Poder Judicial de la Nación DERECHO A LA SALUD. CAUTELAR

Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
DERECHO A LA SALUD. CAUTELAR. OBRA
SOCIAL.
PROVISIÓN
TRATAMIENTO
DE
DE
INSUMOS
ULCERAS.
PARA
PRECEDENTE
SALA III CFALP.
Las medidas cautelares se otorgan, por regla, inaudita parte y
es claro que la medida cautelar constituye una imposición
unilateral. Debe señalarse, no obstante, que la actora procuró
con anterioridad a la promoción de la demanda que la obra
social le proveyera la medicación en cuestión.Los reiterados
argumentos de naturaleza económica y otros que descansan en la
situación de emergencia que atraviesa la institución no bastan
para enervar el derecho que le asiste a la actora, más en
asuntos de la naturaleza del presente, que enfrentan a una
persona que con 71 años padece de una grave enfermedad. Téngase
presente que la ausencia de tratamiento conlleva un grave
riesgo
de
pérdida
de
miembros
y,
que
además
los
insumos
solicitados no revisten un costo desmesurado para la obra
social demandada.Ninguna de las razones dadas por la demandada
logran desvirtuar las que el a quo invocó para disponer la
medida cautelar en el modo en que lo hizo. Por tal razón, y en
coincidencia con lo decidido por esta Sala entre muchos otros
in re “TRANI, Ida c/ P.A.M.I. s/ Amparo”, expte. n° 7980
sentencia del 19/10/04, análogo al presente, debe confirmarse
la medida cautelar apelada.
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
//Plata, 1° de
julio
de 2010.R.S. III T 182 F*42/44
AUTOS Y VISTOS: este expediente n° 17.208/10, Sala
III, caratulado: “O. R. E. c/ PAMI delegación La Plata s/
Amparo Ley 16.986”, procedente del Juzgado Federal n° 2, de esta
ciudad, Secretaría n° 4;
Y CONSIDERANDO QUE:
I. La decisión apelada y los agravios.
1. El señor juez de primera instancia hizo lugar
parcialmente a la medida cautelar solicitada por la actora
hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, ordenando a la
Obra Social PAMI a que en el plazo de dos (2) días entregue o
arbitre los medios necesarios para que la actora, tenga a su
disposición 15 gasas de acido hialurónico y 12 sobres de
microgránulos de acido hialurónico, necesaria para iniciar el
tratamiento de la enfermedad denunciada según certificado e
historia clínica agregados (...).
2. Contra esta decisión, los representantes de la
obra
social
demandada
dedujeron
recurso
de
apelación.
En
sustancial síntesis, sus agravios pueden exponerse así: a) No
resulta legalmente exigible la medida ordenada por el a quo, ya
que
no
es
obligación
de
ninguna
obra
social
proveer
gratuitamente los insumos pretendidos por la actora, por lo que
“de hacerse lugar al reclamo, y correspondiendo la prestación
gratuita de insumos a todos los afiliados se produciría un
colapso del Instituto, y el quiebre del Sistema Solidario de
Salud”; b) Al momento de decidirse la cuestión deberá tenerse
en cuenta “el alcance del Decreto n° 486/02 del P.E.N. que tiene
entre sus objetivos esenciales ayudar a mantener el equilibrio
económico financiero del PAMI a efectos de evitar el quiebre
del mismo, con la consecuente y posterior desatención de sus
beneficiarios”; c) Finalmente, alega que el amparo no es la vía
idonea para obtener lo pretendido por la accionante, en virtud
de no haberse realizado el trámite previo pertiente ante la
obra social para acceder a los insumos reclamados.
II. Consideración de los agravios.
1. Los presupuestos para el dictado de la medida
cautelar.
El dictado de medidas precautorias no exige un examen
de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino
sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta
materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no
excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su
virtualidad (“La Ley” 1996-C-434). En tal sentido, ha sido
jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas
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cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de
mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en
ilusoria
la
subordinada
sentencia
a
la
que
ponga
verificación
fin
de
los
al
pleito,
siguientes
queda
extremos
insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro
irreparable
en
la
demora,
recaudos
que
aparecen
exigidos por el art. 230 del Cód. Procesal, a los que se une un
tercero,
establecido
de
modo
genérico para toda clase de
medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el
art. 199 del Código de rito. Dichos recaudos aparecen de tal
modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe
no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y
viceversa ("La Ley" 1996-B-732) cuando existe el rigor de un
daño
extremo
e
irreparable,
el
riesgo
del
fumus
puede
atemperarse (“La Ley” 1999-A-142).
También
es
pertinente
recordar
-como
lo
tiene
resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que cuando
la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública,
es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique
prejuzgamiento
de
la
solución
de
fondo,
la
manifiesta
arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe
apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan
admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan
de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la
cual
en
principio
ni
los recursos administrativos ni las
acciones judiciales mediante los cuales se discute su validez,
suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la
improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819,
entre muchos otros).
Debe
añadirse,
por
último,
que
en
los
litigios
dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades
descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de
no innovar establecidos en general en el artículo 230 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se requiere,
como requisito específico que la medida solicitada no afecte un
interés público al que deba darse prevalencia (“La Ley” 2001-D65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema,
resulta imprescindible la consideración del interés público
comprometido (Fallos 314:1202).
2. Aplicación al caso de estos principios: el derecho
a la salud de la actora.
2.1. Tiene sentado la Corte Suprema, que el derecho a
la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en
los tratados internacionales con rango constitucional (artículo
75 inciso 22 de la Ley Fundamental; Fallos 323:1339, in re
”Asociación Benghalensis y otros”) y es claro que, en tanto lo
consientan las constancias de la causa, su protección cautelar
debe
otorgarse
con
amplitud
para
evitar
los
daños
o
su
agravamiento (véase, Corte Suprema, in re “Orlando, Susana
Beatriz c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo”, sent.
del 4-4-2002, en “El Derecho” 201-36 y, en general, Carranza
Torres, Luis R., “Derecho a la salud y medidas cautelares”, en
“El Derecho”, Suplemento de Derecho Constitucional del 20-22004 y las remisiones a la jurisprudencia que formula en el
punto 3).
2.2. Se encuentra prima facie acreditado que: a) La
(actora),
padece de dos úlceras, una en cada pierna, (en
miembro inferior derecho con tamaño aproximado de 15 cm. por 6
cm y en miembro inferior izquierdo abarca la totalidad de la
circunsferencia de la pierna; b) Se ha sometido a tratamiento
con la medicación utilizada de manera convencional para el
tratamiento de la patología en cuestión (borato de sodio,
platsul, alginato, hidromel, apósito de hidrocoloide e iruxol)
no obteniendo respuesta favorable; c) Frente a lo dicho se
ordenó, por prescripción médica, el tratamiento con ácido
hialurónico,
resultando
favorable
la
evolución
de
la
las
úlceras; d) La actora mediante carta documento (...) requirió
al
Director
del
PAMI
el
suminitro
de
las
drogas
aquí
pretendidas, sin obtener respuesta alguna por lo que se vió
obligada a suspender el tratamiento frente a la imposibilidad
de poder acceder a aquellos insumos por medios propios en
virtud de ser jubilada y percibir como ingreso mensual la suma
de $ (...); todo lo cual conllevó una involución de las
lesiones con actual riesgo de sepsis y eventual amputación de
ambos miembros inferiores; e) Es beneficiaria del PAMI, n° de
Poder Judicial de la Nación
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afiliada (...).
2.3. En este marco ninguna de las razones invocadas
por la demandada resultan suficientes para revocar la medida
cautelar dispuesta en la instancia de origen.
En efecto, las medidas cautelares se otorgan, por
regla,
inaudita
constituye
una
parte
y
es
imposición
claro
que
unilateral.
la
medida
Debe
cautelar
señalarse,
no
obstante, que la actora procuró con anterioridad a la promoción
de la demanda que la obra social le proveyera la medicación en
cuestión.
Los reiterados argumentos de naturaleza económica y
otros que descansan en la situación de emergencia que atraviesa
la institución no bastan para enervar el derecho que le asiste
a la actora, más en asuntos de la naturaleza del presente, que
enfrentan
a
una
persona
que
(...)padece
de
una
grave
enfermedad. Téngase presente que la ausencia de tratamiento
conlleva un grave riesgo de pérdida de miembros y, que además
los insumos solicitados no revisten un costo desmesurado para
la obra social demandada.
III. Conclusión.
Ninguna de las razones dadas por la demandada logran
desvirtuar las que el a quo invocó para disponer la medida
cautelar en el modo en que lo hizo. Por tal razón, y en
coincidencia con lo decidido por esta Sala entre muchos otros
in re “TRANI, Ida c/ P.A.M.I. s/ Amparo”, expte. n° 7980
sentencia del 19/10/04, análogo al presente, debe confirmarse
la medida cautelar apelada.
Por tanto, SE RESUELVE:
Confirmar la resolución apelada (...).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo.Jueces Sala
III Dres. Carlos Alberto Vallefin.Carlos Alberto Nogueira
NOTA: se deja constancia que el señor Juez de la Sala doctor
Antonio Pacilio no suscribe la presente por hallarese en uso de
licencia (art. 109 del RJN) conste .
Dra. Concepción Di Piazza de Fortín.Secretaria.