preguntas y respuestas - Alto Comisionado para la Paz

PREGUNTAS Y RESPUESTAS
OF ICINA DEL ALTO COMISIONADO PARA L A PAZ | NOVIEMBRE DE 2013
NÚMERO
01
MARCO JURÍDICO
PAR A LA PAZ
Acto legislativo 01 de 2012
1
L ib erta
y O rd e n
PREGUNTAS
& RESPUES TAS
Marco jurídico
para la paz
¿CUÁL ES EL OBJETIVO DE ESTE ACTO LEGISLATIVO?
Abrir un espacio constitucional para el desarrollo de una
estrategia integral y coherente de justicia transicional
que permita al mismo tiempo la máxima satisfacción posible de
los derechos de las víctimas y la transición hacia una paz estable
y duradera.
¿PERO NO EXISTE YA ESE ESPACIO EN EL ARTÍCULO 22 DE
LA CONSTITUCIÓN QUE CONSAGRA EL DERECHO A LA PAZ?
No. Es cierto que la Constitución de 1991 ha sido calificada por la
Corte Constitucional como un “tratado de paz”, y que a través del
artículo 22 y de la configuración del trato diferenciado para los
delitos políticos, la Constituyente buscó dejar puertas abiertas para
futuros procesos de paz. Sin embargo, la atrocidad del conflicto
armado ha rebasado la institucionalidad jurídica de unos delitos
políticos pensados como “altruistas” y el esquema de indultos
y amnistías generales ha sido ampliamente cuestionado por
desconocer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la
reparación. De ahí la necesidad de actualizar nuestro ordenamiento
3
constitucional de cara a la realidad del conflicto armado colombiano,
pero también de cara a las obligaciones internacionales actuales en
materia de satisfacción de los derechos de las víctimas.
¿Y QUÉ CONTIENE EL ACTO LEGISLATIVO PARA LOGRAR
ABRIR ESE ESPACIO CONSTITUCIONAL?
El acto legislativo permite diseñar una estrategia
integral y coherente para la satisfacción efectiva de
los derechos de las víctimas a través de cuatro elementos
principales:
›› Retoma la paz como finalidad prevalente de los instrumentos
de justicia transicional.
›› Constitucionaliza los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia, la reparación y la no repetición.
›› Autoriza la creación de mecanismos complementarios de carácter extra-judicial para la investigación, el esclarecimiento de la
verdad y la reparación de las víctimas.
›› Incorpora las figuras de la priorización y la selección, como
mecanismos para concentrar la persecución penal en los máximos responsables de los crímenes internacionales.
¿Y EN QUÉ CONSISTEN LA PRIORIZACIÓN
Y LA SELECCIÓN?
L ib erta
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y O rd e n
La priorización y la selección son sólo dos de los elementos
de la estrategia integral de justicia transicional, y deben
ser analizados en conjunto con los demás elementos. Se
trata de instrumentos de política criminal comúnmente usados
en diversos países para racionalizar los recursos institucionales
que se invierten en la judicialización. En ambos casos se parte
de la realidad de que resulta imposible perseguir penalmente
todos los delitos al mismo tiempo, y que por lo tanto es necesario
concentrarse en la investigación, judicialización y sanción de los
más responsables y los crímenes más graves.
En la priorización, los Fiscales ponen en práctica criterios para
definir cuál será el orden en el que procesarán los distintos
casos. Si hay 100 casos, se trata de establecer de 1 a 100 en qué
orden serán procesados.
En el caso de la selección, el Legislador diseña una serie de
criterios para determinar contra quienes se procederá penalmente
–casos seleccionados– y en qué casos –por ejemplo, aquellos de los
menos responsables– se podrá renunciar a la persecución penal
siempre que se cumplan ciertas condiciones como la dejación de
las armas, la contribución efectiva al esclarecimiento de la verdad
y a la reparación de las víctimas, la liberación de los secuestrados y
la desvinculación de los menores reclutados. La idea es concentrar
los esfuerzos y recursos de judicialización en una cuestión
fundamental: la develación de los sistemas de victimización y la
rendición de cuentas por parte de los máximos responsables.
¿PERO NO DEBERÍAMOS PERSEGUIR PENALMENTE TODOS
LOS HECHOS OCURRIDOS EN EL CONFLICTO ARMADO Y A
TODAS LAS PERSONAS QUE PARTICIPARON EN ÉSTE?
Idealmente sí, pero la realidad nos muestra que después de un
conflicto armado como el nuestro eso no es factible. La situación
de cómo se ha venido aplicando la Ley de Justicia y Paz resulta
esencial para mostrar que pretender perseguir penalmente todos
los hechos ocurridos en el conflicto y a todas las personas que
participaron en éste, no sólo es imposible sino que conlleva
graves riesgos de impunidad, no contribuye al esclarecimiento
pleno de la verdad, e imposibilita garantizar la no repetición.
La experiencia de la Ley de Justicia y Paz evidencia la falta de
celeridad para producir sentencias, en la medida en que las
investigaciones se han realizado “hecho a hecho”, “caso a caso”.
La simple imputación de los hechos denunciados hasta ahora
podría tardar cerca de 100 años. Pero lo más grave es que el
enfoque investigativo actual no permite a la Fiscalía General
de la Nación concentrar sus esfuerzos y recursos en los casos de
los “máximos responsables” ni esclarecer patrones y contextos de
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victimización, impidiendo el esclarecimiento pleno de la verdad y
la desarticulación definitiva de los grupos armados ilegales y sus
estructuras de financiación.
¿Y ENTONCES POR QUÉ NO TRAMITAR UNA LEY Y DEJAR
INTACTA LA CONSTITUCIÓN?
1
Ver por ejemplo: C-370/2006,
CSJ Rad. 29472/2008,
C-936/2010 y C-771/2011.
No es suficiente una Ley. Dado que la justicia transicional
no se encuentra en ninguna parte de la Constitución de manera
explícita, la jurisprudencia de la Altas Cortes año a año ha
privilegiado una ponderación distinta entre los derechos de las
víctimas, la justicia como valor, la paz, y la no repetición del
conflicto armado, lo que genera una gran inseguridad jurídica1.
Por otra parte, la Constitución es clara en su artículo 250:
“La Fiscalía General de la Nación (…) no podrá en consecuencia,
suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los
casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la política criminal del Estado (…).”
2
Sentencia C-936/2010.
Y además, como la Corte Constitucional estableció en 2010 que
el principio de oportunidad es una herramienta netamente de
política criminal ordinaria que no puede ser usada para casos
de justicia transicional2, sin este acto legislativo hoy la figura
de la selección no tiene piso constitucional porque no es posible
renunciar a la persecución penal de ningún hecho ocurrido en el
marco del conflicto armado.
¿PERO LA SELECCIÓN SÍ ES VIABLE
INTERNACIONALMENTE?
L ib erta
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y O rd e n
Sí. Actualmente existe consenso entre los doctrinantes
internacionales sobre que en contextos de justicia transicional
y ante un contexto masivo de violaciones a los DDHH no es
posible investigar y juzgar todos y cada uno de los hechos que
ocurrieron en un conflicto armado, ni sancionar a todas y cada
una de las personas que participaron en éste. La investigación
caso por caso, antes que garantizar justicia, genera una
3
Consejo de Seguridad, Naciones
Unidas, “El Estado de derecho y la
justicia de transición en sociedades
que sufren o han sufrido conflictos:
Informe al Secretario General”
S/2004/616, 3 de agosto de 2004
4
Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos (ACNUDH),
Instrumentos del Estado de
derecho para sociedades que han
sufrido un conflicto, “Iniciativas de
enjuiciamiento”, 2006, p. 7
situación de impunidad y no permite satisfacer plenamente
los derechos de las víctimas. Pero más grave aún, la estrategia
ordinaria de política criminal que resulta del esfuerzo de
investigar caso por caso, conlleva un mayor y más grave tipo de
impunidad: la de los principales responsables. Autores como Kai
Ambos, Morten Bergsmo, Andreas Forer, Diego López, Darryl
Robinson, Dwight Newman, Christine Bell y Mark Freeman,
entre otros, así lo han concluido. Así también lo ha advertido
el Consejo de Seguridad Naciones Unidas 3 y la Oficina del alto
Comisionado para los DDHH de la ONU4 .
Adicionalmente, a nivel de la Corte Penal Internacional la
estrategia de persecución penal de la Oficina del Fiscal de la CPI
se ha concentrado en la persecución de los máximos responsables
aplicando el principio de oportunidad como un mecanismo para la
satisfacción más efectiva de los derechos de las víctimas.
A nivel del Sistema Interamericano de DDHH, los órganos han
dejado muy claro que los Estados deben diseñar estrategias de
investigación que permitan develar las estructuras criminales
que han orquestado las graves violaciones a los derechos
humanos. Lo cual es una de las principales intenciones del Acto. Sin
embargo, la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves
violaciones a los derechos humanos, nunca ha sido seriamente
analizada por el Sistema en el contexto de un modelo de justicia
transicional balanceado y diseñado para cumplir con las obligaciones
internacionales de los Estados. En particular no se ha analizado la
concentración en la persecución penal de los máximos responsables
para la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas, ni su
posible satisfacción a través de mecanismos extra-judiciales de
investigación y sanción en el marco de una estrategia integral de
satisfacción de los derechos de las víctimas.
¿PERO ENTONCES NO SE VAN A INVESTIGAR LOS CRÍMENES
DE GUERRA Y CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD?
Sí se van a investigar. Precisamente el acto legislativo
garantiza que sea posible concentrarnos en la persecución
penal de los máximos responsables de los crímenes de guerra
y crímenes de lesa humanidad, y la identificación de las
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estructurales criminales que los orquestaron, garantizando
así el esclarecimiento pleno de los patrones y sistemas de
victimización. Pero además, a través de otros elementos de la
estrategia integral, como los mecanismos extra-judiciales, será
posible conocer la verdad acerca de las circunstancias y contextos
que rodearon la comisión de estos graves crímenes.
¿Y QUIÉN DETERMINA QUIÉNES SON LOS MÁXIMOS
RESPONSABLES?
Será el Congreso de la República, a través de una ley
estatutaria (que tiene control previo de la Corte Constitucional),
el que determine cuáles serán los criterios de “máxima
responsabilidad”. Una vez aprobados, esos criterios deberán ser
aplicados por el Fiscal General de la Nación, quien es el único
facultado para ejercer la acción penal.
¿Y QUÉ PASA CON QUIENES NO SEAN CONSIDERADOS
MÁXIMOS RESPONSABLES?
Será la Ley estatutaria la que determine cuáles serán los
procedimientos para quienes no sean considerados los
máximos responsables. Sin embargo, incluso para los casos en
los que la Ley llegue a autorizar la renuncia a la persecución penal,
el acto legislativo establece que ello deberá estar condicionado
a la dejación de las armas y a la contribución efectiva al
esclarecimiento de la verdad y a la reparación de las víctimas a
través de mecanismos extra-judiciales.
¿PERO LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL NO ES
UNA ESPECIE DE AMNISTÍA ENCUBIERTA?
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De ninguna manera. Las amnistías generales para graves
violaciones a los derechos humanos han sido proscritas por el
derecho internacional porque contribuyen a la impunidad al
obstruir la investigación de los hechos, sustraen a las víctimas
del ejercicio de un recurso judicial sencillo y eficaz, no permiten
aclarar la verdad sobre lo ocurrido, impiden la participación de las
víctimas, y no evitan la repetición de la violencia.
Por el contrario, el acto legislativo permite garantizar que las
graves violaciones a los derechos humanos no queden impunes
a través de una estrategia integral de investigación que permita
develar las estructuras criminales que han orquestado las graves
violaciones a los derechos humanos, concentrándose en la
persecución penal de los máximos responsables de los crímenes
de guerra y crímenes de lesa humanidad, y la identificación de las
estructurales criminales que los orquestaron, garantizando así la
justicia, la verdad y la no repetición.
Además esta estrategia antes que obstruir el sistema investigativo
lo potencia por una sencilla razón: el diseño e implementación de
mecanismos extra-judiciales complementarios, permite ampliar
la satisfacción del derecho de toda la sociedad a conocer qué fue
lo que ocurrió en el conflicto y cuáles fueron sus causas.
¿PERO LA SELECCIÓN SÍ PERMITE GARANTIZAR DE
MANERA EFECTIVA LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS?
Sí, ese es el principio que orienta el acto. Precisamente lo que
busca el acto es garantizar en el máximo nivel posible los derechos
de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Como lo ha
advertido la Corte Constitucional, la justicia transicional “aspira a
superar una situación de conflicto o postconflicto, haciendo efectivos
en el mayor nivel posible, los derechos a la verdad, la justicia y la
reparación de las víctimas frente a un pasado de graves y sistemáticas
violaciones de los derechos humanos, teniendo como límite la medida
de lo que resulte conducente al logro y mantenimiento de la paz social.”
En este sentido, todas las víctimas se podrán hacer parte
de los procesos penales contra los máximos responsables, y
podrán entonces acceder a un recurso judicial efectivo y conocer
la verdad acerca de su victimización y del marco de contextos y
patrones reconocidos y revelados por quienes estuvieron al frente
de las estructuras criminales.
Pero además, independientemente de qué casos sean priorizados y
seleccionados, los derechos de todas las víctimas serán satisfechos
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a través de una estrategia integral compuesta por tres mecanismos
complementarios:
›› La develación de los sistemas y patrones de victimización a
través de instrumentos extra-judiciales como el Centro de
Memoria Histórica, permitiendo satisfacer a un número más
amplio de víctimas.
›› El programa administrativo de reparación integral de víctimas
que crea la Ley 1448 de 2011.
›› La no repetición de las violaciones, ya que se tratará de una
estrategia de cierre a la finalización del conflicto armado que
implicará el desmonte de las estructuras criminales.
¿PERO EL ACTO LEGISLATIVO INCLUYE A AGENTES DEL
ESTADO? ¿ESO NO GENERA IMPUNIDAD?
El acto legislativo sí incluye a agentes del Estado. Sin
embargo, de ello no es posible inferir una situación de impunidad.
La eficacia en la materialización de los objetivos de la justicia
transicional demanda la participación, aunque diferencial, de
todas las partes del conflicto armado: grupos paramilitares,
grupos guerrilleros y agentes del Estado. En la medida en que no
se promueva la participación de todas las partes del conflicto, la
satisfacción de los derechos de las víctimas y de la sociedad a la
verdad, la justicia y la reparación, sería incompleta.
Es obvio que la posibilidad de incluir a los agentes del Estado
en los procesos de justicia transicional, supone que no se les
aplicarán los mismos instrumentos que a las demás partes que
participaron en el conflicto. De hecho estos instrumentos no
tienen que ser implementados en el mismo momento ni bajo
los mismos criterios. Es claro, por ejemplo, que no se dejará de
investigar a agentes del Estado.
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Las diferencias y especificidades deben ser definidas por la ley,
como resultado de un proceso democrático y teniendo en cuenta el
mayor nivel de responsabilidad del Estado y sus agentes.
¿Y SE VA A APLICAR A LAS BACRIM O A LA
DELINCUENCIA COMÚN?
No. El Gobierno nacional ha reiterado que las bandas criminales
son grupos de crimen organizado respecto de los cuales las
autoridades encargadas de hacer cumplir la Ley deben desarrollar
operaciones para desarticularlas dentro del marco de una política
criminal ordinaria.
¿ESTE ACTO LEGISLATIVO AUTORIZA LA PARTICIPACIÓN
EN POLÍTICA DE DESMOVILIZADOS?
El acto no está predeterminando quiénes podrán
participar en política. Solamente está dejando para una
discusión futura la posibilidad de que el Congreso de la República
(con control previo de la Corte Constitucional) determine cuáles
delitos podrán ser tenidos en cuenta como delitos conexos al delito
político para efectos de la participación en política. Es importante
aclarar, sin embargo, que el acto legislativo aclara que no podrán
ser considerados como conexos los delitos que adquieran la
connotación de crímenes de lesa humanidad o genocidio.
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OFICINA DEL ALTO COMISIONADO PARA LA PAZ
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