REPÚBLICA DE COLOMBIA Rama Judicial TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Cuarta de Decisión M.P. RAMIRO APONTE PINO Neiva, dieciséis de diciembre de dos mil ocho. ACCIÓN: ACCIONANTE: ACCIONADO: PROVIDENCIA: RADICACIÓN: ACTA: TUTELA GILBERTO ALVAREZ LINARES PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – MINISTERIO DE E DUCACION – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA – UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA SENTENCIA 41 001 23 31 000 2008-00448 00 104 Procede la Sala a emitir pronunciamiento de mérito en la acción Constitucional del rubro. I.-ANTECEDENTES. 1.-La petición de amparo. LINARES promueve la acción Constitucional de tutela contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - MINISTERIO DE EDUCACION - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y contra la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la “igualdad, al GILBERTO ALVAREZ trabajo en condiciones dignas y justas, y al salario mínimo vital y móvil”, que considera vulnerados, porque el incremento anual de su salario se ha realizado por debajo del índice acumulado de inflación, desconociendo la jurisprudencia elementales principios de equidad y justicia. constitucional y 2.- Fundamentación fáctico - legal. Como sustento de sus pretensiones, en resumen, aduce lo siguiente: Es docente de la universidad Surcolombiana desde el 19 de noviembre de 1984. Actualmente desempeña el cargo de Profesor Asociado con dedicación de tiempo completo. En ejercicio de las facultades legales, el Gobierno Nacional actualizó anualmente la remuneración de los servidores universitarios durante el cuatrienio 2002 a 2006. La sumatoria del incremento en ese periodo ascendió al 19.27%, que es a todas luces inferior al índice acumulado de inflación en dicho lapso (26.03%). Siguiendo el derrotero nacional, la Universidad Surcolombiana incrementó anualmente su salario; desconociendo el criterio esbozado por la H. Corte Constitucional en las sentencias C – 1017 de 2003 y C – 931 de 2004, de acuerdo con el cual, el Estado debe garantizar que “[a] los servidores públicos a quienes se les haya limitado el derecho a mantener el poder adquisitivo de sus salario, que dentro de la vigencia del Plan de Desarrollo de cada cuatrienio, progresivamente se avance en los incrementos salariales, en forma tal que les permita a estos servidores alcanzar la actualización plena de su salario, de conformidad con el índice acumulado de inflación…”. Merced a lo anterior, considera que su remuneración ha perdido poder adquisitivo, porque “[e]stá disminuyendo el salario desde el 2006, situación que no ha modificado durante los años 2007 y 2008 cuando ha expedido Decretos sobre ajustes de salarios de los empleados públicos docentes de las universidades públicas”. De suerte, que le han soslayado el “derecho a la administración de justicia y al cumplimiento de sentencias”; porque se ha incumplido el precedente jurisprudencial; el derecho a la “igualdad”, porque a otros servidores públicos si les garantizan el poder adquisitivo de su salario y el derecho al “salario al mínimo vital y móvil”. A pesar de que ante las entidades accionadas se han radicado diversas peticiones para subsanar dicha falencia (Asociación Sindical de Profesores –ASPU- el 17 de julio y 26 de septiembre de 2006 y 17 de octubre de 2008, Federación Nacional de Profesores Universitarios el 22 de noviembre de 2007, y profesores universitarios en el 2006 y 2007), hasta la fecha no se ha corregido esa situación anómala. Destacando, que es del resorte de las universidades resolver de manera individual lo solicitado. Considera que la tutela es procedente como “mecanismo transitorio” de protección, en la medida que “[e]sta disminución salarial me está ocasionando un perjuicio grave, ha desmejorado mi calidad de vida y las de mi familia, toda vez que mi salario constituye el único ingreso para nuestra subsistencia…”. 3.- Las pretensiones. En concreto, depreca lo siguiente: -“Decretar el ajuste salarial necesario para garantizar la actualización plena de mi salario al año 2008”. -“El reconocimiento y pago a mi favor de los salarios que se me adeudan correspondientes al año 2006, como consecuencia de la diferencia existente entre el ajuste hecho a mi salario en el año 2006 y el ajuste que el Gobierno debió hacer en ese año de acuerdo al índice acumulado de inflación durante el cuatrienio 2002 a 2006”. -“La reliquidación y pago de los salarios que se me adeudan, correspondientes a los años 2007 y 2008, como consecuencia de haber hecho la liquidación del ajuste anual de los mismos, sobre una base inferior a la debida. La base que se tuvo en cuenta para hacer el ajuste ordenado mediante decreto durante el año 2007, fue el salario de 2006 a su vez ajustado por debajo del índice acumulado de inflación durante el cuatrienio 2002-2006. Y la base del ajuste salarial del 2008 a su vez, fue el salario del 2007”. 4.-El traslado de la petición de amparo. El Ministerio de Educación, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Universidad Surcolombiana no se han pronunciado al respecto, en tanto, descorrieron el traslado de la petición de amparo las siguientes autoridades: a.- Presidencia de la Republica En opinión de la apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la petición de fondo debe ser resuelta por la Universidad Surcolombiana, en su condición de ente autónomo, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera y administrativa. En segundo lugar, resalta que prima facie se advierte la “[f]alta de legitimación del señor Presidente de la República”; porque no es el responsable de la alegada conducta omisiva ni le corresponde satisfacer las pretensiones de la demanda. Aunado al hecho de que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y que no existe prueba sumaria del padecimiento o amenaza de un perjuicio irremediable. Máxime, si se tiene en cuenta que los decretos expedidos sobre la materia son de carácter, general, impersonal y abstracto; y que curiosamente, el interesado dejó transcurrir más de 6 años para solicitar la revisión de su sistema de remuneración. Advierte, que el juez de tutela carece de competencia para ordenar el pago de incrementos salariales a los funcionarios públicos; porque ello equivaldría a ejercer actos de gobierno y, de paso, desconocer el principio de separación de poderes. De acuerdo con el criterio de la H. Corte Constitucional, las limitaciones a los ajustes salariales constituyen un ahorro destinado a atender los requerimientos sociales y las necesidades de la población vulnerable, y no factible darle el tratamiento de una deuda retroactiva a favor del presunto afectado. b.- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De acuerdo con el sentir del Abogado Asesor de dicha dependencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tiene ninguna injerencia en la toma de decisiones de la Universidad; por lo tanto, no esta llamado a comparecer en calidad de demandado. Resalta, que la petición de amparo no cumple el requisito de la “inmediatez”, “[c]omo quiera que el hoy accionante a (sic) dejado transcurrir un lapso de tiempo considerable, entre la ocurrencia del hecho supuestamente generador del perjuicio y la solicitud de tutela del derecho violentado, si se tiene en cuenta que a partir del año 2002 se vienen efectuando los desajustes que aparentemente han vulnerado sus derechos…y que hasta el mes de noviembre de 2008 solicita le sean tutelados…”. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1.- El asunto sub - examine. Se contrae a establecer, si la alegada disminución del salario del actor durante el periodo 2002 a 2008, se erige en la vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo solicita. 2.- La acción de tutela. La acción Constitucional de tutela ha sido concebida como un mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos sean objeto de vulneración o amenaza por la acción o la omisión de la autoridad pública, o por particulares, en especiales circunstancias. Este instrumento extraordinario, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo cual, le confiere a esta acción una naturaleza residual y subsidiaria, evitando a toda costa el paralelismo procesal. 3.- Análisis de fondo. a.-El marco normativo de la asignación salarial de los empleados públicos docentes y administrativos de las Universidades Estatales u Oficiales. En desarrollo de la facultad que le confirió la Ley 4ª de 1992 y de conformidad con las prescripciones consagradas en el Decreto 1279 de 2002, el Gobierno Nacional establece anualmente la remuneración de los docentes de las Universidades Públicas. Durante las anualidades 2003 a 2008, el Ejecutivo expidió los decretos que se mencionan y que parcialmente se transcriben a continuación: DECRETO 3557 DE 2003 “Artículo 1º. A partir del 1º de enero de 2003, la remuneración mensual en tiempo completo, por concepto de asignación básica y gastos de representación, correspondiente a los empleados públicos docentes a 31 de diciembre de 2002, a quienes se les aplica el Decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, será incrementada de conformidad con los porcentajes de la siguiente tabla: (…) Artículo 2°. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1279 de 2002, la remuneración mensual en tiempo completo de los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales se establece sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicado por el valor del punto. A partir del 1° de enero de 2003, fíjase el valor del punto para los empleados públicos docentes a quienes se les aplica el decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen en seis mil seiscientos sesenta y un pesos ($6.661.00) moneda corriente. (…)” DECRETO 4153 DE 2004 “Artículo 1o. A partir del 1o de enero de 2004, la remuneración mensual en tiempo completo, por concepto de asignación básica y gastos de representación, correspondiente a los empleados públicos docentes a 31 de diciembre de 2003, a quienes se les aplica el decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, será incrementada de conformidad con los porcentajes de la siguiente tabla: (…) Artículo 2o. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1279 de 2002, la remuneración mensual en tiempo completo de los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales se establece sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicado por el valor del punto. A partir del 1o de enero de 2004, fíjase el valor del punto para los empleados públicos docentes a quienes se les aplica el decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen en seis mil novecientos veintiocho pesos ($6.928.00) moneda corriente. (…)”. DECRETO 918 DE 2005 “Artículo 1. A partir del 1º de enero de 2005, la remuneración mensual en tiempo completo por concepto de asignación básica y gastos de representación, correspondiente a los empleados públicos docentes a 31 de diciembre de 2004, a quienes se les aplica el Decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, será incrementada de conformidad con los porcentajes de la siguiente tabla: (…) Artículo 2º. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1279 de 2002, la remuneración mensual en tiempo completo de los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales se establece sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicado por el valor del punto. A partir del 1º de enero de 2005, fíjase el valor del punto para los empleados públicos docentes a quienes se les aplica el Decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen en siete mil trescientos diez pesos ($7.310) moneda corriente. (…)” DECRETO 386 DE 2006 “Artículo 1º. A partir del 1° de enero de 2006, la remuneración mensual en tiempo completo por concepto de asignación básica y gastos de representación, correspondiente a los empleados públicos docentes a 31 de diciembre de 2005, a quienes se les aplica el Decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, será incrementada de conformidad con los porcentajes de la siguiente tabla: (…) Artículo 2°. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1279 de 2002, la remuneración mensual en tiempo completo de los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales se establece sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicado por el valor del punto. A partir del 1° de enero de 2006, fíjase el valor del punto para los empleados públicos docentes a quienes se les aplica el Decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen en siete mil seiscientos setenta y seis pesos ($7.676) moneda corriente. (…)”. DECRETO 615 DE 2007 “Artículo 1°. A partir del 1° de enero de 2007, la remuneración mensual en tiempo completo por concepto de asignación básica y gastos de representación, correspondiente a los empleados públicos docentes a 31 de diciembre de 2006, a quienes se les aplica el Decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, será incrementada de conformidad con los porcentajes de la siguiente tabla: (…) Artículo 2°. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1279 de 2002, la remuneración mensual en tiempo completo de los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales se establece sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicado por el valor del punto. A partir del 1° de enero de 2007, fíjase el valor del punto para los empleados públicos docentes a quienes se les aplica el Decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen en ocho mil veintidós pesos ($8.022) moneda corriente. (…)” DECRETO 627 DE 2008 “Artículo 1°. A partir del 1° de enero de 2008, la remuneración mensual en tiempo completo por concepto de asignación básica y gastos de representación, correspondiente a los empleados públicos docentes a 31 de diciembre de 2007, a quienes se les aplica el decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, será incrementada de conformidad con los porcentajes de la siguiente tabla: (…) Artículo 2°. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1279 de 2002, la remuneración mensual en tiempo completo de los empleados públicos docentes de las Universidades Estatales u Oficiales se establece sumando todos los puntos que a cada cual corresponda, multiplicado por el valor del punto. A partir del 1° de enero de 2008, fíjase el valor del punto para los empleados públicos docentes a quienes se les aplica el Decreto 1279 de 2002 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen en ocho mil cuatrocientos setenta y nueve pesos ($8.479) moneda corriente. (…) Es pertinente resaltar, que cada uno de esos decretos fue derogado por el subsiguiente, y que actualmente se encuentra vigente el que regula la asignación salarial en el año 2008. b.- Improcedencia de la acción de tutela. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 6º -numerales 1º y 5º- del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procederá: “[C]uando existan otros mecanismos de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. Y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. (…) “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Como ya se indicara, el actor depreca la reliquidación de los salarios adeudados en el bienio 2007 - 2008 y la actualización plena de su remuneración, considerando que los ajustes realizados por el Gobierno Nacional fueron inferiores al índice acumulado de inflación del cuatrienio 2002 – 2006. Por lo tanto, es menester colegir, que en el fondo está cuestionando los decretos por los cuales se realizaron los respectivos ajustes. En opinión de la Sala, los plurimencionados decretos son actos administrativos de contenido general; contra los cuales, el actor esgrimiendo similares argumentos a los esbozados en este recurso extraordinario de amparo, tuvo la oportunidad de instaurar la acción de simple nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo). Desde luego, durante la vigencia de cada uno de ellos. Ahora bien, como la tutela se instauró como “mecanismo transitorio”; es del caso establecer sí dentro del plenario se acreditó la presencia del “perjuicio irremediable”, toda vez que éste no se puede inferir con la mera afirmación del actor. Al respecto, así se pronunció la H. Corte Constitucional: “[C]uando se pretende la protección transitoria de los derechos, el perjuicio irremediable debe estar debidamente acreditado en el expediente, de tal forma que éste no surja de la sola afirmación del actor, ya que en los procesos de tutela la prueba incumbe al actor y no a la accionada, de manera que si el perjuicio no se encuentra debidamente acreditado, no es posible decretar el mecanismo transitorio frente a un derecho litigioso de competencia de otra jurisdicción” 1. Descendiendo al asunto sub examine, advierte la Sala que en el plenario no existe un medio de convicción del cual se pueda deducir la presencia del “perjuicio irremediable”. Máxime, si se tiene en cuenta que el propio actor afirma que actualmente se encuentra laborando. Siendo del caso resaltar, que en opinión del 1 Corte Constitucional. Sentencia T-486 de Noviembre 1 de 1995, M. P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Tribunal Constitucional, “no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable”2. De otro lado, huelga recordar que la tutela es un medio de protección excepcional; por lo tanto, a la misma se debe acudir de manera oportuna. Y aunque la acción no caduca, cuando media un lapso prolongado entre la afectación del derecho y la reclamación, se desvirtúa la naturaleza y finalidad de la misma: “[H]ay que recordar que la tutela es una acción de aplicación preferente y sumaria, para la efectiva defensa del derecho objeto de violación o amenaza, y no le es propio remplazar los procesos especiales ni ordinarios correspondientes; el propósito específico de su consagración es brindar a la persona la protección inmediata, efectiva y actual de sus derechos fundamentales, careciendo de sentido que quien padece el quebrantamiento de una garantía valiosa no la reclame oportunamente”. “En este orden de ideas, la inmediatez exige que se ejercite la acción de tutela dentro de un plazo razonable y oportuno, pues de lo contrario se desvirtúa la naturaleza y finalidad del amparo constitucional como garantía de los derechos fundamentales, al igual que se dejaría pasar la inactividad, negligencia o indiferencia de quienes debieron buscar la defensa de sus derechos en tiempo y no lo hicieron. También se pretende, con la aplicación de este principio, evitar que la tutela se convierta en un factor de inseguridad jurídica”. 3 En la medida en que el actor predica la perdida del poder adquisitivo de su remuneración frente al índice de inflación del cuatrienio 2002 – 2006; es menester inferir, que aún con relación al Decreto 627 de 2008 (que estableció la asignación salarial en ese año), la acción de tutela se interpuso soslayando el principio de inmediatez, ya que se acudió a la instancia judicial cuando se encontraba expirando su vigencia. Finalmente, es pertinente destacar, que en opinión de la H. Corte Constitucional, el juez de tutela no puede ordenarle al Ejecutivo que proceda a realizar una nivelación salarial; porqué en ese 2 Corte Constitucional. Sentencia T-796 del 12 de septiembre de 2003. C.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-463 del 12 de junio de 2007. Piedad García y otros vs Electrotolima en Liquidación. M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. evento, estaría incurriendo en una flagrante extralimitación de funciones: “[U]na orden judicial impartida con la finalidad de producir “la nivelación salarial” pretendida por los demandantes o de imponerle su adopción al Gobierno Nacional, comportaría el desbordamiento del marco de competencias constitucionales fijado y, contrariando el artículo 6º superior, la Corte se extralimitaría en sus funciones”. “Además, al crear una obligación a cargo del Estado con la finalidad de lograr incrementos o nivelaciones de salarios, la corporación desconocería el principio de legalidad del gasto y vulneraría “los artículos 345, 346 y 347” de la Carta, así como el Estatuto Orgánico del Presupuesto, pues “de conformidad con estas disposiciones, no se puede crear una obligación, ni tampoco ordenar un gasto sin que se cuente para el efecto con la respectiva disponibilidad presupuestal”4. En ese orden de ideas, es menester negar por improcedente el recurso de amparo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- Negar por improcedente la acción de tutela instaurada por Gilberto Alvarez Linares contra la Presidencia de la República - Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Ministerio de Educación - Departamento Administrativo de la Función Publica – Universidad Surcolombiana. SEGUNDO.- Si la presente decisión no fuera impugnada, remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. TERCERO.- Notificar a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia de 8 de agosto de 2006. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Notifíquese. RAMIRO APONTE PINO Magistrado ENRIQUE DUSSAN CABRERA Magistrado JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ Magistrado