CONCEPTO MARCO SUPRESIÓN DE EMPLEOS PÚBLICOS La administración tiene la facultad y la obligación de adecuar su funcionamiento y su estructura para garantizar la debida prestación de los servios y el ejercicio de las funciones a su cargo, es por ello que la Constitución y la Ley le han concedido una serie de competencias encaminadas a crear, fusionar y suprimir los empleos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o la situación fiscal así lo demanden. El interés particular de los empleados públicos está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio, y por tal motivo no debe entenderse que el derecho a la estabilidad laboral de que gozan los empleados públicos de carrera administrativa, es el derecho a la inamovilidad del mismo. Así como la Constitución y la ley legitima la acción de suprimir empleos, protege a su vez los derechos adquiridos del empleado, en materia laboral; es por lo que la ley 443 de 1998 trae la forma de compensar la pérdida de los derechos de carrera administrativa, con ocasión de supresión del empleo. ¿QUÉ ES LA SUPRESIÓN DE EMPLEOS? Es una causal de retiro del servicio propia de los empleados públicos, ya sean de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo o de carrera administrativa; con los trabajadores oficiales no se da una supresión del empleo propiamente dicha, sino una terminación unilateral del contrato de trabajo. ¿QUIÉN TIENE LA COMPETENCIA PARA SUPRIMIR EMPLEOS? Quien tiene la facultad de crear empleos tiene la facultad de suprimirlos, y la autoridad competente será la que determine la Constitución Política o la Ley, dependiendo si la entidad es del orden nacional o territorial y si pertenece al nivel central o descentralizado, o es un organismo de control. 2 A. ORDEN NACIONAL. El numeral 14 del artículo 189 de nuestra Carta Política dispone que es función del Presidente de la República: “Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales” A su vez, el artículo 115 de la ley 489 de 1998 determinó que el gobierno nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de la rama ejecutiva del nivel nacional. B. ORDEN DEPARTAMENTAL. NIVEL CENTRAL. Tanto en la gobernación como en las Secretarías de Despacho, como dependencias de la gobernación, la competencia la tiene el Gobernador. El numeral 7 del artículo 305 de nuestra Carta Política dispone como función del Gobernador: “Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con empleo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado” NIVEL DESCENTRALIZADO. Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado; en estas entidades la facultad de crear o suprimir empleos; es decir, de fijar la planta de personal está en cabeza de las Juntas o Concejos Directivos, con aprobación del gobernador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Ley 1221 de 1986. CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL. La competencia para fijar la planta de personal (que lleva intrínseca la facultad de crear y suprimir empleos) la tiene 3 la Asamblea Departamental, de conformidad con el artículo 3 de la ley 330 de 1996, a iniciativa del contralor. C. ORDEN MUNICIPAL NIVEL CENTRAL. Tanto en la Alcaldía, como en las Secretarías de Despacho como dependencias de la Alcaldía, la competencia la tiene el Alcalde municipal, de conformidad con el numeral 7 del artículo 315 de nuestra Carta Política que dispone: “Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.” NIVEL DESCENTRALIZADO. Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y Sociedades de Economía Mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado; en estas entidades la facultad de crear o suprimir empleos, es decir, de fijar planta de personal está en cabeza de la autoridad que disponga el Acuerdo Municipal que las creó, de conformidad con el artículo 290 del Decreto Ley 1333 de 1986. CONTRALORÍA MUNICIPAL. La planta de personal la fija el Concejo Municipal mediante Acuerdo, de conformidad con el artículo 157 de la ley 136 de 1994, a iniciativa del contralor, luego, quien tiene la competencia para suprimir empleos en la contraloría municipal es el Concejo Municipal. PERSONERÍA MUNICIPAL. La facultad de crear y suprimir empleos en la personería municipal la tiene el Concejo Municipal, a iniciativa del Personero, de conformidad con los artículos 32.9 y 181 de la ley 136 de 1994. ¿QUÉ FORMALIDADES DEBEN SURTIRSE ANTES DE SUPRIMIR EMPLEOS? A. ELABORACIÓN DE UN ESTUDIO TÉCNICO. El artículo 41 de la ley 443 de 1998 dispone: 4 “REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional Y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales1, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de empleos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal. Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto. PARAGRAFO. En el orden territorial, los estudios de justificación de reformas a las plantas de personal serán remitidas para su conocimiento a las Comisiones Departamentales del Servicio Civil y a las Comisiones Seccionales de Contralorías, según el caso”2 De la norma transcrita se deduce que los argumentos que deben motivar una reforma de planta de personal son las necesidades del servicio y/o razones de modernización de la Administración, los cuales deben verse reflejados en el estudio técnico que realice la entidad. Si bien a partir de la ejecutoria de la sentencia C-372 de 1999 las comisiones del servicio departamentales dejaron de existir, y por ende no existe autoridad a la cual deban trasladarse los estudios técnicos sobre los que se soporta la modificación de planta, la obligatoriedad de realizar dicho estudio está vigente. 1 2 Inexequible, sentencia C-994 de 2000. Parágrafo INEXEQUIBLE, Sentencia C-372 de 1999 5 A su vez el artículo 14 del Decreto 2790 del 29 de diciembre de 2000, “Por el cual se liquida el presupuesto general de la nación para la vigencia fiscal de 2001, se detallas las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos”, dispone: “La solicitud de modificación a las plantas de personal requerirá para su consideración y trámite, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Dirección General del Presupuesto Público Nacional, los siguientes requisitos: 1.- Exposición de motivos. ...” B. DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. Cuando se supriman empleos ocupados por empleados públicos con derechos de carrera, y con el fin de prever el pago de indemnizaciones, la entidad debe contar con la disponibilidad presupuestal correspondiente; el parágrafo el artículo 137 del decreto 1572 de 1998 dispone: “PARAGRAFO. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve al pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones” C. LEVANTAMIENTO DEL FUERO SINDICAL. Hay una tercera condición que si bien no está ligada a la supresión del empleo, sí es necesaria para poder retirar al servidor público por esa causal, y es el levantamiento del fuero sindical. Lo anterior no quiere decir que la administración deba solicitar autorización judicial para suprimir un empleo ocupado con un servidor público que tenga fuero sindical, sino que una vez se ha tomado la decisión de suprimir el empleo, la administración debe solicitar el permiso al juez laboral para poder retirar al servidor público con fuero. El artículo 147 del Decreto 1572 de 1998 dispone: “Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente” 6 Frente al tema, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, dentro del expediente No. 43219-2498-99, siendo Consejero Ponente el Doctor Carlos A. Orjuela Góngora, consideró: “Con arreglo al artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo : “Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo” Es decir, que en hipótesis del empleado con fuero sindical su retiro estará siempre sujeto a la ocurrencia de una justa causa, previamente examinada y calificada por el juez del trabajo; de suerte que la decisión a tomar por parte del nominador no gozará de la autonomía e independencia que quiere dar a entender la entidad demandada, pues, como se ve, se trata de un acto reglado de expedición concurrente. ... Sin que por otra parte sea dable inferir, por contraste, una supresión de dicha autorización judicial para el evento de los empleados no inscritos en el escalafón de carrera. Pues bien, para el caso de autos resulta evidente que la entidad nominadora desatendió el fuero sindical que amparaba a la demandante, retirándola del servicio sin arraigo alguno en la ritualidad exigida para su desvinculación, esto es, sin contar con la previa autorización judicial. ...” ¿CUÁNDO HAY SUPRESIÓN DEL EMPLEO? Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado (artículo 2 Decreto 2503 de 1998 y artículo 2 Decreto Ley 1569 de 1998). Hay supresión del empleo, cuando las funciones asignadas a aquel han sido suprimidas, el sólo cambio de nombre del empleo no implica supresión del mismo; el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 7 Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999, proferida dentro del expediente No. 17.941, sostuvo: “Y si bien, la administración está facultada constitucional y legalmente para adelantar reestructuraciones que obviamente conllevan la supresión de muchos de los empleos, tal potestad no puede ser utilizada como excusa para adelantar retiros de personal so pretexto de la supresión de sus empleos amparada por el sólo hecho del cambio de nominación, sin que se haya producido realmente una alteración significativa de las funciones, de tal manera que lleve a concluir que el empleo desapareció de la esfera de la conformación de la entidad. En este orden de ideas, concluye la Sala que existió falsa motivación en el oficio demandado y, por tanto, tuvo razón el a quo al acceder a las súplicas de la demanda. Por ello habrá de confirmarse la sentencia cuyo conocimiento fue avocado en grado de consulta” ¿QUE DERECHOS TIENEN LOS EMPLEADOS PÚBLICOS CUANDO LES SUPRIMEN LOS EMPLEOS EN LOS QUE ESTAN NOMBRADOS Y POSESIONADOS? 1.- El primer derecho que tienen los empleados cuando ha habido supresión de su empleo, es conocer de dicho suceso, es por lo que el artículo 44 del decreto 1568 de 1998 obliga al jefe de personal de la entidad que suprime el empleo a comunicarle al empleado la supresión y de informarle en esa misma comunicación que tiene derecho a optar por una indemnización o por el derecho preferencial a ser incorporado. 2.- El segundo derecho es el de decidir libremente entre percibir una indemnización en dinero o ser incorporado a otro empleo equivalente al suprimido, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la ley 443 de 1998. La decisión que tome el empleado es irrevocable. 3.- En caso de inconformidad, presentar recurso de reposición contra el acto administrativo que ordena el pago de la indemnización y que contiene la liquidación de la misma. (artículo 46 Dcto. 1568 de 1998). Las normas que rigen la carrera administrativa solo otorgan los derechos a indemnización o incorporación a otro empleo equivalente al suprimido, a los empleados públicos con derechos de carrera administrativa. Los empleados de libre nombramiento y remoción y los provisionales no tienen tales derechos. 8 A continuación esta oficina presenta los conceptos más frecuentes que frente al tema de supresión de empleos se han expedido: ¿CUÁNDO EN LA ENTIDAD EXISTEN FUNCIONARIOS QUE INGRESARON POR CONCURSO DE MERITOS PERO JAMAS FUERON INSCRITOS EN EL ESCALAFON DE CARRERA ADMINISTRATIVA, Y SE LES SUPRIME EL EMPLEO, TIENEN DERECHO A INDEMNIZACIÓN O INCORPORACIÓN? El artículo 159 del decreto 1572 de 1998 preceptúa: “Para todos los efectos se considera como empleados de carrera a quienes estén inscritos en el Registro Público de Carrera Administrativa y a quienes, habiendo superado satisfactoriamente el período de prueba, no hayan obtenido dicha inscripción.” La norma transcrita está indicando que los derechos de carrera administrativa se adquieren con la calificación satisfactoria del periodo de prueba y no con la inscripción en el Registro Público. La inscripción no es constitutiva del derecho, sino declarativa del mismo. Por lo anterior, las personas que superaron el periodo de prueba, así no se encuentren inscritas en el Registro Público de Carrera Administrativa, tienen derechos de carrera y en caso de que sus empleos sean suprimidos, serán destinatarias del artículo 39 de la ley 443 de 1998. ¿QUE SUCEDE CUANDO SE SUPRIME EL EMPLEO FUNCIONARIO QUE ESTA EN PERIODO DE PRUEBA? DE UN El artículo 46 del decreto 1572 de 1998 dispone: “ARTICULO 46. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y sea suprimido el cargo que ejerza un empleado sin derechos de carrera que se encuentre en período de prueba, éste deberá ser incorporado al empleo equivalente que exista en la nueva planta de personal, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Igualmente cuando los empleos de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado 9 de remuneración, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión de los empleos. En estos casos los empleados continuarán en período de prueba hasta su vencimiento. Si la incorporación se hiciere a cargo no equivalente, la vinculación tendrá el carácter de provisional. De no poder efectuarse la incorporación el nombre de la persona se reintegrará, mediante resolución motivada proferida por el Jefe de la entidad, a la lista de elegibles, si aún estuviere vigente, en el puesto que le correspondería.” De la norma transcrita se deduce que cuando se suprimen los empleos ocupados por funcionarios que estando en periodo de prueba y no han sido calificados, tendrán derecho a ser incorporados en otro empleo equivalente al suprimido, y en caso de que esa incorporación no pueda darse, volverán a su lugar en la respectiva lista de elegibles, para que la misma sea utilizada en otra entidad mientras esté vigente. ¿CÓMO PUEDE LA ADMINISTRACIÓN COMUNICARLE LA SUPRESIÓN DEL EMPLEO A UN FUNCIONARIO QUE SE ENCUENTRA INCAPACITADO? El Consejo de Estado, en Sentencia de fecha junio 5 de 1981, expresó: “la incapacidad no otorga fuero alguno de estabilidad, pudiendo ser retirado el empleado en esa situación y en este evento el empleado o trabajador tiene derecho a la asistencia médica correspondiente, así como a las remuneraciones consagradas en el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 sobre prestaciones en caso de enfermedad profesional o no profesional, reglamentado por los artículo 9 y 10 del Decreto 1848 de 1969 en lo referente a enfermedad no profesional”. En concepto de esta Oficina, siguiendo el criterio expuesto por el Consejo de Estado, la incapacidad de los funcionarios no es óbice para que la administración les comunique la supresión de su empleo. Sin embargo, en el evento de que dichos funcionarios estén escalafonados en carrera administrativa, el Jefe de personal de la entidad deberá comunicarles el derecho que les asiste de ser incorporados en la nueva planta de personal en 10 un empleo equivalente, o de recibir la indemnización en los términos de los Decretos 1572 y 2504 de 1998. Consecuentemente, si los funcionarios optan por el derecho preferencial de la revinculación, la administración debería estudiar la posibilidad de incorporar al funcionario en un empleo equivalente de su nueva planta de personal. ¿A PARTIR DE QUE FECHA SE ENTIENDE SUPRIMIDO UN EMPLEO, EN EL ENTENDIDO DE QUE LOS EMPLEADOS FUERON COMUNICADOS DE LA DECISIÓN UN DÍA DESPUÉS DE LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO DE SUPRESIÓN? Siguiendo el criterio expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual. En el mismo sentido el Consejo de Estado expresa que la validez y eficacia de un acto están condicionadas a la publicación o notificación, según se trate de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, o de un acto de carácter particular, personal y concreto. En tal virtud, en concepto de esta Oficina, la vinculación del empleado con la administración cesa cuando éste es comunicado de la supresión del cargo, en los términos del artículo 44 del decreto 1568 de 1998. Para el caso consultado, los empleados de la entidad pública municipal a que hace referencia su consulta, a quienes les fue suprimido el empleo, tienen derecho al salario y prestaciones sociales hasta la fecha de comunicación del acto de supresión ¿QUÉ SUCEDE CUANDO A UN FUNCIONARIO SE LE COMUNICA QUE SU EMPLEO HA SIDO SUPRIMIDO Y CONTINÚA LABORANDO EN LA ENTIDAD, CON ANUENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN? Cuando se comunica la supresión del empleo, a partir del momento de esa comunicación el acto administrativo surte efectos jurídicos, luego se entiende que a partir de ese momento el empleo no existe en la planta de personal. El artículo 122 de nuestra Constitución Política dispone: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 11 ...” De la norma transcrita se entiende que para proveer un empleo público que tenga asignada remuneración se necesita que el mismo exista en la planta de personal de la entidad y cuando hay supresión, el cargo desaparece de la planta. Adicional a lo anterior, el artículo 41 de la ley 200 de 1995, al hablar de las prohibiciones a los servidores públicos, estableció en el numeral 2 el “Tener a su servicio en forma estable o transitoria para las labores propias de su despacho personas ajenas a la entidad”. Por lo expuesto, en concepto de esta oficina, una vez se le ha comunicado a un empleado público la supresión de su empleo, éste no debe continuar laborando para la entidad, salvo situaciones especiales (empleados de manejo). ¿LOS EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN Y LOS EMPLEADOS PROVISIONALES TIENEN DERECHO A LA INCORPORACIÓN A UN EMPLEO EQUIVALENTE O A LA INDEMNIZACION CONTEMPLADA EN LA LEY 443 DE 1998 Y EL DECRETO 1572 DE 1998, ANTE LA SUPRESION DE SUS EMPLEOS?. Cuando se suprime un empleo clasificado como de carrera administrativa, se busca indemnizar al titular del mismo la pérdida no del empleo, sino de los derechos de carrera administrativa, que otorgan estabilidad, capacitación y promoción dentro de la misma. En la sentencia C-527 de 1994 la Corte Constitucional expresó: “Para determinar la procedencia o no de la indemnización en caso de supresión de empleos públicos es necesario distinguir entre los empleados de libre nombramiento y remoción, y empleados de carrera. Para quienes eran de libre nombramiento y remoción, no es constitucional el establecimiento de la indemnización. En efecto, como tales empleados no tienen los derechos propios de quienes están incorporados a la carrera administrativa, y por ello establecer una indemnización implica "reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que se le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores públicos". Por el contrario, con respecto a los empleados retirados del servicio pero que 12 estaban protegidos por la carrera, no hay la menor duda de que se ha ocasionado un daño que debe ser reparado” Por lo expuesto, los provisionales y los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no son destinatarios del artículo 39 de la ley 443 de 1998, es decir que en caso de que su empleo sea suprimido no tendrán derecho ni a indemnización, ni incorporación ni cualquier otra bonificación. ¿ QUE DERECHOS TIENE LA EMPLEADA PUBLICA EMBARAZADA O EN LICENCIA DE MATERNIDAD ANTE LA SUPRESIÓN DEL EMPLEO? El inciso 3 del articulo 62 de la Ley 443 de 1998 dispone: “Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un empleo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad.” La Corte Constitucional en Sentencia C-199 de 1999 revisó constitucionalidad de la norma transcrita y consideró: “Lo anterior indica que el rasgo o situación que lógicamente ha debido servir de presupuesto al régimen de protección no podía ser distinto de la maternidad. El mismo Legislador al hacer un uso contradictorio de los rasgos o situaciones que seleccionó, socavó la validez de los regímenes diferenciados establecidos. El patrón de comparación escogido por el Legislador, por las razones expuestas, no permite en vista de la finalidad perseguida - protección a la maternidad -, estructurar sobre su base supuestos distintos para crear regímenes diferenciados. La violación al principio de igualdad es patente, salvo que se interprete el precepto en el sentido de que la "indemnización básica" comprende, adicionalmente, (1) la respectiva compensación por los salarios dejados de percibir entre la fecha del retiro del servicio y la verificación del parto, y (2) el pago mensual, a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto. Sólo si se prohíja esta interpretación, que es plausible sostener en razón de la equivocidad del texto legal, no se quebrantaría el principio de igualdad.” la 13 La indemnización por maternidad busca la compensación por la totalidad de los salarios dejados de percibir en el interregno entre el retiro y la fecha del parto, además del pago mensual, a la correspondiente entidad promotora de salud, de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres meses posteriores al parto. Con base en lo expuesto, y atendiendo principios del artículo 53 de nuestra Carta Política como son el de la igualdad de oportunidades para los trabajadores, y la protección especial a la mujer y a la maternidad, y como dice la Corte Constitucional, el común denominador es el estado de embarazo, la indemnización por maternidad de que trata el inciso 3° del artículo 62 de la ley 443 de 1998, en concepto de esta oficina, procede para empleadas públicas de carrera administrativa, provisionales y de libre nombramiento y remoción. ¿LOS EMPLEADOS ESCALAFONADOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA QUE PADECEN DE UNA ENFERMEDAD TERMINAL, EN EL EVENTO DE QUE SE LES SUPRIMA EL EMPLEO TIENEN ALGUNA PRERROGATIVA O ESPECIAL PROTECCIÓN? La ley 443 de 1998, en su artículo 39 determina cuáles son los derechos que le asisten al funcionario de carrera administrativa en caso de que le sea suprimido el empleo del cual es titular, sin que dicha ley o algunos de sus decretos complementarios y reglamentarios se ocupen de disponer tratamiento especial para servidores públicos con enfermedades terminales, lo que indica que están en igualdad de derechos frente a cualquier otro servidor público de carrera administrativa. En el evento de que el funcionario enfermo opte por la incorporación, y la misma no sea posible, la seguridad social de estos funcionarios quedará cubierta durante el tiempo que establezcan los estatutos de la Entidad Prestadora de Servicios de Salud correspondiente, para el caso de la desvinculación del servicio. A partir de ese momento, si los funcionarios son casados o tiene unión permanente, quedarán cobijados por la seguridad social de sus cónyuges o compañeros permanentes y si éste no está afiliado a ningún tipo de seguridad social, en virtud de los principios constitucionales de protección a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, podrán gestionar su afiliación al régimen subsidiado. ¿QUÉ DERECHOS LE ASISTEN A LOS FUNCIONARIOS QUE POR ORDEN JUDICIAL FUERON SUSPENDIDOS DE SUS CARGOS Y AL 14 MOMENTO DE LIQUIDARSE LA ENTIDAD NO SE LES HUBIERE RESUELTO SU SITUACIÓN JURÍDICA? La suspensión por orden judicial no le otorga fuero alguno de estabilidad al funcionario así suspendido; por consiguiente, si se requiere la supresión del empleo del funcionario que se encuentra en esta situación, la supresión puede hacerse efectiva y así se les comunicará. Lo mismo sucede con quienes estén en cualquier otra situación administrativa. Si el funcionario suspendido tiene derechos de carrera administrativa, en la comunicación que se le haga de que su empleo ha sido suprimido, deberá informársele los derechos que le asisten por ostentar derechos de carrera administrativa. ¿A LA HORA DE SUPRIMIR EMPLEOS, LA ADMINISTRACIÓN DEBE TENER PREFERENCIA SOBRE LOS EMPLEOS OCUPADOS POR PERSONAS CON DERECHOS DE CARRERA Y SUPRIMIR PRIMERO LOS DE LOS PROVISIONALES? El artículo 41 de la ley 443 de 1998 dispone: "Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. ...” El artículo 148 del decreto 1572 de 1998 consagró: "ARTÍCULO 148. Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la 15 modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren. A su vez el artículo 3 del Decreto 2504 de 1998, modificatoria del artículo 149 del Decreto 1572 de 1998 consagró: “Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de: 1. Fusión o supresión de entidades. 2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios. 6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 7. Introducción de cambios tecnológicos. 8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.” 9. Racionalización del gasto público. 10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas. PARÁGRAFO. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general”. 16 El artículo 54 de la ley 489 de 1998 determinó: "Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales: a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en particular, evitar la duplicidad de funciones; e) Se deberá garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y programas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos; f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo; j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica; k) No se podrán crear dependencias internas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden; l) Deberán suprimirse o fusionarse dependencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades; m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distribuirse o suprimirse las funciones específicas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas laborales administrativas; 17 n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal"3 Como se observa, en una reestructuración se tienen que valorar condiciones generales de la entidad; una entidad se reestructura por necesidades del servicio, por razones de modernización o razones fiscales. Con base en el respectivo estudio técnico se toma la decisión de qué empleo se deben conservar, qué empleos se deben suprimir y en qué niveles jerárquicos se necesita incrementar funciones y responsabilidades; si bien es cierto no existe norma que imponga un orden de prioridades a la hora de suprimir empleos, la decisión debe estar fundada principalmente en el mejoramiento del servicio, sin descartar otras variables importantes como lo es la disponibilidad presupuestal y los perfiles de los empleados. ¿CUANDO LA ADMINISTRACIÓN LE SUPRIME EL EMPLEO A UN FUNCIONARIO DE CARRERA ADMINISTRATIVA QUE OCUPA UN EMPLEO EN EL NIVEL TÉCNICO PERO CUMPLE REQUISITOS PARA UN EMPLEO DE PROFESIONAL, PUEDE INCORPORARLO EN EL EMPLEO DE PROFESIONAL, SIN QUE PIERDA SUS DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA? Cuando el artículo 39 de la ley 443 de 1998 indica que el empleado de carrera a quien le supriman el empleo tiene derecho a la incorporación en otro empleo de carrera, dicha incorporación debe darse en un empleo equivalente al suprimido y no en cualquier empleo donde cumpla requisitos el funcionario de carrera a quien se le suprimió el empleo. El artículo 2 del Decreto 2503 de 1998, define empleo así: “ Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado…”.4 El decreto 1173 de 1999, dispuso en su artículo 1º: “ Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tiene funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste." 3 Los literales b, c, d, g, h e i fueron declarados inexequibles en sentencia C-702/99 Esta misma definición la tiene el Decreto Ley 1569 de 1998 para las entidades del orden territorial 4 18 Como puede observarse, la definición de empleo equivalente no contempla como elemento a tener en cuenta a la hora de establecer la equivalencia, el nivel al que pertenezcan los empleos, pero sí tiene como condición que las funciones sean iguales o similares; los requisitos iguales o similares y que la asignación salarial no sea inferior. Así, para determinar si efectivamente empleos de diferente nivel jerárquico son equivalentes, es preciso verificar la similitud de sus funciones y de sus requisitos, en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad. Si bien algunos de los niveles tienen requisitos similares para el desempeño de los empleos, como sucede con el nivel directivo, asesor, ejecutivo y profesional, el enfoque de las funciones para cada nivel es diferente, al igual que los grados de decisión y de responsabilidad. De lo expuesto hasta este momento, en criterio de esta oficina, no existen empleos equivalentes que pertenezcan a distintos niveles jerárquicos. ¿CUANDO A UN EMPLEADO DE CARRERA SE LE SUPRIME EL EMPLEO Y OPTA POR LA INCORPORACIÓN A OTRO EMPLEO IGUAL O EQUIVALENTE AL SUPRIMIDO, LOGRÁNDOSE DICHA INCORPORACIÓN LUEGO DE UN TIEMPO, ESTE FUNCIONARIO TENDRÍA DERECHO A PERCIBIR LOS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES CORRESPONDIENTES AL TIEMPO QUE ESTUVO POR FUERA DEL SERVICIO ESPERANDO SU INCORPORACIÓN? La incorporación es un derecho que le asiste al funcionario de carrera administrativa cuando se le ha suprimido el empleo, sólo que la norma permite que la incorporación se haga dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que el empleado dio a conocer su decisión de incorporarse. En el evento de que la administración no pueda incorporar al empleado de manera inmediata, y éste deba permanecer por fuera del servicio durante algún tiempo, se entiende que durante el tiempo que el empleado estuvo por fuera hubo una suspensión del vínculo laboral, motivo por el cual durante este lapso de tiempo no se tiene derecho a salarios y prestaciones sociales. Sin embargo, tal como lo consagra el parágrafo del artículo 135 del Decreto 1572 de 1998 reformado parcialmente por el artículo 6 del decreto 2504 del mismo año dispone que: “PARÁGRAFO. Producida la incorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a 19 partir de aquélla, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.” ¿QUÉ TIEMPO DE SERVICIOS SE DEBE TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LAS VACACIONES DE UN FUNCIONARIO DEL SECTOR TERRITORIAL AL CUAL SE LE SUPRIMIÓ EL EMPLEO Y FUE INCORPORADO UN MES DESPUÉS DE LA SUPRESIÓN?. De conformidad con el Decreto 1054 de 1938, artículo 1º, todo trabajador, sea empleado u obrero, de las oficinas, establecimientos o empresas oficiales que durante un año continuo hubiere prestado sus servicios, tendrá derecho a 15 días hábiles y consecutivos de vacaciones remuneradas. Igualmente, el artículo 2º del mismo decreto preceptúa que no se considera interrumpido el servicio, para el efecto de las vacaciones en los casos de cesación transitoria del trabajo, por suspensión del establecimiento empresa, por enfermedad del trabajador, cumplimiento por parte de éste de funciones públicas de forzosa aceptación u otra causa semejante, siempre que esa suspensión no sea mayor de quince días”. De otro lado, el parágrafo del artículo 35 del decreto 1572 de 1998, reformado parcialmente por el artículo 6 del decreto 2504 del mismo año, dispone: “Producida la incorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquélla, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.” Así las cosas, para efectos del reconocimiento de las vacaciones de estos funcionarios, el año de servicios se contabilizará acumulando el tiempo servido hasta el momento de la supresión del empleo, con el servido a partir de la incorporación, descontando el tiempo de interrupción entre la supresión y la incorporación. ¿QUE TIEMPO TIENE LA ENTIDAD PARA CANCELAR LA INDEMNZACION DEL FUNCIONARIO A QUIEN SE LE SUPRIME EL EMPLEO? Una vez el jefe de personal o quien haga sus veces haya comunicado al empleado de carrera administrativa que su empleo ha sido suprimido, este funcionario debe informar por escrito al jefe de la entidad su decisión de incorporarse a otro empleo equivalente o de percibir una indemnización, dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha en que recibió la comunicación de supresión de su empleo. A partir de la fecha en que el jefe de la entidad recibe esa comunicación del empleado tiene diez días calendario para expedir acto administrativo ordenando el pago de la 20 indemnización, este acto administrativo se le debe notificar al empleado y contra él procede el recurso de reposición, con arreglo a lo dispuesto por el código contencioso administrativo. Este acto administrativo que ordena el pago de la indemnización, debidamente ejecutoriado, debe contener la liquidación de que trata el artículo 141 del decreto 1572 de 1998; es decir, que a partir de la ejecutoria del acto administrativo en mención corren los dos meses de que habla la norma: “El monto de la indemnización estará a cargo de la entidad que retira el empleado y deberá cancelarse en efectivo dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de liquidación de la misma. En caso de mora en el pago se causarán intereses a favor del ex-empleado a la tasa variable de los depósitos a término fijo (DTF) que señale el Banco de la República, la partir de la fecha de acto de liquidación” Cuando el empleado con derechos de carrera le comunican la supresión del empleo y guarda silencio, el decreto 1568 de 1998 entiende que optó por la indemnización, entonces los términos para el pago de la misma se contabilizarán de conformidad con lo dicho anteriormente. Cuando el empleado con derechos de carrera optó por la incorporación a otro empleo equivalente al suprimido y pasaron los seis meses de que habla la ley y no fue posible incorporarlo, debe indemnizarse a ese funcionario; entonces los dos meses de que habla el artículo 141 del decreto 1572 de 1998 ya transcrito, se contabilizarán a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena el pago de la indemnización, el cual debe ser expedido por el jefe de la entidad una vez se cumplan los seis meses para la incorporación, y la misma no fuere posible. ¿EL EMPLEADO CON DERECHOS DE CARRERA QUE OPTÓ POR LA INCORPORACIÓN, LUEGO DE HABERSELE SUPRIMIDO EL EMPLEO DE QUE ERA TITULAR, PUEDE SOLICITAR ANTES DE LOS SEIS MESES QUE SE LE INDEMNICE? No. Una vez el empleado ha manifestado su decisión, ésta es irrevocable; y en consecuencia no podrá ser variada por él ni por la administración. El artículo 45 del decreto 1568 de 1998 dispone: “El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá manifestar su decisión, mediante escrito dirigido al Jefe de la entidad, dentro de los 21 cinco (5) días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si el empleado no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización. PARÁGRAFO. Adoptada y comunicada la decisión por parte del ex empleado es irrevocable y en consecuencia aquella no podrá ser variada por él ni por la administración” ¿QUÉ TIEMPO DE SERVICIOS SE DEBE TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA INDEMNIZACIÓN A LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA A QUIEN SE LES SUPRIMIO EL EMPLEO? El artículo 138 del decreto 1572 de 1998 dispone: “Para los efectos del reconocimiento y pago de las indemnizaciones, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en el órgano o en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. No obstante lo anterior, cuando en virtud de mandato legal y con motivo de la supresión o fusión de una entidad, órgano o dependencia, al empleado de carrera que haya pasado del servicio de una entidad a otra por incorporación directa sin derecho a ejercer la opción de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para el reconocimiento y pago de la indemnización se le contabilizará el tiempo laborado en la anterior entidad.” De la norma transcrita, esta oficina encuentra dos situaciones distintas: la primera, cuando el funcionario de carrera administrativa que optó por la indemnización, con ocasión de la supresión del empleo, ha servido siempre a la entidad que lo retira del servicio por Esta causal, caso en el que el tiempo computable será contado a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad que suprime el empleo; nótese que la norma no exige que la posesión se haya hecho en periodo de prueba o a la fecha de la adquisición de los derechos de carrera, lo que indica que así la posesión inicial del funcionario haya sido como empleado público de libre nombramiento y remoción o en provisionalidad, debe contarse desde allí y hasta la fecha de notificación de la supresión del empleo de carrera del que era titular el funcionario y que le fue suprimido. 22 El segundo caso es cuando el funcionario de carrera administrativa a quien se le suprime el empleo, venía de otra entidad por traslado o por incorporación directa sin que aquel haya podido hacer uso de la opción de que trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998; caso en el cual a este funcionario se le debe contabilizar desde la fecha en que se posesionó como empleado público en la otra entidad y hasta el momento en que se le notifica la supresión del empleo en la última entidad en la que prestó el servicio. Esto último no se aplica cuando el funcionario se retira del servicio por cualquiera de las causales que trae la ley de una entidad, y luego pasa a otra en donde se le suprime el empleo. ¿ES PROCEDENTE PAGAR INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL EMPLEO A UN FUNCIONARIO QUE TIENE CAUSADO EL DERECHO A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN?. El artículo 139 del decreto 1572 de 1998 dispuso: “Los valores cancelados por concepto de indemnización no constituyen factor de salario para ningún efecto, pero son compatibles con el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales a que tuviere derecho el empleado retirado.” En concepto de esta oficina, el pago de indemnización por supresión del empleo es compatible con el reconocimiento y pago de pensión, ya que ambas tienen origen distinto y en manera alguna se da doble pago por retiro del servicio. ¿QUÉ TIEMPO DE SERVICIOS SE DEBE TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL EMPLEO DE UN FUNCIONARIO QUE LABORÓ INICIALMENTE COMO TRABAJADOR OFICIAL, Y LUEGO SE VINCULÓ COMO EMPLEADO PÚBLICO MEDIANTE CONCURSO? De conformidad con los Decretos 1572 y 1568 de 1998, para liquidar la indemnización por supresión del empleo de estos funcionarios se debe tener en cuenta únicamente el tiempo de servicios a partir del momento de la posesión como empleado público. De otro lado, dicha indemnización está contemplada exclusivamente para los empleados escalafonados en carrera administrativa, régimen propio de los empleados públicos y ajeno a los trabajadores oficiales, quienes tienen una relación contractual. Por lo tanto el tiempo de servicios como trabajador oficial no se computará para efectos de liquidar la indemnización como empleado público. Adicionalmente se debe tener en 23 cuenta que en el momento en que terminó su vinculación como trabajador oficial debió recibir las indemnizaciones correspondientes si la desvinculación fue decisión unilateral por parte de la administración, sin justa causa. ¿QUE DERECHOS SE GENERAN POR LA SUPRESION DEL EMPLEO PARA LOS TRABAJADORES OFICIALES? La figura de supresión del empleo es propia de los empleados públicos, en el caso de los trabajadores oficiales se da una terminación unilateral por parte del empleador, del contrato de trabajo, sin que medie justa causa de despido. Según lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, el trabajador oficial, en caso de terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, sin justa causa, tendrá derecho al reconocimiento y pago de los salarios por el tiempo que faltare para cumplirse el plazo pactado o presuntivo del respectivo contrato, a manera de lucro cesante; además del reconocimiento y pago de los daños o perjuicios sufridos por el trabajador con ocasión de la terminación unilateral del contrato, si éstos se encuentran plenamente probados en instancia judicial, a manera de daño emergente. Es preciso anotar que en virtud del artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, si existe convención colectiva del trabajo o pacto colectivo, en donde se haya convenido una indemnización diferente por la terminación unilateral del contrato, será ésta la que deberá tenerse en cuenta. ¿SE PRESENTA ALGUNA INHABILIDAD PARA QUE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS QUE HAN RECIBIDO INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE SU EMPLEO, SE VINCULEN NUEVAMENTE CON LA ENTIDAD QUE LOS INDEMNIZÓ? Los funcionarios de carrera a quienes se les indemniza por la supresión del empleo, se les retira del Registro Público de Carrera, conllevando la pérdida de los derechos de carrera administrativa, sin que ésto impida la oportunidad de vincularse nuevamente en empleos públicos, en la misma entidad o en otra. El artículo 142 Decreto 1572 de 1998 dispuso: “El retiro del servicio con indemnización de que trata este decreto no será impedimento para que el empleado desvinculado pueda acceder nuevamente a empleos públicos.” 24 LMMR/1100/2001