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DERECHO LOCAL
EDE 2012/65979
OF 51 PL LPGC
Retribución a funcionario en caso de desempeño accidental de funciones de superior categoría
Fecha de la consulta: 2/5/2012
Planteamiento
Un funcionario del grupo C1 que venga realizando funciones del grupo A2, ¿qué derechos
económicos podría reclamar? ¿Podría reclamar además algún derecho administrativo? No
tiene la titulación correspondiente al grupo A2.
Respuesta
En primer lugar, conviene recordar que la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público -EBEP- (EDL 2007/17612) procedió a modificar la clasificación de los grupos
de los funcionarios, y todo ello teniendo en cuenta la evolución que ha experimentado en los
últimos años nuestro sistema educativo y en previsión, particularmente, del proceso abierto
de reordenación de los títulos universitarios. La clasificación en tres grandes grupos, con sus
subgrupos, se efectúa en función del título exigido para su ingreso, estableciéndose un grupo
A, con dos subgrupos A1 y A2; un grupo B y un grupo C, a su vez con los subgrupos C1 y C2.
Por otro lado, el RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de
las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, en sus arts. 167 y ss,
respecto a los funcionarios de carrera de la Administración local, los cuales se integrarán en las
escalas de Administración General y Administración Especial de cada Corporación, que
quedarán agrupadas conforme a lo dispuesto en la legislación básica del Estado sobre función
pública, en los grupos que éste determine, de acuerdo con la titulación exigida para su ingreso.
Se establecen igualmente las subescalas, determinándose las funciones en el art. 169.
A la vista de esta regulación, lo primero que hay que señalar es que no pueden asumirse por el
funcionario el ejercicio de funciones de superior categoría salvo en los supuestos en que esté
previsto en la norma y siempre que dicho ejercicio de funciones superiores se encuentre
formalizado mediante acto administrativo emitido por el órgano competente.
De forma ilustrativa podemos mencionar una serie de consideraciones realizadas al respecto
por diversos órganos judiciales en distintos supuestos.
La Sentencia del TSJ Madrid de 9 de mayo de 2008, (EDJ 2008/139146), en un supuesto de
aplicación de lo establecido en el art. 17 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPACsobre la suplencia temporal en los casos de vacante, enfermedad u otro tipo de ausencias de
los titulares de determinados órganos y unidades administrativas, en su FJ 2º indica que:
"(...) no consta ni se ofrece administrativamente impedimento legal en orden a reconocer al
funcionario que ejerce plenamente funciones de puesto superior el derecho a percibir las
retribuciones complementarias correspondientes a ese puesto, teniendo declarado
reiteradamente esta Sala que la vinculación de tales complementos retributivos a los puestos
de trabajo es innegable por su propia naturaleza y, por tanto, basta el desempeño de los
puestos para que nazca el derecho a devengar aquellas retribuciones, siempre que se trate de
puestos de trabajo dotados con los complementos que se reclamen o, cuando menos, del
ejercicio de funciones de idéntico contenido a las propias del puesto de que deriven esos
complementos, y todo ello por aplicación del principio constitucional de igualdad en la
aplicación de la ley, proclamado en el art. 14 de la Constitución. La conculcación de éste exige
la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparadas, la solución normativa es
diferente, sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento. Según la doctrina
del Tribunal Constitucional, reflejada en sus Sentencias 68/1.989 de 19 de Abril y 161/1.991de
18 de Julio , sólo si existe una justificación objetiva y razonable pueden tratarse desigualmente
situaciones aparentemente iguales, de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones
y cometidos realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación de complementos
retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación
objetiva alguna (...)".
La Sentencia del TSJ País Vasco de 26 de octubre de 2000 (nº rec. 2561/1997. Pte: Margarita
Díaz Pérez), en la cual se debate sobre la no procedencia de retribuir el desempeño accidental
de funciones de superior categoría a través de la asignación de un complemento de
productividad y que la cuantificación de este derecho ha de determinarse por la diferencia de
las retribuciones complementarias de los dos puestos, señala en su FJ 4º que:
"(...) Efectivamente, el complemento de productividad no aparece configurado legalmente para
retribuir el ejercicio de suplencias o sustituciones, (...) al definirlo como el complemento "
destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa
con que el funcionario desempeña su puesto de trabajo», toda vez que en el caso de autos no
se reclama cantidad alguna por la concurrencia de tales circunstancias en el desempeño del
propio puesto de trabajo, sino por el desarrollo de funciones inherentes a otro distinto, no
resulta acertado en este punto el acto impugnado.
No obstante, ello no lleva aparejado la estimación de la pretensión de (la funcionaria) habida
cuenta que el devengo de las retribuciones complementarias de un determinado puesto,
requiere, en primer término, la real y verdadera adscripción a dicho puesto, lo que en el caso
presente no concurre en la medida en que tan sólo se ha producido un desempeño «de hecho»
de las funciones que le son propias, que si no va acompañado de una adscripción formal o de
un nombramiento en comisión de servicios, no genera derecho económico alguno en favor del
funcionario.
Es preciso traer a colación la Sentencia del TS de 12 de marzo de 1992, dictada en interés de
Ley --invocada por la Administración-- que establecía como doctrina legal, de obligado
cumplimiento para este Tribunal de conformidad al art. 101.4 de la Ley Jurisdiccional, la
siguiente: «que una vez establecido y en vigor el sistema retributivo de puestos de trabajo, la
percepción de retribuciones complementarias asignadas a un concreto puesto de trabajo
requiere que en el período temporal, por el que se reclaman retribuciones, el citado puesto esté
dotado con las mismas en el catálogo o relación de puestos de trabajo y que el funcionario
reclamante haya sido adscrito al mismo por la Administración demandada». En aplicación de la
doctrina expuesta, el recurso está necesariamente abocado al fracaso.
A mayor abundamiento y para dar íntegra respuesta a los alegatos de la actora cuando afirma
que el hecho de que tuviera la obligación legal de ejercer provisionalmente las funciones de
puestos superiores, no evita el inexorable deber de indemnizar la sustitución realizada, hemos
de indicar que siendo una obligación inherente a su puesto, no ha lugar a una retribución
adicional y distinta a la asignada al mismo (...)".
La Sentencia del TS de 30 de septiembre de 2009, en la cual se valora la legalidad de la
previsión establecida en Convenio Colectivo o Acuerdo de funcionarios sobre el ejercicio y
retribución de funciones superiores, se desarrolla en sus fundamentos las siguientes razones:
"(...) El art. 13 del Convenio viene a disponer que los trabajadores que realicen funciones de
categorías superiores a las del puesto a que en realidad pertenecen (lo que se posibilita solo
con contar con el informe favorable de la Comisión Paritaria del Convenio), percibirán la
retribución correspondiente a dicha categoría superior. Sigue diciendo, en sus palabras, que:
«la sentencia de instancia entiende que esta previsión es conforme a Derecho, argumentando
que en el esquema de la legislación general de la función pública las retribuciones se vinculan al
puesto de trabajo, y no al funcionario público que lo sirve, y esto es lo que precisamente se
consigue abonando las retribuciones del puesto de trabajo superior cuyas funciones desarrolla
en la práctica el funcionario; añadiendo la Sentencia de instancia, que de ese modo se evita un
enriquecimiento injusto de la Administración.
Sin embargo, la Sentencia de instancia omite razonar por qué este esquema, a pesar de su
posible justicia en sentido material, no resulta conforme a la legislación positiva sobre la
función pública dictada por el Estado, y en particular, a los preceptos legales y reglamentarios
anteriormente invocados por esta Abogacía del Estado.
(...) de los preceptos legales invocados por la Administración General del Estado resulta, por un
lado que la validez del desempeño por parte de funcionarios públicos de tareas que no sean las
propias del puesto al que ha accedido por el procedimiento legalmente establecido está sujeto
a estrictos términos; y por otro lado que según tales normas, no cabe que se produzca el efecto
de que el funcionario en cuestión automáticamente pase a recibir las retribuciones
correspondientes al puesto de trabajo que irregular y transitoriamente desempeña. Todo ello
sin perjuicio de que en esos supuestos de atribución irregular de funciones, pueda percibir la
denominada indemnización por razón del servicio, a que alude el art. 157 del Decreto
Legislativo 781/1986".
En parecido sentido se pronuncia el TSJ Andalucía (Sevilla) en su Sentencia de 5 de noviembre
de 2009, al valorar la legalidad sobre la previsión sobre esta cuestión regulada en un Acuerdo
derivado de la negociación colectiva, señalando que:
"(...) Los Arts. 28 y 49 contemplan una forma de provisión de puestos de trabajo, nos referimos
a la proposición, por parte de los jefes de servicio, para desempeñar puestos de superior
categoría a personal de categoría inmediata inferior por necesidades de servicio, puesto y
procedimiento que resulta desconocido en la normativa aplicable, la cual prevé las comisiones
de servicio para casos de vacante y urgente necesidad (art. 64 del Rd. 364/95) o bien los
nombramientos interinos, también en caso de vacante, por lo que procede declararlos nulos.
No cabe acoger lo alegado por la demandada sobre la analogía existente con el supuesto
contemplado en el art. 66 del RD. citado, pues este se refiere a supuestos excepcionales de
atribución temporal, en régimen de comisión de servicio, de funciones especiales no asignadas
a los puestos incluidos en la relación de puestos de trabajo, o a la atribución de tareas que, por
razones coyunturales, no puedan ser atendidas por los funcionarios que las desempeñen".
Por último, la Sentencia del TS de 18 de diciembre de 2001, en relación con la doctrina legal
sobre el supuesto del art. 66 mencionado en la anterior Sentencia, indica que:
"(...) El Ayuntamiento de Córdoba, a través del presente recurso de casación en interés de la
Ley, postula que se fije como doctrina legal la siguiente declaración: "La atribución temporal de
funciones prevista en el art. 66 del Reglamento de Ingreso del personal al servicio de la
Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción
profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, para la
realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal un otras razones
coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen
con carácter personal los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas, no genera
derecho a las retribuciones del puesto de superior categoría, a que pertenezcan dichas
funciones, salvo las indemnizaciones a que se tenga derecho por razón del servicio cuando al
funcionario al que se le asignen dichas funciones no reúna los requisitos establecidos para el
desempeño del puesto al que corresponden aquellas en la relación de puestos de trabajo,
pudiendo serle asignadas solo temporalmente funciones de superior categoría".
(...) el recurso no puede ser estimado por lo que se indica a continuación:
1.- La modalidad de comisión de servicios que permite el art. 66.1 antes citado, cuando esté
constituida por el caso especifico de la atribución de tareas que estén asignadas a unos
determinados puestos de trabajo, pero no puedan ser suficientemente atendidas por los
funcionarios que los desempeñen con carácter permanente, hay que entender que requerirá
que el funcionario en quien tenga que recaer tal comisión reúna los requisitos establecidos para
el desempeño del puesto.
Aunque ese tan repetido art. 66.1 guarda silencio sobre ese extremo, es la solución a la que se
llega por vía de analogía (art. 4.1 del Código Civil ) si se interpreta sistemáticamente aquel
precepto poniéndolo en relación con el art. 64 del mismo Reglamento, que sí contempla esa
exigencia para un supuesto de sustancial similitud (y viene a reiterar lo que ya se establecía en
el art. 61 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964).
Y esta solución es también la más acorde con los principios de eficacia administrativa y de
mérito y capacidad en el acceso a la función pública que proclaman los apartados 1 y 3 del art.
103 de la Constitución -CE-.
2.- Es a partir de la interpretación anterior como cobra sentido y se explica la prescripción del
apartado 2 de ese mismo art. 66 de que se viene hablando, y consistente en que, en ese
supuesto de comisión de servicios, los funcionarios "continuarán percibiendo las retribuciones
correspondientes a su puesto de trabajo, sin perjuicio de la percepción de las indemnizaciones
por razón del servicio a que tengan derecho, en su caso"; ya que, de entenderse lo contrario, se
produciría un resultado de difícil justificación desde el prisma del principio constitucional de
igualdad y también desde elementales parámetros de racionalidad.
Lo primero porque quedarían amparadas situaciones de diferencias retributivas a pesar de que
el desempeño funcionarial tuviera como objeto la misma actividad. Y lo segundo porque tiene
difícil explicación que, por un lado, se reconozca capacidad o aptitud para un determinado
puesto, y, por otro, se nieguen los derechos económicos correspondientes a ese mismo puesto."
En consecuencia con todo lo señalado, y atendiendo a las cuestiones planteadas en la consulta,
podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1ª.- El ejercicio de funciones superiores debe estar asignado de forma legal, con indicación de
la figura jurídica que se utiliza para tal fin, suplencia, comisión de servicios temporal,
adscripción temporal, ejercicio de funciones conforme a la Relación de Puestos de Trabajo. En
caso contrario, estaríamos ante una actuación de hecho aceptada por el funcionario, que no
daría lugar a ningún derecho económico ni administrativo.
2ª.- En función del tipo de nombramiento que habilite el ejercicio de las funciones superiores,
los derechos económicos serán unos u otros, tal y como se ha visto en la jurisprudencia
relacionada. Desde el derecho menor en aras a evitar el enriquecimiento injusto de la
Administración, pasando por el derecho a la indemnización por razón del servicio, hasta el
mayor derecho económico que supondría la percepción de los complementos retributivos
vinculados al puesto de superior categoría que se ocupe.
3ª.- En cuanto a los derechos administrativos a reclamar, serán los inherentes a la forma de
nombramiento que habiliten el ejercicio de esas funciones superiores, que no debemos olvidar
que no pueden consolidarse, por el propio carácter excepcional del ejercicio de esas funciones,
así como por el hecho de carecer de la titulación del Grupo A2.