Defensa del DERECHO A LA IDENTIDAD del niño

E L CONTROVERSIAL LITISCONSORCIO DEL ART .255 DEL C ÓDIGO C IVIL 1
por MARÍA SILVIA VILLAVERDE
El procedimiento no se debe colocar en el vacío,
ya que las técnicas procesales tienen funciones
sociales y un pronunciado efecto sobre la
manera en que opera la ley sustantiva.
CAPPELLETTI Y GARTH2
SUMARIO: I. El caso: ¿Existió litisconsorcio entre el Ministerio Público de Menores y la
madre que prestó conformidad para promover la acción de filiación? II. El controversial
art.255 del Código Civil. A. Jurisprudencia B. Doctrina. III Interpretación armonizadora:
Seguridad jurídica vs.justicia.
I. El caso
¿Existió litisconsorcio entre el Ministerio Público de Menores y la madre que prestó
conformidad para promover la acción de filiación?
Para resolver el caso el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén debió interpretar el art.
255 del Código Civil, cuyo texto requiere la conformidad de la madre para que el
Ministerio Publico pueda iniciar la acción de reclamación de paternidad extramatrimonial,
en aquellos casos en que un niño o una niña aparecen inscriptos como de padre
desconocido.
La conformidad de la progenitora, conforme se señala en el voto del magistrado
preopinante “ha resultado conflictiva para la doctrina, acentuándose su crítica negativa
luego de la aprobación y ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño y su
consagración constitucional, en cuanto hace al derecho del niño a su identidad.”
La respuesta dada por el Tribunal articuló los derechos constitucional, civil-familiar y
procesal, a fin de resolver la cuestión de estado, conforme a “una concepción superadora
del formalismo para salvaguardar el derecho fundamental de la persona a conocer su
identidad, que goza de jerarquía constitucional”, teniendo en cuenta que “la Constitución
Nacional de 1994, al incorporar como parte de su texto, entre otros Tratados
internacionales, la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22º) ha dado
expresa jerarquía constitucional a un aspecto del derecho a la identidad personal. Este
derecho se realiza, entre otros, y en la medida de lo posible, en conocer a los padres y ser
cuidado por ellos (art. 7º Convención sobre los Derechos del Niño)” y “que el artículo 255
del Código Civil debe interpretarse actualmente a la luz de lo establecido en la Convención
de los Derechos del Niño”.
1
Publicado en la Revista de Derecho Procesal, 2006-2, Litisconsorcio, intervención de terceros y tercerías,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006.
2
CAPPELLETTI Y GARTH, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer
efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p.13.
Así, la Sala Civil3 del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén en la causa
“M.M.L.c/C.J.s/FILIACIÓN”4, el 29/11/2005, debió determinar si el decisorio recaído en la
acción de filiación iniciada por el Ministerio Pupilar, en uso de las facultades conferidas
por la norma mencionada y con la conformidad de la madre de la niña, había producido los
efectos propios de la cosa juzgada, respecto a igual acción promovida, con posterioridad,
por la progenitora.
En efecto, la madre, actora en el segundo proceso, en representación de su hija menor,
inició acción de filiación extramatrimonial, a cuyo progreso el demandado opuso la
excepción de cosa juzgada, con fundamento en la existencia de una acción anterior, que a
idénticos fines promoviera el Ministerio Pupilar - con conformidad materna- en uso de las
facultades conferidas por el art. 255 del Código Civil, y que, con posterioridad, desistiera.
La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia de la instancia de mérito, que receptaba la
defensa por considerar que, al haber suscripto la actora la demanda conjuntamente con el
Ministerio Pupilar, se había constituido en parte, dándose en el supuesto la triple identidad
que la tornaba procedente.
Ante el recurso de inaplicabilidad de ley deducido por la progenitora, el Tribunal Superior
de Justicia neuquino declaró su procedencia por errónea interpretación del art. 255 del
Código Civil, y del instituto de la cosa juzgada desde que no se consolidó la triple
identidad (sujetos, objeto y causa):
“la acción de filiación es del hijo, en cuya representación actúa el
Ministerio, y no de la madre, la que no es litisconsorte ni tiene participación
en el proceso, de manera que su autorización sólo resulta necesaria para
promover la acción judicial. El defensor actúa en representación directa del
menor y no de la madre. [...] La participación de la Sra. M. se ha
limitado a suscribir la demanda, como forma de acreditar su conformidad con el
inicio de la acción; mas no ha firmado, por ejemplo, el escrito de
desistimiento, lo cual confirma la tesis de la ausencia de su participación en la
causa.”
“el Ministerio Público cuente con legitimación activa, y la conformidad
expresa de la madre, reitero, sólo constituye un requisito para iniciar la
acción. En nuestro derecho, las funciones del Ministerio Público coexisten con
las del representante legal del menor, pero éste no sólo puede actuar de manera
promiscua, sino directamente. Este Ministerio, en la anterior acción, actuó en
forma supletoria, a fin de impedir la frustración de un derecho.”
3
Integrada por los magistrados Dres. Roberto O. Fernández, Ricardo T. Kohon, Eduardo F. Cía, Jorge O.
Sommariva y Eduardo J. Badano.
4
http://www.jusneuquen.gov.ar/informacion_abogados/index_informacion_abogados.htm
II. El controversial art.255 del Código Civil.
El artículo 255 del Código Civil constituye un caso especial de ejercicio de la acción de
reclamación de filiación extramatrimonial y su texto dio origen a divergencias ya durante
la etapa de redacción.5 Dispone que en todos los casos en que un niño aparezca inscripto
como hijo de padre desconocido, el Registro Civil debe efectuar la comunicación al
Ministerio Público de Menores, el que debe procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto, puede promover la acción
judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo.
Como, con acierto, señala el magistrado Fernández del Tribunal Superior de Justicia
neuquino, la conformidad de la progenitora “ha resultado conflictiva para la doctrina,
acentuándose su crítica negativa luego de la aprobación y ratificación de la Convención
sobre los Derechos del Niño y su consagración constitucional, en cuanto hace al derecho
del niño a su identidad.”
Este espinoso requisito legal para que el Ministerio de Menores pueda promover la acción
de filiación halla su fundamento en el resguardo del derecho a la intimidad de la mujer, que
podría menoscabarse ante una investigación sobre sus relaciones íntimas –llevada a cabo
por el Ministerio Público, sin su conformidad.
A) Jurisprudencia
Previo a dedicarme a la controversia doctrinaria, he de referirme sucintamente a dos
significativos casos de jurisprudencia, cuya respuesta gira en torno a la interpretación del
art.255 del Código Civil:
a) En el caso a resolver por la Cámara Nacional Civil, Sala M, del 22/7/19916, la
madre de una niña había denunciado el nacimiento de su hija y prestado
conformidad para iniciar la acción de acuerdo al art. 255 del Código Civil,
comprometiéndose a aportar prueba documental y prueba informativa. Para el Juez
de Primera Instancia, los términos del acta resultaron suficientes para legitimar al
Ministerio Público a actuar por si solo, pero –como destaca Kemelmajer de
Carlucci7- la Cámara “parece sostener la opinión contraria”, pues a pesar de haber
confirmado la sentencia, lo hizo porque medió ulterior ratificación de la madre ante
el juez de la causa.
Por lo tanto, de acuerdo a la doctrina emergente del fallo, la conformidad materna
debe ser prestada en el proceso, demandando la madre en forma conjunta con el
Ministerio Público de Menores o ratificando después de la demanda, de modo que la
representación necesaria del menores se hace parte en el juicio (arts.264 inc.4 y 274
5
MENDEZ COSTA, Josefa, La filiación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, pp.284-287.
MENDEZ COSTA, Josefa, Visión jurisprudencial de la filiación, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997,
p.229-232; GIL DOMINGUEZ, Andrés; FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa, derecho
constitucional de Familia, T.II, Ediar, Buenos Aires, 2006, pp.765-767; LL 1991-E-436; E.D.145-423.
7
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Derecho de familia. Filiación biológica”, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, N° 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p.340.
6
Código Civil) con la asistencia letrada del asesor de menores, quien a su vez ejerce
la representación promiscua prevista en el art.59 del Código Civil
En este caso, la madre había opuesto falta de legitimación activa, cuando ya el
Ministerio Público se hallaba actuando, pero su pretensión fue rechazada. En la
apelación argumenta que la falta de legitimación debía haberse admitido porque el
asesor no puede iniciar la acción de filiación sin conformidad expresa de la madre y
que el acta suscripta era insuficiente para ello.
El asesor de menores de Cámara había solicitado la confirmación del
pronunciamiento del juez de primera instancia enfatizando que la apelación se
dedujo con posterioridad a la segunda presentación de la madre en la asesoría de
menores y a su ratificación ante el juez de la causa.
En su detallado dictamen, cuya lectura se recomienda por sus significativos aportes
argumentales en torno al problema, se sostuvo que no es necesaria la conformidad
materna para la investigación extrajudicial (art.255 del Código Civil, 1ª.parte) y que
el consentimiento dado al inicio para que el Ministerio Publico entable la acción es
suficiente y definitivo hasta la sentencia y la inscripción, no siendo necesaria su
reiteración para trámites ulteriores a la iniciación del proceso.
b) En sentido diverso, si bien siempre exigiendo la conformidad materna para
promover la acción de filiación por parte del Ministerio Público de Menores, en una
sentencia posterior de la Cámara Nacional Civil, Sala B, del 16/8/19968, se resolvió
de los términos del acta labrada ante la Asesoría de Menores “resulta la voluntad de
la progenitora de que se intente determinar la filiación paterna de su hijo, a cuyo fin
precisamente se dedujo la demanda”.
En la providencia recurrida del juez de primera instancia se había dejado sin efecto
la resolución que admitiera la legitimación de la asesora de menores para promover
el reclamo de filiación paterna, en virtud de que dicha funcionaria carecería de la
conformidad expresa de la madre para ello exigida por el art. 255 del Código Civil,
porque en el comparendo de la madre ante la asesoría habría limitado su aprobación
a que el presunto padre del niño fuera citado a fin de efectuar el reconocimiento de
su hijo, pero no para iniciar el proceso judicial.
La madre había invocado que la conformidad prestada en aquella oportunidad se
limitaba a que la Asesoría intentara el reconocimiento del menor por parte de padre;
ante dicho argumento la sentencia de Cámara puntualiza que tal manifestación
materna “habría resultado totalmente innecesaria e ineficaz, puesto que siendo el
reconocimiento de un hijo un acto jurídico de carácter individual y unilateral (conf.
art. 250, Cód. Civil), para que el padre lo efectúe no se requiere el consentimiento
materno”.
Adviértase que en el Dictamen del Representante del Ministerio Pupilar ante la
Alzada, cuyos argumentos la Cámara expresamente “comparte –y hace suyos” se
aclara que “la madre del menor comparece en los términos del art. 255 del Cód.
Civil y, por tanto, en ese marco normativo solicita que se cite al demandado,
proporcionando el nombre del mismo.”
LL 1997-F-786: “Ministerio Público de Menores y otro c. F., P. H.” - Colección de Análisis Jurisprudencial
Derecho de Familia - Marcos M. Córdoba, 243
8
En el mismo instrumento se puso de resalto que: “El art. 255 del Cód. Civil
privilegia el derecho de filiación del menor, resguardando el derecho a la intimidad
de la madre de sangre. El ejercicio de este último no puede ser abusivo, sino que
debe ser consecuencia del ejercicio responsable de su maternidad, de manera que
basta su inicial conformidad, proporcionando el nombre del progenitor del menor,
para que el Ministerio de Menores inicie y prosiga el juicio de reclamación de
estado del menor hasta la sentencia y su inscripción”.
B) Doctrina
Grosman9 entiende que, si bien la doctrina mayoritaria considera adecuado que -ante el
fracaso de las gestiones extrajudiciales para el reconocimiento- la madre tenga el derecho a
oponerse a la iniciación del juicio de filiación por parte de Ministerio Público de Menores,
la exigencia de conformidad de la madre se halla derogada implícitamente en virtud del
derecho a la identidad del niño garantizado por los arts.7 y 8 del Convención de los
Derechos del Niño, de jerarquía constitucional conforme al art.75 inc.22 de la Constitución
Nacional.
En el misma línea interpretativa que Grosman y Arianna, sostienen Gil Domínguez, Famá y
Herrera10 que, más allá del vacío jurisprudencial sobre la posibilidad de iniciar y proseguir
el proceso sin la conformidad materna expresa, “a la luz de la regla del reconocimiento
constitucional vigente, la conformidad o no del madre no puede ser un requisito sine qua
non” para el inicio de la acción judicial”, cuyo fin es el respeto de un derecho de raigambre
constitucional como lo es el derecho a la identidad.
En sentido contrario, Méndez Costa 11 considera que si fracasan los intentos realizados para
lograr el reconocimiento paterno, el Ministerio Público de Menores podrá promover la
acción de filiación y continuar el proceso, “exclusivamente cuando la madre consienta
expresamente en ello”. Agrega que la conformidad materna no es un mandato a favor del
Ministerio sino solamente “un requisito indispensable para configurar la personería activa
en el proceso, al que aquella queda vinculada como parte, en litis consorcio, representando
al hijo menor”.
Cabe mencionar que Méndez Costa repara en que el art. 255 del Código Civil “no hace
hincapié en la capacidad de obrar de la madre ni necesariamente vincula su consentimiento
con una expresión de la autoridad parental de que no goza si es menor de edad (264 bis
Código Civil)”. Por lo que basta la calidad de “madre” para otorgar la conformidad y
remover “el obstáculo a la actuación directa del Ministerio de Menores”.
GROSMAN, Cecilia P., “Comentarios a los arts.240 a 263 del Código Civil”, en Bueres, Alberto J. (dir.) y
Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial,
Artículos 1/494, Parte General. Familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t.1, p.1154. Ver nota 14: XII
Encuentro Nacional de Magistrados y funcionarios de la Justicia de Menores”
GROSMAN, Cecilia P. y ARIANNA, Carlos, “Hacia una mayor efectividad del art.255 del Código Civil”, JA
1992-II-692.
10
GIL DOMINGUEZ, Andrés; FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa, derecho constitucional de
Familia , T.II, Ediar, Buenos Aires, 2006, p.768
11
MENDEZ COSTA, Josefa, La filiación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, p.288.
9
Zannoni explica que la legitimación activa para promover el juicio de filiación resulta del
art.255 del Código Civil aun cuando es la madre la que ejerce la patria potestad del niño
(art.264 inc.4 Código Civil) y, en consecuencia, su representante en el proceso (art.274 del
Código Civil). Prosigue, argumentando que “en los hechos, la conformidad materna la
coloca procesalmente en calidad de litisconsorte con el Ministerio Público y que el juicio
ha de tramitar con su intervención como parte actora, en representación del hijo menor.
Bossert y Zannoni12 consideran que el consentimiento de la madre debe persistir durante
todo el trámite procesal, por lo que el Ministerio Publico no puede continuar la acción
frente al desistimiento de la madre, sin que a ello obste la circunstancia de que el
Ministerio Público sea litisconsorte. Pues el desistimiento del proceso significa que ha
dejado de existir la conformidad requerida por el art.255 del Código Civil para que el
Ministerio Publico pueda actuar a pesar del desistimiento de la madre.
En este punto de su desarrollo argumental, Zannoni observa que en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires podría invocarse art.54 inc.a de la ley 24.946 de Ministerio Público13 a fin
de dar sustento a la habilitación del Ministerio Público para continuar la acción, pues el
mencionado precepto habilita al defensor público de menores e incapaces a entablar en
defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes en forma autónoma o juntamente con
sus representantes necesarios. De este modo, prosigue Zannoni, “no obstante el
desistimiento materno, el asesor de menores continuaría la acción directamente ejerciendo
el solo la representación del actor”. Concluye señalando que dicho análisis resulta errado al
“presuponer que el Ministerio Público ejerce una acción independiente del consentimiento
que, según la ley de fondo, debe pervivir en la madre”. Pues el desistimiento materno –en
tanto la progenitora ejerce la patria potestad del hijo- significa la falta de consentimiento,
para el futuro, a fin de continuar la acción de filiación.
En sentido diverso, Grosman14 considera que una vez abierta la vía judicial por haber
prestado la madre su conformidad para el inicio de la acción, el Ministerio se halla
facultado para proseguirla, “pese a una voluntad contraria de la progenitora, sin perjuicio de
la intervención de la madre en el proceso”. Considera que el Ministerio Público de Menores
es titular de una acción autónoma en defensa de los derechos del niño; por lo tanto ante la
renuncia de la madre a defenderlos, el Asesor de Menores debe impulsar el proceso pese al
desistimiento de la madre, a fin de defender el derecho amenazado.
12
BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad, Astrea,
Buenos Aires, 1985, p.146.
ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia. Astrea, Buenos Aires, 3ª.edic.act.y ampl., 1998,
t.2, pp.404-5
13
Cabe mencionar que Gil Domínguez, Famá y Herrera habían recordado las amplias facultades que otorga
esta ley a los Defensores de Menores, entre ellas, a promover acciones en forma directa. GIL DOMINGUEZ,
Andrés; FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa, derecho constitucional de Familia , T.II, Ediar,
Buenos Aires, 2006, p.768
14
GROSMAN, Cecilia P., “Comentarios a los arts.240 a 263 del Código Civil”, en Bueres, Alberto J. (dir.) y
Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial,
Artículos 1/494, Parte General. Familia, Hammurabi , Buenos Aires, 1995, t.1, pp.1154-5.
También Azpiri15 entiende que el Ministerio Público puede continuar la acción, a pesar del
desistimiento de la madre. Fundamenta su idea en que la acción de reclamación de
paternidad corresponde al hijo y en que el art.255 del Código Civil le otorga al Ministerio
de Menores la facultad de actuar en su nombre y representación. En consecuencia, la madre
no es litisconsorte ni tiene participación especial en el proceso. Su rol se agota al prestar la
conformidad para promover la acción, por lo tanto su desistimiento no puede poner fin a la
acción iniciada. En este caso la madre no actúa en representación del hijo, sino que presta
conformidad en su propio nombre.
Recuérdese que el requisito legal de la conformidad materna para la promoción de la acción
por parte del Ministerio Público contempla el derecho a la intimidad de la madre, por ello
se sostiene que cuando la madre otorga el consentimiento no actúa en representación del
hijo, sino que está permitiendo la investigación de su relaciones intimas –conforme al
fundamento que se tuvo en mira cuando se redactó la norma. Entonces, cuando presta
conformidad autoriza la acción, que el Ministerio Público iniciará en representación del
niño.
Prosigue Azpiri señalando que, según el texto del art.255 del Código Civil, la conformidad
es exigida para “promover la acción judicial”, por lo que con ello se agota la actividad
materna en el proceso. Considero que “hacerse cargo del texto legal” significa respetar el
significado de las palabras, no prescindiendo de ellas sin dar razón plausible, pues “los
términos empleados por el legislador no son superfluos, sino que han sido empleados con
algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir conceptos”.16 Mayor es la exigencia de
dar razones para prescindir de las palabras cuando se halla en juego el derecho a la
identidad de un niño, consagrado por la Convención de los Derechos del Niño (art.7 y 8).
Finalmente, invoca Azpiri la responsabilidad por los actos propios, en virtud de la cual no
podría modificarse una decisión libremente adoptada si con ello se dañan derechos de
terceros: la madre dio su conformidad libremente, su voluntad produjo efectos juridicos y
su modificación menoscaba el derecho de su hijo.
Zannoni advierte que tras el desistimiento materno puede hallarse, en algún caso,
encubierta una negociación repudiable a los intereses del hijo; “pero no es menos cierto que
puede, también, deberse a razones de índole personal, intima, que aconsejan no proseguir la
causa”. Frente a ello, considera que ha de “privar el carácter voluntario que, desde el inicio,
posee la actuación judicial”.
III Interpretación armonizadora: seguridad jurídica vs.justicia.
En el caso resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén se
interpretó que la acción de filiación es del hijo, en cuya representación actúa el
AZPIRI, Jorge Osvaldo, “Filiación”, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires,
1992, t.II, ítem 16, p.397.
16
Jurisprudencia sintetizada sobre Interpretación de la ley, en JA del 9/10/1996, N° 6006. Sumarios extraídos
del Boletín confeccionado por la Oficina de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
15
Ministerio, y no de la madre, la que no es litisconsorte ni tiene participación
en el proceso, de manera que su autorización sólo resulta necesaria para
promover la acción judicial. El defensor actúa en representación directa del
menor y no de la madre.
En consecuencia, en el primer proceso la participación de la progenitora se limitó a
suscribir la demanda, como forma de acreditar su conformidad con el
inicio de la acción; mas no ha firmado, por ejemplo, el escrito de
desistimiento, lo cual confirma –según el tribunal- la tesis de la ausencia de su participación
en la causa
El Ministerio Público cuenta con legitimación activa, y la conformidad expresa de la madre
sólo constituye un requisito para iniciar la acción. Se señaló que las funciones del
Ministerio Público coexisten con las del representante legal del menor, pero éste no sólo
puede actuar de manera promiscua, sino directamente. El Ministerio, en la anterior acción,
actuó en forma supletoria, a fin de impedir la frustración de un derecho.
Por ello, el Superior Tribunal ordenó recomponer el litigio mediante la revocación de la
sentencia de grado, en lo que fuera materia de recurso y análisis, rechazando la excepción
de cosa juzgada, porque la madre –accionante en el segundo y actual proceso filiatorio- no
fue litisconsorte en el anterior proceso en el que se limitó a prestar conformidad para el
inicio de la acción, y ordenando la continuación del segundo proceso -iniciado por la
progenitora- en la instancia de origen procurando lograr una eventual decisión favorable a
la pretensión perseguida.
Sucintamente, he de espigar los argumentos del razonamiento judicial del voto que hará
mayoría, para evidenciar la compleja interacción entre el derecho constitucional, el derecho
civil de familia y el derecho procesal:
a) En primer lugar se exponen los valores en juego en la causa, que “a primera vista,
parecen difícilmente conciliables”. Por un lado, el valor seguridad jurídica –cosa juzgadaque afecta a un adulto y que halla su norte en un principio procesal ordenador; por otro
lado, el valor justicia -derecho a la identidad e igualdad de las filiaciones o derecho a la no
discriminación- que afecta a un niño y que halla su norte en el respeto a un derecho humano
esencial.
b) Seguidamente, se pone de relieve que en la solución de este conflicto de intereses, no se
ha de dejar de lado “el interés superior del niño de conocer su identidad biológica”, que
“también importa al accionado, por cuanto quedará dirimido, certeramente, mediante la
prueba pertinente, si existe vínculo entre la menor y el presunto padre”
c) Se dedica una mención especial a la significación que en Argentina reviste el derecho al
conocimiento de la historia personal, que “se relaciona directamente con el derecho a la
vida, derecho que merece altísima estima, y ésta se configura con el de tener una vida
digna, dignidad difícil de alcanzar cuando no se sabe de dónde se proviene. El derecho a la
identidad, como condición esencial del derecho a la autonomía y al desarrollo, constituye el
núcleo del derecho a la intimidad; el derecho a la personalidad comprende el derecho a
conocer los propios orígenes”
d) En el caso concreto, conforme al principio de proporcionalidad “se inclina la balanza a
favor del derecho a la identidad”.
Pues “en la redacción actual del art. 255 del Código Civil, el Ministerio
Público debe procurar la identificación y el reconocimiento paterno de los
menores nacidos sin padre conocido. La norma brinda incentivos para que los
individuos se comporten eficientemente y se manejen con precaución. Y la
participación de la madre se requiere al solo efecto de iniciar la acción, sin
que ello la constituya, necesariamente, en parte”
Además, se busca salvaguardar un derecho personalísimo que se encuentra no
solamente en la base de lo que denominamos acciones de estado, sino en la
personalidad misma del individuo; esto es, el derecho a la identidad
Por lo tanto, no resulta “admisible la defensa de cosa juzgada esgrimida por la parte
demandada, desde que los supuestos fueron diferentes, y no se consolidó la triple identidad
(sujetos, objeto y causa) que autorizara la aplicación de aquel instituto procesal.”
e) Finalmente, la argumentación puntualiza que la interpretación propiciada trasunta “una
concepción superadora del formalismo para salvaguardar el derecho fundamental de la
persona a conocer su identidad, que goza de jerarquía constitucional.”
Se explicita que la línea de razonamiento seguida “se adecua a la jurisprudencia de la Corte
según la cual los jueces no pueden limitarse a decidir los problemas humanos que encierran
los asuntos de familia, mediante una suerte de fórmulas o modelos prefijados,
desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar
(doctrina de Fallos: 323:91)”. Pues “lo contrario importaría la aplicación mecánica de
normas fuera del ámbito que le es propio, haciendo gala de un ciego ritualismo
incompatible con el debido proceso adjetivo.”
Como corolario, se cierra el voto haciendo énfasis en las particularidades del caso y en el
principio del interés superior del niño: “una interpretación armonizadora del ordenamiento
jurídico, permite concluir que la conformidad requerida a la madre biológica, en el artículo
255 del Código Civil, no la convierte en litisconsorte del Ministerio Público, salvo que
expresamente ella se constituya en parte”. Enfatiza finalmente que: “La decisión que se
propicia tiene en cuenta.... las particulares circunstancias del caso y que ello es lo que
aconseja el principio del interés superior del niño.”