7. Instituciones jurídicas afines a las arras. Diferencias

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7. Instituciones jurídicas afines
a las arras. Diferencias
Vamos a examinar, si bien de manera breve, las diferencias entre
algunas figuras jurídicas que pueden llegar a confundirse con el pacto
arral, pero que tienen una serie de notas distintivas y definitorias que
las distinguen claramente de las arras.
7.1. Prenda.
Aún siendo, tanto la prenda como las arras, medios tendentes a
asegurar o garantizar el cumplimiento de la obligación principal, existen una serie de diferencias que individualizan cada figura.
Por lo que se refiere a la prenda, el Código Civil sólo admite la prenda de cosas o de derechos incorporados a títulos-valores. La STS de
26 de Septiembre del 2002 (LA LEY JURIS: 7810/2002), establece
que “la prenda de derechos es el derecho real de prenda que no recae
sobre una cosa, sino sobre un derecho y al acreedor pignoraticio se le
transmite, no la posesión de la cosa, sino el poder en que el derecho
consiste, que le permite realizarlo. En el caso de prenda sobre derecho de crédito se producen los mismos efectos que la posesión, por la
notificación al deudor y por la facultad del acreedor pignoraticio de
percibir directamente el crédito que ha sido objeto de aquella prenda”.
El art. 1864 del Código Civil, por su parte, señala solamente como
posibles objetos de la prenda “las cosas muebles que están en el
comercio, con tal de que sean susceptibles de posesión”. De esta
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forma, sólo son pignorables las cosas muebles, si por el contrario se
tratara de inmuebles serían hipotecables, pero nunca pignorables193.
El art. 1863 del Código Civil, por otra parte, establece como requisito para la constitución de la prenda, la entrega de la posesión de la
cosa pignorada194. Por su parte, el art. 1922.2 del Código Civil, reconoce el derecho de preferencia que tiene el acreedor pignoraticio, y
vuelve a exigir la transmisión de la posesión195.
Quedan vedados a la prenda los derechos que no sean susceptibles de posesión196.
En el contrato de arras, el vendedor que recibe una cosa fungible,
adquiere no sólo la posesión, sino la propiedad condicionada; si se
resuelve el contrato por incumplimiento, no devolverá lo recibido sino
que entregará una cosa de la misma especie e igual cantidad.
En caso de incumplimiento del contrato de prenda, el acreedor pignoraticio se verá obligado a acudir a los tribunales para cuantificar el
valor, para proceder a la enajenación de la cosa y resarcirse con su
producto, mientras que en el contrato de arras el que recibe las arras
simplemente se las adjudica definitivamente197.
193. CANO RODRÍGUEZ DE VELASCO, JOSE IGNACIO. “La posesión, el usufructo
y la prenda de derechos”. J. M. Bosch editor, Barcelona, 1992.
194. El art. 1863 del Código Civil, dispone: “Además de los requisitos exigidos en
el artículo 1.857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en
posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo”.
195. Vid. en este sentido, PRIETO ESCUDERO, MIGUEL. “Distinción del privilegio de
crédito con otras figuras afines”. Revista actualidad civil Nº 2, Enero, 2006, pags. 146 a 156.
196. CRUZ MORENO, MARIA. “La prenda de créditos”. RCDI, nº 618, 1993, pag.
1273. Vid. el interesante trabajo de SALINAS ADELANTADO, CARLOS. “La nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre la prenda de saldos: historia de una rectificación”.
Diario La Ley, 1998, Ref.º D-100, Tomo 2. En contra de esta opinión, WINDSCHEID,
BERNHARD. “Diritto delle Pandette”, trad. It., I, Torino, 1930, pags. 870 y 871, con una
posición, a mi juicio, excesivamente voluntarista, afirma que el acreedor puede obtener
incluso la posesión material de la cosa, puesto que así no se distrae la función de garantía. Vid, en este sentido, la Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre Hipoteca Mobiliaria
y prenda sin desplazamiento de la posesión.
197. VILALTA NICUESTA, ESTHER y MENDEZ TOMAS, ROSA M. Op. cit. pag. 16.
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Mayores problemas plantea la cuestión en el caso de que los contratantes recojan en el documento las expresiones “señal o prenda”,
que pueden inducir a confusión. La STS de 2 de Diciembre de 1988
(LA LEY JURIS: 11291-R/1989) lo soluciona de la siguiente manera:
“Igual solución desestimatoria es de llegar en cuanto al motivo segundo, formulado, al amparo del número 5.º del artículo 1692 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, por pretendida infracción del artículo 1281 del
Código Civil, porque al establecer el documento privado de 31 de
mayo de 1977, reflejador de la compra-venta en cuestión, la recepción
por la vendedora doña María de los Dolores S.M. de la cantidad de
cinco millones de pesetas como señal o prenda por la venta de una
casa en ruinas designada como de su propiedad, situada en
…………… y cuyo total hasta 18 millones de pesetas se le entregarían al contado en el momento de hacer la escritura en la Notaria el día
30 de abril de 1977, claramente está poniendo de manifiesto, como
certeramente ha sido apreciado por la Sala sentenciadora de instancia
que la indicada suma de cinco millones de pesetas entregada a nombre de la entidad compradora y recibida por la vendedora responde no
a arras penitenciales, en previsión de un posible desistimiento o retroacción que se autorizaba de antemano, ni a arras penales, derivada de
entrega hecha en garantía de la indemnización que pudiera originar el
incumplimiento, ni tan siquiera de meras arras confirmatorias, consistente en la entrega de una cantidad en señal de confirmación del contrato, una vez perfeccionado éste, que como de tal índole es de atribución al total precio fijado a la compraventa, con la consiguiente obligación de devolución cuando el contrato se resuelve por incumplimiento atribuido al vendedor, sino simplemente de la entrega de una
suma asignada al precio total, y como anticipo parcial del mismo, porque, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 24 de noviembre de 1926, 11 de octubre de 1927, 8 de julio de 1933, 5 de junio
de 1945, 22 de octubre de 1956, 1 de abril de 1958, 20 de mayo de
1967, 10 de diciembre de 1970, 17 de febrero de 1982 y 10 de marzo
de 1986, las arras tienen un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva, solo susceptible de apreciar como existentes
cuando se evidencia una voluntad indubitada de las partes en tal sentido, emanante de una adecuada interpretación del contrato, que es
precisamente lo efectuado por el Tribunal "a quo", puesto que las palabras y los términos del referido documento privado de 31 de mayo de
1977 ponen de manifiesto que la controvertida suma de cinco millo-
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nes de pesetas respondía tan solo a la efectividad en parte del total
precio de 18 millones de pesetas fijado a la compraventa de que se
viene haciendo mención y por tanto con asignación al mismo”198. Por
lo que se deduce que la palabra “prenda” no está recogida en el contrato como un término técnico-jurídico, sino en lenguaje vulgar como
prueba o signo199.
7.2. Prenda irregular.
La prenda irregular es la dación en garantía de una determinada
cantidad de cosas muebles fungibles (dinero, mercancías, títulos200) a
un acreedor que, al recibirlas, se convierte en propietario de las mismas, debiendo devolver, en caso de que su crédito se extinga,
mediante el pago o de otro modo (que no sea el de aplicación del
específico modo satisfactorio de la garantía), otro tanto de la misma
especie y calidad, y en caso contrario, tan sólo el tantumdem correspondiente al eventual exceso de valor de dichas cosas en relación al
montante del crédito garantizado201.
Equivale a dinero efectivo un pagaré, así, la STS 11 de Diciembre
del 2002 (LA LEY JURIS: 1289516/2002), recoge: “Como conclusión,
que la realidad es la articulación de una garantía prendaria sobre una
imposición a plazo fijo, que aunque los demandados lo articularon a
través del pagaré, no es un título valor porque no ha entrado en el tráfico mercantil y carece de garantía real por ello. Se trata de una prenda irregular, porque la entrega de un pagaré equivale a la entrega de
dinero y aunque aparece amparada la operación en una imposición a
plazo es con garantía de dinero efectivo”.
198. En el mismo sentido, SSTS de 11 de Octubre de 1927 y 16 de Enero de 1933.
199. Vid. AMOROS GUARDIOLA, MANUEL. “La garantía patrimonial y sus formas”.
Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, 1972.
200. Vid. en este sentido, el interesante trabajo de PANTALEÓN PRIETO, FERNANDO. “Prenda de créditos: nueva jurisprudencia y tarea para el legislador concursal”. Diario La Ley, 1997, Ref.º D-316, Tomo 6.
201. CRUZ MORENO, MARIA. “La prenda irregular”. Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de España. Centro de estudios registrales. Madrid, 1995, pag. 21.
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En la prenda irregular los bienes objeto de prenda son fungibles, al
igual que en las arras, la diferencia se sitúa en que, mientras la prenda irregular sirve de garantía únicamente a quien la recibe, las arras
serán garantía para el adquirente y para el transmitente.
Por otro lado, la posibilidad de la “restitutio ad duplum” exige para
el bien objeto del arra una fungibilidad incompatible con el concepto
riguroso de la prenda202, existiendo una total autonomía de las figuras
ya que, en caso de incumplimiento, las arras se imputan a la prestación debida, y para los supuestos de prenda irregular no se produce
dicha imputación203.
Las diferencias entre las arras y la prenda irregular se pueden establecer por su distinta funcionalidad: función satisfactoria en las primeras y función directa de garantía en la segunda204. Como se puede
apreciar, arras y prenda irregular son dos institutos de garantía pero
con características radicalmente distintas.
La prenda irregular se constituye, normalmente, con carácter unilateral y sólo garantiza el cumplimiento de la obligación del sujeto que
la da, mientras que las arras penales tienen, como regla general, una
naturaleza bilateral y también sirven para garantizar la obligación que
corresponde cumplir a quien las recibe205.
La prenda irregular también se diferencia de la prenda, puesto que aunque el contrato de prenda irregular tenga, como tiene,
una causa o función de garantía, no significa que eso haya de traducirse en la creación, por su través, de un derecho real de
garantía 206.
202. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 21.
203. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 224. Vid. también el magnífico
trabajo de JORDANO FRAGA, FRANCISCO. “Prenda regular, prenda irregular y prenda
de crédito”. Anuario de Derecho Civil. Enero-Marzo, 1990, pags. 305 a 327.
204. HERNÁNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 82.
205. QUESADA GONZALEZ, MARIA CORONA. “Estudio de la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo sobre las arras”. Editorial Aranzadi Civil, Junio 2003, nº 5, pag. 29.
206. JORDANO FRAGA, JESUS. “Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo
de 18 de Julio de 1989”. A.D.C., 1990.
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7.3. Intermediación.
Es de uso común la labor de intermediación en el tráfico mercantil, sobre
todo en negocios de compraventa de viviendas a través de inmobiliarias.
El propietario encomienda, a veces con exclusividad, la gestión de
venta de su vivienda a un tercero (agencia inmobiliaria) que actúa
como intermediario, con un encargo expreso de venta del bien en
cuestión, casi siempre por escrito y con la siguiente fórmula tipo: “por
la presente les autorizo a que procedan en mi nombre a la venta del
inmueble de mi propiedad …”, este encargo se encuadra por imperio
del art. 1727 del Código Civil como contrato de mandato de gestión207.
Por lo que se refiere a estas “formulas tipo” que, entiendo, son equiparables a las condiciones generales de la contratación208 o a los contratos de adhesión209, se ha dicho por la doctrina científica que “la liber207. El art. 1727 del Código Civil, establece: “El mandante debe cumplir todas las
obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato. En lo
que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo
ratifica expresa o tácitamente.” En este sentido, nos parece sumamente interesante el
trabajo de PEREZ JIMÉNEZ, MARIA TERESA. “Contrato de mediación inmobiliaria”
Actualidad Civil Nº 4, Quincena 16 - 28 Feb. 2005, Tomo I, pág. 465.
208. Sobre las condiciones generales de la contratación vid. URIA GONZALEZ,
RODRIGO. “Reflexiones sobre la contratación mercantil en serie”. R.M.D. nº 62, 1956,
pags. 221 a 241. GENOVESE, ANTEO. “Le condizioni generali di contratto” N.R.D.C.,
Padova, 1954. KOCH, C.F. “Die neuen Gerschäftsbedingungen der banken”, Z.G.H.,
1934, pags. 241 a 259. GARCIA AMIGO, MANUEL. “Sobre la naturaleza de las condiciones generales de los contratos”. Revista de Derecho Privado, Ed. Edersa, 1965.
LOPEZ SÁNCHEZ, MANUEL ANGEL. “Las condiciones generales de los contratos en el
derecho español”. Revista General de Legislación y Jurisprudencia nº 4, Editorial Reus,
1997. ULMER, PETER. “Diez años de la ley alemana de condiciones generales de los
contratos, retrospectiva y perspectivas”. Anuario de Derecho Civil, 1988. ALFARO AGUILA-REAL, JESÚS. “La interpretación de las condiciones generales de los contratos”.
Revista de derecho mercantil nº 183-184, 1987. PINTO MORENO, ANTONIO. “El problema de las condiciones generales de los contratos y la directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores”. Revista de derecho mercantil nº 219, 1996.
209. En relación con los contratos de adhesión, vid. STS de 20 de Julio de 1994 (LA
LEY JURIS: 945/1994): “es abusiva y nula la cláusula de sumisión expresa redactada
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tad, fundamento de la autonomía de la contratación, no existe verdaderamente en el comprador, que ha de aceptar las cláusulas generales
para obtener lo que necesita, obligado a ello por el monopolio de hecho
o de derecho que las empresas del ramo imponen”210. A este respecto,
De Castro ha señalado que “las asesorías de las grandes empresas
aguzan su ingenio para descargar a sus compañías de cualquier responsabilidad, a la vez que procuran encadenar al cliente de modo y
forma que la voluntad del empresario sea soberana para decidir sobre
cualquier contingencia posterior a la perfección del contrato”211.
209. previamente en contrato de adhesión, no negociada individualmente y sin
influjo del consumidor en su contenido”; STS de 22 de Julio de 1992 (LA LEY JURIS:
66-5/1993): “la contratación por adhesión no es por sí mismo fuente automática de
nulidades”; SAP de Málaga, de 19 de Enero del 2004: “encontrándonos en presencia
de un contrato de adhesión cuyas cláusulas han sido confeccionadas únicamente por
uno de los intervinientes con la consiguiente limitación del principio de autonomía de la
voluntad, hay que ser especialmente escrupulosos a la hora de determinar el alcance
de sus estipulaciones, con la finalidad de evitar que se produzcan por dicho motivo
situaciones perjudiciales para la parte más débil como consecuencia de ostentar aquella una posición de preponderancia proclive a engendrar conductas caracterizadas por
el abuso y la mala fe, tal como indica la STS de 5 de Julio de 1997”; SAP de Madrid,
Sección 19ª, de 27 de Mayo del 2005: “La adhesión a un contrato motivado por la contratación en masa no es en sí y "per se" abusiva, ni está prohibida, debiendo atenderse
al contenido de sus cláusulas para extraer de ellas si se da abuso o no de posición predominante”. En este sentido Vid. MARTÍN-BALLESTERO HERNÁNDEZ, LUIS. “La interpretación de los contratos de adhesión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo”.
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (Centro de Estudios Registrales), nº 581, JulioAgosto 1987, pag. 1083; ROYO MARTINEZ, MIGUEL. “Contratos de adhesión”. Anuario
de Derecho Civil, Tomo II, Enero-Marzo 1949, pags. 54 a 70; RODRÍGUEZ ARTIGAS,
FERNANDO. “Notas sobre el concepto de contrato de adhesión”. Revista de derecho
bancario y bursátil, ed. Lex Nova, Octubre-Diciembre 1994, nº 56, pags. 1057 a 1071;
VATTIER FUENZALIDA, CARLOS. “Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario (Centro de Estudios Registrales), nº 630,
Septiembre-Octubre 1995, pags. 1523 a 1546.
210. MESSINEO, FRANCESCO. “Manuale di Diritto civile e commerciale”, Tomo
I, 1952, pag. 52 y nota 16, cit. por CASTRO Y BRAVO, FEDERICO DE. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes”. Editorial Civitas, 2ª edición,
Madrid, 1985.
211. CASTRO Y BRAVO, FEDERICO DE. Op. cit. pag. 54.
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La exclusividad señalada no puede pactarse con carácter indefinido212,
equiparándose a ello los periodos excesivamente largos. De este modo, la
SAP de Asturias, de 4 de Diciembre de 1998, recoge: “La cláusula aquí
cuestionada que impone una duración del contrato por un plazo mínimo
de tres años; en nada favorece a los usuarios del servicio. Debe considerarse abusiva en el sentido que expresa el ap. 1-c) 3.º del citado art. 10
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, ya que supone
un indudable privilegio en favor de la empresa demandante, quien
mediante ella asegura la permanencia de la clientela, con el consiguiente
perjuicio para la demandada, que se ve privada de contratar con terceros
que le ofrezcan condiciones más beneficiosas, bajo la grave sanción de
una cláusula penal que le impone una indemnización desorbitada”.
La función del mediador (agencia inmobiliaria) no se extenderá, en
ningún caso, salvo que lo pacten las partes, a la perfección del contrato de compraventa.
En este sentido, la STS de 19 de Octubre de 1993 (LA LEY JURIS:
13450/1993), estableció: “la esencia de la mediación radica en que la
función del mediador está dirigida a poner en conexión a los que "pueden
ser contratantes", "sin intervención del mediador en el contrato", ni actuar
como mandatario; se halla sometido a la condición suspensiva de celebración del contrato, no por sí mismo (como ha entendido con error la
Sala) sino por los interesados. El hecho de recibir el mediador una suma
en concepto de arras o señal y retenerlas negándose a devolverlas, implica una manifiesta invasión por su parte del contenido del contrato, a
menos que se le autorice expresamente como ocurrió en este supuesto
litigioso, y no puede aceptarse que la función del mediador o corredor sea
perfeccionar un contrato cuya celebración se le ha encargado, a menos,
lo que no se probó, que haya recibido para ello un mandato expreso.”
212. SSTS de 29 de Noviembre de 1962, 2 de Mayo de 1963 y 21 de Mayo de 1992,
que establece: “lo que es característico del particular contrato mediatorio de agencia, pues
su duración no puede ser indefinida, conforme declararon las sentencias de 29 de noviembre de 1962 y 2 de mayo de 1963, y ha de entenderse limitada al plazo fijado por los contratantes, ya que, de lo contrario, se obligaría al oferente a permanecer en la incertidumbre
de si llegaría o no a obtener la meta propuesta por el encargo conferido o desperdiciar alguna ocasión para la consecución de tal finalidad, con posible merma de sus intereses patrimoniales, que quedarían supeditados a la inactividad o negligencia del agente autorizado”.
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El cometido del mediador será, exclusivamente, poner en contacto
a los futuros contratantes, lo que se ha denominado por la
Jurisprudencia “contrato innominado facio ut des”, resultando que si
el mediador recibe arras o señal y las retiene negándose a devolverlas,
esta actitud supondrá una invasión en el contenido del contrato principal, a menos que por voluntad de las partes se pacte otra cosa.
Así, indiscutida Jurisprudencia se muestra partidaria de esta tesis y
en ese sentido, la STS de 4 de Julio de 1994, señala: “en el contrato
de mediación o corretaje, que es un contrato innominado facio ut des,
por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la
otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con
un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, en dicho contrato de corretaje, decimos, que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Títs. I
y II Libro IV CC, el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (única a la que se había obligado), o sea,
desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato
de compraventa cuya gestión se le había encomendado, perfección
que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el
comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado (art. 1450 CC), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará
sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada”.
También la SAP de Barcelona, de 8 de Febrero del 2002 (LA LEY
JURIS: 1093830/2002), que recoge: “En relación con el contrato de
mediación es doctrina consolidada (véase la S 22 Dic. 1992 y las que en
ella se citan) la de que es un contrato innominado "facio ut des", por el
que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el
comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero
o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, sin que
por ello se implique en el negocio ni como representante ni como mandatario de la parte con la que ha contratado (STS 17 May. 1995 o 22 May.
1998) rigiéndose dicho contrato de corretaje por la normativa general de
las obligaciones y contratos, contenida en los Tít. I y II del Libro 4 CC
Precisamente por ello, porque no se presume el mandato (aunque al
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mediador puede haberle sido otorgado voluntariamente por la parte que
lo contrata), y porque no consta que contase con autorización alguna de
los propietarios en cuyo nombre dijo actuar es por lo que no debió suscribir el contrato de arras cuyo cumplimiento exigen los actores y del cual
debe responder el supuesto mandatario en virtud de lo dispuesto en el art.
1725 y 1727 del Código Civil. Según el primero el mandatario que obre en
concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien
contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los limites
del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes y el art.
1727 que en lo que el mandatario se hubiese excedido no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente. El mediador
se excedió en sus actividades de mediación al concertar el contrato, por
lo que debe responder frente al tercero de buena fe que confía en la seriedad y profesionalidad de la agencia inmobiliaria”. De la misma forma, la
SAP de Sevilla de 22 de Octubre de 1999 (LA LEY JURIS: 52561/1999),
que recoge: “La esencia de la mediación radica en que la función del
mediador está dirigida a poner en conexión a los que "pueden ser contratante", "sin intervención del mediador en el contrato" ni actuar como mandatario; se halla sometido a la condición suspensiva de celebración del
contrato, no por si mismo, sino por los interesados. El hecho de recibir el
mediador una suma en concepto de arras o señal implica una manifiesta
invasión, por su parte del contenido del contrato, a menos que se le autorice expresamente como ocurrió en este supuesto litigioso, y no puede
aceptarse que la función del mediador o corredor sea perfeccionar un
contrato cuya celebración se le ha encargado, a menos, lo que no se
probó, que haya recibido para ello un mandato expreso.”
Incluso aunque el contrato de compraventa no llegue a celebrarse, el
agente cumple la mediación cuando obtiene el compromiso del tercero de
adquirir el bien ofertado, siempre que la frustración del contrato se deba a
hechos ajenos a la voluntad del agente213. Pero si el contrato no se celebra
por causas no imputables al comitente, es abusiva la cláusula que, en tal
caso, impone al cliente la obligación de pagar los honorarios, así la SAP de
213. STS de 10 de Octubre del 2001, que recoge “El demandado se limitó a realizar
la mediación, puso en contacto a comprador y vendedor y a practicar ciertas gestiones en
Bancos y en la Notaría. No existe, por el contrario, constancia alguna, de que el demandado garantizara de forma expresa y bajo su responsabilidad el éxito de la operación.
Consta, además, como dato fáctico probado en los autos, que el Sr. J. T. puso en
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Valencia de 28 de Enero de 1999 (LA LEY JURIS: 7264/1999), que establece: “Con arreglo a lo que hasta aquí ha sido expuesto la Sala entiende
que, en el contrato que suscribieron las partes, la cláusula de pago de los
honorarios profesionales al Agente de la Propiedad Inmobiliaria, aún de no
obtener el fin de la gestión consistente en la venta de la vivienda, por imposibilidad de obtener los compradores un préstamo hipotecario, en los términos que han sido señalados, es contraria a las exigencias de la buena fe,
causando en detrimento de los demandantes un desequilibrio importante
e injustificado de sus obligaciones contractuales, tal y como en los mismos
términos se expresa la L 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones
Generales de la Contratación, concurriendo aquélla situación en un contrato particular en el que no ha mediado negociación individual de sus cláusulas (contrato de adhesión particular), por lo que mediando la concurrencia en dicho contrato de condiciones generales abusivas las mismas son
nulas de pleno derecho (art. 8 de la citada Ley), careciendo por tanto de
eficacia alguna, lo que a su vez determina la necesidad de que la Sra. B.
proceda a la devolución de la cantidad recibida de los demandantes-apelados en concepto de honorarios profesionales”.
De todas formas, en ningún caso tendrán la consideración de
arras, las cantidades entregadas por el comprador al mediador sin
que, comprador y vendedor, asuman su voluntad de que así sea.
Si la agencia inmobiliaria, se apropia de la cantidad que el futuro
comprador entrega como arras, negándose a entregarla al vendedor,
puede suponer, incluso, un delito de apropiación indebida, en este sentido se expresa la SAP de Asturias, de 26 de Abril de 1989 (LA LEY
JURIS: 1003757/1989), que recoge: “… la retención de honorarios quedaba desvirtuada, no sólo por las propias normas estatutarias del Colegio
de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria cuyo pago corresponde al vendedor, sino porque se insiste la cantidad no fue entregada en concepto
de tal, sino en el de arras o señal y cualquier reclamación en concepto
de honorarios debería de dirigirse el acusado contra el comitente, y en
213. contacto a comprador y vendedor, pero fueron éstos los que pactaron las cláusulas y condiciones y el precio de la venta y así lo reconoce el propio demandante en su
confesión y se consigna en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de primer grado”. En este sentido, también la STS de 10 de Octubre del 2002, SAP de
Barcelona de 21 de Mayo de 1999 y SAP de Palencia de 15 de Febrero del 2001.
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suma a pesar de las reclamaciones de índole amistoso e incluso a través
de un acto de conciliación en la que se solicitaba la devolución de la cantidad entregada en concepto de arras, haciendo caso omiso de ello la
acusada abusando de la confianza en él depositada o aprovechándose
de las facultades que para la dinámica le proporciona y depara la técnica o contactos físicos con las cosas que están en su poder, trueca, transmite o transforma su posesión no legítima por las razones expuestas en
antijurídica propiedad y arrogándose facultades de disposición que sólo
al propietario incumben, se adueña del dinero, efectos o cosas muebles
incorporándolos a su patrimonio, analizando acertadamente la resolución
recurrida la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1987, no
siendo la Agencia por otra parte la destinataria última de la cantidad y erigiéndose en depositaria en tanto el proyectado contrato de compraventa
no adquiriese su perfección y entrase en vías de realización y cumplimiento y la prueba de que el acusado ha dispuesto e incorporado a su
patrimonio 100.000 pts es que a pesar de lo dicho su actitud de pasividad y desentendimiento persiste imperturbable, procediendo la desestimación de este primer motivo, desestimándose igualmente el 2.º de los
motivos del recurso no sólo por lo antedicho sino porque la entrega como
dice el recurrente se hizo en concepto de arras o señal pero para entregarlas al vendedor, lo cual no hizo o para una vez frustrada la operación
y puesto que no había efectuado tal entrega y al no existir la misma, la
devolución debió de hacerse en todo caso al reclamante y sin que exista
ese temor de que cualquiera de las partes pudiera hacer la reclamación
al acusado pues, en todo caso, este quedaba desligado desde el momento de la entrega a devolución y ello sin perjuicio de las acciones entre vendedor y comprador siendo sintomático e incongruente este motivo del
recurso con las propias declaraciones del denunciado que a pesar de
saber que de quien tiene que cobrar es el vendedor efectúa una retención sin motivo alguno e incluso contra sus propios actos y luego se excusa aludiendo a una incertidumbre sobre el verdadero reclamante, desestimándose igualmente el 3.º motivo aludiendo a un cuasi contrato esto es
pago de lo indebido puesto que no se dan los requisitos del artículo 1895
del Código Civil ya que la cantidad ha sido entregada en concepto de
arras o señal y para que la misma desplegara sus efectos propios en
cuanto a extensión y contenido y no hubo error al respecto sino que las
posiciones del denunciante y denunciado estaban desde un principio
claras en cuanto al conocimiento de lo que se da y en que concepto y se
recibe por lo que debe desestimarse igualmente el recurso”.
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Puede darse el caso de que el mandato de venta no sea expreso, en
ese caso deberá acudirse para su interpretación a los actos coetáneos o
posteriores al contrato. Así, La STS de 29 de Julio de 1997 (LA LEY
JURIS: 8619/1997), en un caso en el que el mandato de venta no era
expreso, resolvió: “El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4º LEC,
acusa infracción de los arts. 1.281 y 1.282, en relación con el art. 1.713,
todos del Código Civil. Partiendo la recurrente de la afirmación de la
Audiencia de que existió un mandato tácito para vender, no puede comportar ello que precise menos exigencias que el que se haga por escrito, por lo que ha de acreditarse "su objeto y extensión", y ello no ha ocurrido. El motivo se desestima porque no tiene en cuenta la serie de actos
que se examinan en la sentencia recurrida, de los cuales deduce que
existió mandato para vender la finca que se vendió y por el precio en que
la venta se llevó a cabo. Cuando a través de la valoración de la prueba
se llega a esa conclusión, se llega obviamente a que no sólo existió mandato, sino también se concreta “su objeto y extensión”214.
Dado que el art. 1454 del Código Civil no es una norma de derecho
necesario, las arras deberán siempre interpretarse de una manera restrictiva, por su carácter excepcional, significando lo contrario olvidarse
del principio de libertad contractual. Así lo expresa la STS de 30 de abril
de 1988 (LA LEY JURIS: 3720-JF/0000), que recoge: “… el contenido
del art. 1454 CC, relativo a las arras o señales del contrato de compraventa no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las
partes, claramente constada, se establezcan tales arras, ya que, en otro
caso, cualquier entrega o abono ha de valorarse y conceptuarse como
parte del precio o pago anticipado del precio”215.
Es bastante habitual en la práctica que en la compraventa con
intervención de un tercero (agencia inmobiliaria), los tratos preliminares al contrato los conduzca de manera exclusiva ese tercero. De esta
forma, en muchas ocasiones, las partes contratantes (comprador y
214. En la misma línea, innumerables Sentencias, entre ellas, SSTS de 7 de Febrero
de 1966, 20 de Mayo de 1967 y 24 de Diciembre de 1992.
215. En este mismo sentido, las SSTS de 31 de Octubre de 1963, 7 de Febrero de
1966, 20 de Mayo de 1967, 14 de Noviembre de 1970, 16 de Diciembre de 1970, 20
de Octubre de 1981, 17 de Febrero de 1982, 10 de Marzo de 1986, entre otras muchas.
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vendedor) se conocen por primera vez en el momento de la firma del
contrato de compraventa. En tales casos, las conductas y circunstancias subjetivas del mediador deben ser imputadas, en buena lógica al
vendedor mediado. Ello no ofrece dudas en los casos de representación, pero el corretaje no la lleva implícita.
Por tratos preliminares debemos entender aquellos contactos preparatorios de un futuro contrato, cuyo objeto es elaborar, delimitar y
fijar los requisitos, condiciones y cláusulas del mismo. Estos tratos preliminares pueden presentar una tipología muy diversa, pudiendo consistir en conversaciones iniciales destinadas a conocer las intenciones
de las partes, delimitar los temas de discusión o remover los eventuales obstáculos que se presentan o, por otro lado, en manifestaciones
escritas que tienden a fijar el resultado de la negociación, pudiendo
consistir en el borrador del contrato, constituyendo un proceso formativo del futuro contrato, y así lo define la SAP de Alicante, de 5 de
Octubre del 2000 (LA LEY JURIS: (329571/2000), que recoge: “los
tratos preliminares constituyen un proceso formativo del contrato sin
fuerza vinculante entre las partes, de forma que solo cuando confluyan o se aúnen las voluntades de aquellas sobre la cosa y la causa del
mismo podrá exigirse de éstas el cumplimiento de lo negociado”216.
Así, la STS de 10 de Octubre de 1986, dice que: “aun siendo frecuente que el proceso formativo del contrato se inicie con manifestaciones de voluntad, contenidas en tratos preliminares o conversaciones previas que los interesados mantienen sin fuerza vinculante antes de decidirse a la celebración del negocio y mediante las cuales se comunican
sus respectivas aspiraciones, tal fase preparatoria es bien distinta de la
oferta en cuanto declaración de voluntad de naturaleza recepticia, como
tal dirigida a otro sujeto y emitida con un definitivo propósito de obligarse
si la aceptación se produce, siguiendo en consecuencia el consentimiento por la coincidencia de esas declaraciones de los contratantes en
que la oferta y la aceptación consisten, de donde se sigue que encaminados los tratos preliminares a la formación de la primera, desaparecerán una vez cumplida su misión en el momento en que en el iter contractual se llegó a formular una proposición final, con todas las notas de
216. También SSTS de 20 de Abril de 1993, 15 de Noviembre de 1993, 26 de
Febrero de 1994 y 10 de Junio de 1996.
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una verdadera oferta; b) realizada la oferta de contrato o propuesta conteniendo los requisitos indispensables al fin proyectado, y por consiguiente con todos los elementos necesarios para el futuro contrato (los
denominados esentialia negotti), que tratándose de una compraventa
serán la cosa y el precio, el contrato se genera en su perfección con el
asentimiento de la otra parte, manifestando su aceptación a los términos
en que aquella declaración ha sido hecha por el oferente y alcanzándose, en suma, el in idem plactium o punto de conjunción de los contrapuestos intereses que es el acuerdo determinante del consentimiento,
cuya suficiencia para la perfección del negocio viene proclamada por el
art. 1254 CC y ha sido recordada por la doctrina jurisprudencial”217.
A los tratos preliminares les son de aplicación los principios generales del Derecho Común en lo referente a la exigencia de observar las
reglas de buena fe y lealtad y, consecuentemente, cuando la ruptura
de las negociaciones revela que éstas se iniciaron de mala fe, esto es,
sin intención alguna de contratar, la parte que sufre daños podrá ejercer la acción del art. 1902 del Código Civil por violación del principio
“alterum non laedere”. De este modo, la STS de 13 de Octubre del
2005 (LA LEY JURIS: 13980/2005), determina: “Serán tratos preliminares aquellos en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes,
tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no
existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no
sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más
secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo
1.902 CC, caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de
Febrero y 19 de Julio de 1.994 y 16 de diciembre de 1.999”.
La responsabilidad queda limitada a la reparación del interés negativo, no del interés positivo, no comprendiendo esta reparación el lucro
cesante, esto es, los beneficios que hubiera generado el contrato no
celebrado, ni las ganancias dejadas de obtener por otra propuesta
contractual no concertada, sino sólo la disminución patrimonial que
sufre el dañado y que se hubiera evitado si los tratos preliminares no
se hubieran iniciado; así, por ejemplo, los gastos de desplazamiento.
217. En este mismo sentido, STS de 31 de Diciembre de 1998.
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Se reconoce la existencia de responsabilidad al que rompe las negociaciones, cuando el estado de las mismas es tan avanzado, por
haberse logrado acuerdos importantes, que hacían confiar lícitamente
a la parte perjudicada en la celebración del contrato.
Sin entrar en la espinosa cuestión de las relaciones entre corretaje
y representación o entre corretaje y mandato218, la asunción por el oferente de la conducta y circunstancias subjetivas del mediador durante los tratos preliminares que, en nombre e interés de aquel, lleva a
cabo éste, es coherente con la naturaleza y contenido del contrato de
corretaje, aunque el vendedor actúe en nombre propio en el momento de la conclusión del contrato, todo ello con independencia de la
eventual responsabilidad que, en el marco del contrato, pudiera exigirle el vendedor al agente inmobiliario.
En otro orden de cosas, el deber de información en la contratación
ha alcanzado su plena madurez en el específico ámbito de la contratación con consumidores, ya que su derecho a recibir información aparece entre los catalogados como básicos por distintas normas tanto nacionales como internacionales219, siendo de aplicación específicamente a
las agencias inmobiliarias el deber de información previsto por el art. 13
de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios que establece: “Los bienes, productos y, en su
caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios
deberán incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva
una información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales y, al menos sobre las siguientes: a) Origen, naturaleza, composi218. Vid. al respecto RODRÍGUEZ RUIZ DE VILA, DANIEL. “El contrato de corretaje inmobiliario: los agentes de la propiedad inmobiliaria”. Editorial Aranzadi, Pamplona
2000, pags. 280 y sigts.
219. Vid. art. 51.2 de la Constitución Española que dice:” Los poderes públicos
promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán
sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en
los términos que la ley establezca.” Por otro lado el art. 2.1.d) de la Ley 26/1984, de 19
de Julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios, establece: “Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: ..... d) La información correcta sobre los
diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.”
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ción y finalidad. b) Aditivos autorizados que, en su caso, lleven incorporados. c) Calidad, cantidad, categoría o denominación usual o comercial
si la tienen. d) Precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con
claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el
importe de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes
adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares. e) Fecha de producción o suministro, plazo recomendado para el
uso o consumo o fecha de caducidad. f) Instrucciones o indicaciones
para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles”.
Específicamente, también es de obligada aplicación a las agencias
inmobiliarias, el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en
la compraventa y arrendamiento de viviendas. Este Real Decreto, será
aplicable a “la oferta, promoción y publicidad que se realice para la
venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una
actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan
dirigidos a consumidores” (art. 1), expresamente señala en su art. 3.1.
que las mencionadas actividades se harán “de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma”.
Por otro lado, el Reglamento de Colegios Oficiales y Junta Central
de los Agentes de la propiedad inmobiliaria220, en su art. 28.7º cita
entre las obligaciones de los agentes responder con exactitud de los
datos que faciliten como base para realizar la operación, mientras que
en el apartado 4º obliga a dichos agentes a colaborar con el cumplimiento de las directrices y prescripciones de política urbanística a
nivel tanto estatal como de Corporaciones Locales.
Sorpresivamente, el decreto que comentamos no prohíbe el desarrollo de la intermediación no colegiada, pero nos da una idea de lo
que, conforme es usual en el tráfico, se puede esperar de quien se dedica profesionalmente a la intermediación inmobiliaria. En relación con la
220. Decreto 3248/1969, de 4 de Diciembre, que recuperó su vigencia tras la anulación por el Tribunal Supremo del Real Decreto 1613/1981, de 19 de Junio.
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obligación de información del corredor inmobiliario, no sólo a su cliente
sino al futuro adquirente, es interesante la STS de 4 de Julio de 1994,
que recoge: “lo que el Agente de la Propiedad Inmobiliaria, que interviene como mediador, tiene el deber profesional de averiguar y conocer,
conforme le ordena el párr. 2.º art. 30 Regl. de los Colegios Oficiales de
Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, aprobado por el D 3248/1969 de
4 Dic., y de ponerlo en conocimiento de las dos partes y de responder
de la exactitud de los datos que les facilite (núms. 1 y 7 art. 28 del citado Reglamento), nada de lo cual consta en el proceso que lo haya cumplido el Agente de la Propiedad Inmobiliaria, demandante”.
Como hemos podido apreciar, el deber de información está establecido en varias sedes, no estando igualmente determinada la sanción por incumplimiento de este deber. Entiendo que la falta de información puede dar lugar a un vicio del consentimiento y, por tanto, a
la consecuente anulabilidad del contrato; del mismo modo puede
hablarse de culpa “in contrahendo”. Así, algunos autores hablan de
responsabilidad precontractual, que puede dar origen a una pretensión de indemnización de daños y perjuicios amparada por el art.
1902 del Código Civil221; otros en cambio hablan de responsabilidad
contractual, acudiendo para fundamentar la pretensión del resarcimiento por daños al art. 1101 del Código Civil222.
Nos mostremos partidarios de una u otra teoría, el caso es que en
el tema de la intermediación en la compraventa de fincas, resulta plenamente aplicable el art. 8.1 de la Ley General para la defensa de
consumidores y usuarios, que dispone: “La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su
naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de
acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en
su legislación específica. Su contenido, las prestaciones propias de
cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas,
serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figu221. GOMEZ CALLE, ESTHER. “Los deberes precontractuales de información”. Ed.
La Ley, Madrid, 1994, pags. 29 y sigts.
222. STIGLITZ, GABRIEL A. “El derecho contractual y la protección jurídica del consumidor en América Latina”. ADC, 1991-1, pag. 1272.
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ren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido”. En este sentido, la SAP de Barcelona, de 13 de
Noviembre del 2002, hace responder a la agencia que anunciaba un
local carente de cédula de habitabilidad como “apartamento tipo
loft”, en la que fueron demandados tanto el vendedor como el agente, siendo absuelto el vendedor por entender la Sentencia que se limitó a encargar la venta del local, sin dar instrucción alguna sobre el
modo y manera en que debía ofertarse o anunciarse, y que no llegó
a percibir cantidad alguna del precio entregado como arras por la
compradora, depositado cautelarmente en el Colegio de Agentes de
la Propiedad Inmobiliaria. Por su parte, la SAP de León de 3 de
Octubre del 2001, condena al vendedor que oculta datos al mediador, ofertando en la sección “apartamentos” de un periódico, un
“precioso ático abuhardillado, 2 habitaciones, salón cocina amueblada, ascensor, suelos de parquet, vivienda de 8 años, céntrico
8.500.000 ptas” que, en realidad, era un trastero reformado; en
dicha Sentencia se absuelve al agente inmobiliario.
7.4. Promesa de venta o compra.
La promesa de venta o compra, expresión adoptada por los redactores del Código francés, es una institución infrecuente en nuestro
derecho, que el Código Civil se encarga de regular en su art. 1451,
que dispone: “La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para
reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que
no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente Libro”.
El contrato de promesa o contrato preparatorio, también llamado
pactum de contrahendo, o contrato preliminar, presenta a través de su
historia caracteres mudables y, en ocasiones, un tanto enigmáticos.
Autores tan acreditados como Planiol niegan la posibilidad de la
existencia del contrato preliminar (se refiere concretamente al contrato de compraventa como contrato bilateral) en el que las partes recí-
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procamente convienen una en comprar y otra en vender una cosa
determinada en un cierto precio; acaso, dice este autor, podremos
concebir la promesa de venta como un contrato unilateral, es decir,
como oferta que no ha encontrado aún aceptación, porque en el
momento mismo en que el destinatario de la oferta acepte la promesa, el contrato de venta es perfecto según el conocido principio que
tiene su origen en el antiguo derecho francés y que recogido más tarde
en el Código Civil Napoleón se enuncia diciendo “la promesa de venta
equivale a venta, cuando hay consentimiento recíproco de ambas partes, sobre la cosa y el precio” (artículo 1589 del Code Civil francés)223.
En esta forma el civilista galo, encontró con su fino sentido de la hermenéutica una manera ágil de resolver el problema que plantearon los
legisladores franceses de 1804 a la Corte de Casación francesa. Sin
embargo, para tratar de averiguar si la promesa de contratar es independiente del contrato definitivo, debemos colocarnos en el momento
en que ya realizado el acuerdo de voluntades para celebrar un contrato futuro, éste tiene por sí mismo fuerza obligatoria, sin necesidad
de identificarlo como lo establece el Código Civil francés con el contrato definitivo.
Por lo demás, es bien sabido que nuestro Código Civil no adopta
esta misma posición francesa, aplicable a la promesa de venta224. En
la actualidad, el problema se plantea, no sólo respecto de la promesa
de venta, sino referida al contrato preparatorio o preliminar en relación
con cualquier especie de contrato (compraventa, mutuo, comodato,
arrendamiento, prestación de servicios, etc.).
Tomando como punto de partida el art. 1451 del Código Civil, se
trata de un acuerdo de voluntades por virtud del cual, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, los otorgantes asumen la obligación
de celebrar un contrato futuro.
223. PLANIOL, MARCEL y RIPERT, J., “Tratado Práctico de Derecho Civil francés”.
Traducción española de M. Díaz Cruz. Tomo X. Con el concurso de J. HAMEL, Cultural,
S.A., La Habana, 1946, pág. 456 y sigts.
224. En este sentido, el artículo 1590 del Code Civil francés permite las arras penitenciales en la promesa de venta: “Si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes
chacun des contractants est maître de s'en départir. Celui qui les a données, en les perdant, et celui qui les a reçues, en restituant le double.”
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Conforme con este precepto, la promesa está constituida por dos
declaraciones de voluntad recepticias y coincidentes, en virtud de las
cuales cada una de las partes contratantes, de manera recíproca, ofrece y acepta celebrar en el futuro el contrato definitivo. El objeto directo del contrato de promesa, como objeto de todo contrato, es la creación de un vínculo obligatorio entre las partes. El objeto mediato de la
obligación contraída, es dar nacimiento a una obligación de hacer: la
celebración del contrato definitivo.
En este sentido, los otorgantes del contrato preliminar, actuando
dentro del campo de la autonomía privada, por propia voluntad, se
colocan en una situación de sujeción frente al otro contratante; sujeción que perdura durante el plazo fijado por las partes y en el que se
encontrarán colocados en el momento de la celebración del contrato
definitivo. La creación de esta situación de sujeción de las partes,
agota enteramente el efecto propio del contrato preliminar, puesto que
como consecuencia del consentimiento formado, los otorgantes se
han autolimitado, en el sentido de que han decidido y declaran una
determinación, que los constriñe a celebrar un cierto contrato en el
futuro. Por tanto, no sería exacto lo afirmado por parte de la doctrina
de que los efectos de la promesa queden diferidos. Los efectos del
contrato preliminar se cumplen y se agotan inmediatamente: perfeccionada la promesa, surge el vínculo jurídico que asegura a las partes,
la celebración del contrato definitivo. Esta es la característica específica de la promesa que la distingue de las otras especies225.
Si bien es cierto que el objeto del contrato definitivo no forma parte
del vínculo obligacional preliminar y queda fuera de él, no puede
negarse que se encuentra implícito en la voluntad de los promitentes,
o mejor, el motivo determinante de quienes otorgan la promesa, es
obtener no sólo la celebración del contrato definitivo, sino su ejecución
efectiva. “La obligación no es sino un medio para llegar a un fin. No
se puede aislar estas dos cosas; no tener en cuenta sino la promesa,
sin inquietarse por el fin que la explica, es amputar arbitrariamente al
acto de volición, deformarlo y desconocer la intención de su autor”226.
225. En este aspecto, la impecable SAP de Madrid de 22 de Noviembre del 2003
(LA LEY JURIS: 1617437/2003).
226. CAPITANT, HENRI. “De la causa de las obligaciones”. Madrid, 1927, pags. 8 y sigts.
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7.5. Opción de compra.
El contrato de opción de compra, desde el punto de vista de las
obligaciones que nacen del mismo (salvo el supuesto de que se haya
estipulado el pago, por el optante, de una prima por la concesión de
la opción) es un negocio unilateral, por cuanto sólo crea obligaciones
para el optatario o concedente de la opción, el cual queda obligado a
no disponer del bien ofrecido y a mantener la oferta227.
La llamada opción de compra constituye un negocio jurídico atípico
o innominado que no aparece expresamente regulado en el Código
Civil, aunque venga reconocido a los efectos registrales en el artículo 14
del Reglamento Hipotecario, debiendo considerarse admitido con base
en el artículo 1255 del Código Civil y en la doctrina legal que ha perfilado su concepto y caracteres. En este sentido, se ha definido como un
precontrato, en principio unilateral, en virtud el cual una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no
del contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un
plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir
acompañado del pago de una prima por parte el optante.
Así pues, constituyen sus elementos principales, como también se
infiere del citado artículo 14 del Reglamento Hipotecario: la concesión
al optante del derecho de decidir unilateralmente y por su sola voluntad la realización de la compraventa; la determinación del objeto contractual, de manera que la compraventa futura queda plenamente
configurada, y en particular el precio estipulado para la adquisición; y
la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción. Por el contrario, la prima, que pudiera estipularse como pago a cargo del optante por la concesión, es un elemento accesorio del negocio.
Siguiendo la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 28 de
Abril del 2000 (LA LEY JURIS: 7013/200), los requisitos necesarios
para la opción de compra, son no sólo el objeto de la opción y el precio sino también el plazo228), requisito este último también exigido por
el art. 14 del Reglamento Hipotecario para que sea inscribible el con227. SSTS de 31 de Julio de 1996, 21 de Julio de 1993 y 18 de Octubre de 1993.
228. SSTS de 14 de Febrero de 1997 y 13 de Noviembre de 1992.
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trato de opción de compra. Pero, además, es característica propia de
esta figura jurídica que el concedente o promitente se obligue a no
vender a nadie la cosa prometida durante el plazo estipulado229, pues
a lo que se compromete aquél es a vender una cosa determinada al
optante al recibir la declaración de voluntad de éste, de suerte que el
concedente se obliga a tener la cosa disponible durante el plazo estipulado por si el optante ejerciera el derecho dentro del mismo230.
En el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada y depende del optante únicamente que se perfeccione
o no231. Por ello, una característica esencial de éste instituto es que no necesita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del
optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en
estado de ejecución, obligatorio para el concedente, lo que la diferencia del
“pactum de contrahendo” 232. En este sentido, la STS de 17 de Noviembre
de 1986, recoge: “La opción de compra supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las
229. STS de 14 de Febrero de 1997 (con cita de la STS de 14 de Mayo de 1991).
230. STS de 29 de Septiembre de 1993.
231. SSTS de 16 de Abril de 1979, 4 de Abril de 1987, 24 de Octubre de 1990, 13 de
Noviembre de 1992 y 16 de Octubre de 1997, que señala: “constituyen los elementos principales de la opción: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente
respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento
del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de una plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima”.
232. Así, la STS de 11 de Abril del 2000, señala: “La opción es un precontrato unilateral por el que una parte concede a la otra la facultad de decidir sobre la celebración
o no del contrato principal que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones: definición dada por las sentencias de 4 de abril de 1987, 24 de
enero de 1991, 13 de noviembre de 1992, 1 de diciembre de 1992, 18 de junio de
1993, 14 de febrero de 1997; siendo esenciales su concepto el que "no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el
convenio (opción de compra) bastando la expresión de voluntad del optante para que
el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio
para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del pactum de contrahendo "tal como dicen literalmente las sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17
de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997”.
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bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de
voluntad del optante para que el contrato de compra quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de
más actos, lo que le diferencia del “pacto de contrahendo”, pues es con la
aceptación cuando quedan definitivamente fijadas las reciprocas obligaciones que han de exigirse después con el nacimiento y perfección de la
compraventa por obra del doble consentimiento, que en el optante es simplemente retardado o pospuesto al término previsto, máxime cuando ya en
el contrato se fijó de modo claro y preciso el contenido de las relaciones
recíprocas, tales la cosa y el precio”233.
El ejercicio válido del derecho de opción exige que el optante,
mediante una declaración de voluntad de carácter recepticio, manifieste su decisión de celebrar el contrato principal, notificando su
voluntad positiva en tal sentido al concedente dentro del plazo pactado para hacer valer la dicho derecho de opción, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada y se perfeccione el contrato de compraventa234.
También ha venido destacando la jurisprudencia que la naturaleza unilateral de la opción de compra resulta de que sólo el concedente queda
obligado a mantener su oferta y a no disponer de la cosa que va a ser objeto de compraventa, bien para sí o para un tercero, durante un período de
tiempo, mientras que al optante corresponde el derecho de aceptarla o
dejarla caducar con plena libertad de decisión en el mismo plazo235.
Por otro lado, nada obsta a que la prima pueda operar como parte
del precio de la compraventa, una vez perfeccionada ésta por la consumación de la opción, mediante el ejercicio del derecho por el optante en
tiempo y forma, ni tampoco a que el optante tenga o reciba la posesión
inmediata de la cosa con anterioridad al ejercicio de la opción236.
En mi opinión, la opción de compra es incompatible con cualquier
tipo de arras. Con las confirmatorias puesto que, siendo esencial para
233. También SSTS de 4 de Abril de 1987, 8 de Octubre de 1987 y 24 de Octubre de 1990.
234. SSTS de 23 de Diciembre de 1991, 29 de Marzo de 1993 y 31 de Julio de 1996.
235. SSTS de 18 de Octubre de 1993 y 31 de Julio de 1996.
236. STS de 22 de Junio del 2001.
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la existencia del pacto arral que el contrato esté perfeccionado, en el
contrato de opción, la compraventa está simplemente apuntada o configurada, no siendo perfecta237. Por otro lado, la opción de compra es
incompatible también con las arras penitenciales, puesto que desnaturalizaría el contrato de opción de compra, ya que las partes no pueden pactar arras penitenciales que faculten al optatario ni al optante a
desistir, puesto que la prima no les faculta para el desistimiento, que
ya tiene por su propia naturaleza el contrato de opción, así lo ha venido entendiendo la Jurisprudencia238.
Se ha llegado a decir incluso, que la diferencia entre las arras penitenciales y la prima de la opción de compra es que, mientras las arras
penitenciales permiten recuperar una libertad antes perdida, la prima
permite comprar esa libertad239.
En otro orden de cosas, tampoco cabe considerar que la prima en
el contrato de opción constituya arras penales para garantizar su cumplimiento240.
Sin embargo, en alguna sentencia, si bien es cierto que esporádica, el Tribunal Supremo, a mi modo de ver incorrectamente241,
para negar la existencia de arras penitenciales e impedir que el
optatario se libere del contrato con el pago del duplo de lo recibido, ha considerado la prima como arras confirmatorias, en contra
de su propia doctrina de que no caben arras confirmatorias en
aquellos contratos que tengan el carácter de preparatorios de otro
principal242.
237. SANCIÑENA ASURMENDI, CAMINO. “La opción de compra”. Ed. Dykinson,
Madrid, 2003. También en este sentido DIAZ ALABART, SILVIA. Op. cit. pag. 31.
238. Así la STS de 6 de Mayo de 1998 no admite la existencia de arras penitenciales en el contrato de opción de compra que permitan el desistimiento del optatario devolviendo el duplo de lo recibido, considerando que la cantidad entregada por el optante lo
ha sido en concepto de prima, cualquiera que sea el nombre dado por las partes.
239. TALMA CHARLES, JAVIER. “La anotación preventiva de embargo como privilegio crediticio”. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, pag. 178.
240. STS de 7 de Noviembre de 1995.
241. Así también lo expresa SANCIÑENA ASURMENDI, CAMINO. Op. cit.
242. STS de 26 de Noviembre de 1996.
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Diferente es el caso de que, en determinados supuestos, el
Tribunal Supremo ha tenido en cuenta la prima entregada en una
opción de compra para fijar la indemnización por incumplimiento del
optatario, aplicando por analogía, la regulación duplicatoria de las
arras para determinar el quantum de esta indemnización. Siguiendo
esta línea argumental, la STS de 30 de Septiembre de 1989, recoge:
“siendo así que al aplicar analógicamente el art. 1454 del Código Civil,
el Tribunal "a quo" no hace sino fijar en el correcto uso de su facultad
soberana, la indemnización que estima pertinente, acudiendo para el
señalamiento de su cuantía al módulo que representa el citado artículo, de la misma forma que podía haber acudido a cualquier otro parámetro, sin que por esa aplicación analógica que se hace en la sentencia pueda reputarse como violado el citado art. 1454 del Código Civil;
todo lo cual lleva a la desestimación de los motivos tercero y cuarto del
recurso, sin perjuicio de las consecuencias que la acogida del primer
motivo ha de tener en la fijación del quantum indemnizatorio”.
No hay que confundir la promesa de venta con la opción de compra, aunque anteriormente a la decada de los cincuenta la
Jurisprudencia tendió a considerar la opción de compra como una
promesa de venta, es decir, como un contrato preparatorio de otro,
eventual, de compraventa, abandonada esa decada, el Tribunal
Supremo construye su concepción de la opción de compra al margen
de la promesa de venta (y del precontrato de compraventa que algún
sector doctrinal creyó ver definido en el art. 1451 del Código Civil).
Según esta doctrina jurisprudencial -explicitada, entre otras, en las
sentencias de 24 de octubre de 1990, 4 de abril de 1987 y 8 de octubre del mismo año 1987- no se trata de que la opción de compra
faculte al optante para exigir de la contraparte la celebración de un
contrato de compraventa, sino que el optante, al ejercitar su opción,
perfecciona ya el contrato de compraventa.
Así pues, la opción de compra no pertenece al género de los precontratos, sino que constituye genuinamente una compraventa abierta, que sólo precisa para cerrarse la decisión sola y unilateral del
optante243.
243. En contra de esta opinión, TORRES LANA, JOSE ANGEL. “Contrato y derecho
de opción”. Editorial Trivium, Madrid, 1987, 2ª edición, pags. 38 y sigts.
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Por el ejercicio de la opción dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de octubre de 1990, “el optante asume ya las obligaciones derivadas de la oferta (pago del precio, recepción de la cosa,
etc.)”. No se trata de un precontrato, en que las partes puedan compelerse recíprocamente al otorgamiento del contrato principal -contrato de compraventa, en el supuesto que se contempla-. Por el contrario, el optante, una vez ejercitada positivamente la opción de compra,
perfecciona directamente el contrato de compraventa y las partes no
tendrán necesidad de exigirse el otorgamiento de éste, sino que
podrán exigirse recíproca e inmediatamente su cumplimiento, sin
ambages ni vías intermedias244.
7.6. Contrato de préstamo.
De acuerdo con el artículo 1.740 del Código Civil, “por el contrato
de préstamo, una de las partes entrega a la otra […] dinero u otra cosa
fungible, con la condición de devolver otro tanto de la misma especie
y calidad […]”245. Cabe, pues, además del préstamo de dinero que es
el más habitual, el préstamo de cosa fungible, como sería el caso de
las acciones, de forma que el prestatario adquiere la propiedad de las
mismas de acuerdo con el art. 1.753 del Código Civil246, teniendo la
obligación de devolver al tantumdem eiusdem generis et qualitatis 247.
244. GARCIA BARBON, JUAN. “El compromiso de ejercitar la opción de compra en
el arrendamiento financiero”. Diario La Ley, 1993, pág. 993, Tomo 2.
245. En este sentido, SAP de Guipúzcoa de 28 de Julio del 2005 (LA LEY JURIS:
2102189/2005), que además añade: “Esta figura a diferencia del comodato puede
devengar interés. Lo que caracteriza a dicho contrato por su naturaleza real es la entrega de la suma que puede ser simultánea a la firma del contrato y con obligación de devolverla en plazo determinado de conformidad con el art. 1.740 y 1.753 del C.Civil. Pero no
es esencial para la existencia del préstamo que la entrega de la suma sea simultánea a
la firma del contrato, sino que el deudor reconozca o el acreedor pruebe la entrega”.
246. El art. 1.753 del Código Civil, dispone: “El que recibe en préstamo dinero u
otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro
tanto de la misma especie y calidad”.
247. NIETO CAROL, UBALDO. “Préstamo y depósito de acciones”. Diario La Ley,
1992, pág. 1134, Tomo 2.
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Nos hallamos en presencia de un contrato real, ya que se perfecciona por la entrega de la cosa (datio reí)248; unilateral, por surgir sólo
obligaciones de una sola de las partes, en este caso del prestatario249;
traslativo del dominio, porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista y son adquiridas por el prestatario; y no formal, si
bien la forma escrita se impone en la práctica, ya que es necesaria
para los préstamos con interés, según dispone el art. 314 del Código
de Comercio250, y para probar la existencia de los de cuantía superior
a nueve euros, según determinan los artículos 51 del Código de
Comercio y 1.280 del Código Civil. Además, cuando se hubiere pactado, el prestatario tiene obligación de satisfacer intereses, considerando como tales “toda prestación pactada a favor del acreedor”, pudiendo pactarse éstos libremente “sin tasa ni limitación de ninguna especie”251. El retraso del deudor en el cumplimiento de la obligación de
248. Aunque puede sostenerse que la datio rei es presupuesto del nacimiento de
la obligación contractual, es generalmente admitido, sobre todo en el ámbito de los préstamos bancarios, que las partes pueden limitarse a convenir el contrato, sin entrega,
para proceder más tarde a su ejecución. Vid. en este sentido, ARIJA SOUTULLO, CARMEN. “Los pactos de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario
y otras cuestiones jurídicas”. Diario La Ley, 2000, Ref.º D-43, Tomo 2.
249. Conforme a los modelos del Código Civil y del Código de Comercio, el contrato de préstamo con interés es un contrato unilateral oneroso, puesto que la obligación
que surge del contrato es la de restitución a cargo del prestatario, contratos a los que
cabría aplicar la doctrina de la resolución. Vid. en este sentido CLEMENTE MEORO,
MARIO E. “La facultad de resolver los contratos por incumplimiento”. Ed. Tirant Lo
Blanc, Valencia 1998, págs. 98 y 99.
250. Determina el art. 314 del Código de Comercio que: “Los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito”. Asimismo, la STS de 30 de
Noviembre del 2005 (LA LEY JURIS: 2129411/2005), dice: “El artículo 440 del Código
de Comercio establece que el afianzamiento mercantil (esto es, aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no fuera
comerciante: artículo 439 del mismo Código) debe constar por escrito, sin lo cual carece de valor y de efecto. El artículo 1.827 del Código Civil dispone que la fianza no se presume, sino que debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella”.
251. Según dispone el art. 315 del Código de Comercio. En todo caso, hay que
tener en cuenta lo establecido por la Ley de represión de la usura de 23 de Julio de
1908 (Gazeta de 24 de Julio de 1908), que en su art. 1, establece: “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal
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restituir le obliga al pago de intereses de demora en la cuantía pactada o, en su defecto, en la del interés legal252.
El artículo 311 del Código de Comercio dice que se reputará mercantil el préstamo en que concurran las circunstancias siguientes: 1.Si alguno de los contratantes fuese comerciante; 2.- Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio. Por tanto, el artículo 311 del
Código de Comercio parece ligar el carácter mercantil del préstamo a
esta doble circunstancia personal y teleológica; sin embargo, el
Tribunal Supremo, desde la sentencia de 9 de mayo de 1944, en contra de lo que absurdamente parece deducirse del art. 311 del Código
de Comercio, viene manteniendo que los contratos bancarios tienen
en todo caso carácter mercantil aunque se hagan “a favor de personas ajenas al Comercio que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles”. Por tanto, diremos que siempre que
el concedente sea un Banco u otra Compañía de Crédito el préstamo
es mercantil, sea o no empresario el prestatario y destine o no el dinero a operaciones comerciales o industriales, con la consecuencia de
resultarle aplicable lo dispuesto, acerca del préstamo mercantil, en los
artículos 312 y siguientes del Código de Comercio253.
Como sabemos, la mayoría de los contratos regulados en el Código
de Comercio se encuentran también regulados en el Código Civil, señalándose en éste las especialidades mercantiles frente al régimen de sus
homónimos; por ello, cuando para un contrato mercantil no existan
expresas especialidades en el Código de Comercio o en leyes especia251. del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del
caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar
que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato
en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero
propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos”.
252. Según determina el art. 316 del Código de Comercio.
253. URIA GONZALEZ, RODRIGO. “Derecho mercantil”. Ed. Marcial Pons, 14ª edición, Madrid, 1987, pag. 654. Citado por RAPOSO FERNÁNDEZ, JOSE MANUEL. “Las
cláusulas abusivas en el préstamo y crédito bancarios”. Diario La Ley, 1996, Ref.º D348, Tomo 6.
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El contrato de arras
les, se regirá por las reglas del derecho civil como ordena el art. 50 del
Código de Comercio y apunta el artículo 4.3 del Código Civil254.
La naturaleza jurídica de arras y contrato de préstamo es muy diferente, ya que las arras serían garantía de una obligación y el préstamo
sería una variedad de contrato. En el préstamo, la entrega es necesaria como requisito de eficacia del nacimiento de la obligación principal, en cambio, en las arras dicha entrega constituye un elemento
estructural del negocio, que en caso de faltar, no podemos considerar
constituido tal negocio arral255.
7.7. Aval.
El aval es una figura comúnmente admitida en nuestro derecho,
como forma de afianzamiento256, pero que plantea algunas dudas conceptuales. Conscientes de esta dificultad, el Tribunal Supremo ya en
su Sentencia de 18 de febrero de 1962257, propuso como definición la
siguiente: “El aval es una institución establecida para asegurar el derecho del acreedor al cobro de la deuda, pero que no se refiere a la obligación subjetiva (que radica en el deudor), sino a la deuda misma,
que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal”.
Como puede apreciarse, se obvia asimismo el concepto de “garantía”
sustituyéndolo por la idea, más neutra, de “asegurar” el cobro de la
deuda258. El aval, a diferencia de la fianza o de la caución es un térmi254. En este sentido, Vid. VILLALBA LAVA, MERCENARIO. “Breve estudio sobre
algunas cláusulas que de ordinario figuran impresas en las pólizas de los contratos de
crédito, préstamo, leasing y para la concesión de tarjetas de crédito a la vista de la legislación tuitiva de la parte contratante débil”. Diario La Ley, 1993, pág. 901, Tomo 1.
255. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 229.
256. En este sentido STS de 27 junio de 1941, que sienta que el aval es “fianza especial solidaria de carácter cambiarlo”, y en el mismo sentido lo hicieron las SSTS de 18
febrero 1952, 3 mayo 1966 y 11 noviembre 1969. Vid. en este punto, GARCIA GARCIA,
INMACULADA. “Notas sobre el aval cambiario”. Diario La Ley, 1988, pág. 941, Tomo 1.
257. Citada por la STS de 7 de Junio de 1983.
258. Vid. en este sentido BARRES BENLLOCH, MARIA PILAR. “El aval bancario
como garantía autónoma”. Diario La Ley, 1993, pág. 314, Tomo 3.
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no mucho más moderno que surgió como equivalente al afianzamiento del valor de una letra de cambio, pero que ha extendido su ámbito
de utilización a otros campos jurídicos259.
En la práctica, el más común es el aval bancario que puede ser definido como una modalidad del contrato de afianzamiento, o fianza, mercantil, en virtud del cual una entidad bancaria (avalista) garantiza el
cumplimiento de una obligación contraída por su cliente (avalado) respecto de un tercero (beneficiario). Regulado en los artículos 439 a 442
del Código de Comercio (de los afianzamientos mercantiles) y más específicamente en el artículo 17.4 de la LOCM, presenta dos características
formales, una la necesidad de que se haga por escrito y la otra el que
se inscriba en el Registro especial de avales del Banco de España260.
Para apreciar las ostensibles diferencias del aval con la institución
arral, simplemente baste con corroborar lo establecido por la aclaratoria STS de 15 de Diciembre de 1987 (LA LEY JURIS: 1219212/1987),
que dice: “en modo alguno cabe indentificar a los avales, modalidad
de fianza admitida en la contratación administrativa, con las arras que,
accidentalmente, pueden acompañar a un contrato civil, éstas bien
como parte del precio y prueba de su celebración, o ya como garantía
de su cumplimiento o medio ilícito de desligarse de él -arras confirmatorias, arras penales o penitenciales, respectivamente-, y aquellos
siempre, como fianzas que son, como garantías provisionales o definitivas a fin de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones por quien
contrata con la Administración y, al propio tiempo, como cálculo previsor mínimo de los perjuicios de ésta en caso de incumplimiento de
aquél -artículos 13, 53, 112, 113, 115 y 119 de la Ley de Contratos
del Estado y 11, 33, 160, 340, 346, 350, 358 y 363 del Reglamento
General de Contratación del Estado. Mas sin que de forma alguna
quepa equiparar el derecho de la Administración a incautarse de la
fianza, sin perjuicio de poder exigir el resarcimiento de sus daños y
perjuicios por encima de ella si superasen su importe, que se desprende de los citados artículos, con el derecho de quien contrató con
ella a ser en su caso indemnizado por la misma, a efectos de que se
le entregue la cantidad avalada, además de devolverle el aval y can259. SAP de Madrid de 12 de Julio de 1995.
260. SAP de Avila de 10 de Diciembre del 2002.
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celarlo, como indemnización mínima previsoramente tasada, pues la
no consideración de los avales como arras impide llegar a tal conclusión y la naturaleza y finalidad de los mismos no lo permite; sin que
por otra parte la tesis del equilibrio contractual pueda ampararlo, ya
que en la contratación administrativa no se da en este aspecto de la
cuestión, al en ella ser siempre las garantías en favor de la
Administración en razón de su situación de prerrogativa”.
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