EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA

EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Baltazar Morales Espinoza
Magíster Derecho Público
Facultad de Derecho Universidad de Concepción. [email protected].
RESUMEN:
En el trabajo en curso el autor analiza la posición de la Contraloría General de la República en
torno al control del mérito, oportunidad y conveniencia de la actividad administrativa durante
los últimos sesenta años, incluida la influencia de la Ley Nº 19.817 del año 2002.
Se propone que, no obstante la postura contralora, fundada y tradicional, de no intervención,
el ente de control por imperativo valórico de base constitucional y legal debe y puede ejercer
revisión en los ámbitos de mérito, oportunidad y conveniencia de la actuación administrativa.
Palabras clave: Mérito - Oportunidad - Conveniencia.
I.Introducción
Durante muchas décadas, se ha afirmado como un paradigma del administrativismo local
que a la Contraloría General de la República no le corresponde el control del mérito, oportunidad o conveniencia de las actuaciones administrativas.
En efecto, y como lo veremos a lo largo de estas páginas, en los últimos decenios, la existencia y funcionamiento del ente contralor ha girado en torno al tópico comentado, viéndose
ello reforzado con la dictación de la Ley Nº 19.817 publicada en el Diario Oficial el 26 de julio
del año 2002, texto legal, que reformando la Ley Nº 10.336 del ente contralor, dispuso entre
otras modificaciones la incorporación del artículo 21º B, que vino a reiterar lo planteado al inicio
de este apartado.
La motivación de este trabajo, al cumplirse 10 años de la Ley Nº 19.817 ya mencionada, es
abordar el dogma esbozado y determinar su vigencia al contrastarlo con nuestra época actual,
y particularmente con nuestra Ley Fundamental.
II.Estado anterior a la Ley Nº 19.817 del año 2002
La Contralora General de la República, en forma constante, uniforme y reiterada, a través de
sus dictámenes emitidos desde mediados del siglo XX, ha expresado la declaración de principios
expuesta, esto es, que “a Contraloría le compete ejercer el control de legalidad de los actos de
la administración con prescindencia de los aspectos de mérito, conveniencia y oportunidad de
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 207 –
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
B altazar M orales E spinoza
las medidas que se adopten, cuya ponderación incumbe privativamente a la administración
activa” 1-2.
El doctrinador Arturo Aylwin Azócar, el año 1992, y a propósito de un artículo sobre la toma
de razón señalaba3:
“…Por consiguiente, cuando la Contraloría General de la República estudia el decreto o
resolución debe hacerlo en términos de establecer que se cumplen adecuadamente todos y
cada uno de los requisitos que exigen la Constitución o las leyes, a los cuales nos referiremos
más adelante. Pero, lo que el Organismo Contralor no podrá hacer es representar el decreto o
resolución porque, a su juicio, importa un costo económico o social muy elevado, o porque no
es oportuno de acuerdo con un parámetro de prioridades en la atención de las necesidades públicas. Y no podrá hacerlo porque las materias referidas sólo pueden ser materia de un control
de eficiencia, de mérito, de oportunidad o de resultado, que es de incumbencia de la propia
administración”.
Agregaba mas adelante: “…Cabe preguntarse ¿Podría la Contraloría General de la República representar un decreto que ordena la ejecución de la obra de ampliación del Metro de
Santiago hasta La Florida, basado en el hecho de que el trazado más conveniente es otro, que
resulta menos costoso? ¿Podría representar una resolución de un jefe de servicio mediante la
cual se llena una vacante basado en que existe ya un número adecuado de funcionarios? ¿Podría representar un decreto que ordena la adquisición de un tipo de vehículos para la Administración Pública porque, a su juicio, existen otros que serían más convenientes para los intereses
del Estado? la respuesta negativa es obvia. Y, por el contrario, es obvio que cada una de las
respuestas sería afirmativa si se tratase de control de mérito”.
Por último indica: “Lo que está vedado al Organismo Contralor, cuando toma razón de un
decreto o resolución, es efectuar un control de conveniencia o mérito, circunstancias todas que
califica la propia Administración.
De este modo no le compete a la Contraloría General reprochar la libre apreciación de las
circunstancias que la autoridad administrativa ha considerado para atender la necesidad pública, como tampoco puede representar una decisión que, dentro de los marcos legales, ha sido
estimada por dicha autoridad como la más pertinente, idónea o conveniente para la satisfacción
de la necesidad pública que corresponda. Todos ellos son aspectos propios del control de mérito,
conveniencia u oportunidad”.
La jurisprudencia judicial reiteraba lo expuesto al prescribir que “la toma de razón constituye un trámite previsto en la Constitución Política al que deben someterse, antes de su total
perfeccionamiento, determinados decretos y resoluciones, consistente en un juicio que emite
la Contraloría General de la República acerca de si el acto formal se ajusta o no a Derecho,
1
2
3
Para efectos de ilustrar, véanse los Dictámenes Nºs. 70.202/1959, 48.557/1968, 59.030/1979, 9.365/1983, 18.891/1988,
22.249/1988, 7.148/1990, 47.684/1999, 24.751/2002, entre otros.
En forma excepcional el ente contralor ha tenido un predicamento distinto. Véanse Dictámenes Nºs. 8.642/1959, 40.985/1980,
además de aquellos dictados durante el período 1970-1973. citados por Millar (2000), p. 83.
Aylwin (1992), p. 65.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 208 –
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
B altazar M orales E spinoza
sin que ese organismo pueda pronunciarse sobre cuestiones técnicas, oportunidad, mérito o
conveniencia de su dictación o contenido, así como tampoco si se han cumplido los fines o
alcanzado las metas programadas, aspectos todos cuya verificación y evaluación compete al
propio Ejecutivo” 4.
En suma, a julio del año 2002, en base a las normas constitucionales pertinentes, a la propia ley orgánica del ente contralor, y a la fuente doctrinaria y jurisprudencial apuntadas, existía
bastante consenso en nuestro Derecho en cuanto a que a la Contraloría General le estaba vedado entrar en las tierras del mérito oportunidad, o conveniencia decisional de la administración
activa.
III.Historia y contenido de la Ley Nº 19.817
En el proyecto de ley presentado por el ejecutivo a la Cámara de Diputados en el año 2000
no había ninguna referencia expresa o tácita a la temática en estudio.
En efecto, en la iniciativa presidencial, en lo pertinente, se proponía introducir el artículo 21
bis en los siguientes términos:
“Artículo 21 bis.- La Contraloría General efectuará auditorías con el objeto de velar por el
cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público, y la probidad administrativa.
A través de estas auditorías la Contraloría General evaluará el correcto funcionamiento de
los servicios públicos y de sus sistemas de control interno; fiscalizará la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a
la ejecución presupuestaria de los recursos públicos; examinará las operaciones efectuadas y la
exactitud de los estados financieros; comprobará la veracidad de la documentación sustentatoria; verificará el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos
y formulará las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte.
El Contralor General establecerá las normas que regularán la forma, plazo y modalidades
de las auditorías que corresponde al Organismo Fiscalizador.
La Contraloría General podrá autorizar, en casos calificados, a los servicios sujetos a su fiscalización la contratación de auditorías de estados financieros a empresas particulares externas,
las cuales estarán sujetas a su tuición técnica” 5.
Durante la discusión del proyecto en la Cámara de Diputados, en la parte que interesa, no
hubo mayores consideraciones al artículo en estudio. Se escuchó la opinión del Contralor de la
época don Arturo Aylwin, quien no hizo mayores reparos, y la Comisión respectiva por unanimidad procedió a aprobar en general sin mayor debate.
4
5
Rol Nº 1.513-1998. También Rol Nº 7.435-2001, entre otros.
Sesión 10ª Cámara de Diputados, jueves 2 de noviembre de 2000.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 209 –
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
B altazar M orales E spinoza
En la discusión en particular, el artículo 21 bis se aprobó en los términos del ejecutivo, con
la sola precisión de que la expresión “velar por el cumplimiento de las normas jurídicas” sería
comprensiva de toda norma jurídica6.
En los términos expuestos, en lo que interesa, el proyecto fue enviado al Senado. En esta
última Cámara surgieron dudas de constitucionalidad, en cuanto a que las auditorías que menciona el artículo 21 bis del proyecto pudieran significar que el ente contralor quedará facultado
para evaluar el correcto funcionamiento de los servicios públicos y de sus sistemas de control
interno desde el momento en que la evaluación aludida significa ponderar la gestión del servicio.
Opinaron con matices el senador de la época don Enrique Silva Cimma, el jefe de la División
Jurídica del ente contralor, y la propia autoridad contralora, sugiriendo este último, curiosamente, que ante las dudas surgidas se incorporará expresamente, que en caso alguno el organismo
contralor realizará control de mérito, oportunidad o conveniencia, porque estos elementos deben ser calificados por la propia administración y no por la Contraloría7.
Al final, y sometido a votación general, se aprobó por unanimidad en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado el proyecto enviado por la Cámara política
en los mismos términos en que había sido remitido8.
Al pasar a la discusión en sala en el Senado, el senador Viera Gallo, reconoce y plantea en
lo que interesa una significativa duda del artículo 21 bis, en cuanto a sus alcances con nuestra
temática en estudio. Así expresa: “Algo que este proyecto no termina de clarificar es hasta dónde las auditorías que realiza la Contraloría van a constituir un control de legalidad estricto o un
control de mérito.
Ese punto es bastante importante y trascendente. Y el proyecto no lo define, pues establece
que entre las materias que la Contraloría debe fiscalizar está, justamente, la eficiencia con que
han actuado los servicios públicos”. Agrega a párrafo subsiguiente: “Ese punto quedó pendiente. Y espero que en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría se pueda avanzar en la
materia”9.
Con posterioridad, en la Comisión del Senado ya nombrada, se recibieron diversos informes
en Derecho, como documentos de entidades gremiales e institucionales atinentes al tema en
estudio, aportando cada uno de ellos variados elementos de juicio que significaron al final que
la respectiva Comisión resolviera por unanimidad de sus integrantes reformular el proyecto en
la parte que interesa, sustituyéndolo por el siguiente:
“Artículo 21° A. La Contraloría General efectuará auditorías con el objeto de velar por el
cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa.
6
7
8
9
Sesión 61ª Cámara de Diputados, miércoles 9 de mayo de 2001.
Diario de Sesiones del Senado, martes 5 de junio de 2001.
Sesión 10ª Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 12 de junio de 2001.
Sesión 12ª del Senado, martes 10 de julio de 2001.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 210 –
B altazar M orales E spinoza
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Conforme a lo anterior, a través de estas auditorías la Contraloría General evaluará los
sistemas de control interno de los servicios y entidades; fiscalizará la aplicación de las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, particularmente, las que se refieren a
la ejecución presupuestaria de los recursos públicos; examinará las operaciones efectuadas y la
exactitud de los estados financieros, comprobará la veracidad de la documentación sustentatoria; verificará el cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los funcionarios públicos
y formulará las proposiciones que sean adecuadas para subsanar los vacíos que detecte.
El Contralor General establecerá las normas que regularán la forma, el plazo y las modalidades de las auditorías que le corresponda efectuar al organismo fiscalizador.
Sin perjuicio de sus atribuciones, la Contraloría podrá autorizar, en casos calificados, a los
servicios sujetos a su fiscalización la contratación de auditorías de estados financieros a empresas particulares externas.
Artículo 21° B. La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o
administrativas” 10.
El texto expuesto llegó a la discusión en la sala del Senado, lugar en que fue presentado por
el senador Silva Cimma, quien en lo referido al ejercicio de auditorías por parte de la Contraloría
expresó que por medio de ellas no se podían evaluar cuestiones de mérito o de conveniencia de
actos políticos o administrativos11.
Limitación importante, pues como el mismo senador más adelante explica, ante una consulta formulada, “…creo que hoy día la palabra ‘auditoría’ está generalizada no sólo en el
sentido de ser una revisión en lo financiero, sino también, hipotéticamente, en el de analizar la
conveniencia o el mérito del acto. Por ejemplo, en la organización de la Contraloría venezolana
se faculta al Contralor para determinar si es justo y conveniente el precio de los contratos que
el ejecutivo aprueba. Naturalmente que, en el Derecho chileno, eso sería llegar demasiado lejos,
y también lo sería que, a pretexto de la auditoría, se examinará la conveniencia del acto administrativo o la del acto político. Por eso, la Comisión introdujo la salvedad explícita de que en
ningún caso la función de auditoría podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de
las decisiones políticas o administrativas”12.
El senador Viera Gallo, en la misma sesión, reiteró los alcances y conceptos del senador Silva
Cimma. Sin embargo, acto seguido, y después de aprobarse el proyecto, y para la sola constancia de la historia de la ley, agregó:
“En todo caso, quiero continuar mi intervención haciendo notar que no resultará fácil, cuando se aplique la fiscalización de la Contraloría, determinar el límite exacto entre el control de
10
11
12
Acordado en las sesiones de fechas 8, 15 y 22 de enero y 5 de marzo de 2002, con asistencia de los Honorables Senadores
señores Sergio Díez, Marcos Aburto, Andrés Chadwick, Enrique Silva, y José Viera-Gallo.
Sesión 16ª del Senado, miércoles 15 de mayo de 2002.
Sesión 16ª del Senado, miércoles 15 de mayo de 2002
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 211 –
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
B altazar M orales E spinoza
legalidad y el no control del mérito u oportunidad de las decisiones del Poder Político y Administrativo”.
Por último expresar que en la misma sesión intervinieron otros senadores, quienes pidiendo
la palabra reiteraron o redondearon la idea matriz anteriormente transcrita13.
En suma, la historia de la ley es clara, en cuanto a que a la Contraloría General le está
impedida inmiscuirse en el mérito, oportunidad o conveniencia de la decisión administrativa y
política, manteniendo una coherencia con la realidad jurídica anterior a la dictación de la Ley
Nº 19.817 y que ha sido descrita en el apartado anterior.
IV. Vigencia y aplicación de los arts. 21A y 21 B de la Ley Nº 19.817
Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.817, D.O. de fecha 26 de julio del año 2002, la
postura contralora, como la posición judicial fue la misma, ratificada o amparada ahora en la
norma legal.
En una constante uniformidad, el año 2005 el ente contralor señalaba:
“A mayor abundamiento, es menester consignar que las argumentaciones relativas a la
eficacia del proceso de restructuración de que se trata, su coherencia técnica, su pertinencia y/o
necesidad del mismo constituyen aspectos de mérito, oportunidad o conveniencia que conforme
a lo prescrito en el artículo 21 B de la Ley N° 10.336 –no corresponde a este Ente Fiscalizador
evaluar o analizar, ya que ellos son propios de la gestión que debe desarrollar la autoridad
universitaria en ejercicio de su autonomía administrativa reconocida por el artículo 75 de la Ley
N° 18.692, Orgánica Constitucional de Enseñanza– y de las atribuciones que el ordenamiento
jurídico le ha entregado”14.
En la misma línea, manteniendo una constante permanente en la materia, la Excma. Corte
Suprema el año 2008 decía:
“Noveno: Que la única restricción impuesta al control de legalidad que corresponde a la
Contraloría General de la República, en general, es la de que, con motivo de dicho control de
legalidad, ‘no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas
o administrativas, por imponerlo así el artículo 21 B de la ley orgánica en relación con el artículo
52 de la ley de Administración Financiera del Estado (D.L. 1.263 de 1975) que remite a la propia
administración activa“la verificación y evaluación del cumplimiento de los fines y de la obtención de las metas programadas para los servicios públicos.
El contenido del acto recurrido en la especie no implica una apreciación sobre conveniencia
u oportunidad del acto fiscalizado, de modo tal que no puede entenderse violatorio de la prohibición reseñada”15.
13
14
15
Intervinieron los senadores Novoa, Gazmuri y Larraín.
Dictámenes Nºs. 51.095/2005, 15.426/2008, 41.457/2010, 29.397/2011, 11/2011, 24/2011 y 28/2012.
Corte Suprema rol 4.880-2008. Véase también Corte de Apelaciones rol 5.789-2007.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 212 –
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
B altazar M orales E spinoza
V. Proposición: revisión
contralora, al mérito, oportunidad y conveniencia de las
decisiones administrativas
V.I.Cuestión previa: exclusión de las decisiónes políticas
En efecto, como cuestión previa, valga separar de la discusión en estudio las llamadas “decisiones políticas”, que corresponden a los llamados “actos políticos” que nada tienen que ver
con los actos administrativos y consiguientemente con el control que ejerce o puede ejercer la
Contraloría.
La doctrina argentina señala que se debe advertir que los actos “políticos” que cumplen en
su sistema el Congreso y el Poder Ejecutivo dan lugar a las denominadas “cuestiones políticas”,
y que los llamados “actos de gobierno” son una especie dentro del género “actos políticos”.
En nuestro régimen (argentino), se llaman “actos de gobierno” exclusivamente a los “actos
políticos” cumplidos por el Presidente. Así, cuando el Congreso declara el estado de sitio, emite
un “acto político”, pero cuando quien lo declara es el Presidente de la República, se dice que
emite un “acto de gobierno”16.
Chapus enseña que la expresión actos políticos se utiliza para nombrar tres categorías de
actos que son: los actos parlamentarios, los escrutinios políticos y, por cierto, los actos de gobierno. Los actos parlamentarios son todas las medidas que emanan de asambleas parlamentarias, que no tengan carácter legislativo, de ley, tales como resoluciones de asambleas, decisiones
o comportamientos de sus comisiones, de su oficina, de su presidente, de su secretario general.
Los escrutinios políticos corresponden a las elecciones presidenciales y legislativas, elecciones
del Parlamento europeo, votaciones de referéndum, todas con carácter de operaciones políticas.
Los actos de gobierno, en cambio, siguiendo a Chapus, son, por una parte, los actos del poder
ejecutivo concerniente a las relaciones con el Parlamento, y, por otra, los actos del gobierno
referidas a sus relaciones con las organizaciones internacionales y los Estados extranjeros17.
En suma, los actos políticos, exteriorización de las cuestiones o decisiones políticas, ninguna
vinculación tienen con la decisión administrativa, que en manifestación de la administración
del Estado, se concretan a través de los actos administrativos, entendidos éstos en los términos
del artículo 3º de la Ley Nº 19.880, como actos de la administración.
En nuestro medio, y en base a la regulación constitucional y legal de la Contraloría, el tema
es absolutamente claro, en el sentido de que el Órgano Contralor tiene por función ejercer el
control de legalidad a los actos administrativos y, en caso alguno, a los actos políticos o de
gobierno18.
En síntesis, la proposición que se va a desarrollar queda reducida al control del mérito,
oportunidad y conveniencia en la decisión administrativa por parte de la entidad contralora.
16
17
18
Este autor (2006), p. 37.
Ídem (2006), p. 37.
En el caso de los actos de gobierno, y en un plano doctrinario, se discute la opción de un control formal al instrumento jurídico
de expresión de un acto de gobierno.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 213 –
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
B altazar M orales E spinoza
V.II.Bases de la proposición
Efectuada la delimitación anterior, expondremos a continuación los fundamentos de la pertinencia de la revisión contralora al mérito, oportunidad y conveniencia de la actuación administrativa.
1. La primacia de la persona humana y sus derechos19
La Constitución Política de la República, en su artículo primero, es clara y categórica, en
cuanto a que todo órgano del Estado, cualquiera sea su régimen, autonomía, potestades y
recursos, e incluyendo los de faceta administrativa, debe subordinarse a la persona humana y a
sus derechos. En una sola frase, la persona centro de la actividad estatal.
No hay duda alguna que la expresión vertida sintetiza de manera adecuada y justa a los
ojos de nuestro constituyente cómo se construye y edifica entre nosotros la relación personaEstado20.
La persona humana (y sus derechos) con sus prolongaciones –familia y cuerpos intermedios– se erige como la causa y fin de la existencia estatal. En la perspectiva apuntada, no
puede aceptarse o concebir que alguna actuación de órganos del Estado cualquiera que ésta
sea afecte al individuo o sus derechos, pues de ser así estaría quebrantando la letra y espíritu
fundacional de su acta constitutiva, como es la Ley Fundamental21.
En definitiva, habiéndose concebido la relación persona-Estado de manera piramidal, y ubicándose el individuo en la cúspide, al Estado y a todos los órganos que lo componen sólo les cabe
expresarse con sumisión hacia quien detenta la supremacía, que no es sino la persona humana22.
En el desarrollo expuesto, es evidente y claro que toda decisión administrativa que en el
ámbito del mérito, oportunidad y conveniencia menoscabe, desmejore a la persona, sus derechos y/o prolongaciones está vulnerando la primacía por el constituyente declarada, y en ese
contexto, siendo la Ley Fundamental la violada, al ente contralor no le cabe sino la obligación
de control respectivo, conforme al mandato que le impone el propio artículo 98 de la misma
Carta.
2. Fin último de la actividad administrativa: satisfacción de la necesidad pública
El artículo primero de la norma fundamental dispone que, en función de la prevalencia de
la persona, la finalidad del Estado es la promoción del bien común.
19
20
21
22
Constitución Política de la República, artículos 1º inciso cuarto, 5º inciso segundo, 19 en sus distintos numerales, especialmente el 26.
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
La Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Estatuto de Roma 1950).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) D.O. 5 de enero de 1991.
Este autor (2006), p. 96.
Ídem (2006), p. 96.
Ídem (2006), p. 97.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 214 –
B altazar M orales E spinoza
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
A su turno, y concretando la declaración recién expuesta, encontramos a la Ley Nº 18.575
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que en diversos
preceptos expresa:
“Artículo 3°. La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y
permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que
le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos
administrativos, control, probidad, transparencia, y publicidad administrativas, y participación
ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios
de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y
las leyes”.
“Artículo 5º. Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.
Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones” 23.
Conforme a las normas transcritas, al Estado Administrador le corresponde una participación muy concreta y precisa en la promoción del bien común estatal, y es la atención/satisfacción de la necesidad pública, no de cualquier manera, sino de forma continua, permanente y
observando, entre otros principios, los de eficiencia y eficacia.
Así las cosas, la atención/satisfacción de la necesidad pública, que el legislador le encarga
a la Administración Estado, no es meramente programático, declarativo, nominal o formal, sino
que real, concreto, permanente, dinámico y creciente, con énfasis en los medios utilizados y en
los resultados alcanzados.
En suma entonces, la atención/satisfacción de la necesidad pública, que a la Administración
se le ha encargado, exige en consecuencia integralidad. Esto es, no sólo dentro del marco de la
legalidad, sino también del mérito, conveniencia y oportunidad.
23
En la misma orientación, el artículo 53 de la Ley Nº 18.575, en el ámbito de la probidad indica que “El interés general exige
el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente
y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad
ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en el cumplimiento de sus
funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley”. En la misma línea y
texto legal, el artículo 62 Nº 8 agrega: “Contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes
conductas: 8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia, y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con
grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración”.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 215 –
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
B altazar M orales E spinoza
En la misma línea, el decano Soto Kloss expresa que “El ejercicio, pues, de poderes jurídicos
por parte de órganos estatales, administrativos en este caso, está finalizado y justamente por
el objetivo a perseguir: satisfacer unas determinadas necesidades públicas. Satisfacer necesidades significa no otra cosa que utilizar los medios adecuados para lograr su solución, y lograr
solución es actuar de manera eficaz, esto es, oportuna y convenientemente. Parece insensato
afirmar, entonces, que exista satisfacción concreta de una necesidad pública por parte de un
órgano administrativo dado cuando éste actúa de modo inepto, de manera inconveniente y de
forma inoportuna. Y si el órgano administrativo actúa en el ejercicio de potestades públicas utilizando sus poderes en decisiones inconvenientes o inoportunas, parece igualmente insensato
afirmar que tales decisiones si bien inoportunas son legales.
Si la administración actúa con medios inconvenientes, si actúa cuando ya es tarde porque
pasó la oportunidad, si utiliza procedimientos inidóneos o aun inaptos para el caso concreto,
preciso es afirmar –y sin vacilación– que ha actuado no ajustada a Derecho, que ha hecho mal
uso de sus potestades, que ha decidido ultra vires, que se ha apartado de la previsión normativa
que le atribuyó potestades administrativas públicas; es decir, que su actuar ha sido ilegal, antijurídico, contrario a Derecho.
La oportunidad, pues, no es un agregado a la legalidad, como algunos piensan y durante
tanto tiempo se ha afirmado por la doctrina; no es tampoco un sector de libertad que conservaría la Administración cada vez más arrinconada por la juridicidad; ni mucho menos es un
elemento que escape a control, y en profundidad, de aquel que fiscalice el actuar jurídico de la
Administración (juez-contralor). No, oportunidad, conveniencia, mérito, son elementos que integran la potestad jurídica misma que el legislador ha conferido al administrador habilitándolo
para que pueda realizar concretamente su función de tal, en orden a satisfacer las necesidades
públicas.
A ningún ente público el legislador puede haberle dado potestades públicas administrativas de imposición unilateral para que actúe de modo inconveniente, de manera inoportuna,
en forma inidónea o ineficaz; si tal actúa, el administrador pervierte la normativa creada por
el legislador, envilece la función jurídica que le ha sido atribuida, perturba la paz de la comunidad; brevemente, no se ajusta a Derecho, lo infringe, lo viola, transforma su decisión en una
actuación antijurídica, ya que no ha utilizado sus poderes de acuerdo a Derecho, y no hacerlo
constituye –sin discusión posible– una ilegalidad”24.
3. Interdicción de la arbitrariedad
El artículo 19 N° 2 de la CPE en su inciso segundo expresa que ni la ley ni autoridad alguna
podrán establecer diferencias arbitrarias.
“La arbitrariedad contraviene las características esenciales del hombre. Atropella su inteligencia, su sentido de la justicia, su aspiración a vivir individual y colectivamente conforme
a valores superiores. La arbitrariedad es contraria al humanismo, compromete la paz social.
24
Soto (2009), p. 320.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 216 –
B altazar M orales E spinoza
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Rebaja la dignidad del hombre, al actuar impulsado por sus pasiones y sus instintos, sin control
de la razón. Degrada la auténtica libertad, en libertinaje”25.
Fernández González, comentando el precepto transcrito, señala que el principio jurídico de
igualdad sustenta el derecho a no ser discriminado, en virtud del cual se prohíbe la imposición
o adopción de diferencias arbitrarias, esto es, de discriminaciones, cualquiera que sea la autoridad –pública o privada– que la establezca, incluso que se trate del legislador26.
El llamamiento constitucional tiene dos claros destinatarios. Por un lado y primeramente,
al constituyente y legislador. Por otro, a toda autoridad del Estado, cualquiera sea su función o
calidad, incluyendo a los jerarcas de la administración estatal.
En consecuencia es claro que la faz de la actuación administrativa vinculada al mérito,
oportunidad y conveniencia debe sumisión al postulado de la interdicción de la arbitrariedad
con sus cánones de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, todos integrantes de la idea
de derecho.
V.III. Ausencia del peligro de la co-administración de la Contraloría27.
Como se planteó en el parlamento por algunos senadores, existe el temor de que el órgano
contralor, al estar facultado para revisar los aspectos de mérito, oportunidad y conveniencia de
la actuación administrativa, se convierta en parte de la administración activa y termine, en los
hechos, co-administrando con los restantes órganos del Estado Administrador.
La preocupación es infundada. La entidad contralora, dentro de lo que el ordenamiento
jurídico le manda, revisará en cada caso la concurrencia de los requisitos o presupuestos de
dictación de cada acto, su finalidad: atención/satisfacción de la necesidad pública sectorial
que al ente respectivo le corresponda, todo ello dentro del marco de continuidad, permanencia,
eficiencia, eficacia, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad que nuestro Derecho, según
hemos demostrado impone.
En este sentido, la entidad contralora no participará en la elaboración, adopción o formación de decisiones o resoluciones de la administración activa, como tampoco en los criterios de
apreciación y calificación de los hechos; sino que sólo revisará que ellas, las decisiones o resoluciones administrativas y/o los criterios de apreciación y calificación utilizados, estén conformes
con la atención/satisfacción de la necesidad pública. En suma, con el derecho.
En síntesis, la entidad contralora no co-administra, pero tampoco puede abdicar de la función que la ley le impone, que es la revisión de la actividad administrativa conforme a derecho.
25
26
27
Molina (2006), p. 88.
Fernández (2001), p. 121.
Misma temática se plantea en el caso de los actos de gobierno sujetos a control judicial.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 217 –
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
B altazar M orales E spinoza
C ONC LUSIONES
1. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico actual, el control que incumbe a la Contraloría
General de la República, sobre la actividad administrativa, no es de conformidad a la ley,
sino que a derecho.
2. La noción de derecho, parte y se integra, con nuestra Constitución Política de la República,
y toda la demás legislación integrante y complementaria, formando un solo contenido o
entramado normativo conducente a alcanzar la expresión derecho en su unicidad.
3. En el contexto expuesto entonces, la autoridad contralora debe revisar los aspectos de
mérito, oportunidad y conveniencia de las decisiones administrativas en función de la finalidad positivizada, como es, la atención/satisfacción de la necesidad pública respectiva, en
un marco de continuidad, permanencia, eficacia, eficiencia, racionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad que el derecho impone.
BIBLIOGRA F ÍA CITADA
Aylwin Azócar, Arturo (1992): “Algunas reflexiones sobre el trámite de toma de razón”. Cuadernos de Análisis Jurídico Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, 65-75 pp.
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (2012): Historia de la Ley. Compilación de Textos Oficiales del Debate Parlamentario. Ley N° 19.817 de 2002 que modifica la Ley
N° 10.336 Orgánica de la Contraloría General de la República.
Fernández González, Miguel (2001): Principio Constitucional de Igualdad ante la Ley. (Santiago,
Edit. Jurídica), 351 pp.
Millar Silva, Javier (2000): “Alcance del control de legalidad. Su evolución a propósito de los
actos administrativos requisitorios, durante 1970-1973”. Revista Facultad de Derecho Universidad Austral, 83-94 pp.
Molina Guaita, Hernán (2006): Derecho Constitucional (Edit. Jurídica), 471 pp.
Morales Espinoza, Baltazar (2006): “El Acto de Gobierno”. Tesis de Magíster Facultad de Derecho Universidad de Concepción, 171 pp.
Soto Kloss, Eduardo (2009): Derecho Administrativo. Temas Fundamentales. (2ª edición Santiago. LegalPublishing), 806 pp.
NORM AS C ITADAS
Constitución Política de la República de Chile de 1980 actualizada. Disponible en el sitio web de
la Biblioteca del Congreso Nacional, http://www.leychile.clN?i=25563&f=2012-03-15&p=,
fecha consulta 8 marzo 2012.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 218 –
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
B altazar M orales E spinoza
Ley N° 10.336. Texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Diario Oficial 10 julio de 1964.
D.F.L. N° 1-19.653. Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Diario Oficial 17 noviembre de 2001.
Ley N° 19.817. Modificatoria de la Ley Nº 10.336 en diversos aspectos, en lo que interesa con
la incorporación de los artículos 21A y 21B. Diario Oficial 26 de julio de 2002.
Ley N° 19.880. Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de
los órganos de la Administración del Estado. Diario Oficial 29 de mayo de 2003.
JURISP RUDE NCIA CITADA
JUDICIAL:
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 1.513-1998 (recurso de protección).
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 7.435-2001 (recurso de protección).
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 5.789-2007 (recurso de protección).
Corte Suprema, Rol N° 4.880-2008 (recurso de protección).
ADMINISTRATIVA:
Contraloría General de la República, Dictamen N° 8.642/1959.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 70.202/1959.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 48.557/1968.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 59.030/1979.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 40.985/1980.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 9.365/1983.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 18.891/1988.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 22.249/1988.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 7.148/1990.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 47.684/1999.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 24.751/2002.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 219 –
EL MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA EN LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Contraloría General de la República, Dictamen N° 51.095/2005.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 15.426/2008.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 41.457/2010.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 29.397/2011.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 11/2011.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 24/2011.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 28/2012.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
85 AÑOS DE VIDA INSTITUCIONAL (1927-2012)
– 220 –
B altazar M orales E spinoza