La impugnación de actos administrativos en el procedimiento de

revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
outubro | novembro | dezembro 2010 | v. 77 — n. 4 — ano XXVIII
La impugnación de actos administrativos
en el procedimiento de selección del
contratista en la República Argentina
Santiago R. Carrillo
Advogado. Professor de Direito Administrativo em Buenos Aires e
Secretário do Juízo Nacional de Primeira Instância no Contencioso
Administrativo Federal da Argentina.
Resumo: El decreto 1.023/01 es un reglamento dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de
competencias legislativas delegadas por el Congreso de la Nación, en los términos del procedimiento
previsto por el art. 76 de la Constitución Nacional. Estatuye el Régimen de Contrataciones de la
Administración Pública Nacional. El art. 30 desse decreto delegado es una norma abierta, de reenvío.
Habrá que recurrir a las disposiciones del decreto reglamentario 436/00 y a los pliegos que rijan cada
procedimiento de selección para conocer el régimen de impugnación de los actos administrativos dictados
durante su sustanciación. En efecto, la norma delega en la reglamentación la determinación de tres puntos
de importancia: a) Cuáles actuaciones son susceptibles de ser observadas o impugnadas por los oferentes;
b) cuáles son los requisitos de procedencia formal y qué trámite se les conferirá a tales planteos; y c)
qué efectos tendrá su interposición con relación a la continuidad del procedimiento. Sin perjuicio de
ello, cabe adelantar que el decreto 1.023/01 avanza un paso y establece una sanción para aquellos
casos en que el oferente no cumpla con las disposiciones reglamentarias en materia de impugnaciones:
su efecto no suspensivo. De esta disposición, a contrario sensu, podría extraerse la consagración del
efecto suspensivo de las impugnaciones deducidas regularmente. Más allá de la casuística que plantea
esta delegación, creo que podemos trazar algunas líneas rectoras que servirán como guía interpretativa
al momento de la aplicación del régimen de impugnación previsto para el procedimiento de selección;
aunque dada la inseguridad jurídica que reina en esta materia –que no parece ser casual – cada punto del
análisis plantea más dudas que certezas.
Palabras-llave: Actos administrativos. Contratista. Contrato administrativo. Impugnación judicial.
Actividad administrativa.
Resumo: O decreto 1.023/01 é um regulamento editado pelo Poder Executivo Nacional em exercício de
competências legislativas delegadas pelo Congresso da Nação, nos termos do procedimento previsto pelo
art. 76 da Constituição Nacional. Estatui o regime de contratações da Administração Pública nacional.
O art. 30 desse decreto delegado é uma norma aberta de encaminhamento. Haverá que recorrer às
disposições do decreto regulamentar 436/00 e às especificações que rejam cada procedimento de seleção
para conhecer o regime de impugnação dos atos administrativos editados durante sua vigência. De fato,
a norma delega na regulamentação a determinação de três pontos relevantes: a) quais atuações são
suscetíveis de ser observadas ou impugnadas pelos licitantes; b) quais são os requisitos procedimentais
formais e que tramitação será dada a tais fatos; e c) que efeitos terão sua interposição com relação à
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continuidade do procedimento. Sem prejuízo disso, cabe adiantar que o decreto 1.023/01 avança um
passo e estabelece uma sanção para aqueles casos em que o ofertante não cumpra com as disposições
regulamentares em matéria de impugnações: seu efeito não suspensivo. Desta disposição, a contrario
sensu, poderia extrair-se a consagração do efeito suspensivo das impugnações deduzidas regularmente.
Mas além da casuística que norteia esta delegação, pode-se traçar algumas linhas reitoras que servirão
como guia interpretativa no momento da aplicação do regime de impugnação previsto para o procedimento
de seleção; embora em razão da insegurança jurídica que reina nesta matéria – que não parecer ser
casual – cada ponto de análise levanta mais dúvidas que certezas.
Palavras-chave: Atos administrativos. Contratante. Contrato administrativo. Impugnação judicial.
Atividade administrativa.
1 Delimitación del escenario
El art. 30 del decreto delegado 1023/011 es una norma abierta, de reenvío. Habrá que recurrir a las
disposiciones del decreto reglamentario 436/00 y a los pliegos que rijan cada procedimiento de selección2
para conocer el régimen de impugnación de los actos administrativos dictados durante su sustanciación.3
En efecto, la norma delega en la reglamentación la determinación de tres puntos de importancia: a)
Cuáles actuaciones son susceptibles de ser observadas o impugnadas por los oferentes; b) cuáles son los
requisitos de procedencia formal y qué trámite se les conferirá a tales planteos y c) qué efectos tendrá
su interposición con relación a la continuidad del procedimiento. Sin perjuicio de ello, cabe adelantar
que el decreto 1023/01 avanza un paso y establece una sanción para aquellos casos en que el oferente
no cumpla con las disposiciones reglamentarias en materia de impugnaciones: Su efecto no suspensivo.
De esta disposición, a contrario sensu, podría extraerse la consagración del efecto suspensivo de las
impugnaciones deducidas regularmente.4
Más allá de la casuística que plantea esta delegación, creo que podemos trazar algunas líneas rectoras
que servirán como guía interpretativa al momento de la aplicación del régimen de impugnación previsto
para el procedimiento de selección; aunque dada la inseguridad jurídica que reina en esta materia
— que no parece ser casual —5 cada punto del análisis plantea más dudas que certezas.
Además, y más allá de las pretensiones normativas que rodean la selección de los contratistas del Estado, lo
cierto es que los números de la propia Oficina Nacional de Contrataciones dan por tierra con el principio general
consagrado en el art. 24 del decreto 1023/01 y demuestran, con crudeza incontestable, que la licitación pública
1
En decreto 1023/01 es un reglamento dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de competencias legislativas delegadas por el Congreso
de la Nación, en los términos del procedimiento previsto por el art. 76 de la Constitución Nacional. Estatuye el Régimen de Contrataciones de la
Administración Pública Nacional. Su art. 30 dispone: “Observaciones e Impugnaciones. La reglamentación deberá prever cuáles actuaciones podrán
ser susceptibles de observaciones o impugnaciones, el trámite que se dará a ellas y los requisitos para su procedencia formal. Toda observación,
impugnación, reclamo o presentación similar que se efectúe fuera de lo previsto en la reglamentación no tendrá efectos suspensivos y se tramitará
de acuerdo a lo que determine dicha reglamentación”.
Todas las normas citadas en el presente trabajo pueden encontrarse a texto completo en www.infoleg.gov.ar web oficial del Ministerio de Economía
y Finanzas Públicas de la Nación.
2
Por ejemplo, la Resolución 834/00 del Ministerio de Economía que aprueba el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la contratación
de bienes y servicios del Estado nacional.
Empero, el hecho de que los actos administrativos dictados durante el procedimiento de selección tengan un régimen impugnatorio particular, que
justifica su tratamiento autónomo, no enerva que se les aplique el mismo régimen de fondo –en lo que se refiere a sus nulidades– que los demás actos
administrativos; en igual sentido, Rejtman Farah, Mario, Impugnación judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 131.
3
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4
Ampliar infra, punto VI.
5
En realidad, como lo señala Mairal, cuando el mismo autor del derecho y garante de su aplicación lo ignora, el problema supera la mera inseguridad
jurídica para desembocar en la ausencia de derecho. Si el Estado no reconoce el freno del derecho, el mensaje a la población es claro y dramático:
Los remedios jurídicos no sirven, utilice otros. De esos otros, el principal es la corrupción, Mairal, Hector A., Las raíces legales de la corrupción,
Cuadernos ResPublica Argentina, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2006, punto 2.6.
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no es — si es que alguna vez lo fue — la regla general en el sistema de contrataciones del Estado argentino.6
No obstante ello y con la esperanza de brindar elementos que contribuyan a revertir estas disvaliosas
situaciones de hecho, continuamos nuestra afanosa labor.
2 Posición jurídica del oferente
El oferente tiene derecho a impugnar todo acto, o conducta de la administración, susceptible de
condicionar la adjudicación. Es decir, es impugnable toda actuación que sea susceptible de afectar su
situación jurídica en el procedimiento de selección.7
Partimos de la base de concebir a la selección del contratista como un procedimiento reglado que se
compone de un complejo de actuaciones heterogéneas, funcionalmente vinculadas entre sí,8 y que tiende
— en un marco de igualdad y concurrencia — a lograr la emisión de un juicio de conocimiento, en tanto
se trata de una declaración de conveniencia.9 Ello ocurre aún en aquellos casos en que la concurrencia
se encuentra limitada, como sucede en las licitaciones privadas y en las contrataciones directas.10 En
este procedimiento –voluntario, por cierto– entran en juego intereses públicos y privados que, aunque no
presenten un conflicto actual, durante su desarrollo pueden adoptar posicionamientos antagónicos. Estos
conflictos serán resueltos por la administración, en ejercicio de sus potestades como poder administrador,11
en el marco de una actividad que no escapa a los principios constitucionales del debido proceso adjetivo,
el control judicial suficiente y la tutela judicial efectiva, que incluye el acceso a la justicia.
Direito Comparado
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Se puede afirmar, entonces, que las relaciones entre la administración y los participantes y de éstos entre
sí, son de índole procesal, siendo los oferentes titulares de derechos subjetivos procesales, a través de
cuyo ejercicio pueden exigir a la administración el cumplimiento de sus deberes, se trate de actos o de
abstenciones.12 Estos deberes impuestos normativamente a la administración tienden, principalmente, a
asegurar la concurrencia y la igualdad de trato.13 En este contexto, el oferente tiene derecho a impugnar
todas las actuaciones susceptibles de afectar los derechos procesales que adquiere como participante en la
licitación,14 que tienen como sujeto pasivo a la administración y, por objeto, el correcto desenvolvimiento
Conforme surge del profundo estudio realizado Agustín García Sanz, las contrataciones directas representan el 71,5% del total de los procedimientos
de contrataciones registrados por la ONC. Si a ello sumamos la licitación privada (17,89%) y el concurso privado (0,16%), vemos que el 89,55% del
total de los procedimientos de selección del contratista transitan por vías directas o privadas. Pasando en limpio: Sólo el 10,4% de los procedimientos
que dan vida al sistema de compras y contrataciones del Estado se concretan a través de una licitación pública. Ahora bien, si la cuestión se aprecia
en términos económicos, la solución no varía sustancialmente dado que un 47,58% de los pesos gastados se canalizan por procedimientos distintos
de la licitación pública y el concurso público. Los conductos para desatender la regla prevista en el art. 24 del decreto 1023/01 son variados y giran
principalmente en torno a: El desdoblamiento de las licitaciones para que el compromiso preventivo de presupuesto esté por debajo del tope; el ajuste
de precios por debajo de la realidad de mercado parar lograr encajar la compra en la modalidad de contratación directa; o bien, la aplicación, más allá
de lo debido, de las excepciones que permiten realizar contrataciones directas propiamente dichas y, de entre ellas, la más usada, es la contratación
directa por razones de urgencia. Ampliar en García Sanz, Agustín A. M., “Licitación pública v. contratación directa: ¿La batalla perdida?,” ResPublica
Argentina, Ediciones Rap, nro. 2006-3, pp. 83-4 y 90. También puede ser consultado en www.respublicaargentina.com/serie_estudios.htm.
6
Fiorini, Bartolomé A. / Mata, Ismael, Licitación pública. Selección del contratista estatal, Buenos Aires, Abeledo – Perrot, 1972, p. 176.
7
8
Soria, Daniel Fernando, “Los actos administrativos de trámite equiparables a definitivos y su impugnabilidad judicial,” LL, 1990-C, 945,
especialmente, punto III.
9
Mata, Ismael, “La selección del contratista estatal. Reflexiones luego de las reformas del régimen general,” en AA.VV., Derecho Procesal
Administrativo. Homenaje a Jesús González Pérez, t. 2, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, 1236.
10
Aún antes de la vigencia del actual Régimen de contrataciones, la PTN había dictaminado que “Los principios que informan el procedimiento
licitatorio no le son exclusivos sino que, por extensión interpretativa o analógica se aplican también a los demás sistemas de selección,” Dictámenes,
199-119. Estas características también se presentan en aquellos contratos cuyo objeto se encuentre regido por el derecho privado, Luqui, Roberto
E., Revisión judicial de la actividad administrativa, t. 2, Buenos Aires, 2005, Astrea, p. 43.
11
Mata, “La selección del contratista estatal...,” op. cit., p. 1238.
12
Mata, “La selección del contratista estatal...,” op. cit., p. 1238.
13
Conforme ha dictaminado reiteradamente la PTN, el procedimiento de la licitación pública está imbuido de los caracteres de publicidad,
competencia e igualdad, Dictamenes, 163-477; 167-346; 222-71, entre otros.
14
Luqui afirma que se pueden impugnar judicialmente los actos administrativos dictados durante el procedimiento previo a la celebración del
contrato, pues existe un derecho subjetivo al procedimiento, a la legalidad objetiva, puesto que no tendría sentido que la ley fijara los requisitos
de validez de los actos administrativos, o los recaudos que se deben cumplir en el procedimiento de selección del contratista, si a la hora de
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de la selección.15 La administración, en su carácter de directora del procedimiento, debe garantizar la
observancia de estos derechos.16
El administrado que concurre a la selección adquiere una situación jurídica compuesta de la posición
de concursante y también de potencial adjudicatario, por lo que tiene derecho a participar en todo
el procedimiento licitatorio para evitar errores y desviaciones.17 Es sabido que no tiene derecho a ser
adjudicatario, pero sí a que la administración adjudique respetando el pliego y las normas que rigen
el procedimiento de selección.18 Ello es así no sólo en interés de los oferentes, que convocados por la
administración a la puja de precios realizan estudios y gastos para la confección de sus ofertas, sino
también en interés de la propia administración, por lo que el cumplimiento del procedimiento reglado es
obligatorio para todos, oferentes y administración.19
Desde esta perspectiva, no parece que esta cuestión se encuentre muy alejada de los principios
generales que rigen en materia de procedimiento administrativo, debiéndose destacar, además, como
ya lo hizo Mairal hace más de treinta años, que según surge de la exposición de motivos del dec.-ley
19.549 de Procedimientos Administrativos, en él se han detallado “los principios básicos a que deberán
ajustarse los procedimientos administrativos en cuanto tiendan a asegurar a los interesados las garantías
constitucionales del debido proceso.”20 En este contexto, a nuestro criterio y más allá de lo regulado
en cada caso en particular por los reglamentos o los pliegos de la licitación, en este tipo especial de
procedimiento rigen las reglas generales en materia de impugnación de la actividad administrativa,21 con
lo cual, toda declaración administrativa que produzca efectos jurídicos inmediatos es impugnable.
Esta concepción supera la anacrónica clasificación que nuestra doctrina aceptó sin cortapisas, tendiente
a diferenciar las situaciones jurídicas, según diversos criterios, en derecho subjetivo, interés legítimo e
interés simple. Esta clasificación, propia de sistemas jurídicos con bases constitucionales diferentes a las
nuestras, ha tenido como principal efecto excluir la posibilidad de obtener tutela judicial,22 reduciendo
al oferente afectado al uso de los recursos administrativos. Con ello se ha ganado el derecho, exclusivo
y excluyente, de ingresar en el arcón de los recuerdos.
Sobre el punto, MAIRAL se ha encargado de demostrar, sobradamente, que el aferramiento de nuestra
doctrina administrativista a las categorías de derecho subjetivo e interés legítimo, tal como son
interpretadas en sistemas constitucionales disímiles del nuestro, carece de justificación. En este
sentido, destaca que nada impide a nuestros tribunales ampliar el concepto de “derecho subjetivo” a
aplicarlos no se respetasen esas normas y los agraviados carecen de acción para atacar ante la justicia los actos irregulares, Luqui, Revisión
judicial..., t. 2, op. cit., p. 47-8.
15
Mata, “La selección del contratista estatal...,” op. cit., p. 1238.
En este sentido, la PTN ha dictaminado que “La diferencia de tratamiento brindado a las tres ofertas consideradas, al permitir que sólo uno de los proponentes
pudiera sanearla, compromete el procedimiento y obliga, atendiendo a la mejor diligencia y economía en el ejercicio de la actividad administradora, a
encarar un proceso de regularización del trámite licitatorio para evitar cuestionamientos ulteriores sobre la base de una eventual violación del principio de
igualdad particularmente por impedir una acabada valoración para la determinación de la oferta más conveniente,” Dictámenes, 198-140.
16
17
Fiorini / Mata, Licitación pública, op. cit., p. 175.
18
“Todo aquel que participa en una licitación adquiere el derecho, no a la adjudicación pero sí a que ésta se realice de conformidad con la ley,” PTN,
Dictámenes, 160-457.
19
Sayagués Laso, Enrique, La licitación pública, Buenos Aires y Montevideo, B de f y Euros, 2005, p. 103 y nota 4. Por su parte, la PTN reiteradamente
ha dictaminado que las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general y por lo tanto son obligatorias para todos, incluso
para la propia administración, Dictámenes, 87-180; 96-180; 217-115; 230-67; 235-326, entre muchos otros.
20
Mairal, Héctor, Licitación Pública. Protección jurídica de los oferentes, Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 81.
La idea expuesta en el texto en modo alguno obsta la necesidad de sustituir dicha norma por una ley de procedimientos que recepciones las tendencias
actuales en materia de protección de los derechos de los administrados. Aunque en realidad, lamentablemente, nuestro legislador parece estar
orientado en sentido contrario, así lo demuestra la modificación introducida a los arts. 30, 31 y 32 del dec.-ley 19.549 por la ley 25.344.
21
22
130
Diez, Manuel María, Manual de derecho administrativo, t. 1, actualizado con la colaboración de Hutchinson, Tomás, Buenos Aires, Plus Ultra,
1997, pp. 307-8.
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los efectos de la legitimación, para abarcar aquellos casos en que la conducta administrativa ilegítima
agravia intereses privados dignos de protección en un Estado de derecho.23 24
En conclusión, el oferente es titular de derechos subjetivos de carácter procesal que lo habilitan
para solicitar la tutela administrativa o judicial ante su vulneración por la administración, ya sea por
aplicación de los procedimientos especiales, en aquellos casos en que están previstos en el Régimen de
contrataciones, o bien por la aplicación del sistema general del dec.-ley 19.549 y su reglamento.
3 Estructura del procedimiento de selección y ligación de los actos
Tratándose de un procedimiento, caracterizado por presentar un complejo de actos interrelacionados, no
se requiere un gran esfuerzo argumental para concluir que sus actos se encuentran vinculados unos con
otros, a modo de antecedentes y consecuentes. Es decir, todos los actos dictados durante el procedimiento
de selección confluyen en la adjudicación o en el acto que perfecciona el contrato.25 Algunos tendrán
una mayor incidencia que otros pero, en definitiva, todo el procedimiento se haya encausado en esa
dirección. Lo trascendente, a los efectos de evaluar la validez del procedimiento y de sus actos, es la
entidad del eventual vicio que puede arrastrarse y la forma en que repercute en el acto de adjudicación
o de perfeccionamiento. En este sentido, puede haber nulidades relativas que podrán ser saneadas, o
cuyo impacto no afecte la adjudicación, y habrá otras que resulten absolutas y por tanto generan la
invalidez del acto de adjudicación, o de todo el procedimiento.26 Ello dependerá, según los casos, de su
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entidad y trascendencia con relación al procedimiento.27
Hasta aquí no parece haber mayores inconvenientes, pero luego de que el contrato se encuentre perfeccionado,
la cuestión se complica. En efecto, pasado ese punto, corresponde dilucidar cuál es la relación que une al
contrato con los actos administrativos dictados durante la selección, su ejecución o resolución. Se ha postulado
que se incorporan al contrato, o que son separables y autónomos de éste, o bien, que presentan una relación
de coligación. Esta cuestión tuvo una gran repercusión en nuestro derecho, generada, principalmente, por
ciertos vaivenes jurisprudenciales.
Las primeras posiciones, erigidas sobre sendas teorías francesas, eran las siguientes: En un extremo,
la teoría del acto separable para la cual si cada acto dictado durante el procedimiento de selección
no es impugnado en forma autónoma al momento de su dictado, se pierde el derecho de hacerlo en el
23
Mairal, Héctor, Control judicial de la administración pública, vol. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, pp. 194-5.
24
Además, debe tenerse en cuenta que, en realidad, dicha discusión nunca debió plantearse entre nosotros puesto que la ley 27, reglamentaria
del art. 116 de la CN, establece expresamente en su art. 1º que: “La Justicia Nacional procederá siempre aplicando la Constitución y las leyes
Nacionales, a la decisión de las causas en que se versen intereses, actos o derechos de Ministros o agentes públicos, de simples individuos, de
Provincia o de la Nación” (el destacado es agregado), con lo cual, al menos desde 1862, la diferenciación entre “derecho” e “interés” en nuestro
sistema jurídico procesal carece por completo de relevancia. La explicación de cómo llegamos a la situación actual se puede encontrar en
Linares, Juan Francisco, “Lo contencioso administrativo en la justicia nacional federal,” LL, 94: 919 y una forma de salir de ella en Jeanneret
de Pérez Cortés, María, “La legitimación del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la
jurisprudencia,” LL, 2003-B, 1333.
25
Rejtman Farah, Impugnación judicial..., op. cit., p. 135.
26
Como expusimos al principio, en todo lo relativo al régimen de fondo de estos actos administrativos, se aplica el dec.-ley 19.549; en cuanto a las
nulidades, arts. 14 y 15. La PTN ha dictaminado que “La adjudicación que no respeta estrictamente lo establecido en las cláusulas contractuales
está viciada de ilegitimidad (conf. Dict. 217-115). Los vicios manifiestos que no requieren de una investigación de hecho para detectarlos provocan
una nulidad igualmente manifiesta, categoría ésta que cumple una función esencial para el mantenimiento del principio de legalidad y comporta una
eficaz protección contra la ejecución de aquellos actos administrativos que portan vicios notorios, los que carecen de presunción de legitimidad,”
Dictámenes, 235-326.
27
La doctrina sobre el punto es abundante, pero sólo a título de ejemplo referiré que Mó expone que el incumplimiento de los requisitos exigidos
para el acto licitatorio constituye causa de nulidad de la licitación, es decir que ella carecerá de toda eficacia jurídica, no pudiendo convalidarse;
la invalidez se produce ex tunc, es decir, desde el origen, como si nada hubiera existido. En cambio, la licitación será sólo anulable en el caso
en que el vicio pueda purgarse, como sería la no inscripción, oportuna, del oferente en el registro correspondiente. En cuanto a los supuestos de
nulidades absolutas enuncia: Violaciones a la publicidad exigida, falta de igualdad en el tratamiento de los concurrentes, alteración de los precios
y, en general, la inobservancia de cualquier otro requisito esencial del acto licitatorio, Mó, Fernando F., Régimen legal de las obras públicas,
Buenos Aires, 1977, Desalma, 2ª ed., p. 163.
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futuro.28 En una posición diametralmente opuesta, la doctrina de la incorporación, según la cual, no
tratándose los actos dictados durante el procedimiento de selección de actos definitivos que causen
estado o que se asemejen a éstos, sólo podrán ser impugnados al momento del acto final de adjudicación
o de perfeccionamiento del contrato.29
Como lógica reacción a estas posiciones restrictivas de la posibilidad de impugnación,30 se elaboró una
tercera posición más amplia, aunque también sobre la base de una concepción foránea, en este caso
proveniente de la doctrina italiana. En efecto, se sostuvo que existen dos opciones para el administrado:
Impugnar cada acto individualmente y por separado si se cumple con las condiciones de admisibilidad
para ello, o bien, recurrir el acto definitivo al que se incorporan los vicios de los actos antecedentes,
sin que ello implique consentir las anteriores manifestaciones de voluntad. Esta parece ser la principal
virtud de la teoría de la coligación, que se asienta sobre la idea de la unidad estructural del proceso
contractual que se compone de dos fases, una de selección y otra de ejecución.31
En efecto, el corolario más empleado de la teoría de los actos coligados se ha vinculado entre nosotros a
la doble impugnabilidad de los actos encuadrados en dicho régimen. Es decir, la posibilidad de impugnar
tanto al acto antecedente como al acto consecuente con lo cual, desde el punto de vista práctico se
opera un beneficioso alongamiento del plazo de impugnación bajo circunstancias determinadas.32
Ahora bien, en lo personal creo que existen ciertas inconsistencias en la interpretación que ha efectuado
nuestra doctrina y jurisprudencia de la teoría francesa de la separabilidad y ello ocurrió a un precio
altísimo, en tanto su aplicación ha tenido como principal efecto restringir el control judicial de la actividad
administrativa. Es, creo, un ejemplo más del grave perjuicio que puede causar la importación una regla
extranjera, sin previamente analizar su compatibilidad con el sistema jurídico al cual se la traslada.33
132
28
Muñoz, Guillermo A., “Impugnación judicial de los contratos administrativos” en Muñoz, Guillermo A. / Grecco, Carlos M., Fragmentos y
testimonios del derecho administrativo, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, p 348. Este autor afirma que desde el dictado del dec.-ley 19.549 se impone
la aplicación de las reglas propias del “contencioso administrativo” a los contratos, destacando que ello ya estaba reconocido en el Código de
Varela para la provincia de Buenos Aires, en el art. 3º. Adelanto que en lo personal, dado el reconocido origen foráneo de las fuentes en las
que abrevó dicho ordenamiento, me inclino por compartir las ideas expuestas por Bosch en el sentido que la “buena vía” en esta materia debe
tener como punto de partida la Constitución nacional –más que las construcciones propias de otros sistemas jurídicos– y de allí deben arrancar
todos los estudios sobre el tema del control judicial de la actividad administrativa que se realicen en la Argentina, Bosch, Jorge Tristán, “Lo
contenciosoadministrativo y la Constitución Nacional,” LL, 81-842.
29
Bianchi, Alberto B., “¿Es aplicable la doctrina del caso ‘Petracca’ a los procedimientos licitatorios?” en AA.VV., Proceso administrativo y constitucional,
Buenos Aires, 1995, Ciencias de la Administración, p. 153 y ss. Afirma que entre la licitación pública y el proceso jurisdiccional existe un paralelo
notable desde que se trata de un camino procesal compuesto de una serie de actos, algunos administrativos y otros no, enderezados todos ellos a la
producción de una decisión final: La adjudicación (sentencia). En este contexto, agrega que la única expresión de voluntad estatal definitiva es la
adjudicación. Por ende, si bien todos los actos administrativos dictados durante la selección son impugnables por medio de los recursos administrativos,
su revisión judicial sólo es procedente cuando se trata de la adjudicación o de un acto que excluye al participante del procedimiento, puesto que lo
contrario implicaría una intromisión del Poder Judicial en los asuntos administrativos violatoria de la división de poderes.
30
Rejtman Farah, Impugnación judicial, op cit., p. 133.
31
Barra, Rodolfo C., Los actos administrativos contractuales. Teoría del acto coligado, Buenos Aires, Ábaco, 1989, p. 149-150. El autor expone:
“Considerando la relación contractual como estructurada sobre una cadena de actos antecedentes y consecuentes coligados, y de acuerdo con
lo explicado anteriormente, debe recordarse que cada uno de los actos antecedentes pueden producir, en sí mismos, agravios al contratista, por
lo que nada impide que este los impugne inmediatamente después de ser notificado de ellos, incluso llegando a la impugnación judicial. Es la
voluntad del administrado, en definitiva, provocada por una actuación de la Administración que aquel considera lesiva de su derecho [...] Pero
también, como el agravio que genera el acto antecedente puede ser la causa del agravio que generará el acto consecuente, nada impide que
el administrado aguarde hasta ese momento (el de la emisión del acto consecuente) para iniciar el procedimiento de impugnación, en especial,
teniendo en cuenta que quizás, por diversas razones, en el acto consecuente final, o en los actos anteriores, tal agravio pudo ser solucionado,
o también pudo el administrado, a través de la sucesión de actos, haber verificado la corrección de la decisión administrativa, o viceversa. Por
supuesto que la posibilidad de impugnar aquel agravio lo es sólo en la medida en que el acto consecuente se encuentre perjudicado por el vicio
que afectó al antecedente. No se podría impugnar, con ocasión del acto consecuente, al antecedente (por más razones que tenga el administrado)
si el consecuente no guarda ninguna relación con aquel vicio, o bien dicho vicio no es determinante.”
32
Rossi, Alejandro, “Extensión del alcance de la doctrina de los actos coligados en el ámbito del procedimiento contractual administrativo,” LL,
1996-C, 6. El autor agrega que se trata de un dispositivo limitador de la cosa juzgada administrativa en el contexto de un procedimiento contractual
que se encuentra sujeto a la verificación de, al menos, dos condiciones: a) que se trate de actos administrativos, b) que el acto antecedente tenga
al menos “vocación” de causar efectos jurídicos en el acto consecuente.
33
Mairal, Héctor A., “Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho público argentino” en AA.VV., Estudios de Derecho
Administrativo II, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1992, cuya lectura resulta imprescindible para comprender la realidad de nuestro
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En efecto, en Francia, el surgimiento de la teoría de los actos separables en la jurisprudencia del Consejo
de Estado tuvo por finalidad otorgar una vía de impugnación a los participantes en el procedimiento de
selección, a través del recurso por exceso de poder, que permitiera invocar la afectación un mero interés
–quedando el derecho sujetivo reservado para el contratista– y asimismo anular el acto viciado sin que
con él caiga el contrato.34 Es decir, su principal efecto fue ampliar la legitimación procesal para permitir
la impugnación de los actos precontractuales y a la vez privilegiar la eficacia sobre la legalidad, en tanto
el contrato continuaba siendo valido, independientemente de la nulidad de los actos que le servían de
base o soporte, que pasaban a ser separables, dejándose de lado la idea del todo indivisible.35 36
Empero, en lo que al punto interesa, la Corte Suprema argentina sostiene — en posición que aquí no se
discute — que los contratos administrativos son nulos cuando existen vicios graves en el procedimiento
de selección (concepción propia del todo indivisible o aún de la coligación),37 pero por otro lado afirma
que todos los actos administrativos, ya sean dictados durante la celebración o ejecución del contrato,
deben impugnarse en forma autónoma (posición sólo compatible con la teoría de los actos separables) y
con sujeción a los plazos de caducidad previstos en el art. 25 del dec.-ley 19.549.38
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De esta forma, en primer término, se arriba al resultado de aplicar la teoría de la separabilidad al propio
contratista y no ya al simple oferente — solución que es por demás dudosa en el propio país de origen
de la teoría — 39 generando los riesgos que ella misma vaticinó en Mevopal.40 Pero además, y por efecto
derecho administrativo.
34
Hasta principios del siglo XX rigió en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés la teoría de la incorporación, conforme la cual el contrato
administrativo formaba con los actos que le servían de base o soporte un ‘todo indivisible.’ En este contexto y dado que los actos anteriores se
incorporaban al contrato, una vez que se anulaba alguno de ellos el contrato debía caer. En un primer momento esta doctrina fue acompañada de
una legitimación amplia permitiéndose utilizar en esta materia el recurso por exceso de poder a todo interesado, sujeto o no al vínculo contractual.
Pero luego, una modificación de la jurisprudencia, decidió reservar la condición de legitimados procesales a las partes del contrato quienes
difícilmente pedirían su nulidad por vicios ocurridos durante la celebración. El resultado de este cambio fue la desaparición de toda posibilidad de
impugnar el contrato, o indirectamente sus actos soportes, mediante el recurso por exceso de poder, quedándose sin vía de acción jurisdiccional los
interesados ajenos al vínculo contractual. Esta disvaliosa situación empujó el Consejo de Estado al abandono de la teoría del todo indivisible y trajo
como consecuencia la disociación del contrato ya perfeccionado de sus actos soportes de naturaleza unilateral, Macera, Bernard-Frank, “Pasado,
presente y futuro de la teoría de los ‘actos separables’ en el derecho francés de la contratación pública,” R.D.A., nro. 32, Buenos Aires, Depalma,
1999, 276-280 y Boquera Oliver, José M., La selección de contratistas, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, p. 182-6.
Los primeros elementos de esta construcción jurisprudencial del Consejo de Estado francés aparecen, a comienzos del siglo XX, con motivo de las
conclusiones contenidas en los arrêts Commune de Gorre del 11 de diciembre de 1903 y Martín del 4 de agosto de 1905, de Laubadère, Andre /
Venezia, Jean-Claude / Gaudemet, Yves, Traité de Droit Administratif, Tome 1, 15° édition, LGDJ, París, 1999, p. 546. Sobre el último precedente
Long, Weil y Braibant comentan: El señor Martín, consejero general del departamento de Loire et Cher, ejerció un recurso contra varios actos
adoptados por el consejo general de ese departamento sobre la concesión de tranvías. El prefecto del departamento consideró que la vía y el juez
competentes eran los del contrato. El Consejo de Estado al admitir el recurso se pronunció implícitamente sobre un recurso contra un acto separable
del contrato, Long, Marceau / Weil, Prosper / Braibant, Guy, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris, Sirey, 1956 p. 53.
35
36
Por otro lado, es menester señalar que en el derecho español, al cual también somos adeptos, la teoría de los actos separables tuvo por finalidad
permitir la impugnación de los actos dictados durante el procedimiento licitatorio en los contratos privados de la administración ante el juez con
competencia en lo contencioso administrativo. Sobre este sistema, García de Enterría, Eduardo / Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho
administrativo, t. I, Madrid, Civitas, 2000, 10ª ed., p. 692-3 y Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, t. II, Madrid, Tecnos,
1989, 9ª ed., p. 73-5. Esta concepción encuentra su consagración positiva en el art. 9 inc. 3º de la ley 13/1995 de Contratos de las administraciones
públicas, conforme el texto refundido por el real decreto legislativo 2/00, que establéese: “El orden jurisdiccional civil será el competente para
resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que
se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción.”
CSJN, Stamei S.R.L. c. Universidad Nacional de Buenos Aires, 1987, Fallos, 310:2278; Mas Consultores Empresas Sociedad Anónima c. Provincia de Santiago
del Estero (Ministerio de Economía), 2000, Fallos, 323:1515; El Rincón de los Artistas S.R.L. c. Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro, 2003, Fallos,
326:3700; Ingeniería Omega Sociedad Anónima c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 2000, Fallos, 323:3924; entre muchos otros.
37
CSJN, Gypobras S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia), 1995, Fallos 318: 441; Alcántara Díaz Colodrero, Pedro c. Banco de la Nación
Argentina, 1996, Fallos, 319:1476; Nava, Alberto Emilio c. Estado Nacional (Secretaría de Inteligencia del Estado — SIDE), 1996, Fallos, 319:1532.
38
39
Boquera Oliver, La selección de contratistas, op. cit., p. 186. Téngase en cuenta, además, que en el derecho francés esta diferencia de trato
encuentra su fundamento en que las partes del contrato disponen de un cauce propio para impugnar todas las cuestiones vinculadas con dicha
relación, el recurso de plena jurisdicción ante el juez del contrato.
CSJN, Mevopal SA, 1985, Fallos, 307:2216. Allí sostuvo que los actos administrativos, aun unilaterales, referentes a la celebración, ejecución o
modificación de un contrato administrativo, en principio, no pueden considerarse en forma aislada, con abstracción del contrato al cual acceden en
cuanto determinan los derechos u obligaciones emergentes de aquél, por lo que se rigen por idénticas pautas a las del contrato, ajenas, por ende, al
marco contemplado en los artículos 23 y 24 de la ley 19.549 y al sistema de impugnación de su artículo 25. Pero lo que aquí realmente interesa es que
a renglón seguido afirmó que “una interpretación contraria llevaría a que durante la relación contractual y frente a la emisión por la Administración de
40
133
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del legado contenido en el segundo punto resuelto en Petracca,41 el transcurso del referido plazo de
caducidad excluye la posibilidad de exigir la reparación de daños y perjuicios.
Desde esta perspectiva, parece que la aplicación de la teoría de la separabilidad encuentra en nuestro
medio, como único fundamento, posibilitar la aplicación de los plazos de caducidad establecidos en el
referido art. 25, para lograr los efectos indicados. Más allá de las críticas que pueda recibir esta posición,
lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Cámara Contencioso Administrativa Federal
exige la impugnación de los actos administrativos en forma autónoma y dentro de los perentorios plazos de
caducidad, requisito que deberá cumplir tanto el oferente como el contratista si no desea ver frustrados
sus derechos en el marco de las relaciones con la administración.42
4 Articulación del sistema de impugnación en el Régimen de contrataciones
4.1 Supuestos de impugnación
Del art. 48 del decreto 436/00 surge la posibilidad de impugnar cualquier acto dictado por la administración
durante el procedimiento de selección, más allá de los supuestos expresamente previstos en su normativa
o en los pliegos.43 A tales fines, allí se prevé la aplicación supletoria de las disposiciones del dec.-ley
19.549 y su decreto reglamentario. El tenor de la norma confirma la posición expuesta en los puntos
anteriores en el sentido que todo acto que tenga efectos jurídicos directos y que en algún modo pueda
condicionar la adjudicación es impugnable, ya sea por los procedimientos especiales previstos en el
Régimen de contrataciones, en aquellos supuestos expresamente regulados, o bien por medio de la
normativa general que establece el procedimiento administrativo impugnatorio.
Entre los supuestos que tienen expresa regulación en el régimen del decreto 436/00 se destaca la
impugnabilidad del dictamen emitido por la Comisión de Evaluación (art. 80) en tanto constituye una
cualquier acto unilateral, el administrado tuviera que iniciar, en cada caso, un juicio contra su contraparte. Ello significaría un dispendio jurisdiccional
inusitado y provocaría un resentimiento en el espíritu de colaboración que debe existir entre la Administración y quien ejecuta el contrato.”
41
CFed. CA, en pleno, Petracca e Hijos SA, 1986, LL, 1986-D, 10. El segundo punto decide, en doctrina obligatoria para los jueces del fuero, que: “No
es admisible la acción de cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del
acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado.” Esta solución fue criticada por
Jeanneret de Pérez Cortés, María, “Reflexiones sobre la admisibilidad de la acción por cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar,
dentro del plazo del art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido
excluye el pago de lo reclamado,” R.D.A., nro. 3, Buenos Aires, Depalma, 1990, 114-7. Sobre la relación entre Mevopal, Petracca y Gypobras, con
distintas posiciones, ver Tawil, Guido S., Administración y Justicia, t. II, Buenos Aires, 1993, Depalma, p. 193-5 y Monti, Laura M. “La aplicación
de la ley de procedimientos administrativos 19.549 en el ámbito de los contratos administrativos,” JA, 1996-IV, 801.
Ampliar infra, punto VII.
42
Sin embargo, cabe recordar que Mairal advierte reiteradamente acerca del error de importar reglas extranjeras sin compatibilizarlas previamente
con nuestro sistema constitucional. Desde esta perspectiva, no puede dejar observarse que un autor de la talla de Rivero reconoce que la doctrina
francesa se vio obligada a adoptar el método de establecer principios generales en el derecho administrativo — más aún, el intento de estructurar
toda esta rama del derecho, otorgándole carácter autónomo, sobre una sola idea basal, v. gr. la noción de servicio público o el concepto de acto
administrativo — debido a “un problema práctico: delimitar las competencias administrativas y judiciales. Para guiar al litigante (y al juez mismo)
en la opción que le imponía la coexistencia de los dos órdenes de jurisdicción, no bastaba multiplicar las soluciones de cada caso: era necesaria,
evidentemente, una regla simple.” Era necesario, continúa, fijar “un criterio, un signo infalible que permitiera a cada quien reconocer la situación
regida por reglas ‘derogatorias del derecho común’, y por lo mismo en caso de discusión contenciosa elegir el juez.” Además, este destacado jurista
agrega que ello sucedió en cierto modo para justificar la continuidad de la doble jurisdicción aún cuando su razón política origina había perdido
actualidad, Rivero, Jean, “¿Existe un criterio de derecho administrativo?,” traducción de Herán Guillermo Aldana Duque, en Páginas de derecho
administrativo, Bogotá, Temis y Universidad del Rosario, 2002, p. 28.
Reconociendo que dichos problemas no tienen cabida en el marco institucional que impone la Constitución argentina en los arts. 109 y 116, no queda
más que otorgarle la razón a Bosch en cuanto proponía, haciendo suyas palabras de Cortés, que “no despreciemos las enseñanzas de la escuela
francesa, a cuya influencia tanto debe el progreso de nuestra ciencia del derecho administrativo; pero cuidémonos de ‘la manía de aplicar las
instituciones francesas, como leyes reglamentarias de una Constitución formada a imitación de la de Estados Unidos, cuyos principios fundamentales
son enteramente diversos y frecuentemente opuestos’ [...] No perdamos nunca de vista la Constitución nacional, fuente primera y fundamental, única
sobre la cual nos está permitido elevar la fábrica del derecho administrativo argentino,” Bosch, “Lo contenciosoadministrativo…,” LL, 81: 842.
43
134
La PTN ha dictaminado que “existiendo en el Pliego de Bases y Condiciones Generales normas específicas para la presentación de impugnaciones
durante el trámite del procedimiento de selección, la aplicación supletoria del citado artículo 48 sólo podría estar destinada a viabilizar planteos o
reclamos distintos a los que tienen mecanismos específicos previstos en el Pliego referido. En otros términos: la vía que prevé el mencionado artículo
48 no puede ser utilizada como medio para atacar actos emitidos durante el Concurso que cuentan con carriles de impugnación expresamente
establecidos a ese efecto. Lo contrario implicaría vulnerar gravemente el principio de igualdad que debe regir en los concursos y una violación de
las previsiones del Pliego de Bases y Condiciones Generales,” Dictámenes, 248-354.
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excepción a la norma contenida en el art. 80 del decreto reglamentario 1759/72 que veda la posibilidad
de deducir recursos contra los dictámenes, en tanto trasuntan una actividad interna de la administración
que no tienen efectos jurídicos frente al administrado.44 45 El sistema se complementa con lo dispuesto
en el art. 82 en cuanto a que las impugnaciones contra el dictamen de evaluación de las ofertas serán
resueltas en el mismo acto que disponga la adjudicación. La norma adopta una solución acertada que
tiende a privilegiar la economía, sencillez y eficacia que debe gobernar el procedimiento de selección en
tanto concentra adecuadamente sus actos procesales.46
Por su parte, el art. 83 que remite a las disposiciones del régimen general contenido en el dec.-ley 19.549
y su decreto reglamentario 1759/72, especialmente el Título VIII, en lo que se refiere a la impugnación del
acto de adjudicación. Sobre el punto se ha destacado que la falta de reclamación contra la adjudicación
provisional (dictamen de la Comisión de Evaluación) no puede tener la consecuencia de hacer perder
la posibilidad de impugnar la adjudicación definitiva. La pasividad de los interesados no tiene por qué
significar el consentimiento de un acto que todavía no existe, ni tampoco ser una prueba de su legalidad.47
No obstante, se debe ser cauteloso, puesto que la PTN no siempre ha aceptado este criterio amplio.48
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Para el supuesto del procedimiento de selección por etapa múltiple,49 el art. 108 del decreto 436/00
establece que los oferentes podrán impugnar la precalificación y que las impugnaciones planteadas serán
resueltas por la autoridad competente para aprobar la contratación, dentro del plazo que determine el
pliego, el que se computará desde el vencimiento del término para impugnar el acta de precalificación.
Para asegurar el derecho a impugnar los actos dictados durante el procedimiento de selección, el art.
19 del dec. 1023/01 establece la posibilidad de tomar vista de las actuaciones en cualquier momento,
aunque con ciertas limitaciones.50 No obstante ello, en este punto se debe tener presente que la norma
dispone que la vista del expediente no interrumpirá los plazos, apartándose de lo establecido en la
materia por el art. 76 del dec. 1759/72.
44
Ampliar infra, punto V.
45
La PTN ha dictaminado que “Las Comisiones de Preadjudicaciones constituyen un servicio administrativo técnico de asesoramiento (permanente o
ad-hoc), cuya competencia técnica consultiva se traduce en la preadjudicación, que es una propuesta o asesoramiento al órgano administrativo que
debe adjudicar; y que, aún cuando sea un dictamen u opinión, está sometido a requisitos de publicidad siendo susceptible de impugnación (conf.
Dict. 206-364). El asesoramiento de la Comisión de Preadjudicación debe contener: a) el detalle de todos los elementos y recaudos de cada uno de
los posibles candidatos a la adjudicación; b) el de las ofertas admisibles y las inadmisibles; c) la indicación de los motivos fundados que las hacen
desestimables, así como cuáles son las que responden a las especificaciones del llamado, destacando en cada una, las eventuales ventajas de lo
ofrecido con fijación del orden de mérito que corresponda según la evaluación realizada. La circunstancia de que la Comisión de Preadjudicaciones
no haya evaluado todas las solicitudes presentadas permite concluir que la Administración actuó en forma arbitraria, en violación de los principios
de igualdad, de equidad y de transparencia que deben regir en todo procedimiento de selección del co-contratante estatal; en consecuencia el acto
administrativo no configura el resultado de un proceso lógico ajustado al procedimiento pertinente,” Dictámenes, 234-472.
46
En contra, Farrando, Ismael, “El efecto suspensivo de las impugnaciones en el Régimen de Contrataciones,” en AA.VV., Cuestiones de procedimiento
administrativo, Buenos Aires, Rap, 2006, p. 177.
47
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usurario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2006, 8ª ed., pp. XII21, donde sigue lo expuesto por Boquera Oliver, La selección de contratistas, op. cit., p. 148.
48
“Todas las presentaciones destinadas a cuestionar tanto las ofertas de otras participantes como las calificaciones y análisis efectuados por los
cuerpos técnicos competentes del organismo licitante formuladas con posterioridad a la preadjudicación, resultan inadmisibles en el marco del
proceso concursal, por lo que no corresponde acceder a su tratamiento,” PTN, Dictámenes, 242-571.
49
He analizado este tipo especial de licitación, junto con Vocos Conesa, Juan Martín y Cordeiro Mariano L., en “Licitación pública por etapa
múltiple y el rumbo del sistema de concesión vial,” EDA, 2004-635. Se trata de aquellas licitaciones en las que, por el alto grado de complejidad de
su objeto, se realiza en dos o más fases la evaluación y comparación de las calidades de los oferentes, los antecedentes empresariales y técnicos,
la capacidad económico-financiera, las garantías, las características de la prestación y el análisis de los componentes económicos de las ofertas,
mediante preselecciones sucesivas. Se encuentra establecida en el art. 26, inc. a) ap. 2º del decreto 1023/01.
50
Art. 19: “Toda persona que acredite fehacientemente algún interés, podrá en cualquier momento tomar vista de las actuaciones referidas a la
contratación, con excepción de la información que se encuentre amparada bajo normas de confidencialidad, desde la iniciación de las actuaciones
hasta la extinción del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de las ofertas. La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se
considerará falta grave por parte del funcionario o agente al que corresponda otorgarla. La vista del expediente no interrumpirá los plazos.” Esta
cuestión, aunque con anterioridad a la vigencia del decreto 1023/01, ha sido analizada en profundidad en CFed. CA, Sala I, Finmeccanica Spa Aerea
Alenia Difesa c. Ministerio de Defensa, LL, 1999-B, 517.
135
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4.2 Requisitos de admisibilidad y trámite. Garantías de impugnación
Desde el punto de vista procesal –dado que se trata de un procedimiento que nace signado por la necesidad
de cumplir su finalidad en un tiempo razonable — es lógico que existan plazos para impugnar, que por lo
general, en el dec. 436/00, son de cinco días. Pero la concepción al respecto debe ser la inversa de la que
se plasma en las normas: Amplios plazos para que el administrado impugne y breves plazos para que la
administración resuelva. De esta forma se evitan demoras que sólo sirven para realizar actos de lobbing que
desnaturalizan el sentido de la licitación pública.51 Lo mismo ocurre con las formalidades para la presentación
de las impugnaciones, deben ser mínimas y subsanables.52 Además, en el procedimiento licitatorio no sólo
tiene plena vigencia el principio del informalismo a favor del administrado, sino que tiene la concreta finalidad
de apuntar uno de sus pilares fundamentales: La necesidad de preservar la concurrencia.53
En este punto adquiere importancia la concepción del procedimiento como garantizador no sólo
del debido proceso adjetivo reconocido a los oferentes, sino también de la legalidad y eficacia del
accionar administrativo.54 En el caso particular que aquí analizamos, se debe destacar que todo
procedimiento recursivo es un medio idóneo para hacer efectivo el control o fiscalización en la
administración pública,55 por este motivo, la posibilidad de instrumentación de estos procedimientos
por parte de los interesados debe ser interpretada en forma amplia a fin de coadyuvar a la obtención
de la solución que mejor se compadezca con los intereses en juego.56
Empero, se debe tener presente que el decreto 1105/89, reglamentario de la ley 23.696 de reforma
del Estado, generalizó la práctica de exigir en los pliegos la presentación de garantías, normalmente
fijadas en un porcentual del monto de la oferta, como condición para deducir impugnaciones. 57
58
Se ha criticado esta exigencia sobre la base de que atenta contra el derecho de defensa, el
Mairal, Hector A., Las raíces legales de la corrupción, Cuadernos ResPublica Argentina, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2006, punto 4.2.1., en prensa.
51
52
Mairal afirma que, en realidad, la superabundancia de recaudos formales tiende a demostrar, ante personas poco familiarizadas con los trámites
licitatorios, el celo de los funcionarios intervinientes, permitiendo así diluir decisiones cuestionables en un fárrago de documentación frecuentemente
innecesaria y demorando durante semanas decisiones que, de ser imparciales podrían tomarse rápidamente, pero que, al no serlas, llevan a que la
demora sea utilizada con propósitos de posicionamiento político de algunos oferentes, Mairal, Las raíces legales de la corrupción, op. cit.
53
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usurario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2006, 8ª ed., pp. XII16 y ss. Allí destaca que “Hace décadas que vienen levantándose voces contrarias al excesivo formalismo en la licitación, p. ej. en cuanto hace a
defectos de la oferta, respecto a los cuales es pacífico que su saneamiento no altera el principio de igualdad, del mismo modo que se admite la
presentación de piezas complementarias con ulterioridad a la oferta y en general el saneamiento de vicios de forma.”
54
Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, con la
colaboración de Monti, Laura M., tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 63.
55
Hutchinson, Tomás, Ley nacional de procedimientos administrativos. Reglamento de la ley 19.549, tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 258.
56
Aunque en reiteradas oportunidades la PTN ha sostenido doctrinas que implican una perjudicial concepción antagónica de los principios de
concurrencia e igualdad, también ha dictaminado que “Es indispensable destacar la importancia que reviste el principio de concurrencia en
el proceso licitatorio, en tanto permite a la Administración un mayor cotejo de las condiciones ofertadas. Ello así, para la interpretación de
los pliegos no debe perderse de vista el criterio rector de que los procedimientos de selección del contratista del Estado han sido establecidos
básicamente en beneficio del Estado mismo, en resguardo de sus conveniencias económicas, financieras y técnicas, por lo cual todo aquello que
tienda a una fundada competencia entre los oferentes y a una mayor concurrencia de propuestas no debe ser desalentado por ritualismos formales
e interpretaciones limitativas,” Dictámenes, 213-147.
Así lo recuerda Comadira, Julio R., La licitación pública, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 34. En efecto, el art. 18 establecía: “f) Existirá una garantía
de impugnación, que deberá constituir quien formule impugnaciones, que le será devuelta en caso de ser acogida favorablemente su pretensión, o que
perderá en la misma medida en que tal pretensión sea rechazada [...] j) Las impugnaciones a la adjudicación, que deberán ser también garantizadas en
la forma prevista en este reglamento, tramitarán por expediente separado formado por las copias pertinentes, sin interrumpir la ulterior tramitación
del expediente principal, excepto que se configuren las situaciones previstas por el último párrafo del artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos 19.549.”
57
58
136
Este tipo de norma suele estar redactado, por ejemplo para obras públicas, en los siguientes términos: “En todos los casos junto con el escrito
que plantea la impugnación y como requisito para su consideración, deberá acompañarse una garantía, que no excederá el 1% del Presupuesto
Oficial, constituida mediante certificado de depósito de dinero en efectivo, en el Banco de la Nación Argentina a favor del licitante. En los casos de
etapa múltiple, deberá constituirse esta garantía en todos los supuestos de impugnación. La garantía será por tiempo indeterminado, irrevocable
y se perderá de pleno derecho y sin necesidad de trámite alguno en caso que la presentación sea rechazada. En caso de que se haga lugar a la
impugnación, se dispondrá la inmediata devolución de la garantía al Proponente.”
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principio de gratuidad del procedimiento administrativo 59 y contradice la idea de considerar al
oferente como un colaborador de la administración. 60 La justificación que se otorga a este tipo de
cláusulas — que resguardan la seriedad de las impugnaciones — aparece insuficiente a la luz de los
principios y derechos en juego. 61
Además, tal como lo señala Monti,62 existe la posibilidad de afectar el interés público, ya que la exigencia
de constitución de una garantía desalienta las impugnaciones que podrían conducir a una rectificación
oportuna por parte de la autoridad administrativa cuando se ha incurrido en algún error o defecto en el
procedimiento de selección.
Afortunadamente, la PTN ha modificado su criterio sobre el punto63 y se ha manifestado en contra de la
inclusión de este tipo de exigencia en los pliegos de la licitación.64
4.3 Supuestos de observaciones al proyecto de pliego65
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El Régimen de contrataciones reserva el término “observaciones” para los supuestos de cuestionamiento
de los proyectos de pliego. Esta posibilidad implica un gran avance en lo que se refiere a la participación
pública en la etapa diseño de los pliegos a efectos de lograr una adecuada configuración de la demanda
por parte de la administración.66
En efecto, la preparación unilateral y reservada de los pliegos por la administración, sin previa publicidad
ni posibilidad de conocimiento e intervención igualitaria de los futuros posibles oferentes para acercar al
debate, en la etapa preparatoria, su mejor conocimiento de la realidad del mercado lleva a frecuentes
desconocimientos del medio hacia el cual planea lanzar su pedido de ofertas y ello, por diversos motivos,
no hace sino encarecer las ofertas.67
En este sentido, el art. 8 del decreto 1023/01 dispone que cuando la complejidad o el monto de la
contratación lo justifique, a juicio de la autoridad competente, el llamado deberá prever un plazo previo
a la publicación de la convocatoria, para que los interesados formulen observaciones al proyecto de
pliego de bases y condiciones particulares, conforme lo determine la reglamentación. Sin perjuicio del
alto grado de discrecionalidad que se advierte en su redacción, es evidente que la norma busca lograr una
Hutchinson, Tomás, “¿Las costas en el procedimiento administrativo son a cargo del Estado?”, LL, 1996-B, 467. Allí agrega, en la nota 9, que: “Con
este régimen se ha abolido el principio de gratuidad del procedimiento administrativo, se vulnera la defensa en juicio y se evitan impugnaciones a las
adjudicaciones –no siempre transparentes–. Por ello no es de extrañar los resultados de ciertas privatizaciones.”
59
60
Comadira, La licitación pública, op. cit., p. 35.
Ampliar en Alonso Regueira, Enrique M. / Cardaci Méndez, Ariel, “El fin de las garantías de impugnación”, LL, Sup. Adm. 2006 (diciembre), p. 54.
61
Monti, Laura M., “Las categorías jurídicas de la preadjudicación y la precalificación en el ámbito de la licitación pública,” LL, 2000-C, 112.
62
Había sostenido, sistemáticamente, que “La inclusión de la garantía de impugnación en el Pliego de Bases y Condiciones permite a los oferentes
efectuar las necesarias previsiones, debiéndose entender que al no haber formulado la oferente oportunamente, ni observaciones, ni impugnaciones a
la referida norma, que conocía en todos sus términos, la aceptó y consintió, excluyendo en consecuencia la posibilidad de impugnación posterior […]
La aplicación de lo preceptuado en el Pliego de Bases y Condiciones, en relación a la garantía de impugnación, constituye una necesaria consecuencia
del principio de igualdad de los oferentes en el procedimiento de la licitación, derivado del principio constitucional de igualdad ante la ley (conf. Dict.
202-151). La restitución de la garantía de impugnación sólo procede cuando la impugnación se resuelva favorablemente respecto de todos los planteos,
en cuyo caso, se efectiviza dentro de los tres días de dictada la resolución que haga lugar a la impugnación,” Dictámenes, 234-69.
63
64
PTN, Dictámenes, 257-151. Un profundo análisis de esta cuestión puede encontrarse en Alonso Regueira, Enrique M. / Cardaci Méndez, Ariel,
“El fin de las garantías…”, op. cit.
65
Ampliar en esta obra, comentario al art. 8 del decreto 1023/01.
66
Mata, “La selección del contratista estatal...,” op. cit., p. 1235.
67
Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. 2, op. cit., p. XII-22.
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amplia participación en la etapa inicial de diseño,68 por lo que toda persona puede ser un “interesado”
solución que satisface con mayor vigor los principios de participación, publicidad y eficacia.69
4.4 Impugnación de cláusulas de los pliegos
Con relación a los pliegos de la licitación la cuestión es un poco más compleja. No es este el lugar indicado
para analizar en profundidad su naturaleza jurídica, ya sea que se trate de los pliegos generales o los
particulares. Aquí alcanza con referir que la doctrina los consideran, según los casos, normas en sentido
estricto, actos de alcance general pero sin contenido normativo o actos administrativos individuales.70
Más allá de ello, creemos que asiste razón a Rejtman Farah cuando sostiene que estos instrumentos
— pliegos generales y especiales — tienen una naturaleza jurídica compleja: En algunos supuestos con
características de acto normativo, de regulación del procedimiento para la selección del contratista
otros, de estipulación precontractual o contractual según el caso. Por ello, en cada oportunidad habrá
que analizar las previsiones de distinto tipo de los pliegos para determinar el régimen jurídico aplicable.71
En este sentido, cabe señalar que, por lo general, las “bases” son las reglas de juego de la selección y el
término “condiciones” se refiere al contenido del futuro contrato y la forma de su cumplimiento.
Lo que sí es un hecho a tener en cuenta es que, sí en tantas décadas de desarrollo doctrinario sobre esta
materia no se obtuvo consenso sobre el punto, difícilmente dicha concordancia se logrará al momento de
plantearse el conflicto concreto, es decir, la impugnación de una cláusula de alguno de los pliegos que
rigen la licitación. Ello es así puesto que la impugnación de los pliegos tiene una estrecha vinculación con la
naturaleza jurídica que se otorgue a los mismos. En este contexto, sería adecuado que tanto funcionarios
como oferentes sean cautelosos al momento de analizar la oportunidad y pertinencia de la impugnación de
las cláusulas de los pliegos y que los primeros, tengan en siempre en vista, al resolver esta clase de planteo,
los principio generales de legalidad y transparencia, y los especiales de igualdad y concurrencia.
En concreto, las situaciones conflictivas que se pueden plantear son las siguientes: a) Que exista una
cláusula que establezca que la presentación de la oferta significará de parte del oferente el pleno
conocimiento y aceptación de todas las disposiciones de los pliegos; b) que no se establezca dicha cláusula
y c) que el impugnante aún no haya presentado la oferta o no haya comprado el pliego. Veamos.
4.4.1 Existencia de cláusula que impone la aceptación
Este supuesto es el que con más frecuencia se plantea puesto que el Régimen de contrataciones prevé,
expresamente, que la presentación de la oferta implica el consentimiento de las cláusulas de los pliegos.72
A tales efectos, el art. 11 del decreto 436/00 establece que el proyecto de pliego de bases y condiciones particulares quedará a disposición del público
durante todo el lapso previsto para la formulación de observaciones, que establezca la autoridad competente para autorizar la contratación, según la
complejidad de la misma, el cual no será inferior a cinco días. Además se prevé que el organismo contratante pueda convocar a reuniones para recibir
observaciones al proyecto de pliego o promover el debate entre los interesados acerca del contenido del mismo. De los temas tratados en esas reuniones
y de las propuestas recibidas se labrará acta que firmarán los asistentes que quisieren hacerlo. Las observaciones al proyecto de pliego que formularen
por escrito los interesados, así como también las actas mencionadas, se agregarán al expediente. Con una lógica que tiende a la transparencia, la norma
dispone que no se realizará ninguna gestión, debate o negociación ni intercambio de opiniones entre funcionarios del organismo contratante e interesados
en participar en la contratación, fuera de los mecanismos expresamente previstos, a los que tendrán igual acceso todos los interesados.
68
138
69
Mata, “La selección del contratista estatal...,” op. cit., p.1233.
70
Para una descripción de cada una de las posiciones indicadas y de los autores que las sostienen, ver Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo,
Buenos Aires, 2005, LexisNexis, 2ª ed., p. 95-6 y Gómez Sanchis, Daniel, “Pliego de Condiciones,” en AA.VV., Contratos administrativos, Buenos
Aires, 2002, LexisNexis, p. 212 y ss.
71
Rejtman Farah, Impugnación judicial..., op. cit., p. 138.
72
El art. 67 del dec. 436/00 establece: “Efectos de la Presentación. La presentación de la oferta significará de parte del oferente el pleno conocimiento
y aceptación de las cláusulas que rigen el llamado a contratación, por lo que no será necesaria la presentación de los pliegos con la oferta”. Por
su parte, el art. 9 de la Resolución 834/00 del Ministerio de Economía avanza un paso más disponiendo que “La presentación de la oferta, importa
de parte del oferente el pleno conocimiento de toda la normativa que rige el llamado a contratación, la evaluación de todas las circunstancias, la
previsión de sus consecuencias y la aceptación en su totalidad de las bases y condiciones estipuladas, sin que pueda alegar en adelante el oferente
su desconocimiento, por lo que no será necesario la presentación de los pliegos con la oferta.” El destacado no está en el original.
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Se debe tener en cuenta, especialmente, que sobre el punto la PTN sostiene que la circunstancia de que
se presente la oferta sin que se hayan efectuado reparos a las cláusulas del pliego excluye la admisibilidad
de las impugnaciones posteriores por su extemporaneidad.73 Pero, más aún, es criterio inveterado de la
Corte Suprema que el voluntario sometimiento al régimen jurídico del pliego de condiciones comporta
un inequívoco acatamiento de sus reglas.74
Ello quiere decir que el oferente debe deducir las impugnaciones contra los pliegos — sean generales o
particulares — cuando adquiere la condición de tal, es decir, al momento de presentar la oferta, con lo cual
dicha instancia se transforma en preclusiva sobre el punto. Pero como el supuesto de oferta e impugnación
simultánea implica, normalmente, el incumplimiento actual o futuro del pliego en sus aspectos impugnados,
la alternativa considerada implica el riesgo de que, cuando la autoridad competente para admitir o calificar
la oferta no sea autora del pliego cuestionado, rechace aquélla por inadmisible, lo cual, de suceder, obliga
al oferente a sumar a su impugnación inicial una nueva contra el acto de rechazo.75 Es evidente que todo
ello genera un círculo vicioso, de dudosa legitimidad, que redunda en un claro exceso ritual.76
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Sin dejar de reiterar que sobre el punto se debe ser prudente y evaluar cuáles son las posibilidades de éxito
al momento de plantear estas impugnaciones y sopesarlas con el peligro de la inadmisibilidad de la oferta
—aunque por supuesto ambas presentaciones deben efectuarse por separado — se debe tener en cuenta
que la pretensión de aceptación de las cláusulas del pliego sólo podría tener valor cuando se trata de
pliegos totalmente claros e inequívocos pero, por supuesto, estas virtudes recién pueden comprobarse una
vez concluido el contrato sin tropiezos. Además, el oferente no tiene por función controlar la legitimidad
de los actos de la administración.77 Lo que sí puede hacer — y así creemos que debería estructurase el
sistema — es impugnarlo cuando la administración pretende aplicar la cláusula inválida.
En conclusión, es claro que teorías que suenen bien en el plano de las ideas, al momento de su aplicación sólo
contribuyen a generar situaciones de injusticia e iniquidad, que son el caldo de cultivo para la corrupción
administrativa. Téngase en cuenta que, en definitiva, se pueden estar legitimando cláusulas leoninas que
no son beneficiosas para el interés público, ni aún cuando se las establece y mantiene con el fin honesto de
proteger los intereses de la administración — que como lo destacó Gordillo, no siempre coincide con el
interés público — porque si los oferentes saben que se aplicarán las cláusulas abusivas seriamente, elevan
considerablemente los precios de la contratación. Lo que a primera vista parece favorecer los intereses
públicos, en realidad termina dañándolos.78 79
4.4.2 Inexistencia de cláusula que impone la aceptación
En estos casos, siempre que se interprete que los pliegos constituyen normas generales, por aplicación
de la idea de amplitud impugnatoria que rige en materia de reglamentos, el oferente puede impugnar
73
PTN, Dictámenes, 115-410, 119-184, 150-52, 233-94.
74
CSJN, Fallos 305:826, 307:358 y 432.
75
Comadira, La licitación pública, op. cit., p. 123-4.
76
Mata, “La selección del contratista estatal...,” op. cit., p. 1250.
77
Fiorini / Mata, Licitación pública..., op. cit., p. 81.
78
Mairal, Las raíces legales de la corrupción, op. cit.
79
Por ejemplo, la Corte Suprema decidió que la cláusula de un pliego que obligaba a los oferentes a acompañar en su presentación un escrito
dirigido al organismo en el que se desistía, de manera total e incondicional, de todos los recursos administrativos y judiciales que se hubieren
interpuesto contra sus actos, es inconstitucional por violar el art. 18 de la CN y el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por los tratados
internacionales, pero que además, atenta contra los principios básicos de los procedimientos públicos de selección como la licitación y el concurso,
en especial, los de libre concurrencia e igualdad, que no sólo tienden a resguardar el derecho de los oferentes o participantes en procedimientos
de ese tipo, sino también el interés público comprometido en la debida elección de quienes resultarán adjudicatarios, CSJN, Astorga Bracht, Sergio
y otro c. COMFER – Decreto N. 310/98, del 14 de octubre de 2004.
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el pliego, directa o indirectamente — es decir, ante el acto de aplicación —, incluso después de la
presentación de la oferta.80 Aunque, lamentablemente, esta interpretación tampoco es pacífica.81
En tanto se conciba a los pliegos como actos particulares, la cuestión vuelve a complicarse, puesto que
se sostiene que deben ser impugnados en forma directa al momento de presentar la oferta.82 O, pero
aún, se afirma que sus cláusulas deben ser impugnadas dentro los plazos previstos para recurrir los actos
administrativos, a contar desde el momento en que se adquirió el pliego, acto que tendría las cualidades
de la notificación personal en estos supuestos.83
4.4.3 Legitimación para la impugnación
La legitimación para impugnar los pliegos es amplia. Es decir, la posibilidad impugnatoria corresponde no sólo
a los oferentes, sino también, a quien aún sin haber formulado oferta y habiendo o no comprado el pliego,
puede demostrar su derecho a participar en el procedimiento de selección convocado por la administración,
sobre la base de una argumentación que, teniendo en cuenta sus antecedentes, permita vislumbrar que se
encuentran en condiciones objetivas de presentar una oferta en la convocatoria en cuestión.84
También se encuentran legitimados para impugnar los pliegos, de igual forma, los usuarios que se vean
afectados por su aplicación ulterior85 y las asociaciones que tutelan derechos de incidencia colectiva.
Ambos, conforme lo dispuesto por el art. 42 de la CN. En todos los casos, en tanto se den los supuestos
exigidos por el art. 43 de la CN, procederá la acción de amparo.
5 Aplicación del dec.-ley 19.549
Hemos visto que aquellos supuestos de impugnación que no están expresamente regulados por el
Régimen de contrataciones demandan la aplicación supletoria del régimen general de procedimientos
administrativos. También se ha destacado que el régimen especial prevé la posibilidad de impugnar el
dictamen evaluación. Ahora bien, este es un supuesto de excepción en lo que se refiere a la posibilidad
de cuestionamiento de los actos preparatorios de la voluntad administrativa. En efecto el art. 80 del
dec. reglamentario 1759/72 establece que las medidas preparatorias de decisiones administrativas,
inclusive informes y dictámenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la
administración, no son recurribles. Ello es así puesto que dichas actuaciones, en sí mismas consideradas,
no otorgan ni niegan derecho alguno al administrado.
Los actos preparatorios están exentos de eficacia jurídica directa o inmediata, y tienen un régimen jurídico
propio. En efecto, no rige el principio de estabilidad, son insusceptibles de impugnación y no requieren
80
Comadira, La licitación pública, op. cit., p. 124.
81
La PTN sostuvo que “El mero hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la Administración y lo supedita a la
eventualidad de la adjudicación lo que presupone una diligencia del postulante que excede la común y su silencio hace presumir lisa y llanamente
la aceptación de los términos fijados por la Administración (conf. Dict. 167-447; 211-370). El voluntario sometimiento a un régimen jurídico sin
reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional
(conf. Dict. 202-151). Si la recurrente durante todo el transcurso del proceso licitatorio ajustó su comportamiento al Pliego, estuvo sometida a sus
disposiciones y, por ende, al plazo de impugnación impuesto en él, su cuestionamiento posterior es manifiestamente improcedente y supone una
conducta encontrada con su accionar anterior,” Dictámenes, 224-119.
82
Comadira, La licitación pública, op. cit., p. 124.
Piccoli, Pablo, “Algunas reflexiones acerca de la impugnación de cláusulas de pliegos licitatorios,” R.D.A., nro. 11, Buenos Aires, Depalma, 1992, 608 y ss.
83
140
84
Comadira, La licitación pública, op cit., p. 125-6.
85
Por ejemplo, la CFed. CA, Sala II, en los autos Torello, Susana T. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, LL, 2000-B,
275, con nota de Beltrán Gambier, “Civismo y amparo,” tratándose de una acción de amparo iniciada por una afiliada, decidió que era nula la
cláusula de un pliego de bases y condiciones para la selección de las empresas gerenciadoras del régimen de cobertura médico asistencial del
PAMI, que establecía una indemnización exorbitante para el supuesto de rescisión anticipada del contrato, pues ello forzaría al mantenimiento del
mismo ya que de lo contrario se pondría en riesgo su patrimonio y funcionamiento, con los consiguientes perjuicios para los afiliados en cuanto a
los eventuales riesgos que tal situación podría provocarles en su salud.
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notificación en sí mismos, más allá de la publicidad propia de las piezas expediente administrativo y el
derecho al libre acceso a éste por las partes. Ello es así puesto que la función ejercida por los órganos
consultivos es una actividad preparatoria de las decisiones de los órganos activos de la administración.86
Ahora bien, aún antes de la sanción del Régimen de contrataciones, ya se sostenía — en posición que
comparto — que en los casos en que las preadjudicaciones se sujetan a la condición de que el oferente
cumpla determinados requisitos esenciales o no, se trata de verdaderos actos administrativos, con todas
las consecuencias que de ello se derivan, en especial en el plano de los medios impugnatorios. En efecto,
del cumplimiento o no de los condicionamientos impuestos en la preadjudicación se derivan efectos
jurídicos directos para los destinatarios, los que pueden variar desde el desplazamiento del procedimiento
hasta la obtención misma de la adjudicación. De esta forma, el acto consultivo deja de ser tal si, per se,
genera derecho u obligaciones para los administrados.87 La PTN ha aceptado esta posición.88
Superada esta cuestión, cabe advertir que la exigencia de que el acto productor de efectos jurídicos
sea “definitivo” ha traído algunas complicaciones en la práctica. Ello se debe a que la ambigüedad
del término puede producir confusión al momento de ser utilizado por los operadores jurídicos. No es
correcto, en la inteligencia de nuestro derecho positivo, asimilar “acto administrativo definitivo” con “acto
administrativo impugnable.” Los actos definitivos son aquellos que resuelven sobre el fondo del problema
planteado, que en forma definitiva definen el negocio ante la administración,89 independientemente que
sean o no la expresión de voluntad de la máxima autoridad competente.90
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En efecto, el decreto 1759/72 excluye del ámbito de los recursos las medidas preparatorias, pero no exige que
deba haber un acto definitivo; al contrario, admite expresamente la procedencia de recursos contra los actos
que denomina “interlocutorios o de mero trámite.” En consecuencia, sólo quedan excluidos del concepto
de acto administrativo (y del recurso administrativo) aquellos actos que no producen un efecto jurídico
directo: informes, dictámenes, etc., que serán los únicos actos calificables como preparatorios. Los actos que
producen efectos directos e inmediatos son siempre actos administrativos y por lo tanto recurribles.91
Si bien es cierto que el decreto 1759/72 establece que el recurso jerárquico — que es el que agota la
vía administrativa — es procedente únicamente contra actos definitivos o asimilables92 y la PTN ha sido
particularmente estricta en cuanto a la aplicación de este precepto,93 también lo es que la jurisprudencia
86
Gordillo afirma que para que la noción de acto administrativo sea útil debe estar referida en particular a los problemas de validez y contralor de
la actividad administrativa. En este contexto, destaca que los problemas de validez e impugnación de la actividad administrativa giran en torno
a un principio: Que puede atacarse mediante un recurso administrativo o acción judicial aquel acto de la administración que produzca efectos
jurídicos inmediatos respecto del impugnante; todo acto de la administración que de suyo no produzca efectos jurídicos, no es todavía directamente
impugnable en cuanto a su validez. La noción de acto administrativo debe entonces restringirse a aquellos actos que producen efectos jurídicos
directos, en forma inmediata. Agrega que si se dijese simplemente que es una declaración que produce efectos jurídicos, estaríamos abarcando
los casos en que el efecto jurídico surge indirectamente del acto. El dictamen vinculante que la administración esté obligada a seguir es un acto
productor de efectos jurídicos, en cuanto el orden jurídico establece un nexo entre su emisión y determinados efectos jurídicos. Pero no es un
acto administrativo en el sentido propio del término, porque los efectos jurídicos no surgen directamente del acto, sino indirectamente. Es, pues,
un acto de la administración o preparatorio, no un acto administrativo, a pesar de ser un dictamen vinculante. Es esencial, pues, al concepto
de acto administrativo, que los efectos jurídicos sean inmediatos, es decir, que surjan del acto mismo, Gordillo, Agustín, Tratado de derecho
administrativo, t. 3, El acto administrativo, Buenos Aires, FDA, 2003, 6ª ed., pp. II-2/3.
87
Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, con la
colaboración de Monti, Laura M., tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2002, p. 189.
88
Entre otros, Dictámenes, 202-151.
89
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 3, op. cit., p. II-9.
90
Mairal, Control judicial..., op. cit., p. 238.
91
Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. 3, op. cit., p. II-12.
92
Por tales, entiéndase aquellos que, a pesar de no expedirse sobre el fondo de la cuestión planteada a la administración, impiden totalmente la
continuidad del procedimiento administrativo.
93
Ha sostenido, en Dictámenes, 224-119, que “La Resolución por la cual se denegara — en el marco de un procedimiento licitatorio — el pedido
de prórroga del plazo para impugnar el informe de precalificación de la Comisión Técnica de Evaluación, la ampliación del término de vista de
las actuaciones, y la suspensión del procedimiento durante el lapso de ampliación de vista solicitado, debe ser recurrida por la vía del recurso
de reconsideración (art. 84 de la Reglamentación de la Ley de Procedimientos Administrativos), pero no por la del jerárquico. El recurso de
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ha permitido la impugnación judicial de actos que, a pesar de no ser definitivos, de algún modo pueden
tener entidad suficiente como para condicionar la adjudicación.94 Asimismo, se ha admitido la intervención
judicial en el caso de conductas que impliquen irregularidades en el procedimiento que, en definitiva,
pueden tener el mismo efecto.95
Por último, cabe destacar que la aplicación supletoria del dec.-ley 19.549 parece dejar abierta la puerta
para que, en el supuesto de que se hayan vencido los plazos para impugnar establecidos en el Régimen de
contrataciones o en los pliegos, se interponga una denuncia de ilegitimidad; aunque cabe advertir que la PTN
se ha pronunciado en contra de esta posibilidad.96 Además, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia
de la Corte Suprema y del fuero Contenciosos Administrativo resultan particularmente restrictivas en lo que
se refiere a la posibilidad de reabrir la discusión en sede judicial a través de una denuncia de ilegitimidad.97
Por último, conforme lo establece el art. 48 del dec. 436/00, la denuncia debería ser tramitada fuera del
expediente de la contratación, lo que limita considerablemente las posibilidades de éxito.98
6 Efectos de las impugnaciones y medidas cautelares
6.1 Efecto suspensivo de las impugnaciones previstas en el Régimen
La cuestión relativa a los efectos que se otorgue a las impugnaciones en el procedimiento de selección
tiene una importancia práctica relevante puesto que evidencia la tensión que existe entre la necesidad de
reconsideración aludido debe ser resuelto por el Ministro del Interior, contra cuya decisión, de ser adversa al recurrente, no será procedente ningún
otro recurso. El acto que deniega el pedido de prórroga del plazo para impugnar, la ampliación de la vista y la suspensión del procedimiento,
no puede ser considerado como definitivo, porque no resuelve una cuestión de fondo, sino una cuestión procedimental. Tampoco puede ser
considerado un acto equiparable a definitivo, porque la denegatoria que se recurre no impide ‘totalmente la tramitación del reclamo o pretensión
del administrado’. El acto administrativo definitivo es aquel que resuelve directa o indirectamente la cuestión de fondo planteada, importando
una decisión que cierra el procedimiento (conf. Dict. 192-24; 114-376; 125-205; 210-205). Los actos administrativos equiparables a definitivos son
aquellos que sin resolver expresamente el fondo de la cuestión debatida, directa o indirectamente impiden totalmente la tramitación del reclamo
o pretensión del administrado (conf. Dict. 192-24). Los actos interlocutorios o de mero trámite son los que producen efectos jurídicos directos, pero
sobre el trámite, y no sobre el fondo del asunto; se refieren solamente a cuestiones de procedimiento, y, en tanto no sean equiparables a definitivos
que impidan totalmente la pretensión o reclamo del interesado, no son impugnables por la vía del recurso jerárquico (conf. Dict. 192-24).”
94
Sobre el punto Cassagne expone que si bien los actos antecedentes del procedimiento no pueden calificarse como actos definitivos es posible
admitir su impugnación separada tanto en sede administrativa como en la judicial. Estos actos no necesariamente son siempre actos interlocutorios
ni de mero trámite, hay actos previos, que preceden al acto definitivo, que, ya sea por su incidencia directa y sustancial en el fondo del asunto
o por ocasionar la ineficacia o imposibilidad de proseguir el procedimiento, o bien por la conculcación grave del derecho de defensa, deben
considerarse asimilables a los actos definitivos, Cassagne, Juan Carlos, “El amparo en las provincias: su procedencia respecto de actos dictados
durante el procedimiento licitatorio,” nota a CS Tucumán, Diavil SRL, 1987, ED, 126-133.
En el marco de una licitación internacional, mientras se estaban evaluando las ofertas y frente a la publicación de una nota periodística que manifestaba
que cierta documentación del procedimiento licitatorio podría favorecer a una de las empresas intervinientes, uno de los oferentes efectúo una
presentación tendiente obtener copias certificadas de las actuaciones administrativas elaboradas por la Comisión de evaluación. Por medio de una
nota del presidente de la Comisión se accedió sólo parcialmente a lo solicitado, denegándoseles las restantes con fundamento en la opinión expuesta
en el dictamen jurídico. Dicha nota ordenó, asimismo, la reserva de las actuaciones. Ante esta situación, el oferente solicitó judicialmente el dictado
una medida cautelar autónoma dirigida a ordenar al órgano licitante que se abstenga de dictar cualquier acto que importe la exclusión arbitraria
de la empresa en la licitación. Peticionó, además, una medida conservativa con la finalidad de requerir la exhibición y entrega inmediata de copias
autenticadas de todos los informes, dictámenes, papeles de trabajo o actuaciones que se hayan elaborado con motivo de la evaluación de las ofertas
presentadas. El juez de grado hizo lugar sólo a la medida conservativa. La mayoría de la Sala interviniente, sostuvo que la reserva dispuesta por la
Comisión y el servicio jurídico no era legítima puesto que no había mediado acto administrativo emanado de las autoridades previstas en el art. 38
del decreto 1779/72, por lo que la negativa a conceder la vista era irrazonable. Asimismo, afirmó que no puede aceptarse que el conocimiento al que
acceden las partes durante el trámite licitatorio, pueda afectar el resultado final de la adjudicación e indicó que los perjuicios que puede acarrear a
la administración otorgar la vista son generalmente mucho menores que los alegados por los funcionarios a cargo del trámite. Aclaró que en el caso no
se había declarado la confidencialidad de las actuaciones, toda vez que la nota referida no podía considerarse como un acto administrativo fundado
que dispusiese el carácter reservado o secreto de todo o parte del expediente de la licitación, ya que dicha nota carecía de carácter decisorio, puesto
que ella sólo podía tener relevancia en tanto su contenido se incorporase al acto administrativo respectivo, situación no concurría en el caso, CFed.
CA, Sala I, Finmeccanica Spa Aerea Alenia Difesa c. Ministerio de Defensa, 1998, LL, 1999-B, 517.
95
“Corresponde desestimar la denuncia de ilegitimidad articulada pues el oferente al promover su denuncia lo hace inadecuadamente en los términos de la
Ley de Procedimientos, cuando debió ajustarse al procedimiento establecido en el Pliego de Bases y Condiciones Generales,” Dictámenes, 234-452.
96
142
97
Han sostenido que la decisión administrativa que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporáneo, tramitado en el caso como denuncia de
ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sede judicial porque, al haber dejado vencer el interesado el término para deducir los recursos
administrativos, ha quedado clausurada la vía administrativa, requisito insoslayable para la habilitación de la instancia judicial, CSJN, Gorordo,
1999, Fallos, 322:73 y CFed. CA, en pleno, Romero, 1999, LL, 1999-C-192.
98
La PTN ha sostenido que “Si bien resulta evidente el derecho de todo administrado de formular denuncias simples, su tratamiento no debiera
tener como consecuencia la suspensión del trámite licitatorio, salvo que tal medida fuera decidida por la propia administración por existir vicios
determinantes de la nulidad absoluta del acto,” Dictámenes, 202-151.
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contratar en tiempo oportuno y la rigidez del principio de legalidad, en lo que se refiere a la observancia
de la regularidad del procedimiento. El art. 30 del decreto 1023/01 parece haber optado por el efecto
suspensivo para aquellas impugnaciones específicamente reguladas por el decreto 436/00 o los pliegos.99
Cualquier otra impugnación u observación distinta a las allí previstas, se regirá por las disposiciones del
dec.-ley 19.549 y su reglamento y en consecuencia no tendrá per se efectos suspensivos.
Desde esta perspectiva el panorama sería el siguiente: a) Las impugnaciones al dictamen de evaluación,
deberán ser resueltas en el mismo acto que disponga la adjudicación.100 Por ende, en realidad, no tendrían
de hecho efecto suspensivo, ya que no se resuelven antes de la adjudicación, sino con ella misma, en
un solo acto;101 b) los recursos contra el acto de adjudicación presentan cierta dificultad puesto que más
allá de estar expresamente previstos en la reglamentación, se establece para su trámite al aplicación del
régimen general de procedimientos administrativos, que en su art. 12 prevé sólo el efecto no suspensivo
de los recursos.102 Se ha interpretado que se debe reconocer el efecto suspensivo por aplicación directa y
específica del referido art. 30 que prevalece sobre la norma general y abstracta del art. 12 del dec.-ley
19.549,103 aunque esta posición no es pacífica; c) en la impugnación a la precalificación, en el sistema de
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doble sobre, se prevé que las impugnaciones planteadas sean resueltas por la autoridad competente para
aprobar la contratación dentro del plazo que determine el pliego.104
6.2 Efecto no suspensivo y las medidas cautelares
En el resto de los supuestos no previstos expresamente, el Régimen nos pone necesariamente frente al
art. 12 del dec.-ley 19.549 que faculta a la administración a ejecutar sus actos por sus propios medios,105
e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que
una norma expresa establezca lo contrario.106
Hemos tenido la oportunidad de criticar la solución adoptada por la norma107 en tanto presupone que si la
impugnación de los actos administrativos suspendiera sus efectos y ejecutoriedad, se paralizaría la acción
de la administración; ello porque los administrados, ante cada negación de una petición, presentarían
99
Farrando, “El efecto suspensivo de las impugnaciones...,” op. cit., p. 177.
100
Arts. 80 y 82 del dec. 436/00. En igual sentido, art. 20 de la Resolución 834/00 del Ministerio de Economía.
101
Farrando afirma que este sistema contradice el art. 30 del dec. 1023/01 del cual se deduce que las impugnaciones previstas en la reglamentación
tienen efecto suspensivo, por lo que no debería tenerse por vigente la parte del art. 82 del dec. 436/00 correspondiente al párrafo indicado y,
por ende, habría que resolver antes de la adjudicación las impugnaciones al dictamen de evaluación, Farrando, “El efecto suspensivo de las
impugnaciones…,” op. y loc. cit.
102
Art. 83 del dec. 436/00 y 20 de la Resol. 834/00 del Ministerio de Economía.
103
Farrando, “El efecto suspensivo de las impugnaciones…,” op. y loc. cit.
104
Art. 108 del dec. 436/00.
105
A menos que una ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial, aclara la norma.
106
Antes de que esta norma fuera sancionada en el año 1972 existía en nuestra doctrina nacional un fuerte enfrentamiento con relación a los efectos
que correspondía otorgar a los recursos administrativos en aquellos casos en los que la ley no establecía un régimen especial. Principalmente por
la influencia que tuvo Sayagues Laso en nuestro derecho administrativo, quien siguiendo a los autores italianos sostenía que en caso de silencio el
recurso carecía de efecto suspensivo. Pero, por otro lado, reconocía que la ejecución muchas veces puede crear situaciones irreparables, “lo que
lleva a atemperar el principio del cumplimiento inmediato.” Y termina concluyendo que “No pueden darse reglas absolutas a ese respecto siendo
recomendable que la administración obre con prudencia y sentido de justicia,” Sayagues Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, t. I,
Montevideo, 1974, 4ª ed., actualizada por Martins, Daniel H., p. 476-7. En la posición diametralmente opuesta, Linares, Juan Francisco, “Efectos
suspensivos de los recursos ante la administración,” LL, 85:906 y Gordillo, Agustín, Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, Ed.
Jorge Alvarez, 1964, pp. 104 y ss.
107
Carrillo, Santiago R., “Las medidas cautelares contra el Estado en la República Argentina,” ResPublica Argentina, Ediciones Rap, nro. 2006-2,
p. 37 y ss., reproducido en López Olvera, Miguel Alejandro / Villasana Rangel, Patricia (coords.), Las medidas cautelares en el procedimiento
administrativo en Iberoamérica, México, 2006, en prensa. Allí efectuamos un desarrollo de los motivos por los cuales consideramos que el art.
12 del dec.-ley 19.549 debe ser modificado estableciéndose como principio el efecto suspensivo de los recursos o bien otorgando efecto positivo
al silencio de la administración ante el pedido de suspensión, sin perjuicio de las regulaciones especiales en las que se establezcan excepciones
cuando la materia, por su desarrollo u operatoria, requiera la ejecución inmediata de los actos administrativos.
143
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un recurso. Creemos que no necesariamente ello es así, con lo cual, en realidad parecería que se busca
proteger al Estado de sus ciudadanos108 y ello ya no es posible en un Estado democrático de derecho.109
Es cierto que la última parte del art. 12 establece que la administración podrá suspender la ejecución
del acto ante determinados supuestos,110 pero dicha facultad ha sido interpretada mayoritariamente
como meramente discrecional,111 por lo cual, en los hechos, ha sido prácticamente neutralizada, ya
que la administración sistemáticamente evita resolver los pedidos de suspensión de la ejecución de sus
actos112 o, en algunas oportunidades, el planteo es desestimado al rechazar el recurso que, en el caso,
es lo mismo que no resolver.
En las licitaciones públicas es necesario que el recurso deducido contra el acto de adjudicación y la eventual
demanda judicial de impugnación, tengan efecto suspensivo. Tal como lo propone Boquera Oliver la
forma más efectiva de evitar las complicaciones que se plantean en esta materia113 es que, antes de que
se perfecciones el contrato, la justicia conozca y resuelva todas las impugnaciones presentadas contra
los actos del procedimiento de selección que se estimen viciados.114 Claro que se dirá que ello atenta
contra el “interés público” que se encuentra comprometido en la celebración del contrato respectivo,
pero si se previese un proceso ágil y expedito — o si se habilitase la vía del amparo sin las cortapisas del
dec-ley 16.986 —,115 el lapso que demanda la intervención judicial podría, razonablemente, ser previsto
144
108
“Antes que nada debe recordarse que la justicia administrativa se hizo para proteger al individuo contra el Estado y no al Estado contra el
individuo,” Linares, “Efectos suspensivos…,” LL, 85: 906.
109
De más esta decir que está es una decisión política y no jurídica, es decir, no hay una supuesta “naturaleza” que mande dichas condiciones en un
acto administrativo, es una característica contingente. En este sentido, es de lamentar que los autores de la ley no hayan fundado expresamente la
decisión que adoptaron sobre este punto en particular, ya que se limitaron a sostener en la exposición de motivos que “En el Título III adoptamos,
en lo esencial, las opiniones expuestas por el doctor Miguel S. Marienhoff, en el Tomo II de su Tratado de Derecho administrativo en materia de acto
administrativo,” en Canosa, Armando N., Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y actualizada – 2005, Bs. As., Ediciones
Rap SA, 2005, p. 28. Muy bien, pero los autores se olvidaron de poner en la ley, o aclarar en la exposición de motivos, que Marienhoff –quien
efectivamente creía que los recursos y acciones carecen, por sí mismo, de efecto suspensivo, lo cual ya es un dato meramente anecdótico– también
sostenía que: i) para que un acto administrativo goce del privilegio de la ejecutoriedad, debe ser perfecto, de lo contrario no es ejecutorio, porque
es “inaplicable.” La autotutela, que constituye un verdadero privilegio para la administración, requiere indispensablemente esa perfección y ii)
“La suspensión del acto por ilegitimidad manifiesta no tiene límite alguno, es absoluta. Demostrada la ilegitimidad, procede la suspensión. En un
Estado de Derecho es inconcebible que la Administración Pública actúe al margen de la legalidad,” Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho
administrativo, t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1988, reimpresión de la 3ª ed. actualizada, pp. 377 y 381, y Tratado de derecho administrativo,
t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, 4ª ed. actualizada, p. 663.
110
A pedido de parte interesada o de oficio y por razones de interés público o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare
fundadamente una nulidad absoluta. Para hacer justicia con Escola — uno de los autores de la ley — cabe apuntar que, más allá de las críticas
a Linares y Gordillo, que en modo alguno comparto, en tanto sostenían que los recursos debían tener efectos suspensivos, parece haber
estado convencido de que el sistema de suspensión por la administración funcionaría correctamente en la práctica, a punto tal que esboza un
procedimiento –que califica de sencillo y rápido–, que culminaría con una decisión fundada, con la sana intención de reglar la cuestión: Nada más
alejado de la realidad, ver Escola, Héctor J., Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 288, las críticas
aludidas están en las pp. 289-294.
111
La posición de la PTN al respecto es clara: “Resultan inadmisibles aquellas presentaciones orientadas a obtener la suspensión de los trámites concursales
con sustento en la iniciación de acciones judiciales y en la supuesta comisión de irregularidades, por cuanto la mera interposición de una acción
judicial no tiene entidad suficiente para interrumpir el cronograma de la licitación. La denegatoria de un pedido de suspensión del procedimiento en
el marco de una licitación pública constituye un ejercicio adecuado de la potestad de la Administración de conducir el proceso licitatorio con arreglo a
lo establecido en el Pliego (conf. Dict. 224-119). Por tal motivo, la inexistencia de una orden judicial dictada en tal sentido, habilita al órgano licitante
a continuar con el procedimiento licitatorio que se tramita a menos que, por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, su titular disponga lo
contrario, ponderación que se halla reservada a su exclusiva incumbencia,” PTN, Dictámenes, 242-571, entre otros.
112
La Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con una franqueza sorprendente, aseguró que “Desafortunadamente,
la experiencia indica que cuando ese pedido de suspensión de los efectos del acto es planteado en el procedimiento administrativo, la Administración
guarda, sencillamente silencio. Ello obliga al administrado a recurrir ante la justicia para que sea ésta quien suspenda los efectos del acto recurrido
en aquel procedimiento,” CFed. CA, Sala V, 7/XI/01, Gas Nea S.A. c. Enargas.
113
La cuestión más grave es encontrarse ante la nulidad absoluta del acto de adjudicación luego de que el contrato se encuentra en marcha, o bien
ya ha sido ejecutado. Además, de esta forma, se evitaría regularmente — y sin tener que recurrir a normas de dudosa constitucionalidad — que el
Estado quede ante la eventualidad de tener que pagar daños y perjuicios por irregularidades cometidas durante el procedimiento licitatorio.
114
Boquera Oliver, La selección de contratistas, op. cit., p. 224-6.
115
Con claridad meridiana se ha resuelto: “El objeto del presente pleito está constituido por la petición de declaración de nulidad de todo el
procedimiento licitatorio para la provisión de un sistema de cobro de peaje. De tramitare el juicio en el marco de un proceso ordinario, bajo
el resguardo de una medida cautelar, como se sugiere curiosamente a fs. 670 vta. (el propio Estado Nacional), se paralizaría la obra hasta la
conclusión de dicho proceso — normalmente extenso, por más que no requiera prueba — lo que en sí mismo es un disvalor notable, sea cual fuera el
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junto con los tiempos de la licitación. Téngase en cuenta que en los casos de acreditada urgencia se
prescinde del procedimiento de selección –contratándose en forma directa– por lo que el problema que
tratamos de resolver ni siquiera se plantea.116
Es evidente que con este sistema se lograría la tan ansiada seguridad jurídica dado que la ejecución del
contrato recién comenzaría cuando existe plena certeza de la validez del procedimiento licitatorio. Y en
caso de que la urgencia se presente durante la sustanciación de la selección, el régimen podría prever
que por medio de una decisión fundada se otorgue efecto no suspensivo a las impugnaciones.
Pero como nada de ello sucede, la medida cautelar pidiendo la suspensión de los efectos del acto
de adjudicación aparece como la única salida viable en este universo, ya que tiene la virtualidad de
suspender la marcha del procedimiento, preservando el derecho sustantivo. Las medidas cautelares
están reguladas con detalle en el Código procesal civil y comercial de la Nación y la jurisprudencia de
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los tribunales federales117 ha aceptado pacíficamente su aplicación,118 permitiendo la suspensión de los
efectos de los actos administrativos antes o después de iniciado el proceso.119
Este tipo de pretensión cautelar puede ser tanto una prohibición de innovar como una medida innovativa,
según el punto de vista desde el cual se la analice. En efecto, el acto administrativo tiene efectos jurídicos
inmediatos desde que es notificado o publicado — según sea de alcance individual o general — por lo que,
desde el punto de vista jurídico, la suspensión de sus efectos siempre implicará una modificación en la esfera
jurídica del administrado y, en este contexto, se la puede considerar innovativa. Pero por otro lado, en cuanto
a los hechos, ello dependerá de cual sea el objeto del acto que se suspende y si este ya fue cumplido o no.
Por ejemplo: Si se suspende el acto de adjudicación, impidiendo el cumplimiento de los actos sucesivos de
perfeccionamiento del contrato, la medida será de no innovar en tanto se mantiene el statu quo. Ahora bien,
si se ordena cautelarmente la suspensión del acto que denegó la vista del expediente durante una licitación,
y se ordena que ésta sea conferida en forma inmediata, se trata de una medida innovativa.
En cuanto a la oportunidad para solicitarlas, el art. 195 del Código procesal establece que podrán ser
solicitadas antes o después de deducida la demanda, lo que ha permitido la creación pretoriana de las
medidas cautelares autónomas.120 Consiste, básicamente, en solicitarle al juez que ordene la suspensión
resultado del pleito. Esto quiere decir que la vía debe ser aceptada predominantemente por el interés público. La cuestión tiene su trascendencia,
porque al no ser la vía excepcional del amparo una prerrogativa procesal exclusiva del actor en virtud de la inminencia del agravio de éste, se
neutralizan requisitos que le son exigidos para, justamente, poder defender su derecho de modo sumarísimo. Así, el comportamiento estatal ya no
debe ser manifiestamente arbitrario o ilegal para acoger la demanda, porque si éste es el único proceso apto, rechazarlo porque el agravio no es
manifiestamente ilegal, importa reconocer que puede ser ilegal de modo simple. Y ello sería absurdo, porque ya hemos dicho que en estos casos,
el juicio ordinario es profundamente disvalioso en sí mismo, por su natural prolongación temporal, de modo que no serviría para corregir aquella
arbitrariedad o ilegalidad no manifiestas, en tanto tal corrección recién se produciría una vez afectado el interés público de modo irreparable,”
JNFed. CA, nro. 4, Servotron SA c. Consorcio Autopista del Oeste y otros, 1996, LL 1997-F, 297.
116
Boquera Oliver, José M., La selección de contratistas, op. cit., 225.
117
Sólo a modo de ejemplo, CSJN, Iribarren, 1992, LL, 1993-B, 264.
118
En lo que aquí interesa, el art. 230 del Código procesal regula la prohibición de innovar y el art. 232 establece las medidas cautelares genéricas,
norma que se adoptó como fuente para el dictado de las medidas cautelares positivas. El art. 199 establece la necesidad de presentar una adecuada
contracautela. En ambos casos, se exige que: a) El derecho fuere verosímil; b) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso,
la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; c) la cautela
no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria y d) presentación de una adecuada contracautela, que atendiendo a las circunstancias
del caso, podrá ser juratoria o real. Cabe aclarar que en el caso del art. 232 la norma dispone que debe concurrir el peligro de sufrir un “perjuicio
inminente o irreparable” y, por otro lado, conforme pacífica jurisprudencia, es requisito para el despacho favorable de una medida cautelar contra
el Estado que no se afecte el interés público.
119
Parte de la doctrina ha entendido que, en estos supuestos, las medidas cautelares deben evaluarse conforme los requisitos establecidos en el art.
12, in fine, del dec.-ley 19.549; hemos analizado esta cuestión en Carrillo, Santiago R., “Las medidas cautelares contra el Estado en la República
Argentina,” ResPublica Argentina, Ediciones Rap, nro. 2006-2, p. 22 y ss.
120
Ampliar en Gallegos Fedriani, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos Aires, Ábaco, 2002, p. 143 y ss. y en
Cassagne, Juan Carlos, “La tutela cautelar otorgada en forma anticipada o autónoma,” LL, 2000-F, 837.
145
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de los efectos del acto administrativo recurrido hasta que la administración resuelva el recurso que
agota dicha vía.121 Mientras tanto, el administrado obtiene tutela aparentemente sin forzar el sistema
de agotamiento de la vía administrativa previa y sin un perjuicio mayor para la administración quien,
con su propia diligencia, determina la duración de la medida cautelar dictada en su contra resolviendo
el recurso.122
Una cuestión interesante relativa a los requisitos de admisibilidad es que la Cámara Contencioso
Administrativa Federal viene afirmando — como jurisprudencia ya consolidada — que a mayor verosimilitud
del derecho menor será la exigencia en la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe la
evidencia de un daño grave e inminente, el rigor acerca del fumus bonis iuris se debe atenuar;123 aunque
esta interpretación no autoriza a prescindir de ninguno de los requisitos legales, sino sólo a atemperar el
rigor de uno cuando el otro se presenta en forma acentuada.
Por último, si bien en el ámbito del derecho procesal civil rige con plenitud el principio establecido en el
art. 198 del Código procesal, relativo a que las medidas precautorias se decretan y cumplen sin audiencia
de la otra parte, en el procedimiento administrativo esta regla debe ser matizada. En efecto, en algunos
supuestos es imposible conocer las consecuencias que en definitiva puede tener la concesión de la medida
cautelar sin contar con un informe previo del organismo o, al menos, con el expediente administrativo en
el que se dictó el acto impugnado.124 Por supuesto, todo ello dependerá de las posibilidades que otorgue
el peligro en la demora.
7 Habilitación de la instancia: el plazo de caducidad125
En este punto se plantea otra cuestión crucial con relación a la tutela judicial efectiva, que requeriría
un profundo análisis que excede las posibilidades de este comentario. No obstante expondremos algunas
cuestiones básicas sobre el tema.126
Es cierto que, culminado el procedimiento licitatorio, se impone tener certeza sobre la validez
del acto de adjudicación a efectos de que el contrato pueda ser ejecutado sin contratiempos
generados por impugnaciones tardías. Desde esta perspectiva, resulta razonable — en esta materia
Gordillo, quien ha elogiado la creación de este tipo de medida cautelar, afirma que “es un indudable progreso en materia jurídica, aunque tal vez ahora
falte el paso inmediato siguiente, en que se acepte la suspensión de pleno derecho del acto administrativo que causa gravamen, por la mera interposición
del recurso administrativo — como parte de la doctrina propugna —, y sin necesidad de acudir a la vía judicial en una cautelar autónoma. Con la cautelar
autónoma se resuelve algo del problema; con reconocer el efecto suspensivo del recurso administrativo contra el acto que causa gravamen se resolvería
todo el problema,” Gordillo, Agustín, “Cautelar autónoma,” LL, 1996-D. 127, del mismo autor y con igual título, LL, 1999-A, 142.
121
146
122
Zambrano, Pedro, “Medidas cautelares ‘autónomas’ y la garantía de defensa en juicio: ¿Por el artículo 230 del Código Procesal o por el artículo
12 de la ley 19.549?,” LL, 1998-C, 344.
123
La jurisprudencia en este sentido es abundante: A título de ejemplo, algunas de las pioneras, Cam. Nac. Federal, Banco Popular de La Plata, LL,
120: 763 y Gobierno Nacional c. NN, LL, 125: 633, 1966; y más actuales CFed. CA, Sala II, 4/IV/92, Continental Illinois National Bank And Trust
Company of Chicago c. Banco Central y Sala IV, 31/III/92, O.S.P.E.G.Y.P.E. c. Ministerio de Salud y Acción Social. Ver también Gallegos Fedriani,
Pablo,”Las medidas cautelares contra la administración nacional (Principios jurisprudenciales),” LL, 1996-B, 1052.
124
Guglielmino expone que, en su experiencia como magistrado, en determinadas ocasiones, un traslado previo ha beneficiado a los peticionantes
de las medidas cautelares que han visto así robustecida su posición, que pasa a adquirir un estatus superior al de la apariencia, Guglielmino,
Osvaldo C., su exposición en Los grandes temas del Contencioso Administrativo. Jornadas sobre Derecho Procesal Administrativo, Rap, 270: 14.
125
Esta cuestión puede ser ampliada en Diana, Nicolás, “¿Otra vez el enigma de la habilitación de instancia? (Sobre las cenizas de Cohen),” LL,
2006-A, 60; Rejtman Farah, Mario, “La consagración legal de la habilitación de instancia de oficio: su inconstitucionalidad,” AA.VV., Derecho
Procesal Administrativo. Homenaje a Jesús González Pérez, t. 1, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 917 y ss., Tawil, Administración y Justicia,
op. cit., p. 193 y ss. y Jeanneret de Pérez Cortés, “Reflexiones sobre la admisibilidad…,” op. cit., pp. 114-7.
126
En realidad, tal como afirma Luqui, en las licitaciones públicas son pocos los planteos judiciales, por lo general, las quejas terminan en sede
administrativa. Tal vez ello sea así por el costo de la tasa de justicia, o para evitar el riesgo de tener que pagar elevados honorarios, o por el temor
a enemistarse con el “poder” de turno perdiendo contrataciones futuras. No obstante, la progresiva ampliación de la procedencia de la acción
de amparo, ha disminuido los costos judiciales y los riesgos que siempre genera la incertidumbre sobre el resultado del pleito, Luqui, Revisión
judicial…, op. cit., p. 49.
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— que exista un plazo de caducidad a fin de que en un tiempo previsible para la administración
esta pueda tener certeza sobre la validez del procedimiento de selección. 127
En esta delicada materia — que conlleva el terrible efecto de limitar el acceso a la justicia de los administrados
— las disposiciones legales debe fundarse en verdaderas razones de interés público, el que debe ser evaluado
caso por caso, y no como una noción abstracta sin contenido específico.128 Pero en su defensa de lo que él
entiende es el interés público, el Estado argentino sacrifica una y otra vez el Estado de derecho.129
Ello, sumado al respecto que debe existir en el Estado democrático de derecho a la tutela judicial
efectiva, impone que se revise legislativamente esta materia y se establezcan plazos de caducidad sólo
en aquellos casos en que realmente existan razones de seguridad jurídica que justifiquen limitar los
derechos de los administrados130
131
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En este contexto, y de acuerdo al estado actual de la legislación, el oferente debe cumplir estrictamente
con la presentación de la demanda judicial dentro del plazo de caducidad de 90 hábiles judiciales, tal
como lo exige el art. 25 del dec.-ley 19.549132 puesto que, conforme lo dispone el art. 31, el juez debe
127
Si bien ello es así, lo que no es razonable es que existan plazos generales de caducidad, puesto que ello no tiende a proteger ningún interés público,
sino que tiene la finalidad de que el Estado no sea demandado, Bianchi, Alberto B., “Entre el agotamiento de la instancia y el plazo de caducidad
(¿A quién protege el procedimiento administrativo?),” AA.VV., Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2006,
p. 869. El sistema requiere ser urgentemente depurado en este punto, creo que la magnitud de los derechos en juego justifica este sacrificio del
legislador. Tal como lo afirma Mairal, hay supuestos en los que es posible instrumentar este instituto — v. gr. procedimientos sancionatorios, en los
que el administrado cuenta con un amplio marco de defensa y posibilidad de asistencia letrada — pero ello no autoriza su instauración generalizada,
ampliar en Mairal, Héctor A., “Los plazos de caducidad en el derecho administrativo argentino,” AA.VV., Derecho Procesal Administrativo.
Homenaje a Jesús González Pérez, t. 1, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 882 y ss.
No obstante, la Corte Suprema ha aceptado que la existencia de términos para demandar a la administración se justifica por la necesidad de dar
seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos, a fin de evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la actividad de
la administración, pues de lo contrario se afectaría el principio constitucional de la seguridad jurídica, que constituye una de las bases principales
de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces, CSJN, Gypobras SA, 1995, Fallos, 318:441. La Corte agrega
que los plazos de caducidad constituyen una prerrogativa procesal propia de la administración pública, consecuencia del denominado “régimen
exorbitante del derecho privado” que impera en la relación ius administrativa, CSJN, Serra, Fernando Horacio y otro c. MCBA, 1993, Fallos,
316:2454. En contra, sosteniendo que el sistema no viene impuesto por el principio de división de poderes, sino más bien, todo lo contrario,
Bianchi, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?,” LL, 1995-A, 397. Además, si no hay
plazo para demandar la inconstitucionalidad de una ley y ello no produce per se inseguridad jurídica, no se alcanza a comprender por qué deben
los actos del Poder Ejecutivo gozar de un estatus preferencial frente a la ley, Mairal, Control judicial..., op. cit., p. 384.
128
Gordillo ha señalado el error de concebir al interés público como un ente abstracto, como una estela de bienestar que se esparce insensiblemente
entre el pueblo; como una noción mágica que implica todo lo bueno y mejor y a la cual deben doblegarse las pretensiones jurídicas de los
particulares. Además, demostró que el interés público no es el interés de la administración. Concluye, en posición que compartimos, que sólo
hay interés público cuando de entre una mayoría de individuos, cada uno puede escindir del mismo su interés individual: El “interés público”
en que cada individuo no pueda encontrar e identificar su porción concreta de interés individual es una simple falacia, Gordillo, Agustín,
“Reestructuración del concepto y régimen jurídico de los servicios públicos,” LL, 106-1187, año 1962, reproducido en LL, Páginas de Ayer, 2004-10,
29. No obstante, la doctrina de la PTN sobre el punto conlleva serios riesgos: “No se debe justificar la lesión de los derechos de los particulares con
la sola invocación de los intereses de la comunidad; pero tampoco se pueden perturbar los objetivos del Estado, que deben ser los del conjunto de
la sociedad, por un excesivo rigorismo interpretativo en el alcance de las garantías individuales (conf. Dict. 164-82; 202-48),” Dictámenes, 217115, el destacado no está en el original. Por nuestra parte, hemos analizado la cuestión de la determinación del interés público en “Jueces, interés
público y Cuota Hilton,” La Ley Actualidad, del 21-26/X/2004, pp. 1 y 3, también publicado en El Dial (elDial.com), news letter nro. 1834 y en “El
interés (del) público en el Régimen Federal de pesca,” ResPublica Argentina (Ediciones Rap), nro. 2006-1, p. 77 y ss.
Mairal, Hector A., Las raíces legales de la corrupción, Cuadernos ResPublica Argentina, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2006, punto 2.6., en prensa.
129
Además, las razones de seguridad jurídica que se invocan para defender el sistema general de caducidad pueden ser valederas en Francia, donde los
efectos de la sentencia anulatoria se extienden erga omnes, ya que sería injusto que los beneficiarios del acto impugnado por ilegítimo continuaran
durante años en la incertidumbre acerca de la validez y estabilidad de tales beneficios, pero no tienen igual peso en el régimen argentino en el que rige
el efecto relativo de la cosa juzgada, Mairal, Control judicial…, op. cit., p. 383 y del mismo autor, “Los plazos de caducidad…,” op. cit., p. 882 y ss.
130
131
Bianchi ha efectuado una importantísima observación sobre esta cuestión: Afirma que el examen del derecho comparado revela que el legislador
argentino optó, entre las varias soluciones allí disponibles, por la más restrictiva para el acceso a la jurisdicción, esto es, la que exige primero
agotar la vía administrativa para someter luego la demanda a un plazo de caducidad, todo con carácter general, Bianchi, “Entre el agotamiento
de la instancia…,” op. cit., p. 868.
132
Nunca debe olvidarse que el art. 76 del decreto 1759/72 (t.o. 1991) establece que: “Si a los efectos de articular un recurso administrativo, la parte
interesada necesitare tomar vista de las actuaciones, quedará suspendido el plazo para recurrir durante el tiempo que se le conceda al efecto, en
base a lo dispuesto por el artículo 1º, inc. e), apartados 4º y 5º, de la Ley de Procedimientos Administrativos. La mera presentación de un pedido
de vista, suspende el curso de los plazos, sin perjuicio de la suspensión que cause el otorgamiento de la vista. En igual forma a lo estipulado en el
párrafo anterior suspenderán los plazos previstos en el artículo 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos.”
147
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evaluar de oficio in limine litis la concurrencia de los requisitos de habilitación de la instancia y en caso
de no encontrarse cumplidos, se ve impedido de darle curso a la demanda.133
A modo de epílogo, quiero recordar, una vez más, las sabias palabras de Bosch, quien afirmaba que la
“buena vía” en esta materia debe tener como punto de partida la Constitución nacional — más que las
construcciones propias de otros sistemas jurídicos — y de allí deben arrancar todos los estudios sobre el
tema del control judicial de la actividad administrativa que se realicen en la Argentina.134 Ojalá el eco de
sus palabras sea escuchado por el legislador.135
Referências
Mairal, Héctor A. Algunas reflexiones sobre la utilización del derecho extranjero en el derecho
público argentino. In: AA.VV. Estudios de Derecho Administrativo II. Buenos Aires: Ciencias de la
Administración, 1992.
Gordillo, Agustín. La defensa del usurario y del administrado. In: _______Tratado de derecho
administrativo. 8. ed. Buenos Aires: FDA, 2006. t. 2.
Gordillo, Agustín. El acto administrativo. In:_______Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Buenos
Aires: FDA, 2003. t. 3.
148
133
La irrazonabilidad de este sistema legal, que impone al juez sustituir la voluntad de una de las partes del proceso, surge palmaria de la lectura
de los argumentos expuestos en precedentes de la propia Corte Suprema, donde se destacó que la evaluación de oficio de los requisitos de
admisibilidad viola el derecho de defensa, la igualdad de las partes en el proceso y el principio procesal de congruencia, ver CSJN, Cohen, Rafael
c. Instituto Nacional de Cinematografía, 1990, Fallos, 313:228 y Construcciones Taddía SA. C. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia),
1992, Fallos, 315:2217. No obstante, en los autos Resch, Héctor Juan c. Ministerio del Interior — Policía Federal Argentina, 2004, Fallos, 327, a
través de un obiter dictum, la Corte ha sentado las bases para volver a la doctrina acuñada por dicho tribunal en Cohen, al respecto ampliar en
Diana, “¿Otra vez el enigma…,” LL, 2006-A, 60.
134
Bosch, Jorge Tristán, “Lo contenciosoadministrativo y la Constitución Nacional,” LL, 81: 842.
135
A quien cada uno de nosotros, desde su lugar, debe ayudar a actuar con mesura, ver Bianchi, Alberto B., “La Cámara de Diputados no es un club
privado,” LL, del 5/6/2006, p. 1.