Informe Especial El beneficio de excusión de los socios ante deudas de la sociedad ¿En qué consiste y cómo se aplica? I. El Beneficio de Excusión en las sociedades de Responsabilidad Ilimitada 1. Las Sociedades Colectivas En las sociedades de responsabilidad ilimitada, y entre ellas la Sociedad Colectiva, como se conoce, los socios o accionistas responden de manera solidaria e ilimitada y de manera subsidiaria frente a las acreencias o créditos que terceros tengan contra la sociedad. Sin embargo, ante la eventualidad que alguno de los socios tenga que pagar, puede utilizar el beneficio de excusión, dicho beneficio consiste en que el socio que ha sido requerido por un tercero acreedor de la sociedad, indicará que corresponde primero a la sociedad pagar por dichas deudas con el patrimonio social, incluso si esta se encuentra en liquidación, para ello, tendrá el accionista o socio señalar qué bienes tiene la sociedad con las cuales el acreedor puede lograr el pago. Así, en la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09.12.1997) regula el beneficio de excusión en el artículo 273° estableciendo que “el socio requerido de pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando la sociedad esté en liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago. El socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la sociedad, tiene el derecho de reclamar a ésta el reembolso total o exigirlo a los otros socios a prorrata de sus respectivas participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera diversa.” En el primer párrafo de este artículo nos señala justamente este segundo orden del que tiene derecho el accionista o socio, en la eventualidad de que un tercero quiere hacer valer un crédito frente a él, primero tendrá que ir contra el patrimonio de la sociedad para luego, en caso que ésta no llegue a satisfacer su crédito, dirigirse contra el patrimonio del socio. Mientras que en el segundo párrafo del artículo citado, nos indica en caso el socio haya realizado el pago, en ese supuesto el accionista que pago podrá dirigirse contra la empresa o sociedad o exigirlo a prorrata a los demás accionistas, tómese en cuenta que cuando el socio se dirija contra los otros socios ésta se efectúa a prorrata sobre la participación en la sociedad de cada accionista o socio INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE y no necesariamente en parte proporcional a excepción que en el pacto social se haya establecido un mecanismo diferente. Ahora bien, cabe precisar que este beneficio de excusión no libra del todo al accionista o socio de responder de las deudas de la sociedad, ya que como se recordará se tratan de sociedades de responsabilidad ilimitada por lo que el socio también debe responder por las deudas sociales, pero la pregunta es de qué forma. Sobre esto, Joaquín Garrigues nos explica sobre la existencia de dos sistemas de la responsabilidad de la sociedad y de los socios por las deudas sociales. El primero de ellos, se trata del sistema de igualdad de grado, sistema propio de las legislaciones que no admiten la personalidad jurídica de las sociedades colectivas, como es el caso de la legislación alemana, en estos sistemas los socios responden en la misma línea que la sociedad. La responsabilidad de los socios es de carácter primario. No responden como fiadores de las deudas de un tercero, porque las deudas de que responden son sus propias deudas. Las obligaciones de la sociedad son, en último término, obligaciones del socio. El otro sistema, llamado sistema de la diversidad de grado, en los que se encuentran legislaciones como la española y la peruana, reconocen personalidad jurídica a la sociedad colectiva y por consiguiente, autonomía de su patrimonio frente al patrimonio de los socios, por lo que los acreedores sociales deben dirigirse previamente contra el patrimonio social autónomo y que solo en caso de insuficiencia de este patrimonio tengan los acreedores acceso al patrimonio de los socios, resultando, pues, una responsabilidad subsidiaria o de segundo grado, donde el socio puede ser demandado conjuntamente con la sociedad, pero sus bienes no pueden ser ejecutados antes de hacer excusión del patrimonio social (1). 2. Sociedad en comandita por acciones Habíamos indicado que este beneficio o derecho de excusión es en general para las sociedades de responsabilidad ilimitada, asimismo, el artículo anteriormente citado señala como se entiende dicho derecho; ahora, si bien es cierto, que la regulación del beneficio de excusión se encuentra en la sección correspondiente al de la socie- dad colectiva, no quiere decir ello que no pueda extenderse a otros tipos societarios de responsabilidad ilimitada. Así también tenemos, por ejemplo, que en las sociedades en comandita por acciones, que a pesar de regirse por las disposiciones generales de la sociedad anónima, guarda entre sus disposiciones particulares el beneficio de excusión para sus socios (2). Como recordaremos, la sociedad en comandita por acciones es una suerte de combinación de la sociedad anónima con la sociedad en comandita simple, caracterizada justamente por utilizar acciones, existiendo dos tipos de socios, los socios colectivos quienes responden ilimitadamente frente a las obligaciones que asuma la sociedad, y existen, además, los socios comanditarios quienes no responden por dichas obligaciones. 3. Sociedad Civil Ordinaria Por otra parte, en las Sociedades Civiles también se presenta la figura del beneficio de excusión. Como recordaremos, una sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada, en el caso de encontrarnos con una sociedad civil ordinaria tiene la característica de que la responsabilidad de los socios es ilimitada, por lo que al igual que la sociedad colectiva, los socios también tendrán que asumir las deudas u obligaciones que aquélla se comprometió, para ello es necesario que el pacto social establezca cuál será la forma como se ejercerá dicho derecho o beneficio de excusión. II.El Beneficio de excusión y las transformaciones societarias Es usual que las empresas en su afán de crecer en el mercado tengan que fusionarse con otras, o por el contrario a fin de reducir costos de agencia realicen escisiones, como también cabe la posibilidad que una sociedad se transforme en otra originando el cambio de responsabilidad de sus socios. En ese sentido, suscita la interrogante qué sucede si una empresa de responsabilidad limitada se transforma en otra de responsabilidad ilimitada (3), específicamente, qué sucede con el derecho de excusión del accionista. Para ilustrar mejor este punto, proponemos el siguiente ejemplo: Imaginemos que una sociedad colectiva ha contratado con un tercero por el plazo de Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados 2 años a fin de que la primera le provea a la segunda de insumos para la fabricación de diversos productos de limpieza. Al año de ejecutarse este contrato la sociedad colectiva se fusiona con otra empresa y forman una tercera, constituyéndose así en una sociedad anónima; sin embargo, por diferentes razones, esta nueva empresa fracasa y deja de cumplir con su contratante. Con ello, cabe preguntarse si el contratante defraudado puede exigir el cumplimiento del contrato o una indemnización a los socios que conformaban la sociedad colectiva o, por el contrario, se limitará simplemente a cobrar sobre el patrimonio de la sociedad. En estos casos, cuando la transformación societaria va de una responsabilidad ilimitada a una responsabilidad limitada la regla es que los accionistas o socios seguirán manteniendo dicha responsabilidad (ilimitada) frente aquellos terceros que contrajeron obligaciones antes de entrada en vigencia de la nueva sociedad (4), salvo que su acreedor o acreedores lo acepten expresamente (5). Por lo que, la empresa afectada podrá exigir a los socios que formaban la sociedad colectiva de manera solidaria, ilimitada y como ya hemos visto en los párrafos anteriores, de manera subsidiaria el cumplimiento de su obligación. III. Las sociedades irregulares Existen diversas circunstancias por las cuales una empresa o una sociedad pueda convertirse en una sociedad irregular, como el hecho de continuar sus actividades a pesar de incurrir en una causal de disolución o bien han transcurrido más de treinta días y no se ha inscrito en registros públicos la escritura pública de constitución, entre otras causas. Sobre esto, abordaremos cuál es el tratamiento del beneficio de excusión en estas circunstancias. Sobre el particular el artículo 424° de la LGS señala que los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad (...). Entonces, cabe preguntarse si el beneficio de excusión puede usarse en una sociedad irregular que tenga deudas u obligaciones con terceros, dado que dicha sociedad en constitución como sus administradores y socios tienen responsabilidad ilimitada y solidaria. Con ello, si la empresa que desea constituirse y por diferentes motivos deviene en irregular, los socios tendrán responsabilidad solidaria e ilimitada (6), en ese caso podríamos preguntarnos válidamente si una sociedad irregular tiene personalidad jurídica, ya que si la respuesta es negativa, entonces tendríamos que aceptar que los socios no tienen beneficio de excusión y que por lo tanto cualquier acreedor puede libremente iniciar las acciones correspondientes contra cualquier socio para cobrar su crédito. Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados En estos casos caben dos posibilidades, la irregularidad de una sociedad que se presentan en el momento de su constitución y que por diferentes motivos no llega a inscribirse en Registros Públicos, y la segunda posibilidad es que la sociedad se encuentra inscrita en Registros Públicos pero que por un hecho posterior a su inscripción deviene en irregular. En el primer caso, los socios tendrán la misma responsabilidad que la sociedad en formación, es decir, responderán de manera solidaria e ilimitada, sin tener el beneficio de excusión, ello conforme lo señala expresamente la LGS en el artículo en el anteriormente citado al decir que si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad. Por otro lado, en el segundo caso, los socios si tendrán el beneficio de excusión en tanto que existe un patrimonio social, más aún los acreedores al momento de contratar con ésta conocen perfectamente que al momento de celebrar sus contratos lo realizan con una sociedad o persona jurídica, la misma que posee un patrimonio social. IV. Socios garantes o fiadores En las actividades comerciales que pueda realizar una empresa o sociedad, ya sea que esta empresa tenga responsabilidad ilimitada o limitada es frecuente que un socio o accionista se comprometa como garante o como fiador frente a terceros contratantes con la empresa. Así tenemos, que en virtud de un contrato en el que la empresa se obliga frente a otra garantiza dicha obligación a través de una garantía personal, esto es a través de uno o varios socios, quienes se comprometen a responder a este tercero en caso de incumplimiento. En este escenario, el socio fiador o garante también tiene el beneficio de excusión, en virtud del artículo 1879° del Código Civil en tanto que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor. Este beneficio, por tanto, también es de aplicación a las garantías personales, en la que el acreedor tiene que cobrar primero a su deudor y en caso que este incumpla, reclamar al fiador el cumplimiento del mismo. Ahora, como habíamos señalado anteriormente, para hacer efectivo el uso del derecho o beneficio de excusión era necesario que el socio requerido para el pago tenía que indicar al acreedor qué bienes tiene la empresa susceptibles de ser cobrados por aquél. En este ámbito contractual, sucede lo mismo, el fiador, según el artículo 1880° del Código Civil para aprovechar del beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste lo requiera para el pago y acreditar la existencia de bienes del deudor realizables dentro del territorio de la República, que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito societario, el beneficio de excusión del fiador está dado por una relación contractual entre la sociedad y el socio, por lo tanto en virtud de la autonomía de la voluntad este beneficio de excusión puede ser omitido por las partes, así tenemos por ejemplo que el fiador renuncie expresamente a este beneficio, o bien se ha obligado solidariamente con el deudor al pago, o se de la posibilidad que el fiador se encuentre en quiebra. En estos supuestos, como señalamos, se elimina el beneficio de excusión. Exp. Nº 361-86 Lima. EJECUTORIA SUPREMA La fianza contiene un derecho expectaticio, por cuanto debe procederse primeramente a la excusión de bienes, esto es, que primeramente debe accionarse contra el obligado principal y al demostrarse que este no puede pagar o es insolvente, recién procede la acción contra el fiador. Adicionalmente, existen otros supuestos en los que la ley y no el contrato eliminen el beneficio de excusión, como es el caso de las cartas fianza, donde el fiador en este caso es un banco y no un socio de la empresa, de tal manera que si en el contrato contiene cláusulas que obliguen a su realización inmediata, ejecución o pago automático u otras equivalentes entonces se entenderá que el banco o la empresa garante ha renunciado al beneficio de excusión y a la facultad de oponer las excepciones del afianzado (7). NOTAS (1) GARRIGUES, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”. Ed. Temis, Tomo II, págs. 69-71. (2) Esto es conforme a lo establecido en el artículo 282° inc. 4) de la LGS, el cual establece que las responsabilidad de los socios colectivos frente a terceros se regula por las reglas de los artículos 265° y 273°. Este último artículo que se utiliza como referencia es el beneficio de excusión. (3) Al respecto puede revisarse sobre el cambio de responsabilidad en las empresas en el Informativo Caballero Bustamante de la primera quincena del mes de febrero del 2006, pág. H4. (4) Sobre este punto pueden revisarse los artículos 334°, 361° y 386° de la LGS. (5) Adicionalmente a la subsistencia de la responsabilidad de los socios en caso de reorganizaciones o transformaciones societarias, los acreedores conservan el derecho de oposición mediante el cual pueden oponerse a la transformación o cambio societario de una empresa al ver que su crédito no se encuentra debidamente garantizado. (6) De acuerdo con el artículo 77° del Código Civil si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros. (7) Al respecto puede consultarse la Circular N° B-2101-2001-SBS (24.10.2001), así también puede revisarse el informe “La Carta Fianza como mecanismo de garantía” publicado en el Informativo Caballero Bustamante, la segunda quincena de septiembre del 2006, págs. H1-H3. n INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE