CONTESTA TRASLADO RESPECTO A LA SOLICITUD DE LOS TERCEROS (PESCADORES DE INGENIERO WITHE) ACERCA DEL LEVANTAMIENTO PARCIAL DE LA MEDIDA CAUTELAR DICTADA EN AUTOS.- SEÑOR JUEZ FEDERAL DE PRIMERA INSTANCIA: GUILLERMO MARCHESI, abogado, inscripto al T VIII F 121 del Colegio de Abogados de Bahía Blanca, con el patrocinio letrado del Dr. JOSE ALBERTO ESAIN, abogado, T. VIII, F. 30, C.A.M.d.P., con C.U.I.T. nro. 20-22383199-1, I.V.A. Responsable No Inscripto, Ingresos Brutos nro.20-BMM-22383199-1, legajo previsional nro.59121/2 constituyendo ambos domicilio procesal en calle Lamadrid nro. 225 de la ciudad de Bahía Blanca, en autos caratulados “WERNEKE Adolfo Guillermo y otros c/MINISTERIO DE ASUNTOS AGRARIOS Y DE LA PRODUCCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES s/AMPARO” (expediente 12.126) nos presentamos y decimos: I.- OBJETO.Venimos por el presente a contestar en tiempo y forma el traslado que se nos confiriera respecto a la presentación de los terceros interesados – pescadores de la zona de Ing. Withe – en donde se solicita el levantamiento parcial de la medida cautelar decretada en autos, lo que desde deberá ser rechazado por VS por carecer de razones y fundamentos que den sustento a dicha petición. II.- CUESTIONES PRELIMINARES.Existen algunas cuestiones preliminares que debemos tratar antes de entrar en la contestación del escrito de apelación de la medida cautelar. 1.- Falta de pruebas sobre la legitimación de los terceros: El Magistrado de primer instancia ha tenido por acreditada la calidad de pescadores artesanales y habitantes de la localidad de Bahía San Blas a las personas que se presentan. Pero en realidad éstas personas no aportan ningún tipo de documental que de soporte a la mera referencia en ese sentido que se hace en el escrito. Los actores en autos han acreditado todos que viven en el lugar, pues han acompañado todos copia de un impuesto - con actualidad - donde se acredita que moran en el lugar, pero en el caso de éstas personas no hay nada, ni prueba de la calidad de pescadores artesanales ni la calidad de habitantes del lugar,. Estas personas no sabemos donde viven, ni si poseen un barco o nada más. No tenemos porqué creer todos los hechos que se describen en los escritos judiciales excepto si existe algún tipo de pruebas que lo acrediten. Por lo tanto, al no haberse acompañado ningún tipo de prueba en éste sentido se deberá rechazar la presentación de éstas personas, pues no han acreditado la calidad de habitantes del lugar, o poseedores de una embarcación, como para acreditar su calidad de afectados por la medida cautelar. Por ese motivo deberá rechazarse el pedido interpuesto y revocarse el auto que los tiene por presentados como terceros porque no han acreditado un derecho violado por la medida decretada en autos: CARECEN DE LEGITIMACIÓN PARA PRESENTARSE. 2.- Ilegalidad de la presentación de los terceros: La base argumental de la presentación de quienes pretenden ser terceristas es contraria a las leyes que reglan la actividad. Este dato debería haber sido tenido en cuenta por los presentantes a efectos de no tener por presentados en autos. Alguien puede alegar que se la ha producido un daño en sus derechos por el otorgamiento de una medida cautelar o de un amparo y en base a ello presentarse como tercero en autos para defenderse. Pero en realidad la presentación debe acreditar un derecho violado o agraviado y la legalidad de ese derecho. Un cazador furtivo no puede decir: se nos prohíbe cazar en un parque nacional, no podemos cazar más jaguares en un parque nacional, no podemos ingresar más de noche y cazar los animales como lo hacíamos antes. Este tipo de presentaciones deben cumplir con el requisito de que la actividad que pretenden defender sea legal. No podemos permitir que el titular de una actividad prohibida por la ley utilizar el poder judicial para defenderse. Pues bien, LA PESCA CON MODALIDAD COMERCIAL Y/O ARTESANAL EN LAS RESERVAS NATURALES POR LEY PROVINCIAL 10.907 ESTÁ PROHIBIDA, SIN DUDAS. ESTE DATO LEGAL NO ES DESMENTIDO POR QUIEN PRETENDE SER TERCERISTA. Esto nos exime de comentarios: ESTAMOS ANTE LA PRESENTACIÓN DE PERSONAS QUE VIENEN A PEDIR QUE SE LOS DEJE SER PARTES EN EL PROCESO PORQUE CUANDO EL MAGISTRADO DETERMINÓ QUE NO PUEDEN EJERCITAR MÁS SU ILEGAL ACTIVIDAD. ES EL COLMO! Estamos ante personas que desarrollan una actividad ilegal, prohibida por las leyes y ahora por si algo nos faltaba vamos a permitir que sean parte en autos. El argumento de las fuentes de trabajo no sirve para justificar ésta actividad porque con ese argumento no deberíamos encerar a los narcotraficantes pues también dan fuentes de trabajo. Debe entonces quedar claro que estamos ante una actividad ilegal, prohibida por el artículo 20 de la ley 10907 que no permite la pesca en las reservas naturales de la provincia. No hay discusión al respecto. Por eso no se puede ni tener por presentados ni por parte a éstas personas que pretenden que se deje sin efecto la medida cautelar porque “los afecta”, cuando en realidad la medida cautelar ha prohibido una actividad manifiestamente ilegítima. 3.- Encubierta revisión de una medida firme: Otro elemento importante a considerar para rechazar la presentación de los terceros que hoy contestamos, es algo que surge evidente y manifiesto desde la primer lectura de dicho escrito, cruzado con los que contienen las apelaciones de los anteriores terceros y la de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires. Evidentemente los pescadores de ingeniero Withe no se han percatado que lo que ésta presentación dice ya había sido dicho por los anteriores pescadores, con leves matices de diferencia. Por lo tanto se entiende que esos pescadores han ejercido el derecho a impugnar la decisión cautelar el que luego fue rechazado por la alzada mediante la resolución del 2 de diciembre de 2004. La única diferencia es que ésta vez los que lo hacen son pescadores de otro lugar – sin acreditar dicha condición -. Está claro que de la presentación que hoy contestamos no surgen nuevos elementos que los que se han tenido en consideración por la Alzada al momento de resolver la medida cautelar y el rechazo a las apelaciones a la misma. En consecuencia, evidentemente éste escrito debe ser rechazado porque ha terminado siendo una pretendida revisión de una resolución que ha quedado firme – a pesar de que sabemos las medida cautelar son siempre revisables – porque la revisión de la mismas está sujeta a la aparición de nuevos elementos no tenidos en consideración al momento de la resolución de la misma. c.- Falta de contradicción o crítica certera sobre la medida cautelar: Está claro que lo que han hecho los terceristas en todo caso es consentir todo lo que expusiéramos en la demanda, pero proponiendo luego que la Secretaría demandada sea autoridad competente. El problema es que han consentido los hechos relatados. No han dejado de admitir lo dañina que resulta ser la actividad de pesca artesanal. Pareciera una locura pero es así. Quienes se presentan no describen sino una aparente contradicción con los demandantes, pues sólo discurren en la amplitud de la prohibición, y las especies que deben autorizarse. Si prestamos atención al escrito en contestación en realidad en él se han consentido todas las manifestaciones y todos los extremos de la demanda: se ha aceptado que el inconveniente en la reserva es la pesca artesanal y comercial y además se deja la sensación de que lo que hace falta es permitir a pesca de algún tipo de especies, pero aceptando la falta regulación de las actividades del lugar, y la falta de poder de policía por un guardaparques. Debemos dejar en claro de todas maneras que hasta la fecha los actores sólo han sido convocados a la realización del plan de manejo de la reserva por la Subsecretaría de Actividades Pesqueras de la provincia, cuando en realidad debería hacer el mismo la autoridad de aplicación en materia de reservas (Recursos naturales).. De todas maneras está claro que el escrito en contestación carece de una crítica razonada de la medida cautelar dictada en autos, motivo por el cual se lo debería tener por no presentado. Por esto es que se debe rechazar el escrito de los terceros y confirmar la medida cautelar en todos sus términos. III.- FUNDAMENTOS.a.- Improponibilidad de la presentación - Artificial contradicción entre los actores y los terceros: Se sostiene que se pretende un levantamiento parcial de la medida cautelar, cuando en realidad se pide que se permita realizar la pesca artesanal en la zona de la reserva Natural de Bahía san Blas (ley 12788) delimitando para ello en forma puntual las especies a capturar como así también por un plazo determinado y hasta tanto la autoridad provincial competente presente un plan de utilización racional sustentable de a reserva...” Esto implica lisa y llanamente el levantamiento de la medida cautelar. El problema es que no se sabe bien de la descripción que se hace en los primero párrafos si lo que se pretende es lograr que la secretaría de pesca provincial vuelva a dar permisos hasta que se adopte el plan de manejo de la reserva (el que ha demorado diez años en darse), o si en realidad se pretende que se permita la pesca del langostino, camarón y gatuso como en la página 7 se refiere. Por ello decimos que el escrito adolece de éste vicio. Porque no se puede pretender que el Juez de ésta causa sea autoridad de aplicación en materia de pesca y administrando el esfuerzo y la captura, permita a la provincia que para determinadas especies y determinados tipos de pescadores se autorice por un tiempo determinado pescar en la reserva. No es función de la justicia dar permisos para tales o cuales especies, pues ello viola la separación de poderes y la forma republicana de gobierno (art. 1 CN). La provincia debe permitir y reglamentar la pesca pero sabiendo que en las áreas de reserva esto está prohibido. Por eso se debe rechazar la presentación Vamos a intentar interpretar lo que se dice y aclarar porqué se debe dejar sin efecto todos los argumentos de los terceros. b.- Arbitrariedad del prentendido argumento respecto a que la pesca artesanal como actividad inocua y de relevancia científica: No puede sostenerse seriamente que la pesca artesanal no produce daño. No se puede pretender que la pesca artesanal tiene relevancia científica porque se estudian de la misma las cantidades de capturas. Este argumento es lisa y llanamente un disparate. Es un agravio a nuestra inteligencia y a la de los magistrados intervinientes. Está claro a qué se refería el legislador cuando excepcionalmente dijo que se permitirían en las zona de reserva actividades con fines científicos. Pero no sólo esto. Al respecto entonces vale la pena hacer una aclaración: LA PESCA ARTESANAL Y LA PESCA COMERCIAL RESULTAN SER ACTIVIDADES PROHIBIDAS POR LEY. LA PESCA DEPORTIVA EN CAMBIO ES UNA ACTIVIDAD PERMITIDA. Ahora aclararemos otra cuestión: todos los estudios que hemos aportado en autos indican a la pesca comercial y artesanal como fuente del daño a la biodiversidad. A esos estudios se ha referido la sentencia cautelar en autos, cuando los enumera como base fáctica de la verosimilitud en el derecho. Vale entonces la pena recordar que estamos ante una cognición cautelar, en la que la verosimilitud del derecho ha quedado demostrada – prima facie – por prueba documental acompañada a la demanda: libro rojo de la Unión Mundial por la Naturaleza, fs. 127/129; y fs. 135/137; informe del centro de observación de la naturaleza, CONat, fs. 151/152, fs. 153/158, informe del Lic. Pablo Bordino, fs. 1116/21; informe del lic. Carlos Galarza, fs. 160/166; informe de la Dra. M. Fiorini, fs. 193 de las que surge evidente que de no tomarse medidas de modo inmediato sobre el ingreso de barcos de pesca artesanal y comercial a la reserva, se generaría un daño ambiental de imposible reparación posterior, tal como la extinción del delfín franciscana, de la almeja amarilla, de la gaviota Olrog, entre otras especies. Es más que evidente que esas son las actividades que ponen en peligro la fauna de la reserva. Pongamos las cosas en claro: nuestros representados no están en contra de la pesca artesanal, para nada. Son vecinos del lugar que pretenden proteger su lugar. Lo que sí no pueden permitirse es que se autorice una actividad en una reserva natural y menos en la de San Blas. Eso es autorizar una actividad manifiestamente ilegal y que además provocará daño ambiental irreparable (en ese sentido se adjuntan informes que acreditan éste último extremo). c.- La presentación de los terceros describe básicamente su objeto en su página 6. Allí se expone en el primer párrafo que los presentantes están en conformidad que respecto a la ratificación de legitimidad que VS expuso al ratificar el dictad de la reserva peticionada por el Consejo de Desarrollo de Turismo de Bahía san Blas. Este párrafo no se entiende, pues si lo que pretende decir es que se está de acuerdo con la condición de reserva de la Bahía de San Blas algunas precisiones hay que hacer: Que los terceros estén o no de acuerdo con la condición de reserva o que apoyen la ratificación del Juez no afecta a la misma. Es más, el Juez no ha hecho más que hacerse eco de lo que la ley dice. La reserva de Bahía San Blas ha sido declarado por ley 12.788, y en consecuencia le es aplicable a la mima toda la normativa sobre dichas áreas. Se puede o no estar de acuerdo, pero esto hoy es ley. Por ello, deberían los pescadores aclarar en que están de acuerdo de la medida cautelar, y porque llaman al escrito levantamiento parcial de la medida, porque en definitiva pretenden ellos todas cuestiones que hacen al fondo de la cautela dispuesta. d.- Incompetencia de la Subsecretaría de Actividades Pesqueras para otorgar permisos en un área de Reserva: Pretenden los terceros que la autoridad de aplicación sea la Subsecretaría de actividades pesqueras de la provincia; cuando es evidente que la ley que regula dichas áreas (ley 10.907) establece que la autoridad de aplicación será recursos naturales dependiente del Ministerio de Asuntos Agrarios de la provincia y no la Subsecretaría de Actividades Pesqueras. Es un principio de derecho administrativo que el órgano que actúa fuera de la competencia que le ha sido asignada en la ley que le da nacimiento, genera una actividad sujeta a impugnación justamente por el vicio de incompetencia. Pretender que se otorguen por la demandada en autos permisos en un área de reserva sería pretender que se realice una actividad administrativa por un órgano que no tiene facultades para ello. Toda esa actividad entonces, sería nula de nulidad absoluta. Si se hiciera La autoridad de aplicación en materia de reservas naturales es la Secretaría de Recursos Naturales. Ella debe actuar generando un plan de manejo de la Reserva, como ha sido solicitado en la demanda de autos, con el cumplimiento y apego a las nuevas normas que hoy rigen la materia ambiental y que como presupuestos mínimos se establece con carácter obligatorio para las provincias. Pero ello no implicaría tampoco que dicha área pueda violar la ley 10907 y otorgar permisos para pesca artesanal y/o comercial porque esto está vedado por la ley provincial. Por ello se debe rechazar la segunda petición de los terceros, respecto a que sea la Secretaría de pesca la que limite a las especies que se puedan pescar. 4.- En éste punto entonces vale la pena hacer una aclaración: EL CONFLICTO EN AUTOS ES APARENTE, PUES LOS ACTORES EN NINGÚN MOMENTO SE HAN EXPRESADO EN CONTRA DE LA PESCA. LO ÚNICO QUE SE PRETENDE MEDIANTE ÉSTA ACCIÓN ES QUE NO SE DESAROLLE DICHA ACTIVIDAD EN UN ÁREA QUE LA TIENE PROHIBIDA POR HABER SIDO DECLARADA RESERVA NATURAL ATENTO LA RIQUEZA BIOLÓGICA QUE EN ESE LUGAR MORA. LOS PESCADORES PUEDEN PESCAR TODOS LOS RECURSOS QUE BAÑAN EL RESTO DEL MAR ARGENTINO, TIENEN MILES DE KILÓMETROS, LO ÚNICO QUE SE PRETENDE CON ÉSTA ACCIÓN Y CON LA MEDIDA CAUTELAR OTORGADA ES QUE LA PESCA NO SE DESARROLLE EN UN ÁREA SENSIBLE A EFECTOS DE EVITAR EL DAÑO AMBIENTAL QUE CON ÉSTA ACTIVIDAD SE GENERA. En ésta dirección entonces, se puede advertir rápidamente que el escrito que hoy contestamos carece de base legal, pues solicita que se autorice a pescar, cuando ésta actividad en realidad está prohibida por las normas provinciales que reglan las áreas de reserva. Esto ha sido entendido perfectamente por la Alzada en la resolución del 2 de diciembre cuando – al rechazar las apelaciones de los pescadores de San Blas y de la provincia – expone que “la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora resultan de las propias normas provinciales de aplicación ya que la legislación bonaerense conocida no autoriza – precisamente por la protección del ambiente – la pesca en las reservas naturales provinciales, salvo cuando valederas razones cinéticas así lo aconsejaren (ley 10.907, art. 20, d ADLA LB-1995), con la sola excepción de la pesca deportiva y los deportes acuáticos (decreto 218/94, anexo I, art. 15 ADLA LIV-B-2193)”. Por lo tanto salirse del criterio expuesto y permitir lo que pretenden los terceros sería no sólo ir en contra de las normas que reglan las actividades en las reservas naturales sino en contra de los que ya ha resuelto la Alzada. Está claro que lo que se debe hacer es evitar el dispendio jurisdiccional y en consecuencia VS debe atenerse a lo que ya ha resuelto la Cámara ya no en un precedente ajeno sino en la misma causa. POR ELLO MANIFISTAMENTE LA INTERVENCIÓN DE LOS TERCEROS DEBE RECHAZARSE. 5.- Incomprensión de los términos de las normas legales y de la sentencia de Cámara: Respecto a los puntos tercero y cuarto del petitorio de la página 6 indicado, está claro que la ley 10.907 no distingue entre pesca temporal, por períodos cortos, o largos, con artes de determinado tipo o no. Simplemente prohíbe la pesca. LO QUE NO SE ADVIERTE ES QUE LO HACE PORQUE ESTÁ REGLANDO SUPERFICIES QUE SON RESERVAS NATURALES, SECTORES QUE SE PRETENDE CONSERVAR INTANGIBLES PARA LAS ACTIVIDADES CON MAYOR IMPACTO SOBRE EL AMBIENTE. La única autorización referida precedentemente es la de la pesca deportiva y los juegos acuáticos. En consecuencia no tiene razón de ser la petición de que se permita hoy a la provincia otorgar permisos de pesca sobre las especies langostino, camarón y gatuso, cuando ésta cuestión ya fue debatida en su momento, y fue resuelta por el Juez de Primer Instancia y confirmada por la Cámara de apelaciones el 2 de diciembre al rechazar las apelaciones referidas. Lo notable de éstos pedidos es que todo el tiempo el Magistrado debe resolver recordando a los presentantes que en realidad lo que están pidiendo es que les autoricen una actividad ilegal. Si los barcos entraran a pescar langostino, gatuso, camarón las redes ya hemos explicado - y probado con los informes que en autos obran – y lanzan sus redes, con ellas se quedarán atrapados cientos de delfines, gatusos en época de parir, gaviotas, y demás especies de la fauna que luego alterarán las condiciones del ecosistema. Esto es lo que justifica la intervención del fuero de excepción, a efectos de prevenir el daño ambiental. Como dice la Cámara en la resolución del 2.12.04, se debe hacer jugar la regla de la precaución y con ella ante a duda proteger la biodiversidad del inminente daño. Por ello se debe mantener la medida cautelar y rechazar la presentación de los terceros en autos. 6.- Cosa Juzgada y Sentencia de la Cámara: Pero no sólo esto, porque la Cámara en el párrafo dos de la página 2 de la resolución del 2.12.04 claramente declara prima facie inconstitucional la resolución 495/00, por violar groseramente las leyes de la provincia de Buenos Aires (ley 10.907 y dec 218/94), al alterar su letra y espíritu. Por ello cualquier pretensión sobre una actividad que se apoyaría en ésta resolución sería prima facie inconstitucional. Por lo tanto se debe mantener la medida cautelar. Está claro que esto ya ha sido resuelto por la Alzada, y la única manera de entrar aanalizar un nuevo pedido sería que el mismo aportara nuevos elementos que pongan en crisis lo ya resuelto, pero esto no se da en autos, pues los terceros NO HAN APORTADO NISIQUIEERA LA PRUEBA DE QUE SON PESCADORES. NO SÓLO ESTO SINO QUE NO HAN APORTADO NINGÚN ELEMENTO NUEVO A LA CAUSA QUE PERMITA ABRIR SIQUIERA EL DEBATE, PUES SEGUIMOS EN EL MISMO ESTADO PROCESAL Y COGNITIVO QUE AL MOMENTO ANTERIO A SU PRENSENTACIÓN. LAMENTABLEMENTE – Y ESTO COMO CIERRE – HA SIDO TAN LIMITADA LA PRESENTACIÓN EN MATERIA PROBATORIA QUE HUBIERA SIDO LO MISMO QUE ÉSTE ESCRITO SE HUBIERA PRESENTADO EN AUTOS O NO, PORQUE NO HA APORTADO MÁS QUE UN DISCURSO CONTENIDO EN LA PRESENTACIÓN PERO QUE NO TIENE APOYO EN NINGÚN TIPO DE DOCUMENTACIÓN. Por todos éstos argumentos es que se deberá rechazar la apelación incoada por los terceros y confirmar la medida cautelar. IV.- PETITORIO.A VS atento lo expuesto solicitamos: 1. Se nos tenga por contestado la presentación de los terceros interesados y los tenga por no presentados, se les rechace el carácter de parte. 2. Subsidiariamente se tenga por contestado el traslado respecto a la petición interpuesta por los terceros rechazándosela, con costas. Proveer de conformidad que, SERA JUSTICIA