Informe Legal 0478-2012-SERVIR-GG-OAJ

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
INFORME LEGAL N2 J../
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-201JSERVIR/GG-OAJ
A
MARIANA BALLÉN TALLADA
Gerente de Políticas de Gestión dj Recursos Humanos
De
JOSÉ VALDIVIA MORÓN
Jefe (e) de la Oficina de Asesoría Jurídica
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Contratación de funcionarios,
superior mediante régimen CAS
Asunto
Referencia
Oficio N2 056-2012-SGC-MDR
Fecha
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15 MAYO 2012
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Firma:.~. Ho;~: .... /~_:_:yz·····
15 MAY 201Z
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al doLmento de la referencia, mediante el
cual la Secretaría General y Comunicaciones de la Municipalidad Distrítal del Rímac consulta si se
puede contratar a funcionarios, empleados considerados de confianza y directivos superiores,
mediante el régimen de contratación administrativa de servicios.
Al respecto, le expreso lo siguiente:
l.
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Antecedentes y Base Legal
1.1 La Primera Disposición Complementaria Final de la¡ Ley N° 29849, Ley que establece la
eliminación progresiva del Régimen Especial del decreto legislativo N° 1057 y otorga
derechos laborales (publicada el 6 de abril de 2012), señala lo siguiente:
"El personal establecido en los numerales 1), 2), e indso o) del numeral 3) del artículo 4
de lo Ley N° 28175, Ley Morco del Empleo Público, contratado por el régimen Especial del
Decreto Legislativo N° 1057, está excluido de los regios establecidos en el artículo 8 de
dicho decreto legislativo. Este personal solo pued~ ser contratado poro ocupar uno plazo
orgánica contenido en el Cuadro de Asignación de Personal - CAP de lo entidad".
1.2 El artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1057, incorporado por la Ley N° 29849, señala que:
"El acceso al régimen de Contratación Administrativo de Servicios se realizo
obligatoriamente mediante concurso público. (. ..
r.
1.3 De acuerdo con el artículo 4 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, el personal
del empleo público se clasifica en:
"1. Funcionario público.- El que desarrolla funcion~s de preeminencia político, reconocido
por norma expreso, que representan al Estado o a un sector de lo población, desarrollan
polfticos del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicos.
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Integración acional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
El Funcionario Público puede ser:
a) De elección popular directa y universal o confianza polltica originaria.
b) De nombramiento y remoción regulados.
c) De libre nombramiento y remoción.
2. Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político,
distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o
remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos
existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer
límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta
disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento.
3. Servidor público.- Se clasifica en:
a) Directivo superior.- El q e desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección
de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración
de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas
de gobierno.
A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores
ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de
la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional.
Una quinta porte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o
removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como
servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas
en la presente Ley". (énfasis agregado)
11.
Análisis
Competencia de SERVIR
2.1
Las competencias de SER IR para emitir opiniones en materia de servicio civil están
contextualizadas en el marco de las poJíticas que en materia de gestión del empleo,
acceso, entre otras, emita de manera progresiva.
Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respectivas
competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva
previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad.
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión
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"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
de Recursos Humanos, por lo que nuestro lnforml tiene por.objeto ubicar el marco legal
aplicable a la situación planteada sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.
Contratación de funcionarios, empleados de confianza y personal directivo bajo el régimen de
contratación administrativa de servicios
2.2
Conforme lo establecido en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N°
29849, el personal del empleo público clasificado como funcionario, empleado de
confianza y directivo superior, según las definiciones ·de la LMEP, pueden ser
contratados mediante el régimen de contratación administrativa de servicios, estando
su contratación excluida de la realización del concurso público correspondiente.
2.3
Sin embargo, debemos realizar algunas precisiones sobre la aplicación de la mencionada
disposición .
En el caso de los funcionarios públicos, estos a su vez se clasifican en: i) De elección
popular directa y universal o confianza política origi nar~a; ii) De nombramiento y
remoción regulados; y iii) De libre nombrarniento y remoción. En ese sentido,
consideramos que la aplicación de la 1• Disposicif n Complementaria Final de la Ley N°
29849 se circunscribe a los fundonarios de libre nombramiento y remoción, mas no a
los de elección popular o de nombramiento y rernoción regulados, cuyo ingreso al cargo
se realiza de acuerdo a lo que establecen sus no,r mas especiales y según la naturaleza
del cargo en cuestión.
Asimismo, en cuanto a los directivos superiores,! la LMEP establece que su ingreso se
realiza por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y
especialistas, y su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad.
Agrega que una quinta parte del referido porcentaje {2%) puede ser designado o
removido libremente por el titular de la entidad. En ese sentido, la contratación de
directivos superiores bajo los alcances de la 1· Disposición Complementaria Final de la
Ley N° 29849, se circunscribe a los de confianza, libre designadón y remoción.
Porcentaje límite de empleados de confianza y directivo superior
2.5
Debemos anotar que la LMEP señala que el empleado de confianza es aquel que
"desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se
encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será
mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad". (énfasis agregado)
Por lo tanto, el número de empleados de confianza no puede exceder el 5% de los
servidores públicos existentes en la entidad.
2.6
Asimismo, la LMEP establece un limite adicional respecto al porcentaje de directivos
superiores - categoría distinta a la de empleado de confianza - que pueden existir en la
entidad y dentro de dicho porcentaje el máximo que puede ser de libre designación y
remoción .
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
En efecto, la LMEP señala que el porcentaje máximo de directivos superiores que
pueden existir en la entidrd equivale al 10% del total de empleados de la misma y su
ingreso se realiza por concurso
de méritos. No obstante, señala que la quinta parte de
1
dicho porcentaje, es decir el 2%, puede ser designada y removida libremente.
De acuerdo con lo expresado, la LMEP distingue entre las categorías de empleado de
confianza y directivo superior, y establece los porcentajes máximos que en cada
categoría pueden existir en la entidad.
2.7
En ese sentido, debe entepderse que el porcentaje máximo de empleados de confianza
que señala la LMEP {5% del empleados de la entidad) es distinto al porcentaje que señala
la misma ley para los dir ctivos superiores de libre designación y remoción {2% de
empleados de la entidad).
Atendiendo a lo expuesto, el presente informe modifica el criterio expresado en el
Informe Legal N° 246-2010-SERVIR/GG-OAJ, que establecía que el porcentaje de
directivos de libre desig'1ación y remoción {2%) se encuentra comprendido en el
porcentaje máximo del 5% de empleados de confianza a que se refiere la LMEP.
En consecuencia, la contratación de empleados de confianza y directivos de libre
designación y remoción bajo el régimen de contratación administrativa de servicios - al
amparo de la 1º Disposiciór Complementaria Final de la Ley N° 29849 - debe respetar el
porcentaje máximo que la MEP estabJece para cada categoría.
2.8
111.
3.1
Finalmente, debemos señalar que debido a la ausencia de un criterio uniforme respecto
a la interpretación del artículo 4º de la LMEP, en lo concerniente al porcentaje máximo
de empleados de confianza y directivos de libre designación y remoción, SERVIR viene
trabajando en la elaboración de las normas de reforma del Servicio Civil, entre ellas, la
ley de funcionarios, emp eados de confianza y directivos del Estado, que regule el
régimen jurídico de los mismos.
Conclusiones
La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29849 señala que el personal
del empleo público clasifi\b do como funcionario, empelado de confianza y directivo
superior, según las defin dones de la LMEP, pueden ser contratados mediante el
régimen de contratación ~dministrativa de servicios, estando su contratación excluida
de la realización del concur.so público.
Dicha disposición debe ser entendida en el sentido que se refiere únicamente al
personal de libre designaf ión y remoción, por lo que en el caso de los funcionarios
públicos de elección pop4lar y de designación y remoción regulados, no se aplica la
citada disposición.
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"Año de la Integración Nacional y el Reconocimi~nto de Nuestra Diversidad"
En el caso de los directivos superiores, la citada disposición se refiere al porcentaje que
es de libre designación y remoción .
3.2
La LMEP distingue entre las categorías de empleado de confianza y directivo superior, y
establece los porcentajes máximos que en cada c~tegoría pueden existir en la entidad.
En ese sentido, debe entenderse que el porcentaje máximo de empleados de confianza
que señala la LMEP (5% de empleados de la entidad) es distinto al porcentaje que señala
la misma ley para los directivos superiores de libre designación y remoción (2% de
empleados de la entidad), por lo que el presente informe modifica el criterio expresado
en el Informe legal W 246-2010-SERVIR/GG-OAJ.
En consecuencia, la contratación de empleados de confianza y directivos de libre
designación y remoción bajo el régimen de contratación administrativa de servicios - al
amparo de la 1º Disposición Complementaria Final de la Ley W 29849 - debe respetar el
porcentaje máximo que la LMEP establece para cada categoría.
3.3
Cabe señalar que debido a la ausencia de un criterio uniforme respecto a la
interpretación del artículo 4º de la LMEP, en lo concerniente al porcentaje máximo de
empleados de confianza y directivos de libre d~signación y remoción, SERVIR viene
trabajando en la elaboración de las normas de reforma del Servicio Civil, entre ellas, la
ley de funcionarios, empleados de confianza y directivos del Estado, que regule el
régimen jurídico de los mismos.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto
el proyecto de oficio respectivo para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite
correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,
OAJ/NM/mro
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Secretaria General y Comunicaciones
Municipalidad Distrital del Rímac
Presente.-
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Tengo el agrado de dirigirme a usted con
de la referencia, por el que consulta sobre la contratación de empleados dl'éo~M~Ji'cTy
directivos mediante el régimen de contratación administrativa de servicios.
Al respecto, le remito el Informe Legal N° 478-2012-SERVIR/GGOAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la
conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted.
Atentamente,
JCC/MBT/JVM/mro
Reg. N2 0061253-2012
Pasaje Francisco de Zela 150
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