El contrato de un relevista empleado y la pensión de viudedad

CONSULTORIO LABORAL
El contrato de un relevista empleado y la pensión de viudedad
MIGUEL ÁNGEL MORCILLO PINEDA, abogado y consejero de Lex, Centro de Asesores Técnico Jurídico
E
n una empresa se quiere contratar a un trabajador, que presta
servicios en otra, como relevista
de un jubilado parcial. En la organización no están seguros de si será posible hacerlo, teniendo en cuenta que,
previamente a la contratación, será
necesario que el relevista cause baja
en su empresa actual para inscribirse
como desempleado.
Es totalmente lógico que la empresa
que hace la consulta tenga sus temores ante la situación porque ésta es
una cuestión que se presenta con mucha frecuencia y, pese a ello, no está
totalmente resuelta. Es importante
tener bien claros algunos conceptos
en relación con este problema.
Un trabajador en situación de desempleo es el que está inscrito como
tal en el Servicio Público de Empleo.
Por lo tanto no es necesario que esté
percibiendo prestación alguna sino solamente que se halle inscrito por no
tener trabajo. Se trata, por otra parte,
del desempleado total, no parcial.
En este aspecto, es muy aclaratoria
la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña de 2 de septiembre de 1999, en la cual se dice que
“el art.7 del R.D. 1991/84, 31 de octubre, por el que se regula el contrato
a tiempo parcial, el contrato de relevo
y la jubilación parcial, establece que:
“el contrato de relevo es el que se
concierta con un trabajador inscrito
como desempleado en la correspondiente Oficina de Empleo, para sustituir. En su consecuencia es ésta la
condición exigida por la norma, como
acertadamente razona en la sentencia de instancia, para que pueda celebrarse el contrato de relevo, previo
a la solicitud de la jubilación parcial
por la trabajadora sustituida; siendo
de destacar que, ya tuvo ocasión de
señalar esta Sala en asunto análogo
–S 6 de febrero de 1996– “si la norma hubiese querido que el trabajador
contratado para la sustitución no debía tener vinculación laboral alguna
anterior con la empresa, así lo habría
dispuesto, pero el precepto no realiza
distinción alguna, limitándose a exigir
únicamente que el contratado conste
como desempleado inscrito en la correspondiente oficina de empleo.
La STSJ de Cataluña de 31 de mayo
de 1999, que aborda un asunto de
anticipación de la edad de jubilación a
los 64, trata el tema de trabajador que
causa baja voluntaria en otra empresa
para inscribirse en el INEM y sea contratado como desempleado. El INSS
entiende que es solo una aparente
situación legal de desempleo. La sala
entiende que no se ha producido fraude de ley porque el cese en el anterior
empleo del trabajador sustituto fue a
voluntad propia.
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La STSJ de Cataluña del 6 de febrero
de 1996 considera desempleado al trabajador contratado que esté inscrito en
la Oficina de Empleo, aunque lo fuera
únicamente desde hacía 24 horas.
Un trabajador en situación de desempleo equivale al
El término “trabajador en situación
de desempleo”, por tanto ha de entenderse como equivalente a inscrito
como demandante de empleo en la
correspondiente Oficina de Empleo.
La STSJ de Andalucía-Sevilla de 3 de
julio de 1998 considera como desempleado al trabajador a tiempo parcial,
porque la trabajadora era materialmente desempleada, al tener con anterioridad solo un contrato a tiempo
parcial.
La sentencia del TSJ de Cataluña de 18
de septiembre de 1996 enseña que,
en todo caso, la exigencia legal es la
de que el trabajador que se contrata
sé encontrase desempleado, que es lo
esencial. Estar desempleado supone
de una parte poder trabajar y de otra
querer trabajar, este querer trabajar
puede exteriorizarse con la inscripción
como demandante de empleo, pero
no es el único dato que pone de manifiesto la situación de desempleo…
Por ello, entendemos que el requisito
de inscripción ha de flexibilizarse.
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individuo que está inscrito como demandante de empleo
en la correspondiente Oficina de Empleo
Y la Sentencia del TSJ del País Vasco
de 28 de noviembre de 2006 otorga
validez a un contrato de relevo con
un trabajador que tenía un contrato a
tiempo parcial indefinido en otra empresa, y causó baja voluntaria en esa
empresa, para inscribirse en el INEM.
A pesar de estas sentencias, el INSS
utiliza criterios vacilantes a la hora
de decidir si un trabajador puede ser
contratado como relevista. El INSS, en
efecto, mantiene que no se trata de
trabajador desempleado cuando se va
a contratar a alguien que ha causado
baja voluntaria en otra empresa, para
ser contratado sin solución de continuidad como relevista en otra.
Esta situación resulta defendible cuando una empresa contrata como relevista a alguien que causó baja voluntaria
ya hace meses en otra empresa. Pero
ofrece mayores dificultades cuando
la baja voluntaria es inmediatamente
anterior a la contratación.
No obstante, en tiempo muy reciente,
el INSS se ha pronunciado de manera
contraria en respuesta a una consulta formulada. Dice ahora el INSS, en
consonancia con las sentencias antes
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citadas, que, “a efectos de la jubilación
parcial, el trabajador relevista debe
encontrarse en situación de desempleado, entendiéndose por tal a todo
trabajador que demanda colocación
[…] porque carece de trabajo, con independencia de que la causa de esta
situación sea voluntaria o involuntaria,
aun cuando el trabajador s haya inscrito como desempleados el mismo día
de la celebración del contrato”.
En cambio, la respuesta es muy distinta cuando el relevista ha tenido
un contrato indefinido en la misma
empresa dentro de los 24 meses anteriores. En este caso, es necesario comprobar si la finalización del contrato
se acomoda o responde realmente a
alguna de las causas legales de extinción del vínculo laboral, que permita
descartar la sospecha de una encubierta amortización de puestos de
trabajo no autorizado a costa de una
jubilación especial. Esta comprobación
puede requerir la intervención de la
Inspección de Trabajo.
E
n esta ocasión es una trabajadora la que efectúa la consulta.
Durante muchos años ha convivido como pareja de un trabajador
casado, el cual se encontraba separado, también de hecho, de su esposa,
desde muchos años antes. Pregunta
si, en el actual marco legal, tiene derecho a la pensión de viudedad en el
caso de que su pareja fallezca.
Según la Ley de Seguridad Social, para
tener derecho a la pensión de viudedad es necesario:
1. Que el causante se encuentre en el
momento del fallecimiento en situación de alta o asimilada al alta.
2. Que el causante haya completado
un período de cotización a la Seguridad Social de 500 días dentro
de los cinco años inmediatamente
anteriores al fallecimiento, y éstos,
de forma interrumpida.
3. Si el causante estuviera en una situación que no genere obligación
de cotizar, el periodo de 500 días
deberá estar comprendido dentro
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de un período de cinco años anteriores al fallecimiento.
4. En cualquier caso, generará derecho a la pensión el causante que
hubiera cotizado 15 años.
5. Si el fallecimiento se produce como
consecuencia de accidente, sea o
no laboral, o por enfermedad profesional, no se exige periodo previo
de cotización.
En términos generales, el beneficiario de la pensión es el cónyuge superviviente, teniendo en cuenta que
éste solo es el que hubiera contraído
matrimonio con el causante, tanto si
el matrimonio estuviera formado por
una pareja de distinto sexo como si lo
fuera por personas del mismo sexo.
Así lo estableció la Ley 13/2005, que
modificó el Código Civil señalando
que el matrimonio tendrá los mismos
efectos cuando se celebra entre personas del mismo sexo.
El artículo 174 de la LGSS establece
que, en los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión corresponde a quien sea o haya sido cónyuge legítimo del causante, en cuantía
proporcional al tiempo de convivencia
con el fallecido.
No importa para ello la causa que hubiera determinado la separación o el
divorcio, siempre que el beneficiario
no hubiera contraído nuevo matrimonio o constituido una pareja de hecho
en los términos que exige la Ley.
En el caso de que el matrimonio hubiera sido declarado nulo, la pensión
de viudedad le corresponde al superviviente en cuantía proporcional al tiempo de convivencia, siempre que no se
haya casado otra vez y con la exigencia
de que no se aprecie mala fe.
La Ley 40/2007 modificó la legislación
en esta materia introduciendo precisiones especialmente en cuanto a la
distribución de la pensión en los casos
de concurrencia de beneficiarios.
Se establece que la pensión, en esos
casos, se le reconoce a cualquiera de
los beneficiarios en proporción al tiem-
po de convivencia con el causante. Dice la Ley que, en todo caso, el cónyuge
superviviente tiene derecho al cuarenta
por ciento de la pensión. Igual derecho
se concede al que, sin ser cónyuge del
causante, conviviera con él en el momento del fallecimiento.
Pero, en este último caso, deben concurrir en el superviviente los requisitos
necesarios para ser beneficiario de la
pensión.
Estos requisitos son:
1. Estar unido al causante en el momento del fallecimiento, formando
una pareja de hecho.
2. Tener ingresos inferiores al 50 por
cien de la suma de sus propios ingresos y los del causante durante el
año natural anterior al fallecimiento. Este porcentaje se reduce al 25
por cien si no hay hijos comunes.
3. Tener ingresos inferiores a 1,5 veces
el Salario Mínimo Interprofesional
vigente en el momento del fallecimiento. Tal límite se incrementa
en 0,5 veces el SMI por cada hijo
habido con el causante.
A estos efectos, se considera pareja de
hecho la constituida por quienes, no
teniendo impedimento para casarse,
conviven como matrimonio y pueden
acreditar, mediante el correspondiente
certificado de empadronamiento, una
convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del
causante, de una de duración ininterrumpida no menor de 5 años.
La acreditación se hace mediante la
certificación de la inscripción en el
Registro específico de la Comunidad
Autónoma o en el Ayuntamiento del
lugar de residencia, o mediante documento público (acta notarial) en el que
conste la constitución de la pareja.
Deducimos que la persona que efectúa la consulta no tiene derecho a la
pensión pues no cumple las exigencias
legales para ello. Bastaría con constituir pareja de hecho en la forma que
se ha indicado, para tener derecho a
la pensión. \
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