre los que cabe destacar:
a) Fuente de producción de dcho: acontecimientos a los que se reconoce capacidad de producir dcho.
1) La ley
b) Fuente de conocimiento de dcho: documentos que permiten conocer el contenido del orden jco.
2) Reglamento y otras disposiciones de rango inferior a la ley.
Ambas concepciones mantienen perfiles bien diferenciados.
3) Costumbre.
-El análisis de las Fuentes se hace desde la perspectiva de producción, que es más relevante para la teoría
del dcho. Son muy diversos los aspectos desde los que se puede tomar en consideración a la idea de
producción del dcho. Así.
4) PGD
1) Fuente de Producción como sensibilización social en relación a una situación determinada. Por ejemplo,
frente a las minorías étnicas en un hipotético contexto discriminatorio. La sensibilización social produciría
disposiciones jcas que tienen como fin acabar con tal situación.
6) Doctrina científica.
2) Fuentes de Producción como entidades externas al orden jco que lo constituyen como tal. Ejemplos: el
Poder Político, o desde la perspectiva del iusnaturalismo; la Razón o Dios.
3) Fuentes de Producción como entidades a las que el propio orden atribuye la capacidad de producir
normas de derecho vigente.
5) Jurisprudencia.
7) Convenios colectivos y sentencias judiciales.
Ello no hace sino patentizar el carácter teórico del concepto de fuente. Sin embargo hay que señalar el
papel de la ley en los sistemas legalistas de nuestra civilización, desplazando la tradicional consideración
que había tenido la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los juristas.
2.
DESCRIPCIÓN DE FUENTES DEL DCHO ( Perspectiva de fuentes como expresión de
normatividad)
2.1 Ley.
-La última tiene como presupuesto la existencia del orden jco. En relación al problema esto no basta,
puesto que el proceso que constituye un ordenamiento jco comparecen entidades diversas en función de:
33 34 ‐
‐
‐
‐
‐
‐
Evolución hca. : la ley constituye uno de los instrumentos fundamentales en los que se asienta el
poder sobre las sociedades y sus individuos. Es derecho escrito, por lo tanto cognoscible para sus
destinatarios-> cumple con el ideal de seguridad jca.
La ley pasa de considerarse un elemento más de la amalgama del fenómeno normativo a
presentarse como fuente, redimensionada por el triunfo del poder político burgués con respecto
al viejo régimen a lo largo del XVIII. ( Iusnaturalismo racionalista)
En un primer momento la ley se concebía como algo estático, que representaba el principio de
atemporalidad de la justicia. Era un producto racional con vocación eterna. ( Propio de los
Estados liberales del siglo XIX)
La mayor sensibilidad social que incorpora las exigencias de una clase proletaria con voluntad
política desencadenó la concepción de la ley como un elemento al servicio de la justicia social,
como igualadora, abriéndose así una concepción dinámica de la ley, que culmina en el siglo XX.
Consecuencia: el legislador usa la ley para modificar continuamente la regulación de la vida
social, atender a las exigencias sociales de cada momento hco.
Conclusión: la maleabilidad de la ley con respecto a los intereses de los grupos de poder en la
sociedad.
El contexto de de motorización legislativa que viven nuestras sociedades ha conducido a la
adulteración del papel de la ley.
Como sostiene el profesor Ara Pinilla podría decirse que asistimos en nuestros días a la pérdida
definitiva del prestigio de la ley como fuente por antonomasia del derecho… hasta cierto punto.
Esto se explica desde cuatro razones:
1) Interés de los juristas en preservar su peso en la toma de decisiones políticas.
2) La efectividad de la ley como medio de regulación en la doble vertiente, facilidad de
transcribir modelos de conducta y sentimiento obligación que genera.
3) Con independencia de que reconozcamos la pérdida de capacidad de la ley, su carácter
escrito y público asegura una cierta realización ideal de la seguridad jca.
4) Es la ley constitucional la que fundamenta el orden jco.
Es la fuente hca por excelencia, de todos los pueblos sin excepción. Entra en declive en el momento
en comienzan a crearse los modernos ordenes jcos, y la introducción de la idea del imperio de la ley.
Se razona la necesidad de subordinación de la costumbre a la ley a través de:
a) La menor seguridad jca de la costumbre frente a la ley.
b) Limitaciones realizativa de la costumbre, que refleja una situación fáctica, en la transformación de
ciertas conductas que la ley si puede realizar.
c) Las dificultades operativas de la costumbre (derecho como reiteración continua) frente a la
inmediatez de la ley.
Se distinguen tres tipos de costumbres:
1)
2)
3)
Costumbre contra legem, contradice al contenido de la ley.
Costumbre praeter legem, materia no contemplada por la ley.
Costumbre secundum legem, costumbre a la que se remite la ley.
Los ordenes jcos de nuestro entorno cultural prescriben la costumbre contra legem, admiten la
praeter legem, y se sirven de la secundum legem.
2.4 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Son preceptos que se destilan de un conjunto de normas del ordenamiento, que sustentan el mismo
ordenamiento. No son literales, sino deducidos.
Se distinguen:
2.1.2 TIPOS LEGALES.
a) Constitución: más destacada, norma fundante, supra legal.
-PGD internos: los que vendría a satisfacer la necesidad de suministrar un criterio al justificar una
decisión (que no contradice a la ley pero que de alguna manera anida en ella) cuando el sentido
literal de la ley y el esto de fuentes resulta insatisfactorio.
b) Leyes ordinarias: textos jerárquicamente inferiores y subordinados a la C. Fuerza jca
particular, se encomienda a un órgano específicamente constituido a ese efecto (P. Legislativo),
que representa la voluntad popular.
-PGD externos, reflejan el conjunto de criterios a los que responde la propia creación del orden jco en
sus diferentes manifestaciones. Tienen un valor informante del orden jco.
c) Leyes orgánicas: art. 81 CE Previstas en algunos ordenes jcos, para la regulación de
determinadas materias que se consideran importantes. La peculiaridad de su procedimiento ha
movido a concebirla como superior a las leyes ordinarias, posición no asumida por la generalidad.
Exige mayorías absolutas, y en España se dedican a regular el desarrollo de los derechos
fundamentales, instituciones o ciertas situaciones que afectan dchos fundamentales.
d) Disposiciones administrativas con fuerza de ley:
Se distinguen los PGD, a su vez:
-) Decretos legislativos. Dicta el P. ejecutivo por delegación del P. legislativo. Tiene, lógicamente,
sus límites.
‐
‐
-) Decretos leyes. Dicta el gobierno sin mediar una delegación por parte del P. Legislativo, por
razones de urgencia, quedando sin embargo, su carácter de fuerza legal bajo el refrendo del
Parlamento.
2.5 JURISPRUDENCIA.
2.2 REGLAMENTO.
Disposición normativa de carácter general que dicta el P. ejecutivo. Tienen carácter escrito y público.
Es jerárquicamente inferior a la ley. Se distinguen según la autoridad que los emane.
Sea como fuere, reconocer la C. como fuente jca por excelencia que sin perder su condición legal,
condensa la legitimidad del sistema jco. En consecuencia habría que hablar de principios
constitucionales.
Explícitos. ( reconocidos por una disposición del sistema)
Implícitos.
-Se considera jurisprudencia al conjunto de doctrinas y principios comprendidos en las decisiones de los
tribunales de justicia. Se le atribuye un valor de fuente de expresión de derecho en el sistema de la
COMMON LAW. En los países del sistema continental, la jurisprudencia ocupa una posición inferior a la ley,
concibiéndose como el producto de la aplicación de ésta.
2.3 COSTUMBRE.
-Argumentos de los sistemas continentales en pro de la ley como fuente:
Forma de expresión más espontánea y natural del fenómeno normativo. Se considera costumbre jca
al hecho normativo integrado por la repetición continuada y persistente de un comportamiento social
y la conciencia de que hay un carácter jco al respecto.
Carácter escrito y público garantiza la observancia del principio de seguridad jca.
35 Cada caso tiene un significado autónomo y por mucha semejanza que se de con otros, merece una
atención específica.
36 -Aún con todo, en los sistemas legalistas las decisiones de los órganos judiciales superiores constituyen un
rico material para la perfección del sistema jco revalorizando la posición de la jurisprudencia, pero sin
carácter vinculante.
c)
d)
Eficiente: esta causa entiende las distintas instancias, facultades y categorías que crean y
fundamentan ( la razón, Dios, el poder, la naturaleza, etc.)
Causa Final: a la finalidad-> seguridad jca y obediencia al dcho.
2.6 DOCTRINA CIENTÍFICA.
4.
-No es habitual encuadrarla dentro de las fuentes. Savigny considera, no obstante, que la labor de los
juristas es el modo de expresión del derecho de sociedades jcamente desarrolladas.
CONSIDERACIÓN DE LAS FUENTES DEL DCHO ESPAÑOL.
-El orden jco español ofrece un catálogo de fuentes de dcho original por asistemático (ausencia de
regulación exhaustiva en el texto constitucional, aún así las nombra en el artículo 149)
-No obstante, los legisladores y órganos competentes recurren a la opinión de los científicos del dcho.
Para:
-Es el CC el que regula el sistema de fuentes en su artículo 1
a) dicta disposiciones jcas.
1.1 Ley-> costumbre->PGD (orden de fuentes); 1.2 Jerarquía normativa; 1.3 Costumbre en defecto
de ley ; 1.4 PGD función informativa en defecto de costumbre, 1.5 Tratados Internacional y su
aplicación en España; 1.6 Posición de la Jurisprudencia como complementaria a través del TS; 1.7
Deber inexcusable de los Jueces y Tribunales ante los asuntos que se le presentaren.
b) determinar significado exacto de los enunciados.
- La Jurisprudencia constituye no una fuente, sino un elemento auxiliar a la producción jca, que está
condicionada en buena medida por las opiniones doctrinales.
- Para los estudiosos del dcho este aparente desenfoque radica en el redimensionamiento de la
función que se le atribuye al D. C en los países de nuestra órbita en el momento de configuración del
Código. Hoy por hoy no obstante, el mismo derecho civil pierde su carácter globalizante, pero aún así
mantiene en su contenido la regulación del sistema de fuentes de España. Este problema no ha sido
solucionado debido fundamentalmente a la incomodidad de los constituyentes de 1978 para con una
alteración de las regulaciones consolidadas en el mundo jco.
2.7 FUENTES JCAS DE ÁMBITO PERSONAL LIMITADO.
- Es común concebir a las fuentes jcas a través de la generalidad de las disposiciones normativas, que
deben imponerse a la sociedad sin excepción de individuos ( P. Igualdad)
- Ello no excluye que la norma en cuestión afecte a un grupo de personas o a un solo individuo. Diremos
que se trata de normas con elemento personal, que no obsta para su eficacia general.
- No sucede lo mismo con otras fuentes destinadas a desarrollar sus efectos en un ámbito personal
reducido.
La entrada en vigor de la Constitución de 1978 no solucionó este problema tan incómodo para los
estudiantes del derecho. No obstante en el artículo 149. 1-8º parece legitimar el sistema de fuentes,
integrando el artículo 1 en el nuevo orden jco que consagra la misma Constitución en el 9 (sujeción a
la C y al imperio de la ley, garantía de principios jcos). Por lo demás:
Se distinguen:
‐
A) CONTRATO: Transacción o convención que origina derechos y obligaciones correlativos por las
partes contratantes. Se considera fuente, modo de expresión, pero siempre subordinado a las
disposiciones legales.
B) CONVENIO COLECTIVO: supuesto específico de convección que origina derechos y obligaciones
para las partes, se presenta en el ámbito del dcho laboral entre los representantes de los
trabajadores y empresarios para regular sus relaciones.
C) SENTENCIA JUDICIAL: se entiende desde la perspectiva de los que consideran sentencias fuente
del dcho admitiendo que causa efectos a las partes inmiscuidas, sus herederos y sus
causahabientes.
3.
‐
‐
‐
CLASIFICACIÓN DE FUENTES DEL DERECHO
Las circunstancias citadas han provocado una buena cantidad de clasificaciones entre ellas las +
destacadas:
1)
2)
3)
4)
FORMALES Y MATERIALES: formales a los distintos modos de expresión del fenómeno jco.
Materiales al conjunto de realidades que inciden en la producción. Ej.: Legislador ( f. material) ,
el documento -> ley, etc. ( F. formal)
ESCRITAS Y NO ESCRITAS: esta clasificación obedece a la simple circunstancia de que el modelo
normativo que integra la fuente del derecho esté o no expresado por escrito. La ley sería, por
ejemplo, una fuente escrita; la costumbre y los PGD, una fuente no escrita.
EN FUNCIÓN DEL GRADO DE OBJETIVACIÓ DE LAS DISTINTAS FUENTES, distinguimos fuentes
completamente objetivada, ( revestidas de autoridad-> distintas clases de leyes) y las fuentes
parcialmente objetivadas ( la razón)
PEREZ LUÑO hace una original clasificación atendiendo a la causa material, formal, eficiente y
final del derecho:
a) Material: factores sociales.->fuentes políticas, culturales, originarias ( fuerzas sociales
fundantes) y derivadas ( producción de dcho conforma a las disposiciones de un sistema jco)
b) Formal: modo de exteriorización del derecho->f. formales de conocimiento (documentos,
etc.) y las f. formales de interpretación y aplicación.
37 ‐
‐
‐
‐
Tratados Internacionales: reconoce carácter válidamente celebrados legal a través del art. 96.1.
Se les reconoce la supra legalidad, pero mantienen un rango subordinado a la C debido a que
son imposibles de derogar por ley ordinaria, sino conforme a lo que establezca el propio Tratado.
Sentencias del TC: 164.1 declaración de inconstitucionalidad (legislador negativo), efectos sobre
la ley en cuestión. Marina gascón y el sector doctrinal que representa entiende la existencia de
determinados tipos de sentencia en los que el TC actúa en cierto modo como legislador positivo,
superando las estrecheces del art.164.1 Esto es más aparente que real.
Reglamentos: 97 de C en función reglamentaria del Gobierno. Están subordinados a la ley. En el
art. 23. De la LEREJAE reconoce un orden de reglamentos:
a) Decretos (Consejo de Ministros).
b) Ordenes acordadas de Comisión Delegada del Gob.
c) Ordenes ministeriales.
d) Disposiciones de autoridad y órganos inferiores.
Costumbres: la apelación como fuente jca autónoma subordinada al derecho escrito debe ser
matizada.
1) El Orden español excluye el tipo contra legem.
2) La secundum legem no plantea ningún problema de ilegalidad con otras fuentes
jerárquicamente superiores. Queda, no obstante, excluida como fuente.
3) Praeter legem encuentra pleno acomodo en defecto de la ley aplicable, si bien en la práctica
su uso se reduce a nada.
Contratos: se hecha de menos en el orden español que sea reconocido como fuente del dcho,
aunque sea de ámbito personal limitados.
Convenios colectivos: la C. reconoce su fuerza vinculante en el art.37.1 (derecho de negociación
colectiva, y fuerza vinculante de convenios).
Jurisprudencia: queda minusvalorada a complemento del orden jco con la doctrina que de modo
reiterado hace el TS al interpretar la ley, la costumbre y los PGD.
La doctrina científica queda sin ningún reconocimiento por parte del sistema jco español.
CONCLUSIÓN: todo ello prueba la naturaleza estrictamente teórica de la catalogación de fuentes, que
poco tienen que ver, en ocasiones, con el funcionamiento real del derecho.
38 TEMA 16
-Punto de referencia: su publicación. Doble motivo:
VIGENCIADE LAS NORMAS EN ESPACIO Y TIEMPO.
1.
a) No hay norma jca vigente que no haya sido publicada (es una conditio sine non quam)
DETERMINACIÓN DE AMBITO DE VIGENCIA DE N. JCAS.
b) Es la norma publicada la que fija los eventuales requisitos adicionales a la propia publicación
para entrada en vigor.
-Idea de Orden jco como conjunto de normas destinadas a regir vida del hombre en sociedad->lleva
consigo cúmulo de hechos y relaciones que se hacen objeto de regulación jca.
- Las normas jcas extienden su vigencia a la totalidad de los hechos y relaciones que se dan en la
sociedad. Estos elementos pueden ser muy variados: nacionalidad, ubicación de residencia legal, etc.
-Esto obedece al Principio general de publicidad de las normas que garantiza la C. en el art.9.3.
Se dice que la publicidad de las normas jcas garantiza su publicidad formal pero no la seguridad
de su conocimiento automático por parte de los destinatarios, pero se intenta facilitar de la mejor
manera.
- Esta diversidad dificulta la indagación de una solución unitaria de la vigencia de las normas jcas.
Publicación formal-> posibilitación de conocimiento
Publicidad material->ideal de conocimiento generalizado del dcho.
2.
VIGENCIA DE LAS NORMAS JCAS EN EL ESPACIO.
‐
El Planteamiento nos lleva directamente a distinguir dos ideas:
‐
a)
Principio de personalidad-> aplicación a las acciones y relaciones que establece el individuo,
coincide con la ley de su nacionalidad y eventualmente con el lugar de residencia legal.
b) Principio de territorialidad-> aplicación inmediata, cualquiera que fuese su nacionalidad o
residencia o los sujetos intervinientes.
‐
La aplicación de uno u otro principio trae de cabeza un problema de satisfacción de la concurrencia
legislativa y jurisdiccional.
‐
La Publicidad de las normas no constituye, en cualquier caso, un requisito suficiente para su
entrada en vigor. En cualquier caso el CCE establece en el 2.1 los veinte días para la
completa publicación el BO, con carácter general.( Vacatio legis)
Es habitual que se adelante la entrada en vigor al día de la publicación, o al día siguiente.
Conclusión: cierta versatilidad a la hora de delimitar el momento de la entrada en vigor de
sus normas no responde en general a ninguna inconsistencia del sistema sino a razones del
propio contenido.
Se explica el retraso, por ejemplo, para que los ciudadanos pueden asimilar el cambio de
situación. Se explica un adelantamiento de la publicación por razones de urgencia, calamidad
pública, etc.
Vacatio legis: tiempo que media entre la aprobación de la norma y su publicación oficial.
a)
Legislativa: se da una determinada situación que se estima debe ser regulada y sobre la que
gravita la posibilidad de aplicación de varias legislaciones de ordenes distintos.
b) Jurisdiccional: se da cuando la competencia para dilucidar la solución de un problema puede estar
en manos de jurisdicciones diferenciadas.
3.2 PERDIDA DE VIGENCIA
-¿quien se ocupa de este problema? Se ocupan, lógicamente, las normas del derecho internacional
privado cuando hay conflictos entre leyes de distintos países soberanos e independientes, y las de
dcho interterritorial cuando hay conflictos entre leyes de territorios sometidos a la soberanía de un
mismo Estado (CCAA, Estados, Cantones, regiones.)
-Supuestos diferentes:
1) Transcurso de tiempo fijado
2) Nulidad.
3) Derogación.
- Nuestro orden jco el art.8, 9, 10 y 11 del CCE hace una compleja combinación de criterios que
condensa:
1) Transcurso de tiempo fijado: normas que regulan situaciones concretas y que atienden a
una determinada necesidad de carácter transitorio. Puede adoptar diferentes formas:
a) Vigencia condicionada determinada: los acontecimientos definen la pérdida de
vigencia.
b) Vigencia condicionada indeterminada: consideración del cumplimiento de la
condición exige algún tipo de valoración subjetiva.
2) Anulación: comporta la expulsión del orden jco. Es una agresión externa a la propia
norma. No responde a ningún mecanismo automático, sino que requiere la decisión del
órgano competente. La condición de una disposición como nula lleva como consecuencia
la retroacción de sus efectos al momento en que todavía no había desplegado la
vigencia. Se produce ex tunc.
3) Derogación: procedimiento de suspensión de u alguna o algunas de las normas del
sistema. Origen conceptual: Modestino sostenía que “una ley puede ser objeto de
derogación o de abrogación”, derogación era la sustracción de una parte de la ley, y
abrogación la desaparición total de la misma.
-A diferencia de la anulación, en la cual los efectos de la norma se retrotraen, en la
derogación los efectos se mantienen. Se denomina Ex nunc.
-El fundamento de la derogación normativa radica en la conveniencia de preservar la
idoneidad del dcho para la realización de sus objetivos.
-El legislador actúa de dos modos:
a) bien dictando una disposición que incluya la indicación de su efecto derogante.
(Derogación expresa)
b) bien dictando una disposición cuyo contenido resulte incompatible con el contenido
de otras normas hasta ahora vigentes. (Derogación tácita)
Las dos maneras de derogar una norma jca tienen idénticos particularidades:
1) Preferencia territorial: leyes penales, de policía, de seguridad pública.
2) Preferencia al de personalidad: estado civil, capacidad, derechos y deberes familiares y sucesión.
3) posesión, propiedad y demás dchos sobre bienes inmuebles, se rigen por la ley del lugar.
4) Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos demás actos jcos se rigen por el país que
las otorgue.
- El art.12 del CCE establece una regulación general en la que proscribe la ley extranjera cuando
resulte al orden público y al uso de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley española.
Norma de conflicto-> por la ley y autoridad española.
-En los conflictos de concurrencia jurisdiccional, el art. 16 se aplican los mismos preceptos de los
artículos 8, 9, 10, 11, con particularidades.
a) ley personal-> vecindad civil.
b) No aplicable en los apartados 1.2.3 del art. 12 sobre calificación, remisión y orden p.
3.
VIGENCIA DE NORMAS EN EL TIEMPO.
3.1 ENTRADA EN VIGOR.
39 40 1)
2)
La derogación expresa ( por voluntad del legislador, entre enunciados): dos
modalidades:
a) Norma delimita cuales son normas derogadas.
b) Norma no especifica cuales son derogadas.
La derogación tácita (por incompatibilidad de normas), CCE contempla supuesto de
derogación tácita en artículo 2.2, “Las leyes solo se derogan por otras posteriores.
‐
‐
La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá a
todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con lo
anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta
hubiera derogado”.
‐
Hechos: en sentido amplio, cualquier acontecimiento que se produce en la realidad ( física y
psíquica)
Hecho jco: cualquier acontecimiento que se produce en la realidad y al que el orden jco le
atribuye una determinadas consecuencias jcas.
No está claro que todos los hechos jcos tengan su origen en un acontecimiento de la realidad
física. Escuela de Upsala conduce a la paradoja que supone la producción de efectos jcos al
margen de cualquier acontecimiento existente en la realidad.
Existencia de acontecimientos de carácter inmaterial al que se le atribuye efectos jcos: la
premeditación, la alevosía, etc.
2. ACTOS JCOS.
-Abolición: derogación de un conjunto de normas propias de una misma institución.
- Engloba tanto a los acontecimientos naturales (hechos jcos) como a los acontecimientos que tienen
su origen en la voluntad del individuo (actos jcos)
3.3 TRANSICIÓN DE NORMAS JCAS.
- Conviene citar que las consecuencias adquieren una forma diferente según los casos.
-Nos referimos al problema de la aplicabilidad de las normas a situaciones producidas con anterioridad a
su entrada en vigor. Normas jcas caracterizan por la determinabilidad del momento de entrada en vigor y
por la indefinición del momento de pérdida de vigencia.
Acto ilícito: discusión doctrinal, por un lado se le reconoce carácter jco en la medida en que se ha
entendido que el dcho les tiene en cuenta desde el momento que promueve su represión, por otro, se
les categoriza como actos puramente anti jcos.
-De los tres supuestos:
a) Anulación y derogación: de entrada indefinibles.
Se podría decir que los actos lícitos resultarían jcos en el sentido de constituir hechos que el hombre
lleva a cabo voluntariamente cuya realización es contemplada por el dcho en términos permisivos.
b) Transcurso de tiempo de vigencia: siendo simples puede decirse que es determinable, pero nadie nos
dice que antes de que se cumpla el plazo dicha norma jca pueda ser anulada o derogada. Por lo tanto los
reconoceremos como indefinible también.
Los actos ilícitos son jcos en el sentido de constituir hechos voluntarios del individuo que son
contemplados por el dcho, y paradójicamente, anti jcos en la medida en que el mismo dcho los
concibe en términos prohibitivos.
- La indefinición nos permite actuar al amparo de la seguridad jca. Y el corolario de ésta es el principio de
irretroactividad, que garantiza que una norma que entre en vigor no sea aplicada a supuestos dados antes
de su publicación., como exigencia lógica del sistema que aspira a un cierto ideal de justicia.
‐
- Ello no impide que en ciertos supuestos contemplados por el ordenamiento se permita retrotraer los
efectos de una nueva norma a situaciones anteriores a su publicación, en un afán de ser más justos. Es lo
que sucede con los modernos ordenamientos. España, por ejemplo, reconoce el valor superior de justicia
en el art.1.1 de la CE, el p. de seguridad jca en el art. 9.3 de la CE y el de irretroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, en el mismo
artículo.
- Art.25.1 de CE garantiza la interdicción de la retroactividad en el ámbito sancionador, penal y
administrativo, “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa según la
legislación vigente del momento”.
‐
- Una interpretación literal de la C nos llevaría en la práctica a declarar la inconstitucionalidad de la casi
totalidad de las normas (materiales) que se reconozcan en si mismas efectos retroactivos, puestos que el
objeto típico de las normas materiales es la atribución de dchos y deberes a los individuos. Por ello el TC,
en una sentencia de 1986, expresó que “ hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas
en el ámbito de los dchos fundamentales y de las libertades públicas, o en la esfera general de la
protección de la persona”.
Actos lícitos se clasifican en:
a) Debidos (realización exigida por el orden jco, aun cuando queda en la voluntad del individuo
llevarlos a cabo) -> declaración de Hacienda.
b) Libres (realización queda al libre albedrío del individuo sin que medie ningún tipo de
exigencia) -> compraventa de un periódico.
Presenta dos modalidades:
1) Efectos determinados: acto en el que sus efectos están determinados por el orden jco,
como el cambio de residencia legal.
2) Efectos Indeterminados: acto cuyos efectos no están regulados por el orden jco, sino por el
propio sujeto o sujetos ( Negocio jco) Betti, “Acto de autonomía privada reconocido por el
dcho como productor del nacimiento, modificación o extinción de relaciones jcas”
Benito Castro, negocio jco como “acto jco por el cual una o más personas instauran,
mediante declaración de voluntad, una relación jca cuyos efectos se subordinan a la voluntad
declarada, y cuyos límites son los permitidos por el dcho”.
Actos jcos positivos y negativos:
a) Positivos, acciones voluntarias propiamente dichas, a las que se le reconoce un efecto jco.
b) Negativos, omisiones del sujeto de quien cabía esperara una actuación positiva.
Esta división tiene su justificación en la relevancia que puede tener la omisión de las conductas
humanas en el mundo de los jco.
- La retroactividad, en función de que venga reconocida por la propia norma o no, puede ser:
3. TEORÍA DE NULIDADES.
a) Expresa.
Se clasifican, según esta teoría, en:
b) Tácita.
a) Actos jcos inexistentes.
b) Actos jcos nulos.
c) Actos jcos anulables.
TEMA 17
HECHOS JCOS OPERATIVOS.
1 HECHOS Y HECHOS JCOS.
‐
a)
No todas las situaciones que se producen en el espacio social merecen ser reguladas por reglas
jcas.
41 Inexistentes: cuando no concurren los elementos y requisitos que demanda la propia
estructura del negocio jco. Se declara inexistente una compraventa, por ejemplo, si no hay
en la realidad un comprador o un vendedor. El ordenamiento considera este negocio
inexistente y por lo tanto, lógicamente, no hay efectos jcos esperables.
42 b)
c)
Nulos: platean un cariz diferente a los inexistentes. La falta de algunos elementos y
requisitos que el dcho considera esenciales los coloca al margen del mundo jco. A diferencia
de lo inexistentes, los actos nulos han funcionado en algún sentido, creando una apariencia
de realidad, pero que es necesario destruir.
Anulables: Son negocios válidos hasta que se denuncie su invalidez. Los elementos o
requisitos que falten no se consideran esenciales, con los que desprende sus efectos si no se
impide.
3)
‐
Crítica: el gran acierto de la teoría ecléctica consiste en haber sabido diferenciar con nitidez los
casos en los que los órganos legisladores toman la decisión de regular una relación social
preexistente de aquellos en que estos mismos órganos deciden configurar una relación jca ex
novo, sin que exista una relación preliminar.
Conviene precisar que la apelación que hemos venido haciendo al carácter esencial de tales
requisitos no deja de representar una concesión a las fórmulas lcas habituales entre los juristas
que tratan el dcho como una realidad sustantiva, siendo no más que convencional.
‐
Tema 18
‐
RELACIÓN JCA.
1.
‐
‐
‐
‐
‐
‐
CONCEPTO
El hombre se encuentra inmerso en un sinfín de relaciones con otros sujetos, configurando la
misma sociedad. El derecho asume la regulación de ciertas relaciones interpersonales dotándolas
de unas consecuencias jcas específicas.
Lecaz Lecambra. Relación jca como “uno de los conceptos puros” de la ciencia del dcho.
Adolf Merkel, “el concepto central, junto con el de derecho, de la ciencia jca.” El derecho regula
las relaciones interpersonales.
Savigny hace un análisis ordenado de la relación jca. La define como “una relación de persona a
persona, determinada por una regla jca, la cual asigna a cada individuo un dominio en donde s
voluntad reina independientemente de toda voluntad extraña”
Giorgio de Vechio: “un vínculo entre personas, en mérito del cual una de ellas puede pretender
algo a lo la otra está obligada”
Larenz “nexos jcos entre personas en cuanto sujetos de derecho…”
‐
‐
2.
1)
2)
3)
4)
5)
Galiano: “situación de mutua y recíproca vinculación entre dos o más personas regulada por una
norma jca, originada por un hecho, ya natural o ya producido voluntariamente y que tiene por
objeto determinadas prestaciones”.
2.1 ELEMENTOS INTERNOS.
a) Elemento subjetivo: la relación es un nexo o vínculo de sujetos. La relación jca abarca el vínculo
entre sujetos, de derecho (que pueden ser personas físicas como jcas) Desde la perspectiva
normativista, también podríamos considerar la relación como un vínculo entre el sujeto de
derecho y el ordenamiento, pero está claro que éste carece de personalidad jca.
El sujeto de una relación jca puede ser:
La coexistencia de ambos elementos ha sido interpretada por diversos teóricos, dividiéndose éstos en
las siguientes posturas:
‐
‐
Elemento subjetivo ( existencia de sujeto o sujetos)
Objeto de la relación.
Vínculo de atribución.
Hecho generador.
Norma reguladora.
4 y 5 se consideran elementos externos.
a) Componente material ( relación en sí misma)
b) Componente normativo ( da carácter jco)
2)
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JCA.
1,2 y 3 se consideran elementos internos de la relación.
Según Savigny, distinguimos dos elementos en relación jca:
1)
Si nos encontramos ante una relación jca de filiación no es porque preexista una relación natural
de filiación a la que el dcho decide atribuirle efectos jcos, sino porque el orden jco ha
determinado la instauración de dicha relación.
En nuestros días se observa un aumento de la creación de relaciones ex novo. ( caso de la
tributaria) Que hayan más relaciones ex novo, que las que son preexistentes en la sociedad no
afecta, sin embargo, al concepto de relación jca, ya que esta está determinada en ambos casos,
por el derecho.
Así, en las relaciones en las que subyace una realidad social preexistente el componente material
vendría dado por la propia relación social, conforme a la norma jca.
En las relaciones jcas ex novo por el derecho será c. material el propio modelo de relación
implantado por el dcho.
Se consideran:
Acentuando la presencia del elemento normativo:
‐
Teorías eclécticas: entienden que el peso de ambos elementos no es el mismo según los casos.
Hay peculiaridades.
Parte de la diferenciación de Savigni entre supuestos de relaciones sociales bajo el imperio de la
ley y las que son totalmente ajenos a ésta. El tercer supuesto estaría integrado mitad y mitad,
las relaciones jcas de este supuesto admitirían un mayor peso del elemento material.
Factualistas: sustrato fáctico de la relación frente al elemento normativo:
-Vechio: sustrato real en cosas y personas: el derecho no crea elementos o términos de la
relación, sino que los encuentra ya constituidos, y lo único que hace es determinarlos y
disciplinarlos.
-Galiano: El derecho no crea relaciones ex novo (salvo la excepción de la que se crea entre el
contribuyente y el fisco), las relaciones las crea el hombre en su vida social, situación voluntaria
de obligaciones recíprocas, o bien independientemente de su voluntad, por un hecho natural (la
muerte de alguien, el nacimiento de un niño, etc.)
Activo: (titular de dchos) o pasivo:( titular de obligaciones jcas)
Sujetos solo son aquellos a los que el ordenamiento jco reconoce personalidad jca. Un animal
irracional o un objeto no puede ser sujeto de una relación jca.
b) Objeto de la relación: hay que diferenciar objeto en sentido estricto de lo que puede ser el
motivo o causa de la relación y la cosa sobre la que recae.
Motivo o causa son la razón o razones que impulsan a instaurar una relación jca. Un ejemplo,
malos recuerdos, deseos de adquirir la propiedad de un coche, etc.
La cosa sobre la que recae la relación jca es la realidad que sirve de referencia al interés de los
sujetos que instituyen la relación. Por ejemplo, el coche, la casa, el perro, etc. Viene
representado por el término “prestación o prestaciones”.
Teorías operativas o normativistas: aunque haya sustrato fáctico es el componente normativo el
que le atribuye la condición de relación jca.
Cicala: relación jca como relación ideal entre la persona y el derecho objetivo”.
Kelsen: a través de su peculiar visión del derecho como un fenómeno puro, concibe relación jca
como una noción inmanente a la propia norma. La relación jca no es relación vital, sino la norma
jca misma.
43 c)
Vínculo de atribución: una relación jca no solo requiere de la presencia de dos sujetos. Es
necesario que ese derecho y esa obligación sea correlativos, es decir, que exista un vínculo o
nexo entre el sujeto activo y pasivo. Es un elemento identificatorio de la estructura formal del
negocio.
44 2.2 ELEMENTOS EXTERNOS.
a) El hecho generador: la relación jca precisa que de alguna manera que se genere su existencia.
Puede ser:
‐
Por hecho natural (muerte de un familiar, nacimiento de un hijo, etc.)
‐
Acto Voluntario, lícito y libre (compraventa, testamento, etc.). Se reconoce, matizando, que existe
un cierta capacidad generadora de relaciones jcas a los actos involuntarios e incluso a las
omisiones.
b) Norma reguladora: Constituye un elemento esencial sin el cual la relación no sería considerada
por el orden jco. Existen matices según nos encontremos con una relación ex novo o una con
base en la realidad social. La norma, aún así, es la que determina la presencia y el contenido de
la relación jca.
3.
TIPOS DE RELACIONES JCAS.
Fundamentales y Ordinarias. Desde la perspectiva ética, que concibe la persona como concepto
fundamental, lleva a Larenz a identificar:
Relaciones jcas fundamentales: relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier
otro y puede exigir de éste. Esta concepción choca contra el duro mundo de la realidad, donde la
diversidad de relaciones jcas nadie tienen que ver con el respeto. Por ello solo cabe hablar de
relación jca fundamental como un modelo de relación, pero no como arquetipo para la estructura
necesaria. Se ha solido aceptar las relaciones jcas fundamental con aquellas que son reguladas
por la norma suprema, la C.
Relación jcas ordinarias: además de ser concebidas por los que mantienen una perspectiva
ética como aquellas que se dan la sociedad cotidianamente. También se conciben como aquellas
que son reguladas por normas de carácter inferior a la C.
b) Adscribibles a los diferentes sectores del orden jco.
‐
De derecho público.
‐
De derecho privado.
Esta clasificación también se puede aplicar a los subsectores del derecho: relaciones jcas civiles,
tributarias, administrativas, mercantiles, etc.
Atendiendo a la diversidad del hecho generador: podemos clasificar las relaciones jcas en:
-Generadas por un Hecho natural (filiación)
-Generadas por un Hecho voluntario. Estas a su vez pueden ser lícitas o ilícitas.
Galiano defiende que las lícitas son las instauradas voluntariamente por el autor del acto, no
ocurre lo mismo con las ilícitas y nos pone el ejemplo de un asesinato: asesino y herederos de la
víctima.
La diferencia entre ambas categorías estriba en que las relaciones jcas lícitas son directamente
derivadas de la voluntad del autor, mientras en las ilícitas, la derivación voluntaria de las
relaciones jcas no puede deducirse automáticamente.
Las derivadas de actos lícitos se clasifican:
‐
‐
‐
‐
-La expresión adolece de una dosis de ambigüedad, pudiéndose identificar varias acepciones:
1) Sujeto de dcho como agente que da origen, crea, determina la existencia de las normas jcas. Se
diferencian dos posturas.
a) legalistas: sujetos de dchos son el legislador y las autoridades que tienen competencia para ello.
2) Desde la perspectiva de la dirección son sujetos de dcho los destinatarios de las normas jcas. Se
distinguen dos posicionamientos:
a) quienes consideran que el mensaje de las normas está destinado a los órganos judiciales.
b) quienes consideran que el mensaje de las normas tiene como destinatarios al conjunto de ciudadanos.
3) Desde la perspectiva del contenido de las normas, sujeto de dcho sería el protagonista de una relación
jca, es decir, titular de dchos y obligaciones.
2. PERSONA COMO SUJETO DE DCHO.
- El O. jco usa el término persona para simbolizar la condición de sujeto de dcho en la acepción de esta
expresión que conecta con el contenido de las normas jcas. Al hacerlo, se considera una expresión
cargada de significado axiológico.
- El origen del término persona lo encontramos en la Antigüedad, se refería a la máscara que usaba los
actores en las funciones de teatro. La concepción fue mutando hasta designar al actor de la vida social, al
individuo que ocupaba cierto puesto y, finalmente, al individuo en su concepción más esencial como ser
dotado de atributos inalienables.
Ni que decir que todos los juristas estén a favor de esta clasificación, ya que puede ocasionar
distorsiones. Esta clasificación es desdeñada.
c)
SUJETO DE DCHO
1. ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN SUJETO DE DCHO.
b) judicialista: sujetos de dchos son los jueces y Tribunales, que a través de la solución de controversias,
crean dcho.
Como es habitual, se han presentado muchísimas tipificaciones de las relaciones jcas según las
perspectivas teóricas propias y sus criterios de clasificación.
a)
TEMA 19
Inter vivos o mortis causa ( según los efectos de la relación se produzcan en vida del autor o tras
su muerte)
Patrimoniales o no patrimoniales (según se puedan valorar económicamente o no). Las
patrimoniales pueden a su vez, ser a título gratuito ( si una de las partes no encuentra obligación
en la otra) o a título oneroso ( si hay obligaciones)
Solemnes o No formales, según requieran el cumplimiento de determinados formalismos o no.
Unilaterales, si la declaración de voluntad es de un solo sujeto, y bilaterales, si la declaración de
voluntades se da entre dos sujetos, generando derechos y obligaciones.
45 -En nuestros días se concede, con ciertos matices, la calidad jca de persona a todas los individuos en la
acepción biológica-filosófica de la palabra. Dicha condición no deriva de ningún atributo natural, sino de la
decisión al respecto que pueda tomar el orden jco (ya que podría decidir lo inverso). La extensión de la
personalidad viene vinculada por las circunstancias sociales e históricas que en cada momento ha tenido
nuestra sociedad y las de nuestra órbita cultural.
- El reconocimiento de la persona por los ordenes jcos tienen un carácter convencional, condicionado
dicha personalidad en el sentido jco con condiciones determinadas. Ejemplo, art.29 del CCE, “El
nacimiento determina la personalidad”. Eso sí, hay limites, “ se reputa nacido el feto que tuviere figura
humana y viviere 24 h… desprendido del seno materno”.
-La personalidad jca no es inherente al hombre, es una creación de los ordenes jcos o del derecho. Un
análisis más profundo nos desvela que ni todos los seres humanos están capacitados por el dcho para
actuar en la vida jca ejerciendo los atributos que le corresponden. (Menores de edad, enfermos, etc.) Se
cruza en nuestro camino la idea de capacidad jca y capacidad de obrar.
3. CAPACIDAD JCA Y CAPACIDAD DE OBRAR.
- Capacidad jca se refiere a la aptitud general para la titularidad de dchos y obligaciones inherentes a la
propia condición de persona. Esta capacidad es reconocida a todos los sujetos de dcho. No precisa de
ninguna otra cualidad ajena a la propia condición de persona.
- Capacidad de obrara se refiere a un acto o a una serie de actos, pudiéndose reconocer a un sujeto dicha
capacidad en relación a determinado acto o actos y en relación a otro u otros. Se diferencian:
a) plena capacidad de obrar: Se reconoce al sujeto de dcho la plena disposición del ejercicio de sus dchos
y obligaciones.
46 b) Capacidad de obrar limitada: El sujeto de dcho esta incapacitado para ejercer alguno de sus dchos y
obligaciones. Para estos caso, el orden jco establece la preencia de una persona distinta que ostente la
titularidad de dchos y obligaciones para que represente ante el mundo jco al que tienen limitada su
capacidad de obrara.
7)
4. PERSONAS JCAS COLECTIVAS.
4.1 significado.
- Existen agrupaciones humanas dentro de la sociedad, al que el orden jco les otorga la personalidad jca.
El orden jco requiere para ello que se dispongan tres elementos en dicha agrupación:
1) Un fin que justifique su existencia.
un producto del dcho, sino como una elaboración de la ciencia del dcho realizada con un
objetivo determinado.
Nuestra postura: la personalidad jca es una condición que el dcho atribuye a determinadas
entidades, individuales o colectivas, permitiéndoles protagonizar la vida jca. Es una decisión que
toma al respecto el propio orden jco.
El Estado es persona jca en cuanto los poderes públicos crean dcho y se reconoce, en
consecuencia, el papel del Estado como creador último del dcho. Es esta facultad creadora la que
otorga al Estado personalidad jca.
Las personas jcas colectivas gozan de la misma realidad que las personas físicas, siendo una
realidad conceptual, entendida por el dcho con base material (agrupación de individuos o bienes)
y una base inmaterial ( fin unitario) que integra un sustrato al que el dcho reconoce como sujeto
de dcho.
4.3 Contenido de la personalidad jca.
2) Una serie de medios que posibiliten ese fin.
3) Una organización sobre la base de unas reglas que determinen el funcionamiento de ésta.
-El dcho suele contemplar este tipo de supuestos atribuyéndoles personalidad jca, lo que les otorga la
posibilidad de ser titulares de dchos y de obligaciones de manera similar a como lo hacen los individuos
ante el mundo jco. Se distinguen agrupaciones humanas, y agrupaciones de bienes. A ambas el dcho les
concede la personalidad.
- Todas las personas, tanto individuales como colectivas, son jcas en sentido amplio porque son
reconocidas por el dcho. Así el lenguaje se ha reservado el uso de persona jca en sentido estricto, para las
agrupaciones, mientras que las personas jcas individuales, son denominadas como personas físicas.
- En la teoría de las personas jcas ocupa un lugar destacado el problema del contenido de dicha
personalidad, es decir, de las limitaciones que pudieran afectar a su capacidad jca o a su capacidad de
obrar.
- El hecho de que el hombre sea el único sujeto capaz de obrar en la vida jca nos obliga a considerara a la
personas colectivas como entidades carentes de capacidad de obrar, necesitando en su caso de individuos
que actúen en su nombre. Los efectos de los actos que realizan los órgano no se imputarán a los
individuos que los lleven a cabo, sino a la persona jca que representan.
4.4 Tipología de personas jcas colectivas.
4.2 Naturaleza de las personas jcas colectivas.
1- Se distinguen entre personas jcas colectivas de dcho público, y de derecho privado. Públicas las que
tienen por fin la satisfacción de los intereses públicos, y privadas las que tienen por fin la satisfacción de
los intereses propios. Entre las personas jcas colectivas se encuentra el Estado, las CCAA, las Provincias,
los Municipios, etc.
Olivecrona, en su obra derecho como hecho, critica la orgía explicativa que surge entre los teóricos al
intentar explicar las personas jcas. Existe una enorme diversidad de teorías, se destacan las siguientes:
Las personas jcas públicas actúa con el Ius Imperii frente a las personas físicas de la sociedad. Esta
relación es la que se da entre el Estado y los ciudadanos.
1)
2)
3)
4)
5)
6)
Tesis negadoras de la personalidad: niegan a las agrupaciones de individuos y agrupaciones de
bienes destinados a algún fin su condición jca de personas entendiendo que la única persona es
el ser humano. Para estas teorías, la relación jca que se pueda dar entre, por ejemplo, una
sociedad que decide alquilar un apartamento, y el arrendatario que se obliga a pagar dicho
alquiler, es el individuo que guarda la especial vinculación con la sociedad y a la que le interesa
arrendar la que ha realizado dicho negocio jco, y no la misma sociedad.
Tesis de ficción de personas colectivas: Savigny, reconoce al hombre como única persona en el
sentido estricto, pero ello no obsta para que se atribuya al orden jco la posibilidad de permitir
que determinadas colectividades actúen en el mundo jco como si fuera persona física. Esta
contradicción se explica asumiendo que lo que el dcho hace es posibilitar el protagonismo de las
colectividades en el mundo jco, suponiendo crear artificialmente una personalidad jca.
Tesis realistas: Sostienen que no es el único depositario de la personalidad jca real, y que hay
todo un conjunto de organismos que manifiestan su presencia real e independiente cuya
estructura y voluntad no puede confundirse con la de cada uno de los individuos que la
componen. No hacen falta ficciones porque estas ya son una realidad en la sociedad. El dcho
debe limitarse a regular una realidad preexistente a través de las normas jcas.
Tesis de la construcción formal: tesis de Francesco Ferrara. Cuando el orden jco reconoce a las
personas jcas como sujetos de dcho dicho orden no hace más que dar forma jca a un sustrato
hasta entonces jca mente relevante. Las personas jcas son una realidad y no una ficción.
Tesis del reconocimiento tácito de la personalidad: Parten de que la primera persona jca es el
Estado. Ante la necesidad de fundamentar normativamente al Estado como persona jca algunos
autores tratan de eludir la cuestión acudiendo al argumento que proporciona su reconocimiento
por parte de los ciudadanos que lo integran, e incluso el que se suministra desde los demás
Estados.
Vechio, el Estado es el sujeto de derecho por excelencia, y es el antecedente de toda otra
existencia jca, por lo que podría decirse que tiene en sí mismo su propio reconocimiento.
Tesis de la personificación del orden normativo. Fiel a su original teoría, Kelsen parte de la
consideración de que el hombre y no las colectividades, es el único posible titular de dchos y
obligaciones. Entiende la personalidad jca como un concepto auxiliar de la ciencia jca, un
instrumento. Lo nuevo de Kelsen es que sostienen que la persona jca no viene concebida ni como
47 2- Desde otro punto de vista, se ha solido dividir a las personas jcas colectivas en asociación, fundación y
corporaciones.
a)
Asociaciones: reunión de individuos que muestran una concordancia de voluntades en la
búsqueda de un objetivo común. Tiene base humana, y puede ser:
‐
Lucrativas: sociedades anónimas, etc.
‐
Otros: culturales, desarrollo social, etc.
b) Fundaciones: agrupación de bienes destinados a una finalidad determinada. Base patrimonial.
Tales bienes son aportados y destinados a dicho fin por individuos concretos.
c) Corporación: entidad que surge de una agrupación de individuos llevada a cabo por exigencia de
una norma jca. No hay voluntad coordinada, sino un imperativo legal.
TEMA 20
DERECHO SUBJETIVO: EVOLUCIÓN HCA.
1. Origen de la noción.
El derecho subjetivo refiere a la idea de poder o facultad, frente al dcho objetivo, que nos ofrece la idea
de norma jca.
Análisis de la evolución de la teoría del dcho subjetivo:
1) En sistemas jcos primitivos la vinculación dcho-satisfacción de necesidades colectivasorganización social y fines excluye la consideración de dchos subjetivos.
2) Dcho romanoÆ Ius Utendi, Ius Fruendi, etc.… En su caracterización de justicia “dar a cada uno
su derecho” algunos teóricos pretenden ver el origen de los dchos subjetivos. Esta tesis ha sido
muy criticada, tenemos por un lado:
48 ¾ Axel Hagerstrom ( Escuela de UpsalaÆ Realismo jco escandinavo) : en su obra reconoce:
Que son meras situaciones de ficción que el orden jco de Roma atribuía a sus ciudadanos.
En conclusión, el orden jco romano posee, de manera constatada, un acentuado sentido
formalistaÆ el fenómeno jco estaría constituido por formalidades manifestadas a través de
rituales de gran calado en la sicología de la comunidad jca romana-ÆLa noción de dcho
sub en el sistema jco romano es imaginaria.
¾ Miguel Villey (Fiel a postulados de Iusn. ontológico): reconoce que:
El sistema jco romano describe el dcho como una enumeración de los diferentes estatutos
personales que dan lugar a una serie de posibilidades de actuación que el orden jco
confiere a los individuos.
La moderna doctrina de dcho sub obedece a la concepción individualista del fenómeno de
lo jco.
3) El cristianismo y su especial consideración del individuo y sus valores como persona fue
sentando poco a poco las bases de una noción a cuyo definitivo diseño llevaría la fragmentación
del Imperio Romano.
¾ La consecuencia del principio de pobreza de la orden franciscana acarrea el primer eslabón
de la cadena que representa la evolución de la teoría de los dchos. El conflicto originario
tuvo sus fases:
a) Disyuntiva entre el voto de pobreza propio de la orden y los numerosos bienes que
detenta con el paso de los años. SoluciónÆLa Santa Sede como propietaria, la Orden
como posesión y uso de los bienes.
b) Pero el Papa Juan XXII intenta persuadir a los franciscanos, denunciando lo ficticio de la
distinción Propiedad-Uso permanente, con lo que la orden se veía ante la realidad de
tener que ser propietarios o usuarios ilegítimos de los bienes.
c) OCKAM, como alternativa a las conclusiones papales, sostiene la diferenciación
Ius Poli (Facultad de uso de un bien)
Ius Fori ( facultad de reivindicar la propiedad del bien en un juicio)
Concluye, que el Ius Poli es compatible con el p. de pobreza en la medida en que se separa
del Ius fori.
¾ Guillermo de Ockam derivando de todo esto, considera que el derecho sub es igual a la
4)
-
Dcho subjetivo es poder de la voluntad humana que recae sobre un bien o un interés y que
el orden jco reconoce y protege.
Carácter necesario de los elementos de voluntad e interés.
No ofrece solución al problema de la noción de dcho sub.
4. Posturas negadoras del derecho sub.
1) KELSEN: Dcho sub. Alude a la circunstancia de que una determinada norma jca atribuye al sujeto
la posibilidad de hacer valer ante la justicia el incumplimiento de la obligación poniendo en
marcha los mecanismos de solución. El dcho subj. Está inexorablemente vinculada a la existencia
de una norma que lo reconozca.
2) DUGUIT: Dcho sub es una entidad engañosa, vacía de contenido, una reminiscencia de filo
individualista inaplicable en una sociedad que quiera ser solidaria.
3) REALISMO JCO ESCANDINAVO: Escuela de UpsalaÆ reducción del mundo jco a la realidad física
tangible, marginando conceptos inmateriales.
a) HagerstromÆ dcho subjetivo como noción ideal que no designa nada que tenga una
existencia real. No conlleva esto que en el mundo real no sea una idea operativa.
b) LundstedÆ Única garantía instituida por esos supuestos dchos es la de la reacción del
orden jco constante frente a las transgresiones del mismo.
c) OlivecronaÆ esencia del dcho sub es representada por la idea de poder. Este no existe
en el mundo real, es una ilusión en la que nos imaginamos controlando un objeto o
imponiendo un determinado comportamiento a alguien (paranoia sicoide XDXD) Esta
noción, sin embargo, no empaña la eficacia como instrumento operatorio en la
realidad jca.
d) Alf RossÆ Concepto beneficioso. Instrumento para la más ordenada y sistemática
exposición del dcho vigente. Ej.: la Propiedad.
5. Critica de las Teorías acerca de la noción.
Evolución del dchoÆ Nos permite observar las transformaciones habidas en la concepción de
los supuestos dchos sub.
Consolidación por influencia del individualismo en la perspectiva del fenómeno jco.
Absolutización provocado por el Iusn. racionalista.
Crisis provocado por su disolución en otros conceptos ( Kelsen, Duguit y escuela de Upsala)
¾ Crítica:
a) Operatividad de la noción jca, a pesar de las críticas que intentaron demolerla. Esta
operatividad se reconoce en la medida en que reconocemos que las facultades que
poseemos los individuos tienen carácter jco, y que se asocia a la producción de
determinados efectos.
b) Que la propuesta de eliminación del lenguaje que hacen una buena parte de los
realistas pecaría de imprudente en aras de la comunicación entre juristas y legos.
c) Que debemos asumir la presencia de la noción en el lenguaje y en la mentalidad,
valorando los efectos positivos como lo hacen Olivecrona y Ross en sus tesis.
¾
potestad humana de reivindicar en juicio un bien temporal y de tratarlo de cualquier modo
dentro del límite de la Ley natural.
Escuela Española del Dcho Natural: la progresiva visión individualista del fenómeno jco,
llevará a juristas como Molina a definir el dcho sub como:“Facultad de hacer, obtener, insistir y
en general, actuar de alguna forma sobre una cosa cuya legítima infracción provocaría una injuria
a quien está investido de la facultad”
O la de Soto, “Facultad de disponer y usare libremente de las cosas”.
2. Consolidación de la noción de dcho sub.
El Iusnaturalismo de la Edad moderna se manifiesta como una concepción racionalista del dcho
natural. Concibe el dcho sub bajo la fórmula de derechos innatos, inalienables del hombre. Exalta las
facultades que corresponden a los individuos por su propia condición y la idea de que la intervención
del poder debe limitarse a garantizar su ejercicio a través del Contrato Social.
TEMA 21
3. Discusión en torno a la naturaleza del derecho sub.
ESTRUCTURA, CLASIFICACIÓN Y LÍMITES DE LOS DCHOS SUB.
Siglo XIXÆ Surgen doctrinas diferentes, que ofrecen diversas perspectivas del dcho sub.
1)
2)
3)
Teoría de la Voluntad: Sostenida ya por Savigny pero formulada integra en Windscheid.
Dcho subjetivo es igual al señorío de la voluntad atribuido por el orden jco.
¾ August Thon contesta:
Dcho subjetivo subsiste en los supuestos de inexistencia de voluntad de ejercerlos, y en el
supuesto de tener voluntad contraria a la titularidad de estas facultades. ( Ej.: sujetos
incapaces)
¾ Windscheid: matiza la teoría diciendo que la voluntad no es ya del individuo sino del propio
Orden jco, planteamiento que resulta muy artificioso e insustancial.
Teoría del Interés: sostenida por Ihering.
Dcho sub es interés jcamente protegido, no acepta la existencia de dchos subjetivos a
sujetos que carezcan de interés.
Ihering asume que el elemento decisivo para la existencia de un dcho subÆposibilidad de
que pueda darse ese interés.
Es el legislador el que tienen la función de determinar que interés proteger.
Teoría de la combinación de la voluntad y del interés: ecléctica. Jellinek:
49 1. Estructura.
Dcho subÆ poder o facultad reconocido a un individuo por el orden jco que le permite exigir a los demás
la realización de un determinado comportamiento.
1.1 Necesarios y accidentales.
¾
Es común identificar tres elementos necesarios para la existencia del dcho sub.
a)
b)
c)
Elemento subjetivo> sujetos que ostente la titularidad m
Elemento objetivo> objeto sobre el que ejercer el control.
Garantía y protección del dcho> protección procesal sin la cual el dcho subjetivo perdería su
contenido.
¾
Otra propuesta es la Commanduci, sus diez elementos:
1) Sujeto activo.
50 2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
Sujeto pasivo.
Demanda del sujeto activo.
Demanda del sujeto pasivo.
Correlación entre demandas de uno y otro.
Condiciones de violación y exclusión de la violación del dcho sub.
Acción de tutela
Medios coercitivos de la acción de tutela
Sujeto titular de la acción de tutela o del uso de los medios coercitivos.
Justificación de elementos anteriores.
La norma jca es el presupuesto lógico del dcho sub y es que estos existen en la medida en que hay una
norma jca que instituye su existencia.
¾
El iusnaturalismo racionalista postula los dchos naturales del hombre como fundamento y criterio de
legitimación de los ordenes jcos. Y hoy por hoy, los que piensan así han olvidado la concepción dualista
del dcho característica del iusnaturalismo, lo mismo cabe decir de los que predican la superioridad del
dcho subjetivo sobre todo, basándose en los proclamados derechos humanos como inspiradores de los
ordenes positivos.
1.2 Elemento subjetivo.
¾
¾
¾
¾
Es difícil concebir un poder sin que nadie lo detente. Supuestos que pueden plantear dudas:
a) Derecho subj o poder que queda a expensas de una condición (realización de un
determinado acontecimiento)
b) Derechos sub cuya titularidad sean personas jcas.
Ubicación de los sujetos y la obligación entre ambos en el elenco de elementos necesarios
para el orden jco.
Carácter eventual del elemento subjetivo pasivo.
a) Hay derechos que requieren realización de prestación por parte de una persona. (
Acreedor-deudor)
b) Y otros que son meros poderes, posibilidades de disfrute, sin implicar ninguna
persona. EJ: Dcho de propiedad.
Esta respuesta olvida el hecho de que la tipificación de algunos dchos como meros
poderes destierra a la realidad de que estos sí que comportan un elemento subjetivo
pasivo, que no consistiría sino en la obligación de la comunidad de no perturba el goce
y disfrute del dcho.
Correlación entre demandas y obligación de ambos sujetos es una exigencia de la lógica de
la relación jca.
1.3 Elemento Objetivo.
¾
El derecho subjetivo es una elaboración teórica que nos permite describir el derecho vigente y capta el
fenómeno jco como organizador de la vida social. Se presenta establecido por las normas jcas pero no se
confunde con ella, es PRODUCTO NORMATIVO PERO NO NORMA.
2. CLASIFICACIÓN DE DCHOS SUBETIVOS:
1) Desde la perspectiva que proporciona la división sectorial:
A) Derecho Público.
Norma jca Pública.
B) Derecho privado.
Norma jca Privada.
Más certeramente diremos que los derechos subjetivos públicos son los que arman al sujeto frente a
la organización pública, y los derechos subjetivos privados los que atribuyen la posibilidad de exigir a
individuos particulares un determinado comportamiento.
¿En qué consiste el objeto?
Unos teóricos dicen que son los bienes “en juego”, lo que es reivindicado por el
titular.
Otros sustentan la idea de que es la pretensión que detenta el titular. (Aceptada por
ser la más precisa)
¿Cuál es la naturaleza de la pretensión?
Unos teóricos lo identifican con el poder de voluntad que traduce en un interés.
Critica a esta respuesta: ¿Y que pasa con los dchos sub que no son queridos por sus
titulares y los sujetos que se ven legalmente imposibilitados?
No parece razonable delimitar el objeto del dcho sub a nociones tan abstractas como
voluntad e interés.
3)
CONCLUSIÓN: En la medida en que el dcho subjetivo se constituye como producto
normativo será siempre la norma jca la que delimite en cada caso concreta cual haya de ser
su objeto.
¡CONFUSIÓN!
¿Acaso los dchos no son limitables?
No es que no sean limitables, es que en el universo jco ellos chocan los unos con los otros, con lo que
están limitados. Incluso el dcho a la vida-Æ La legítima defensa.
4)
Clasificación que hizo Hochfeld en 1917:
Distingue 4 figuras subj, activas:
1.4 Justificación del dcho subjetivo.
a)
La norma jca decidirá la existencia de un dcho sub precisando:
Se han distinguido también:
A) ABSOLUTOS. ÆFrente a la Comunidad jca.
B) RELATIVOS. Æ Frente a otro individuo que han establecido relación jca y de la que se
desprende el D.S.
D.S Absolutos: ejemplo: derecho de propiedad.
Tampoco nos lo permitiría, solo permiten sospechas y además ¿quien nos dice que una
hipotética manifestación nos garantice cual es la voluntad o el interés? Ambos conceptos están
subordinados a mayores o menores grados dependiendo de la sicología del sujeto y no la valoración que
pueda hacer el orden jco.
1)
2)
3)
4)
Desde otro punto de vista, se ha dicho que los derechos sub pueden ser:
A) REALESÆrelación individuo y cosa. (Poder del individuo sobre la cosa)
B) OBLIGACIONALESÆrelación titular con otro individuo( exigir un comportamiento)
¡Desenfoque! ¿Cuál? Todos los derechos sub conllevan una correlativa obligación del sujeto
pasivo. En el caso de los D.S Reales, será erga omnes.
¿SIGNOS EXTERNOS RAZONABLES?
¾
¿Conclusión?
La relación derecho objetivo-derecho subjetivo viene marcada por la superioridad y el presupuesto del
primero sobre el segundo. El dcho subjetivo es producto del derecho positivo, del “reconocimiento” que
pueda hacer el orden jco.
2)
¾
¿Pero por qué muchos tienen la creencia de que el dcho sub es superior al dcho objetivo?
b)
quien es su titular,
cual es la obligación correlativa que impone al sujeto pasivo,
cual son las condiciones que se considera vulnerado el dcho,
cual es, en su caso la protección procesal que se le atribuye.
c)
51 Dchos subjetivos en sentido estricto> otro sujeto tiene poder para realizar conducta exigida.
< Deber ( S. Pasivo)
Privilegio o libertad.> Sujeto pasivo no tiene el dcho de exigir que aquel efectue conducta<
No Derecho (S. Pasivo)
Potestad.> Poder para producir determinados efectos jcos en el sujeto pasivo a través de un
hipotética conducta< Sujeción (S. Pasivo)
52 d)
5)
6)
Inmunidad.> posición intocable del sujeto activo frente a posibles conductas del sujeto
pasivo, incluso en el supuesto de que el s. activo no tenga capacidad de modificar a través
de su conducta la situación jca del s. pasivo<Incompetencia. (S. Pasivo)
Desde otra perspectiva distinguiremos:
A) D.S exigencia activa: admiten dos modalidadesÆ Dar algo y/o Hacer algo
B) D.S exigencia pasiva: obligación de abstención ante la actuación del sujeto activo.
Se han distinguido también:
A) D.S fundamentales: se los ha convenido en reconocer como aquellos otorgados a los
individuos por su condición de ser humano. Son reconocidos en el ámbito constitucional y
son desarrollados por el ámbito de las leyes orgánicas, y protegidos por el recurso de
amparo.
B) D.S Ordinarios: reconocidos por las leyes y en las disposiciones jcas de rango inferior.
¾
¾
La puntual consideración del tipo de daños y de los modos de producción no requiere de la
figura jca del abuso del derecho. Para solucionar este problema hay que recurrir al elemento
objetivo del dcho en cuestión, que es el que puede definir los lindes del ejercicio, que no
serán otros que las coordenadas que delimiten el objeto.
Hay que resaltar que no solo colisionan los derechos sub de los individuos, es decir de las
personas físicas, sino también de los dcho de las colectividades a los que el orden jco ha
otorgado personalidad jca.
Concluimos: que el reconocimiento que hace el artículo 7.2 del CCE sobre el abuso del dcho,
como instrumento de representación de los límites jcos al ejercicio de los diferentes dchos sub,
en el reconocimiento de que tales restricciones se fundamentan en la eventual colisión entre
dchos sub que, haciendo abstracción de la intención del sujeto sobre el particular, pueden llegar
a impedir, única en tanto subsista la colisión, el ejercicio anormal del derecho.
3. Limitaciones al ejercicio de D.SÆ T. del abuso del dcho.
Es el orden jco el que señala las condiciones de violación y de exclusión de la violación de los diferentes
D.S y suele hacer uso moderado de responsabilidad, limitándose en muchas ocasiones a enunciar los
dchos sin mayores especificaciones o con expresa remisión a lo que al respecto pudieran indicar las leyes.
¾
¾
¾
¾
¾
¾
TEMA 22
OBLIGACIÓN JURÍDICA
Problema:
Cuando tratándose de dchos constitucionales su enunciación jca no incorpora ningún
tipo de remisión a lo que sobre el particular puedan expresar otras disposiciones, que
por el P de jerarquía cualquier dcho constitucionalmente establecido no encuentre
límites en el desarrollo legislativo más que en la propia constitución.
¿Cabe entonces una interpretación absoluta de los D.S?
Cabría una argumentación afirmativa, poniendo de ejemplo de que la propia C. se encarga
de limitar los derechos, el mismo dcho a la propiedad y herencia en el art. 33, limitándolo a
la f. social (33.2) también serviría como ejemplo el art. 37 que permite la adopción de
medidas de conflicto colectivo empresarios-sindicatos con los límites en el aseguramiento de
los servicios esenciales de la comunidad (37.2)
Estos argumentos conllevarían a considerar que en los ordenamientos democráticos
coexisten dchos subjetivos absolutos y limitados… Pero…
¡SON SOLO APARIENCIAS! A pesar de lo que pueda parecer, los dchos tienen límites, la
propia idea de Dcho sub conlleva la limitación. El dcho sub es sustancialmente limitado,
puesto que no se dan en un espacio ilimitado, sino que conviven o coexisten con otros dchos
sub que frenan la plenitud que hipotéticamente pueda desarrollar. Ello no obsta para que los
ordenamientos resalten la importancia de ciertos dchos subjetivos.
Incluso el derecho a la vida, que raramente colisiona con otro, se ve limitado en figuras
como por ejemplo, la defensa propia. Se entiende así que los dchos subjetivos son
susceptibles de colisión, que no están siempre dándose unos contra los otros.
Que el principio de jerarquía pueda afectar a la limitación jca de los derechos subjetivos no
es un imposible en el supuesto de que la C no dispusiese la posibilidad de desarrollar esos
dchos en disposición normativas inferiores a ella. Pero sí lo dispone, claro, pero siempre
habrá que ajustarse a las coordenadas establecidas en ella para su utilización.
Con todo estoÆ ¿existen actuaciones que amparadas en la cobertura que proporciona el
contenido de los DS, puedan dañar a otros sujetos?
Sí, se puedan dar y de hecho se dan. Esta realidad ha llevado a que un grupo de teóricos
reconozca la hipótesis de un ejercicio abusivo de los dchos reconocidos por el orden jco. A
este respecto nuestro orden jco reconoce en el art. 7.2 del CCE que “La ley no ampara el
CONCEPTO Y TIPOS
1.
¾
¾
¾
La perspectiva de Pattaro sostiene la unidad inescindible del fenómeno jco, en un símil con la
divinidad cristiana.
El fenómeno jco vendría representado como tres “fenómenos” distintos:
a) Dcho objetivo.
b) Dcho sub.
c) Obligación jca.
La obligación no es un derecho por dcho sub sino porque es uno de los fenómenos en que se
descompone el dcho sin perder por ello su condición de tal.
CRÍTICA: Sí, sí, muy original pero es desaconsejable tal asunción por dos razones fundamentales:
Aunque las nociones de obligación y de dcho sub puedan tener algún elemento común como es su
pertenecía al género de lo jco subjetivo, ello no permite identificar la obligación como dcho en
sentido sub.
2) El riesgo que representa esta teoría para las manipulaciones ideológicas dirigidas a debilitar el
sentimiento que el individuo pudiera tener como sujeto titular de auténticos dchos sub,
diferenciando de los deberes jcos, o potenciando su vertiente egoísta haciendo olvidar las
obligaciones que tiene por ser miembro de una sociedad.
¾ La obligación jca no es traducible en términos de dcho sub ni de norma jca. Representa la otra
cara del dcho sub, es un concepto correlativo.
Así se concreta la aparente diferenciación ente:
a) Abuso de dcho: actuación que amparada en el contenido de un determinado DS causa
daño a los intereses de un particular.
b) Ejercicio antisocial: actuación que amparada en el contenido de un determinado DS
causa daño a los interese de la Comunidad.
53 sentido objetivo y dcho en sentido sub, también la obligación aparecerá como dcho considerado
desde el punto de vista del sujeto como dcho en sentido sub: igual que el dcho sub, la obligación
es dcho en cuanto el dcho sea vivido y practicado por el sujeto […] son derechos en sentido
subjetivo”
1)
¾
Con todo lo de aparente, podemos invocar la relación sinonímica entre ambos términos,
puesto que la afrenta al interés de un particular e una afrenta a los interese sociales, con
mayor o menos especificidades, pero es también un daño al conjunto social.
1.1 La Obligación jca como figura jca sub.
Enrico Pattaro señala que “desarrollando la concepción que subyace a la distinción entre dcho en
Cada uno de los fenómenos necesita a los otros dos, y no hay posible existencia de ninguno de
ellos que no presuponga la de cada uno de los otros dos fenómenos.
abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la
intención del autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiesta los límites normales del ejercicio de un dcho, con daño a 3º, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales u admin. Que
impidan la persistencia en el abuso.”
¾
Concepto de obligación jca.
1.2 Justificación normativa de la obligación jca.
Realistas jcos escandinavos:
a) Axel Hagerstrom: sostiene que:
No se puede definir la obligación en referencia a ningún hecho, teniendo por el contrario
un fundamento místico.
Constituye una noción ideal que:
a. Hace al lenguaje jco más ordenado y sintético.
54 b)
-
¾
¾
¾
¾
¾
¾
¾
A)
B)
C)
D)
•
b. Y resulta útil para la mejor descripción del dcho vigente.
La obligación jca presupone la existencia de una norma jca que la atribuya.
Hans Kelsen: fiel a su teoría pura del dchoÆ
Enlaza considerando la relación de la obligación jca con la conducta opuesta al acto jco,
la noción de sanción.
Vínculo de la Obligación jca, por tanto, con elemento de sanción de la norma jca. > Un
individuo que comete un acto ilícito está obligado a cumplir una determinada sanción.
Ilícito: otro sujeto activo mecanismos de sanción.
Obligación jca
Consiste en la norma jca desde la persp. Del receptor.
•
E) Desde
-
-
Una norma jca estatuye una obligación jca, cuyo
incumplimiento conlleva la puesta en marcha de la sanción.
Una obligación no es otra cosa que una norma jca positiva que ordena la conducta de
ese individuo, al enlazar con el comportamiento contrario a la sanción.
Alícuotas: cada uno de los individuos debe cumplir la obligación en la parte proporcional
que haya quedado establecida con respecto al global de la exigencia.
Solidarias: afectan a cada uno de los sujetos obligados de manera indiferente, pudiendo
ser liberadas, no obstante, por el cumplimiento alternativo de cualquiera de ellos.
otro punto de vista las obligaciones se pueden tipificar como:
O.J. FUNDAMENTALES.--> encuentran su justificación normativa en una disposición jca
de nivel constitucional o en una inferior a la que la constitución reconozca la
competencia sobre derechos y libertades fundamentales.
O.J ORDINARIAS. Æ tienen así su justificación normativa en la ley ordinaria y en las
disposiciones jcas de rango inferior a la ley.
TEMA 23
EL DEBER GENERAL DE OBEDIENCIA AL DCHO.
c) Nuestra opinión:
Asumiendo la identidad de la obligación jca como un producto normativo proponemos su
definición como la exigencia que el orden jco impone a la realización de un
determinado comportamiento cuyo incumplimiento lleva aparejada la posibilidad de
la imposición de una sanción.
La obligación es la exigencia que da cuenta de la libertad de acción de que en todo caso
dispone el sujeto obligado, es decir, que no existe ningún tipo de automatismo con relación a la
realización de la conducta obligada. En la medida que vienen establecidas por una norma jca y no
por la ley física, su principio rector es el de libertad.
El cumplimiento de las obligaciones marca en buena medida la eficacia del dcho. Los
individuos hacen un uso más o menos frecuente de su libertad para vulnerar en ocasiones, el
mandato de la norma que establece la obligación jca. Obligación que asume en el lenguaje
ordinario un significado muy próximo al de la necesidad.
La sanción desempeña la función de condicionador de las conductas individuales, motivándolas
a acomodarse en las exigencias de las normas jcas que componen la obligación.
La sanción como elemento estructural ha sido criticado con alegaciones sobre la amenaza
de la posibilidad de ejecutar la sanción, que se mantiene incluso en los supuestos en los que el
obligado ha realizado actuaciones que hacen que el cumplimiento de la obligación resulte
imposible.
Su derivación del concepto de norma jca resuelve sus problemas estructurales, ya que no
hay otros sujetos de la obligación diferentes a los que establece la norma jca, ni contenido
alguno de la obligación que no venga legitimado por ésta.
1. Fundamento del deber jco general.
¾ Un supuesto especial de obligación jca es que el representa la obligación general de obediencia al
orden jco que sujeta a la comunidad jca, lo que en términos poco preciso se reconoce como
deber jco.
¾ Observamos coincidencias entre los términos obligación y deber, y es este uso diferenciado el
que a veces nos lleva a equívocos en relación al análisis de la obligación jca.
¾ Con estas premisas podemos otear el problema del fundamento del deber jco distinguiendo las ss
posturas:
-
-
2. CLASES DE OBLIGACIONES JCAS.
La vinculación con el dcho sub hace que la tipificación de la obligación jca sea correlativa a la que
veíamos en relación al dcho sub.
Dependiendo de la división al que pertenezca, pueden ser:
O.J. PÚBLICAÆ Individuo particular o individuos particulares con respecto a un
acreedor.
O.J. PRIVADA ÆIndividuo frente a alguna organización pública.
Se diferencias también en función del dcho sub correlativo resulte oponible frente a todos los
miembros de la comunidad jca o solo frente a la o las personas con las que su titular haya
establecido relación jca.
O.J. INDIFERENTES O DE SUJETO INESPECÍFICO
O.J DIFERENCIADAS O DE SUJETO DIFERENCIADO.
Desde otra perspectiva:
O.J ACTIVASÆ consisten:
• En un dar ( la entrega de un determinado objeto)
• O en un hacer (de medios:-exigencia del desarrollo diligente de la actividad, sea cual sea
el resultado// resultado:-exige consecución del objetivo apetecido, con independencia de
la diligencia que pudiera tener el obligado.
O.J. PASIVASÆ requieren abstención del sujeto obligado. ( un dejar hacer)
Desde la persp. Del número de individuos cuya conducta constituye el contenido de la obligación
distinguimos:
O.J. DE SUJETO SINGULAR.
O.J. DE SUJETO PLURALÆ se subdivide en:
• Conjuntas: menos frecuente. Es aquella en la que todos los obligados deben cooperar al
unísono para la realización de la exigencia inherente a la obligación.
55 -
-
-
-
-
-
1.1 Tesis del Iusn. ontológico.
El Iusnaturalismo se caracteriza por el reconocimiento de dos realidades jcas (dualismo jco) Æ
dcho natural y dcho positivo.
Desde la perspectiva teórica del positivismo jco y del iusn en su variante heterodoxa el
fundamento del deber jco es la moral y de ningún modo jco.
Desde la perspectiva teórica del Iusn. en su variante ortodoxa y coherente, el fundamento del
deber jco asumirá la forma de funcionamiento plenamente jco sin perder su fisonomía moral.
1.2 Tesis del positivismo jco normativista.
Son muchas y también diversas las formas que ha venido asumiendo a lo largo de la hª del
positivismo jco la descripción del planteamiento en relación al problema del deber jca.
Las tesis positivistas adscriben al deber jco un fundamento moral, y como respuesta a esta
tradicional postura surgen las tesis normativistas.
El más alto exponente será Kelsen, que sostendrá que el fundamento del deber jco no es otro
que la norma jca: no puede haber fundamento moral del deber jco porque ello supondría
desnaturalizar el sentido propio de los conceptos jcos.
Buena parte de los teóricos aceptan el fundamento normativo, sin considerar que ello implica ver
el fundamento del deber jco desde una perspectiva estrictamente jca.
Con todo el problema del fundamento del deber jco se diluye en última instancia para la t.p.d en
la de la validez jca, en la determinación de cual es la razón última que fundamenta al orden jco
en su conjunto.
Kelsen reconduce la obligación general de obedecer a las prescripciones de la C en cuanto a
norma jerárquicamente sup, será el deber jco fundamentado por las normas del sistema y no por
ningún tipo moral. No existe otra justificación sino la norma jca
El desenfoque de los juristas, que llegan a la contradicción, con respecto al deber jco es debido:
A) Por un lado, la sumisión a las tesis de Kelsen sin caer en la cuenta las consecuencias que
comporta, concebir el orden jco compartimentalmente.
B) Por otro, la nociva influencia que ejerce la confusión de los términos deber y obligación.
1.3 Realismo jco.
Los representantes de la doctrina del R. Jco psicologista conciben el fundamento del deber jco en
la naturaleza sicológica. No se diferencia el deber jco general del deber jco que corresponde a un
dcho sub.
Deber jco constituye una entidad metafísica, que no se ubica en la realidad física, que no se
inscribe en los coordenados espacio y tiempo. “ la fuerza obligatoria del dcho no tiene cabida en
el mundo real” Olivecrona.
La escuela de Upsala aplican a la cuestión del deber jco la perspectiva del poder que desarrollan
los formalismos jcos.
56 -
-
-
-
5)
No hay diferencia de contenidos entre los proyectos legislativos antes de ser consagrados como
leyes por el procedimiento, y después de ser publicadas ya como leyes. Sin embargo, observan
los de Upsala, que los ciudadanos muestran indiferencia con el proyecto de ley, y todo lo
contrario una vez que es promulgado, donde se adopta la actitud de obediencia.
El deber jco, vendría derivado, pues, del acometimiento de determinados actos solemnes que
calan en la conciencia de los ciudadanos.
Por lo tanto, hablamos de una entidad mágica, y hablar de deber jco objetivo es tan absurdo
como hablar de agua seca ( Lundstech)
Con todo, esta entidad metafísica a juicio de Olivecrona, constituye un poderosos instrumento
para la operatividad del dcho entre los destinatarios de las normas jcas. Y podemos decir que
tras esta consideración psicológica del deber jco existe un reconocimiento al carácter moral que
existe entre los individuos el sentimiento del deber moral de obedecer a la ley.
1.4 tesis biológico-naturales
Hay tesis que buscan el fundamento del deber jco en los modelos de regulación social. Esta
concepción se encardina en aquellos que sostienen que el deber jco esta fundamentado en la ley
natural que determina la conveniencia de prestar obediencia a la persona que posea el poder o la
fuerza: así la coactividad propia del derecho, la sanción podría ser llevada a cabo.
Es la doctrina del darwinismo social un buen ejemploÆ se eleva a la condición de norma aquello
que es deducido de la actuación de conductas naturales de seres vivos, sobre la base de la
llamada Ley de selección natural, que teorizan Darwin y Spencer. Hay una doble vertiente:
•
Individualismo
•
Altruismo
a) Individualismo: la ley natural será la que se base en la lucha por la existencia, que
fundamenta el p. de no intervención a favor de los débiles y necesitados. El fundamento
del deber jco será el de obedecer el mandato del más fuerte.
b) Bannister y Eusebio Fdez. Altruismo: consideran el p. de cooperación: los valores de
ayuda al semejante, de asistencia al necesitado y de sacrificio personal a favor del
bienestar de la comunidad resultaría tan característica a la idea de selección natural,
como la imposición de la fuerza del mejor dotado. El Dcho será el instrumento para la
mejor organización de la vida social pues la obediencia al orden jco constituye un acto
de sacrificio personal a favor del bien colectivo.
Diego Betancourt Curbelo interpreta la doctrina del darwinismo social reivindicando
la función solidaria y reformista del dcho.
-
-
-
2. DILEMA moral de la obediencia al dcho.
Encontramos diversas tesis:
2)
3)
4)
Teoría del reconocimiento de la norma jca: condiciona el deber de observar las
prescripciones que contienen la norma jcas a que fuera o no reconocida por parte e la persona
llamada a obedecerla. ¡Censurada! La praxis de esta tesis conllevaría el desorden público y la
inseguridad jca en su más alta representación. Además desvaloriza el significado del dcho ya que
su cumplimiento quedaría al libre arbitrio de los individuos.
Bierling. Æ Defiende la postura de necesidad del reconocimiento por parte del individuo de los
principios más generales del orden jco y así lograr reducir la dosis de inseguridad.
Tesis de la obligación de obedecer al dcho por consentimiento:
La idea del Consentimiento tácito, tiene lugar cuando, aun no prestando anuencia al producto
legislativo, se la presta en cambio al procedimiento general de formación del dcho.
Plamenatz relativiza el efecto legitimador del consentimiento tácito de ciudadano, pues se
reconoce la posibilidad de una legítima desobediencia a ley que ha contado en el pasado con el
consentimiento tácito de éste.
Tesis del compromiso justo: Peter Singer Æ cualquiera que sea el contenido de la norma,
existe el compromiso de asumir su obligatoriedad, dada la existencia de un consenso social
acerca de las reglas que regulan el procedimiento para la forma de decisiones jcas. También
mantiene la idea de un elemento corrector que evite las injusticias que pudiera provocar la
aplicación de este mecanismo procedimental legitimado para salvaguardar los dchos
fundamentales individuales.
Tesis de John Rawls: considera la obediencia al dcho como un deber natural de justicia.
57 Conclusión:
El deber jco conlleva la exigencia lógica de una norma que lo reconozca y de un derecho sub
correspondiente a la persona que pueda exigir el cumplimiento de una obligación. En este caso el
titular de este dcho es la propia sociedad, es la beneficiada directa de la observancia de las
normas por parte de sus integrantes.
La sociedad establece límites a la obligación de obedecer al dcho, valorando la naturaleza de los
bienes en juego, y en caso de no poder hacerlo, el órgano constitucional deber resolver el
conflicto de valores, pudiendo incluso decidir la cuestión dando preferencia a la autonomía
personal frente al deber jco.
Cuando el órgano constitucional llegue a la convicción que la mayoría de la sociedad se
decantaría por tal resultado si en sus manos estuviese la capacidad de decisión. La moral
individual, por tanto, puede prescribir al suj el sacrificio personal que comporta la obediencia al
dcho como una exigencia de solidaridad.
3. Formas de desobediencia al dcho:
Tres formas:
¾ DESOBEDIENCIA REVOLUCIONARIA: Objeto: modificación radical del sistema político, se
produce un enfrentamiento directo entre los desobedientes y los poderes públicos, utilizando
medios violentos.
¾ DESOBEDIENCIA CIVIL: Objeto: cambio de determinado sector no normativo o de
determinada política de los poderes públicos: es carácter pacífico. Los desobedientes asumen las
consecuencias jcas de sus actuaciones que suelen ser sancionadas. Intención ¿? Que la opinión
pública tenga conocimiento del asunto y pueda influir en la realización de cambios legislativos. (
LUTHER KING, GANDHI ,) El origen del término: Thoreau.
¾ OBJECIÓN DE CONCIENCIA: Desobediencia de un precepto realizada por un sujeto sobre la
base del desacuerdo entre su conciencia y el contenido del precepto cuestionado. No tiene
propósito publicitario y se admite la sanción, no propone ninguna modificación de la norma, ya
que un conjunto de objetores de conciencia produciría efectos por sí mismo.
La objeción de conciencia puede llevar a la desobediencia civil, o puede estar amparado por un
dcho subjetivo (art. 30.1 de CE)
¾ FRAUDE A LA LEY: art. 6.4 CE.
Decimos que es un método indirecto de incumplimiento del dcho en el sentido de que supone la
obtención de un resultado contrario al conjunto del orden jco alcanzado a través de la puntual
inobservancia de lo dispuesto en una norma jca.
Dos elementos:
a) Cobertura de una norma jcaÆ Necesidad como entidad que protege o ampara la realización
de la conducta que se estima en fraude de ley.
b) La vulneración del orden jcoÆ se entiende vinculada a la obtención de un resultado que
transgrede el sentido que deriva de la consideración del orden jco como sistema.
Art.6.4 CC dispone: “ Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el orden jco, o contrario a el, se consideran ejecutados en fraude de ley
y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir”
Diríamos así que a lo sumo puede deducirse de la regulación del artículo 6.4 CC la interdicción,
por estimarse actos en fraude de ley, de las conductas amparadas en una interpretación
exclusivamente literal ( y no literal y finalista como parece requerir la teoría del fraude a la ley)
del enunciado jco de cobertura.
La atribución del alcance limitado al contenido normativo del art. 6.4 del CC no puede nunca
representar ningún tipo de legitimación de conductas que, refugiándose en la finalidad de un
determinado enunciado jco, puedan, desde la desconsideración de la función que a ese mismo
enunciado le corresponde en el conjunto del sistema, comportar la transgresión del orden jco,
por cuanto ello supondría la realización de una interpretación incorrecta del propio enunciado jco.
Conclusión: Las tesis altruistas dan una visión mucho más complaciente y no por ello,
menos dotadas de capacidad explicativa, del fundamento biológico natural del deber jco.
Como tal podemos identificar una exigencia que se incorpora a la moral social.
1)
LGSMÆ Justificación utilitarista del deber jco, que lo entiende como una obediencia interesada
en la medida en que se constata que el dcho permite satisfacer de la mejor manera nuestros
intereses objetivos y los intereses de los demás.
Eusebio Fdez. Æ Argumenta que la obligación está condicionada a la caracterización de dcho
como justo, el que garantiza los dchos fundamentales. Admite tmb la obligación moral de
desobedecer al dcho injusto aunque hay excepciones como en el caso de circunstancias en las
que corra peligro el propio sistema democrático. Las Instituciones sociales y políticas deben
constituirse con conciencia de un contrato entre los individuos, en condición libre e igualitaria. El
deber de oponerse a las leyes injustas que atenten contra el sistema democrático es un deber
político y no moral.
Entiende Ara Pinilla que el este deber no es meramente político sino que tiene una
motivación moral.
58 -
-
Se ha criticado también que en nuestro orden jco se ubique la consideración hacia el fraude a la
ley en el Título Preliminar del CCE, siendo entendido esto como el fraude de ley solo está
vinculado con las normas del orden civil. A ello han respondido los estudiosos de esta figura jca
que el fraude de ley posee un alcance general como vulneración al orden jco considerando su
globalidad y que la ubicación de su regulación es producto de las peculiares circunstancias que
rodearon a la publicación del código civil en 1889.
Así se ha pronunciado el TC en sentencia del 26 de marzo de 1987 “ El fraude de ley […] es una
categoría jca que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento
jco”
¾
¾
TEMA 24
TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO
1.
¾
¾
¾
> Con todo se sostiene que aunque el juez juegue un papel fundamental en la interpretación y
aplicación del dcho, también tiene relevancia otro tipo de interpretaciones, que son dignas de
estudio.
3.
¾
CLASES DE INTERPRETACIÓN JCA.
Ente los diferentes criterios para tipificar los tipos de interpretación podemos deducir:
A) POR CRITERIO SUBJETIVO:
-
Existen
1)
2)
3)
diferentes categoría de destinatarios:
Los ciudadanos en general que acomodan sus comportamientos
Los diferentes órganos y autoridades cuya competencia es reconocida por el orden jco.
Los Jueces, que tienen la función de resolver las controversias que se presenten ante
ellos.
4) Los funcionarios encargados de llevar a efecto las sentencias dictadas por el juez en
cuestión.
Tanto los ciudadanos, los diferentes órganos y autoridades, como el juez o los funcionarios
aplican el dcho. Pero esta aplicación asume un significado diferente en cada supuesto. Así, se
entiende:
2)
-
-
1)
¾
¾
1)
SENTIDO GENERAL DE LA APLICACIÓN DEL DCHO.
Acepción común de este concepto: atribución por parte del juez de las consecuencias
desfavorables que el orden jco prevé para el caso de su contravención. Å Esta postura es:
a) Es una manera muy restrictiva de concebir la IyA del dcho.
b) Se basa en el concepto unitario de la figura del destinatario del dcho.
ÆEl orden jco no solo atribuye consecuencias desfavorables, también incentiva y premia, es
decir que tiene atribuye consecuencias favorables.
¾
La determinación de tales hechos obliga al juez a actuar como investigador en vez de cómo
técnico del dcho.
Una vez realizado este proceso el juez procede a la atribución de la respuesta oficial, que debe
estar fundamentada en una o varias disposiciones jcas aplicables al caso, así como las
desechadas por no ser de aplicación que supone la labor de interpretación del juez.
Los ciudadanos, los órganos y autoridades y el juez aplican el dcho directa o indirectamente
legislativoÆ disposiciones jurídicas de carácter general.
2) Los funcionarios públicos ejecutan el contenido de las sentencias que dicta el juez aplicando
directamente el dcho judicial.
CONSIDERACIÓN ESPECIALÆ APLICACIÓN JUDICIAL DEL DCHO. En la medida en que se
produce como respuesta del orden jco a una situación social de tensión, a una controversia de
intereses. Representa la idoneidad de la función general de dcho, pero ello no obsta del análisis
de los demás tipos de aplicación del dcho.
Se han distinguido:
Supuestos de aplicación regular del dcho: se desarrolla conforme a los cauces que el propio
orden jco establece.
Supuestos de aplicación irregular del dcho: la conducta en cuestión no obedece plenamente
a la establecida por el orden jco.
3)
-
4)
-
2.
¾
¾
1)
2)
¾
5)
-
INTERPRETACIÓN JCA COMO MOMENTO ESPECÍFICO DE LA APLICACIÓN DEL DCHO.
¿Que es interpretación? Es la imputación puntual de un determinado significado a un enunciado
jco normativo
Se presenta como un elemento necesario a cualquier aplicación del dcho.
Se constituye como un momento específico en la aplicación del dcho sea cual sea el sujeto
que interprete.
El juez realiza una doble acción interpretativa:
Del modelo de conducta que requiere el orden jco.
De las disposiciones jcas que determinan el tipo de respuesta jca que merezca la situación
juzgada.
Esta interpretación no constituye la única función judicial, pues se precisa también la observación
y análisis de los hechos integrantes de la situación controvertida, objeto de resolución judicial.
59 B)
INTERPRETACIÓN JUDICIAL: Gran relevancia en el Estado, sobre todo después de la
separación de poderes y el establecimiento del Estado como tal, en la Edad Contemporánea.
Juez, como sostuvo Montesquieu, es boca de la ley. Es el titular del poder judicial encargado
de administrar justicia resolviendo las controversias conforme a lo dispuesto en la ley.
La capacidad del juez de producir efectos jcos es lo que garantiza su operatividad como
interprete del dcho.
Es la formación específica que recibe el juez la que da a esta interpretación carácter oficial y
reconocimiento por parte de la comunidad.
INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA:
la que realiza el propio órgano que la dictó
Se defiende con la argumentación de que no hay más correcto significado sino el que puede
atribuirle las voluntades que convinieron la disposición jca.
En contra: las dificultades que entraña tener que acudir cada vez que se tenga que resolver
un caso, al órgano que la dictó y las evidentes dosis de inseguridad jca que conlleva la
atribución al mismo de la facultad de poder determinar a posteriori, una vez producidos los
acontecimientos enjuiciados.
Es posible, no obstante, la interpretación anterior, a priori, con carácter general.
No estamos en el ámbito de las normas jcas sino en el ámbito de los enunciados legislativos
del productor. No se cruza la línea que demarca del lenguaje del legislador, del propio del
intérprete, por lo tanto no nos ubicamos ante el fenómeno de interpretación en sentido
estricto.
INTERPRETACIÓN AUTORIZADA:
El órgano que dicto la disposición no procede a la interpretación, sino que autoriza a otro
órgano diferente para efectuar tal cometido, órgano que puede incluso tener un rango
jerárquicamente inferior al del órgano autorizante.
El valor jco de tal interpretación quedará limitado a los sujetos que se encuentran
jerárquicamente subordinados al órganos que dicto la disposicón, no resultando por tanto
vinculante para la decisión que pueda tomar el juez.
INTERPRETACIÓN DOCTRINAL:
La efectúan los analistas del dcho al señalar el significado que, siguiendo su propio criterio
profesional, corresponde a las diferentes disposiciones que integran el orden jco.
Carece de valor oficial, aunque puede llegar a ser condicionante en la sentencia y las
interpretaciones del dcho que realizan el resto de operadores.
INTERPRETACIÓN GENERAL:
La lleva a cabo el ciudadano particular.
Carece el valor oficial, útil al sujeto que realiza para comprender el sentido que tienen que
tener sus comportamientos para poder calificarse como correctos, pero será el juez quien
dispondrá del poder de pronunciarse oficialmente al respecto.
Es intuitiva y la más dada en la sociedad.
POR CRITERIO OBJETIVO, la interpretación puede ser:
1) De derecho escrito ( siguiendo un criterio literal)
2) De la costumbre ( previo representación mental de contenido)
3) De Actos jurídicos.
60 ¾
¾
4.
¾
4) De sentencia judicial.
Los PGD presentan polémica, al tener cierto carácter escrito y a la vez no son fuentes de dcho
escrito.
C) POR CRITERO DE RESULTADOS:
1) INTERPRETACIÓN LITERAL: imputación de significado que se desprende del tenor de sus
palabras.
2) INTERPRETACIÓN EXTENSIVA Y RESTRICTIVA:
Extensiva: amplían el significado, recogiendo más supuestos que los del tenor literal del
enunciado, con vistas a hacerlo compatible con los elementos que se estiman deben integrar
el proceso interpretativo. No se aplica a determinadas áreas, como la penal.
Restrictiva: viceversa de lo anteriormente citado.
Esta distinción parte del error de principio al considerar que hay algo así como un significado
inherente a las entidades lcas que componen las disposiciones.
OBJETIVO DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA.
Existe una triple perspectiva:
2.) LÓGICO: uso de determinadas reglas lógicas que son congruentes con el contenido
normativo. Hay una reivindicación de la idoneidad de las que se estiman lógicamente
aceptables. Podemos destacar de entre estas reglas:
a) Ad absurdum: conduce a eliminar una interpretación cuyas consecuencias obtengan
resultados insensatos.
b) A simili: se extiende la regulación de una det. Situación a otras que le son
parangonables.
c) A contrario: atribuye al legislador la voluntad de excluir la aplicación de las
consecuencias jcas previstas por la legislación a los acontecimientos no expresamente
contemplados por ella.
d) A fortiori: se deduce de una det. Regulación la aplicación de consecuencias previstas
para el caso a supuestos no coincidentes con los expresamente contemplados.
Dos modalidades
A minore ad miaus( la prohibición de lo menos supone la prohibición de lo más)
A maiore ad minus ( el que puede lo más puede lo menos)
3.) HISTÓRICO: det. Del espíritu de la disposición jca que es objeto de la I. requiere la
consideración de la voluntad del legislador a la que se llega a través del análisis de los
documentos que sirvieron de base a su elaboración, y especialmente de las circunstancias
del momento en que se hicieron regulables. Esta tesis está en decadencia, peros e presentó
como una alternativa a las insuficiencias del criterio subjetivo y objetivo.
4.) SISTEMÁTICO: requiere la consideración de los enunciados normativos como un elemento
más del entramado regulador que constituye el orden jco. La labor del intérprete debe
atender a la identificación preliminar del resto del sistema en cada situación. La complejidad
de los órdenes jcos actuales y la necesidad de compatibilizar las interpretaciones con el
sentido general del orden jco ha provocado la aceptación de este criterio.
5.) TELEOLÓGICO: parte de la consideración del orden como sistema exige tener presentes los
valores que subyacen y presiden el conjunto de reglas que lo integran a la hora de
interpretar. Se impone la indagación del fundamento racional de los enunciados como
disposiciones que vivifican los valores y principios del sistema. Podría decirse que una
interpretación que no tuviera en cuenta hasta cierto punto, la finalidad del ordenamiento
sería ciega e ignorante.
6.) SOCIOLÓGICO: representa en buena parte, la otra cara del criterio histórico. Cada
disposición constituye la expresión típica de la teo´ria subjetiva de la i. de las circunstancias
ambientales que acompañan a la aplicación. La Interpretación llevaría a considerar la
realidad social y temporal en la que se produce un acontecimiento. El prestigio que en
nuestros días ha venido adquiriendo las i. objetivas o evolutivas del dcho constituye el mejor
indicio de la relevancia que asume este criterio.
5.2 JURIDIZACIÓN DE LAS REGLAS INTERPRETATIVAS:
¾ La exposición singularizada de los criterios de interpretación no debe llevar a pensar que se
pueda operar independientemente con cada uno de ellos. De cualquier forma, lo relevante es
tenber en cuenta que los criterios señalados no son meras alternativas excluyentes sino
herramientas de trabaja que presentan opciones racionales para un mejor desempeño de la
función interpretadora.
¾ A este afán responde el artículo 3.1 del CCE “ las normas se interpretarán según el sentido propio
de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes hco y legislativos, y la realidad
social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y
finalidad de aquellas.
¾ En este sentido, tiene un alto valor simbólico que se ve incrementado con su ubicación en el título
preliminar del CCE
¾ La complicación surge cuando hablamos de la interpretación de la C, que por rango jerárquico se
ve impermeable a lo dispuesto en el CCE. La solución deriva en el criterio propio que establece en
el artículo 10.2 “las normas relativas a los dcho fundamentales y a las libertades que la C
reconoce se interpretarán de conformidad con la DUDH y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España”.
6. NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL:
¾ El juez no se limita en el desarrollo de la actividad aplicativa a operar de manera mecánica y
automática (a lo Montesquieu). Muy al contrario, el juez incorpora lo que tiene de humano en el
ejercicio de su función, especialmente su sistema de valores. Todos los factores humanos se
manifiestan de un modo u otro, en las diferentes fases del proceso aplicativo del dcho.
¾ Se produce así una indeterminación en la actividad del juez que opera al menos en cuatro planos
diferentes:
a) Delimitación de los hechos jcamente relevantes ( lo son porque una norma jca los considera
como tales)
b) Elección de la disposición o disposiciones aplicables al caso
1)
Teoría subjetiva de la interpretación jca: entienden los representantes de esta teoría que la
interpretación consiste en la averiguación de la voluntad del legislador a través de la ley. Se
ha argumentado a favor de esta tesis:
a) El pretendido carácter racional de las d. jcas únicamente puede explicar desde la
perspectiva de su estimación como producto de la voluntad del legislador.
b) La salvaguardia del principio de seguridad jca exige el sometimiento de los individuos a
la regulación jca establecida, que viene puntualmente establecida por la voluntad del
legislador.
2) Teoría objetiva: los exponentes de la teoría sostienen que la interpretación jca debe aspirar a
desentrañar el sentido inmanente al texto que se interpreta, el cual adquiere tras su
promulgación una vida propia independiente por completo de la voluntad de su autor.
De ahí que se hable de una voluntad de la ley no necesariamente coincidente con la del
legislador y que se entienda que el intérprete debe centrar su atención en aquella. Los
argumentos a favor:
a) Imposibilidad de detectar una voluntad del legislador perfectamente identificable debido
a la transacción propia de la entrada en vigor de la ley.
b) La necesidad de acomodar el significado de los textos jcos vigentes a las condiciones
ambientales, con el fin de preservar su operatividad.
¾ Ninguna de las teoría ofrecen una respuesta satisfactoria a la cuestión de la interpretación jca.
3) Teoría propia (Ara Pinilla) Interpretación evolutiva que adecue su sentido a las realidades
hcas que definen su ámbito operativo, respetando, en cualquier caso, en la medida en que
no se encuentran derogadas, el espíritu que presidió la entrada en vigor de las disposiciones
jcas.
La atribución a las disposiciones jcas de su función general como instrumentos reguladores
del futuro, función que por lo demás tienen muy en cuenta sus propios autores cuando les
dan vida, les proporciona así una cierta autonomía normativa que no puede, sin embargo,
desembocar en el puro decisionismo por parte del juez.
5. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DEL DCHO.
5.1 Enunciación de los criterios de la interpretación jca.
¾ Las dificultades que entraña la interpretación del dcho han intentado superarse con la indicación
alternativa de una serie de criterios para descifrar el significado de las disposiciones jcas.
¾ A esta necesidad, Savigny tras identificar como elementos de la interpretación de las
disposiciones jcas al elemento gramatical, al lógico, hco y sistemático.
1.) GRAMATICAL: El intérprete pondera el alcance semántico de los componentes del texto y su
conexión gramatical.
La determinación del significado preciso encuentra una dificultad más en el uso combinado
que hacen las disposiciones del lenguaje técnico y lenguaje común en sus enunciados.
a) El uso de términos de la lengua común garantiza una mayor accesibilidad de los
destinatarios al conocimiento de las disposiciones jcas.
b) La utilización de términos de la lengua técnica hace más fácil la significación por parte
de los juristas y puede, en cambio, deducir una comprensión equivocada para los
destinatarios.
c) El carácter polifacético de expresiones como “que” es prueba de ello. La sintaxis nos
puede facilitar mucho la interpretación, pero en el campo semántico la cosa cambia.
Haría falta un uso combinado de los criterios interpretativos. Obvio que cuando el
sentido está claro, se excluye esta necesidad.
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7.
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c) La imputación de significado a las disposición o disposiciones aplicables al caso
d) Conexión argumentativa entre los hechos y las disposiciones.
Puede decirse que la atribución de significado a los enunciados jcos (interpretación jca)
constituye una actividad de inciertos resultados que condiciona, no obstante, al conjunto de las
fases que integran a la aplicación del dcho, en definitiva, al sentido final de las resoluciones
judiciales. Y es que si no cabe i. que no tenga por objeto un texto, el significado de este
constituye como bien señala Guastini, una variable dependiente de la interpretación.
La idea de la actividad judicial como un proceso sometido a los insondables designios de una
persona que lejos de obedecer al mandato legislativo, incopora en sus decisiones su propio
sistema de valores, no solo resulta a los legos de lo jco extraña, sino incluso escandalosa. No
parece razonable reconocer libre capacidad creadora del dcho a quienes carecen de legitimidad
para ello.
A nadie se le escapa lo idóneo de la formación de la figura del juez pero muy pocos están
dispuestos a dejar empeño tan importante para la vida de los individuos en una simple
detentación de conocimiento. Por todo esto hay una tendencia a considerar al juez como
instrumento técnica para la realización de las soluciones que el poder legislativo dispone ante los
conflictos sociales.
Pero esta perspectiva de ver al juez como algo mecánico, como se ha dicho, es algo tan ilógico
que atenta contra la condición humana. Esta concepción constituye un espejismo inalcanzable
que imposibilita comprender la realidad. Reconocer que la actuación judicial crea dcho y tienen
una dimensión ideológica o política no debe suponer que adoptemos una postura pasiva frente a
las decisiones judiciales. Al contrario, habrá que tener presente la obligación del juez de
someterse a la ley en el ejercicio de sus funciones.
A este respecto responde el artículo 117.1 de la CE que dice “ la justicia emana del pueblo y se
administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados del poder judicial, independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. Y cumple, de primer
orden, con tal realidad, el artículo 120.3 “ Las sentencias serán siempre motivadas y se
pronunciarán en audiencia pública”
DECISIÓN JUDICIAL FRENTE AL PROBLEMA DE LOS CONCEPTOS JCOS INDETERMINADOS.
¿Cual es el margen de discrecionalidad de que dispone el juez a la hora de decidir los problemas
que ante el se presentan?
Claro está que la respuesta debe atenerse a la ley, ser conforme a dcho y que la imputación de
significado al texto debe ser consecuencia de la aplicación racional de los criterios interpretativos.
¿Existe algún patrón de medida para dilucidar la solución jcamente más correcta?
Un simple vistazo a los ordenes, y veremos que existen estándares jcos, como las buenas
costumbres, la debida diligencia, la buena fe, transcurso del plazo razonable… que constituyen
conceptos jcos indeterminados, es decir cuyo contenido está llamado a la concreción por parte
del sujeto intérprete.
Y es que, con todo lo negativos que puedan parecer en aras a la seguridad jca, estos conceptos
conllevan la existencia de un orden jco elástico, flexible para diversos supuestos.
Wroblewski sostiene que la utilización de este tipo de conceptos depende en buena medida, de
la ideología jca que se tenga a la hora de ser aplicados. Se distinguen dos sistemas:
a) Modelos de libre decisión constituyen el vehículo natural de regulación de las situaciones
sociales,
b) Sistemas de decisión legal y racional, recaban la utilización de los estándares exigiendo la
justificación del contenido que se atribuye a las disposiciones.
3)
instrumentaliza dicho concepto. Es decir, que su significado será según su particular finalidad.
García de Enterría asumía la idea de que los conceptos jcos ind. Encuentra siempre su elemento
reglado en su operatividad para la realización de un fin.
Intersubjetiva: El juez debe interpretar dichos conceptos a la luz de la conciencia social de su
tiempo, significado que atribuye la mayoría de los miembros de la comunidad jca.
Las tesis objetivistas presentan la dificultad para estimar como dcho aplicable al dcho natural hace
que difícilmente adecuados tales preceptos para la solución de nuestro problema. Por otro lado, la
solución finalista resultaría apropiada en principio, pero incurre en el defecto de la recursividad al usar
un término tan indeterminado como fin. Y, por ultimo, el criterio intersubjetivo queda descartado por
definir la respuesta jca correcta en la medida en que comporta una petición de principio:
democrático del orden jco. No responden a las exigencias que le son inherentes. La asunción del
criterio intersubjetivo implicaría la intromisión de un elemento extraño en el orden jco, cosa nada
apetecida.
4)
Global: la desestimación de los anteriores criterios expuestos pasa por una cierta conjugación, no
obstante, de tales criterios.
La idoneidad de esta tesis ha sido criticada por Prieto Sanchís por resultar tmb recursiva al no
poder precisar un criterio fijo que permita conocer cuales son los principios del sistema y cual es,
en supuestos de colisión, el peso de cada uno de ellos. Entiende Pinilla que este defecto se suple
en la medida en que se asume como principios del sistema los que son reconocidos por el propio
orden jco. Así, en un sistema democrático, la tesis de los principios conduciría a la tesis
intersubjetiva. Nuestro orden jco establece el valor de justicia (1.1 CE), como inspiradores del
propio orden jco español.
En el supuesto de que un orden no especifique tales principios o valores no conllevaría
ninguna alteración de los que hemos dicho: el juez debe captar en la propia regulación jca
la presencia de las instituciones básicas que permiten calificar un orden como democrático.
En el supuesto de ordenes que desde ninguna perspectiva puede considerarse democrático
se llevaría a resolver el criterio de i. de conceptos jcos ind. Por el camino autoritario
prescindiendo de cualquier otro criterio. Claro que cabe la posibilidad de dotar, revelándonos
contra lo ilegítimo del sistema, de significado opuesto.
Este último coincide con el sistema judicial español, que obliga a la motivación de las sentencias (120.3
CE) y que garantiza con ello la racionalidad de la decisión que toman los jueces. ¿Hasta donde llega esa
racionalidad? ¿Caben varias soluciones racionales?
Según Ara Pinilla, existen diferentes respuestas sobre el particular. Agrupándolas podemos decir que se
clasifican en:
1)
2)
Objetivistas: ( propias del Iusnaturalismo ontológico) Integra al dcho natural en el propio orden
jco, se va a remitir a preceptos para configurar el significado de conceptos jcos indeterminados:
El significado de estos conceptos viene dado por la aplicación del criterio sistemático que los
identifica con el contenido general del dcho natural y del dcho positivo.
Esta tesis reverdece en las principales doctrinas anti formalistas de principios del siglo XX Æ
Ehrlich sostiene la posibilidad de obtener una respuesta jcamente correcta cuando las fuentes
formales son insuficientes acudiendo al método de libre investigación, considerando elementos
objetivos como la naturaleza de las cosas, la organización política o la económica.
Finalistas: entienden que se puede solucionar la interpretación de estos conceptos jcos
indeterminados acudiendo a la consideración del objetivo o finalidad a cuya realización se
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