5.3. La libertad vigilada.

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5.3. La libertad vigilada.
La libertad vigilada es una de las medidas que el legislador ha querido siempre que esté presente en nuestra legislación de menores472. Dicha medida tiene la finalidad de corregir
472. En el Proyecto de Ley de Tribunales para niños, de 1 de noviembre de 1915, se introdujo en el art. 12.5 dicha medida con la finalidad de que se designe un individuo que permita
controlar la conducta del menor infractor, manteniéndose la misma redacción en la Ley de
25 de noviembre de 1918. En el art. 17 de la LTTM y en el art. 37 de su Reglamento se con-
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
al menor que ha cometido la infracción punible por medio de la
realización de una vigilancia fijada por un tiempo determinado, controlando su evolución educativa473. En la actual legislación se vuelve a incluir en el art. 7.1 h) de la LORRPM como
medida definitiva y en el art. 28 del mismo cuerpo normativo
se introduce por primera vez para que se decrete como medida
cautelar personal.
En derecho comparado esta medida viene prevista para
ser acordada contra el menor en el art. 18.1 b) de las Reglas
de Beijing al igual que en el punto 11 de la Recomendación
núm. 87 (20) del Comité de Ministros del Consejo de Europa.
Ambas previsiones apuntan que es una medida idónea que
intenta corregir el comportamiento del menor sin que, en ningún momento, se le aparte de su ámbito familiar. Según los
puntos 11.1 y 11.5 de esta última recomendación, dicha medida implica una vigilancia y una formación social del menor
que debe posibilitar su desarrollo dentro de un ámbito social,
respetándose su personalidad y su evolución natural. Por lo
tanto, la medida cautelar de la libertad vigilada posibilita el
control sobre el menor y, al mismo tiempo, sirve para incidir
que éste adquiera unas pautas sociales que corrijan su comportamiento. Estas pautas de comportamiento se indicarán al
menor durante el cumplimiento de la medida y se intentará
corroborar que se asimilan a través de una serie de entrevistas
templó la adopción de dicha medida en aquellos casos en que el menor infractor precisara
un período largo de tiempo para su resocialización. La misma se mantuvo en la LO 4/92 por
medio del mismo precepto, art. 17.2, pero sin que existiera la posibilidad de acordarla como
medida cautelar personal
473. DIEGO ESPUNY, F. “La libertad vigilada ¿una medida educativa en la nueva legislación?”, en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Año. 1993. pág. 149.
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que constatarán su evolución, art. 18 del RLORRPM.
La actividad de control desde un aspecto estático estriba
en seguir la actividad del menor, observando sus actuaciones,
vigilándole y obteniendo información del mismo, tanto desde
su entorno familiar como desde su ámbito profesional y educativo. Asimismo, dicha medida desde un punto de vista dinámico consiste en hacer realizar una actividad al menor para
que adquiera unas normas sociales que puedan hacer vencer
los agentes externos que le han conducido a materializar un
hecho punible474. Esta medida se podrá adoptar siempre que la
causa que conduzca a delinquir al menor no se encuentre en el
núcleo familiar, dado que dicha medida permite que el mismo
siga residiendo con su familia.
Se designará un responsable de la Administración para
que efectúe un seguimiento de la actividad cotidiana del menor
y, en especial, de su formación académica o laboral. Al mismo
tiempo, el responsable debe conseguir que el menor asimile
las pautas adecuadas para vivir en sociedad y que le ayuden a
desarrollar su comportamiento en el mundo exterior.
El legislador en la medida definitiva de libertad vigilada
dispone que se pueden imponer al menor seis posibles pautas
de comportamiento obligatorias, art. 7.1 h) de la LORRPM. Las
obligaciones consisten en la imposición sobre el menor de acudir al centro docente de enseñanza o de formación profesional;
el compromiso de someter al menor a programas de formación
474. GÓMEZ RIVERO, Mª C. “Algunos aspectos de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal del menor”. Op. cit. pág. 179.
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
educativa, cultural, sexual, de educación vial, laboral y profesional; el deber que el menor no acuda a determinados sitios;
la exigencia del menor de residir en un lugar determinado o
de no ausentarse del mismo sin autorización; y, por último, la
comparecencia del menor de forma periódica ante el Juez de
Menores o profesional que se designe para justificar las actividades encomendadas.
El legislador, siguiendo la flexibilidad que requiere las
singularidades de cada menor, como ya reclamaba en la STC
36/91, de 14 de febrero de 1991, Ponente Don Francisco Rubio
Llorente, prevé una cláusula de cierre en el art. 7.1 h) 7º que
permite al Juez de Menores que decrete de oficio o a instancia
del Ministerio Público cualquier obligación que estime necesaria para resocializar al mismo, aunque no venga prevista en la
Ley. Sin embargo, esta medida que se imponga al menor sin
estar prevista en la LORRPM no podrá ir contra su dignidad y,
en sede de medidas cautelares personales, ésta no se acordará
de oficio sino que deberá solicitarse por la acusación siempre
que se obtenga un informe favorable del equipo técnico.
Todas las obligaciones propuestas por el legislador son
similares a las obligaciones que establece el art. 83 del CP.
En dicho precepto dispone que la persona que ha sido condenada por la jurisdicción penal ordinaria pueda evitar el cumplimiento de la pena privativa de libertad si realiza alguna de
las conductas contempladas en dicho precepto. A su vez, su
contenido es similar al redactado en el art. 105 del CP, donde
se regulan una serie de medidas de seguridad que se pueden
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imponer como complemento a la sentencia definitiva475. Las
obligaciones de ambos preceptos no tienden a asegurar el proceso, sino que son medidas destinadas a evitar la peligrosidad
de la persona contra la que se adopta la misma y a proteger a
la víctima. Estas medidas son dificultosas para poder controlar su cumplimiento si no existe colaboración de la persona
sobre la que haya recaído476.
Autores como ABEL SOUTO477, AGUIRRE ZAMORANO478,
CADENA SERRANO479, CALATAYUD PÉREZ480, CORONADO
BUITRAGO481, LANDROVE DÍAZ482, MARTÍN SÁNCHEZ483 y
ORNOSA FERNÁNDEZ484, determinan que la libertad vigilada
475. VARGAS CABRERA, B. AAVV, en “La ley de la responsabilidad penal de los menores”.
Op. cit. pág. 160.
476. JIMENEZ VILLAREJO, J. “Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia”. Ed Trivium S.A
1997. pág. 1.350.
477. ABEL SOUTO, M. “Las medidas del nuevo Derecho penal juvenil (Consideraciones en
torno al artículo 7 de la Ley penal del menor)”. AP. núm. 6, febrero de 2002. pág. 131.
478. AGUIRRE ZAMORANO, P. “Las medidas”en Justicia de menores: una justicia mayor.
Op. cit. pág. 89.
479. CADENA SERRANO, F.A. “Las medidas de la ley reguladora de la responsabilidad penal
del menor”. Op. cit. pág. 107.
480. CALATAYUD PÉREZ, E. “Medidas cautelares en el procedimiento de enjuiciamiento de
menores infractores”. Op.cit.pág. 489.
481. CORONADO BUITRAGO, M.J. “Medidas y ejecución”, en AAVV Niños y jóvenes Criminales. Ed Comares. 1995. pág. 175.
482. LANDROVE DÍAZ, G. “Derecho Penal de Menores”. Op. cit. pág. 231.
483. MARTÍN SÁNCHEZ, A. “Las medidas en la LO 5/2000, de 12 de enero, de la responsabilidad penal de los menores”, en AAVV La responsabilidad penal de los menores: aspectos
sustantivos y procesales. Op. cit. pág. 444.
484. ORNOSA FERNANDEZ, M. R. “Derecho penal de menores”. 2ª Ed. Op. cit. pág. 190.
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
es una medida autónoma, con la potestad por parte del órgano jurisdiccional de menores, de imponer al menor alguna o
algunas de las obligaciones que vienen descritas en el propio
art. 7.1 h) de la LORRPM. De las anteriores afirmaciones sólo
se aparta VARGAS CABRERA485, que viendo que dichas obligaciones se asemejan a las medidas de seguridad que vienen reguladas en el CP, determina que existe una medida principal,
como es la libertad vigilada con un contenido general y una
serie de submedidas que permiten imponer al menor una serie
de diferentes obligaciones concretas.
A mi juicio, la libertad vigilada, en sede de medidas cautelares personales, debe funcionar de forma similar a la libertad provisional que viene regulada en el art. 529 de la LECrim.
La libertad provisional es un paso intermedio entre la libertad
absoluta del imputado y la prisión provisional486, con la obligación de comparecer ante el órgano jurisdiccional que conozca
del proceso los días que se determine y, en algunos supuestos,
se puede acordar una fianza cuantificable económicamente
para asegurarse que la persona no se sustraiga del proceso. La
libertad vigilada no deja de ser una solución para que el menor
quede sujeto al procedimiento con una medida que no le permita perder la libertad, ni el contacto con su familia, mientras
está a la espera de la conclusión del mismo.
485. VARGAS CABRERA, B. en AAVV “La ley de la responsabilidad penal de los menores”.
Op. cit. pág. 161.
486. Ver FJ 2 de la STC 85/89, de 13 de mayo de 1989, Ponente Don Francisco Tomás y
Valiente.
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El legislador no ha previsto de forma concreta cómo debe
cumplirse dicha medida de libertad vigilada cuando se adopte
en sede de medias cautelares personales, tan sólo el art. 22 de
la RLORRPM dispone que se aplican las normas previstas para
su ejecución definitiva. Las dos primeras obligaciones que impone la Ley, en sus puntos primero y segundo, no dejan de ser
una reiteración del contenido de una medida educativa propia
de un proceso asistencial, puesto que pretende dar al menor
una formación educativa, laboral o cultural. En cambio, las
otras obligaciones están previstas cada una como medidas de
seguridad autónomas en el CP.
De esta forma, se puede afirmar que los dos primeros
puntos son lo que en la LORLTTM se denominaba medida de
libertad vigilada. Dicha medida tenía dos modalidades, la de
supervisión intensiva y, estrictamente, la de libertad vigilada
simple. La primera de ellas consistía en la obligación del menor de participar en un programa de tareas socioeducativas,
para poder resocializarlo, en los supuestos en que existiera
una fuerte desestructuración de éste. La segunda de ellas sólo
se limitaba al control del menor por un responsable que se
designaba a través de la Administración.
Así las cosas, con la parquedad de la regulación expuesta por el legislador la libertad vigilada sólo desempeña una
función cautelar personal en dos supuestos. Estas situaciones
acontecen si se acuerda la prohibición del menor de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial y en los
supuestos en que se decrete que el menor comparezca ante el
órgano jurisdiccional o el responsable legal que se determine,
377
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
para controlar la presencia del menor en el proceso y vigilar
su actividad, similar esta última a lo previsto en el art. 530 de
la LECrim. Igualmente, la existencia de la cláusula en que se
posibilita que se decrete por el órgano jurisdiccional cualquier
medida que no atente a la dignidad del menor, permite que se
puedan adoptar las medidas cautelares personales previstas
en la LECrim siempre que lo faciliten las circunstancias particulares del menor. De esta manera, se permitió antes de la
promulgación de la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que
se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, acordar las
medidas cautelares para hacer frente a la violencia de género
previstas en el art. 544 bis de la LECrim487, así como la posibilidad de privar al menor de la licencia de conducir ciclomotores o vehículos a motor de acuerdo con los arts. 529 bis y
764.4 de la LECrim.
Finalmente, en el cumplimiento de la medida cautelar
personal de la libertad vigilada debido a la dinámica evolutiva
del propio menor no debe limitarse a controlar su actividad
sino a intentar paliar sus deficiencias mientras esté sometida
a la misma488. Esta medida, para poder aplicarse con eficacia,
debe asignarse al menor, por parte de la CCAA, una persona
determinada que sea competente, con la finalidad de poder
hacer cumplir el mandato del órgano jurisdiccional y llevar a
cabo el trabajo de resocialización del menor.
487. GÓMEZ RECIO, F. “Medidas cautelares en la Ley Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los menores”, en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal núm. 1/2002. pág. 629.
488. CEA D’ANCONA, Mª A. “La justicia de menores en España”. Op. cit. pág. 62.
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5.3.1. Presupuestos.
Los presupuestos de la libertad vigilada son los mismos
que han sido analizados al exponer la parte general aplicable a
las medidas cautelares personales. Así, se mantiene el presupuesto del fumus comissi delicti, que hace referencia a la probabilidad existente de que al menor se le atribuya la comisión
de un hecho punible, y el presupuesto del periculum libertatis,
consistente en que exista la posibilidad de que el menor pueda
ocultarse de la acción de la justicia o pueda entorpecer la marcha del proceso. Respecto a este último presupuesto, dependerá de la autonomía del menor y de la contención que ofrezca
en su ámbito familiar.
5.3.1.1. Fumus comissi delicti.
En la libertad vigilada, a diferencia de lo que sucede con
el internamiento cautelar, el legislador no expone qué tipo de
acción delictiva debe realizar el menor para que se le imponga
dicha medida. De esta manera, como el legislador ha reservado
el internamiento cautelar para los supuestos en que el menor
es probable que ha perpetrado un delito grave, la libertad vigilada generalmente se acuerda sobre éste cuando el presunto
hecho punible cometido sea considerado una actividad de bagatela.
Para poder precisar las acciones del menor ante las cuales se pueda solicitar dicha medida se estará a lo previsto en
el CP. El legislador adopta un criterio de atribución de penas,
en atención al bien jurídico protegido que se ha infringido con
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
la acción punible. En el art. 33 del CP se realiza una clasificación de las penas existentes en graves, menos graves y leves.
Por ello, la libertad vigilada se acuerda ante presuntos hechos
punibles cometidos por el menor que el legislador designe en el
CP con penas menos graves y leves. Además, dicha actuación
criminal no debe haberse cometido a través de una banda organizada ni puesto en peligro la integridad física de la víctima.
Igualmente, cabe la posibilidad de que la misma se adopte en
los supuestos en que siga un proceso pendiente por falta como
se ha indicado al analizar el ámbito objetivo de la medida cautelar personal.
El legislador diferencia la adopción del internamiento
cautelar de las otras medidas cautelares, en las que se incluye la libertad vigilada cautelar, porque tiene la creencia de
que cuanto más grave sea el hecho punible, cuya autoría se le
atribuye al menor, mayor es la posibilidad de que éste pueda
decidir ausentarse del lugar para no hacer frente a la acción
de la justicia. Por consiguiente, ante delitos menos graves el
legislador prevé que sea suficiente que el menor quede sujeto
al proceso con una medida cautelar de libertad vigilada, ya
que la medida cuya imposición se solicita al final del proceso
no es grave y no hace necesario que abandone su situación
social y familiar.
5.3.1.2. Periculum libertatis.
Para ver si concurre dicho presupuesto debe valorarse la
situación personal del menor y su arraigo en la sociedad. En
la situación personal del menor se valora su comportamiento
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social y si es suficientemente responsable para decretar que
sólo se presente ante el órgano jurisdiccional o ante el representante de la Administración los días que se le designen. Respecto de su arraigo en la sociedad debe valorarse la situación
familiar del mismo y la contención que puede realizar la familia sobre éste.
Sobre este último punto debemos destacar que es fundamental que conste, de forma rigurosa por parte del equipo
técnico, la valoración de la familia del menor, dado que esta
medida sirve para que el menor comparezca ante el órgano que
se designe para estar sujeto al proceso y además se le efectúe
desde la Administración un control de su evolución personal.
En los supuestos en los que la propia familia no realice ningún control sobre el menor y no tenga suficiente arraigo en la
sociedad, se debe solicitar una medida más restrictiva de la
libertad para garantizar el proceso.
5.3.2. Clases.
El art. 28 de la LORRPM no establece, de forma concreta,
en qué consistirá exactamente la medida de libertad vigilada. De esta manera se debe acudir al art. 7.1 h) de la LORRPM para observar el contenido que delimita el legislador. En
este precepto se observa que, en sede de medidas cautelares
personales, sólo son de aplicación los apartados 4º y 6º. En
el primero se regula la prohibición del menor de ausentarse
del lugar de residencia sin autorización judicial previa, y en
el segundo se observa la obligación del menor de comparecer
personalmente ante el órgano jurisdiccional o profesional que
381
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
se designe, para informar y justificar las actividades realizadas. Por último, el apartado 7º contiene una cláusula abierta,
donde el órgano jurisdiccional podrá acordar sobre los menores las medidas cautelares personales que vengan previstas
en los tratados internacionales, ratificados por España, sobre
dicha materia, así como las medias cautelares personales que
vengan previstas en la LECrim y que se puedan imponer a los
menores y jóvenes dadas sus circunstancias personales.
Siguiendo a VARGAS CABRERA489, se observa que realiza
la siguiente división del contenido de la libertad vigilada en
sede de medida definitiva. Dicho autor atribuye a los apartados 1º, 2º, 6º y 7º del art. 7 de la LORRPM un contenido de
pauta socioeducativa y a los apartados 3º, 4º y 5º del mismo
precepto, los configura de medida restrictiva de libertad. No
obstante, a mi juicio, los apartados 1º y 2º engloban las actividades que se pueden recomendar al menor de forma paralela a
la adopción de la medida cautelar de libertad vigilada para que
éste no pierda su evolución pero sin que, en ningún momento,
se le pueda exigir su cumplimiento, dado que sólo se precisa
en esta fase que el menor sea sometido a un control. Por tanto,
los servicios de asistencia social son los que deben remediar la
situación evolutiva del menor. En cambio, los apartados 3º y
5º no dejan de ser medidas de seguridad que se adoptan atendiendo a la peligrosidad del menor y no para preservar la eficacia del proceso. Ahora bien, si se decide que el menor, además
de imponerle la medida cautelar de la libertad vigilada cumpla
a su vez un programa educativo, dicha medida cautelar será
489. VARGAS CABRERA, B. en AAVV “La ley de la responsabilidad penal de los menores”.
Op. cit. pág. 162.
382
José Portal Manrubia
cualitativamente igual que la medida definitiva, a excepción
de su cuantificación, siendo más fácil realizar el abono de la
misma al final del proceso.
Dentro del ámbito cautelar sería más acorde la adopción como medida cautelar autónoma la prohibición del menor
de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial
previa, así como la obligación que se le impone de comparecer
personalmente ante el órgano jurisdiccional o profesional que
se designe, para informar y justificar las actividades realizadas. También sería conveniente que el apartado 7º se interpretara en el sentido de permitir la adopción de cualquier medida
cautelar personal que venga establecida en la LECrim, con el
fin de suplir las carencias de la propia legislación de menores.
Esta situación permitiría imponer a las persona que se someten a la jurisdicción de menores, una vez alcancen la mayoría
de edad, la libertad bajo fianza del art. 529 de la LECrim, al
igual que la comparecencia ante el órgano jurisdiccional del
art. 530 de la LECrim, siempre que se observara que para este
sector de población no es idónea ninguna de las medidas cautelares personales previstas en la LORRPM.
A continuación, primero se analiza el contenido educativo
que debe proponerse al menor cuando se adopte una medida
cautelar de libertad vigilada y, posteriormente, se detallan las
medidas cautelares personales que se pueden decretar, como
son: la prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin
autorización judicial previa; la obligación de comparecer personalmente ante el órgano jurisdiccional o ante el profesional
que se designe, para informar de sus actividades y, por últi-
383
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
mo, las medidas que no perjudiquen la integridad del menor y
que puedan adoptarse a través de la existencia de la cláusula
abierta.
5.3.2.1. Contenido educativo que acompaña a cualquier medida cautelar de libertad vigilada.
El apartado 1º del art. 7.1 h) de la LORRPM, establece
la obligatoriedad que tiene el menor de asistir a un centro de
enseñanza obligatoria para obtener una formación académica.
Con la medida cautelar personal se pretende que el menor,
además de estar sujeto al proceso, no pierda en ningún momento su formación escolar.
Este contenido se asigna tanto en la obligación de comparecer personalmente ante el órgano jurisdiccional o ante el
profesional que se designe, como en los supuestos en que se
decrete la prohibición de ausentarse del lugar de residencia
sin autorización judicial previa. En esta última medida se facilita que el menor pueda salir de su domicilio durante períodos
determinados, para poder asistir al centro educativo que le
corresponda. Al mismo tiempo, debe obtener un apoyo tanto
familiar como del centro para desarrollar la misma con satisfacción hasta que se resuelva el proceso.
El apartado 2º del art. 7.1 h) de la LORRPM se puede
considerar una alternativa o un complemento del punto anterior, idóneo para los menores que han dejado la actividad escolar. En estos supuestos, se prevé que a los menores, mientras
estén sujetos al proceso con una de las medidas de la libertad
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José Portal Manrubia
vigilada, se les ofrezca la posibilidad de seguir formándose durante su desarrollo.
El legislador prevé que se puedan asignar cursos de tipo
formativo, educativo y profesional que deben ir dirigidos a
aquellos menores los cuales han tenido un fracaso escolar, con
objeto de que dichos programas sean una alternativa para preparar su futuro. También estima que, en el supuesto de que
el menor ya tenga una formación laboral consolidada, pueda
buscar una situación laboral para reinsertarse en la sociedad
una vez termine el proceso. Ambas tareas dentro del proceso
cautelar sólo se pueden recomendar, ya que el menor todavía se le considera inocente. No obstante, estas obligaciones
son idóneas para poder ser compaginadas con la medida de
comparecer personalmente ante el órgano jurisdiccional o ante
el profesional que se designe y con la medida de prohibición
de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial
previa.
Por último, el legislador ha previsto que ante menores
que tengan un grado de formación escolar o profesional adecuada y que hayan cometido puntualmente un determinado
hecho punible se realicen cursos para su corrección junto con
programas educativos. Estos cursos pueden consistir en una
educación sexual, pensando sobre todo en menores que hayan podido cometer algún delito de abuso sexual, y en cursos
formativos de seguridad vial dirigidos a aquellos menores que
hayan cometido un delito contra la seguridad del tráfico. Sin
embargo, a mi juicio, ambos contenidos sólo podrán imponerse en el supuesto de que existan resoluciones definitivas.
385
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
Precisamos que si dichas tareas se han ido desarrollando
junto con la medida cautelar de la libertad vigilada, cuando se
realice el abono se podrá restar el tiempo cumplido de manera
anticipada. En cambio, en el caso de que no se haya realizado
la tarea educativa junto con la libertad vigilada deberá convocarse la comparecencia del art. 13.1 de la LORRPM para determinar qué parte de la misma se debe compensar. Cabe pensar
que el art. 22 de la RLORRPM exige que en el cumplimiento
cautelar de esta medida se respete la presunción de inocencia,
siendo difícil que se imponga una determinada actividad hasta
que no se conozca con certeza que el menor es responsable de
la actividad punible.
5.3.2.2. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa.
Esta medida se centra en la prohibición de que el menor abandone el domicilio o residencia donde vive. Igualmente,
abarca aquellas situaciones en que el menor esté enfermo y
se le obligue a residir en un centro médico determinado para
poder recibir un tratamiento. Dicha medida tiene su equivalente en la institución de la permanenza in casa de la Giustizia
Penale del Minorile.
Dicha medida es similar a la prisión atenuada que no
deja de ser una versión del arresto domiciliario que se encuentra vigente en los arts. 225 al 229 del CJM490. Esta figura en
490. Ver STC 14/96, de 25 de enero de 1996, Ponente Don Tomás S. Vives Antón. Dicha
sentencia fundamenta la aplicación del arresto domiciliario a los principios de unidad y
disciplina.
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José Portal Manrubia
la Jurisdicción Militar se introdujo en los arts. 472 y 473 del
CJM de 1890 y, con posterioridad, se intentó incluir en la LECrim de 1882, por medio de la Ley de 10 de septiembre de
1931491, con un artículo único que incorporaba dichos preceptos. Aunque éstos no llegaron a formar parte de la LECrim, se
pretendía que se pudiera optar por la reclusión del imputado
en su domicilio si, a juicio del instructor, era suficiente para
garantizar la eficacia del proceso492.
Por medio de la LO 16/1980, de 22 de abril, se introdujo
el art. 505 de la LECrim, el cual permitía que en aquellos supuestos en que el imputado estuviera enfermo, pero necesitara un control más estricto de su libertad, pudiera trasladarse
para cumplir la privación de libertad al domicilio familiar bajo
el control que dispusiera el órgano jurisdiccional. Finalmente,
la última reforma de la LO 13/2003, de 24 de octubre, regula
la anterior situación en su art. 508 de la LECrim, delimitando
el alcance del arresto domiciliario. Actualmente, el legislador
permite que si una persona está enferma y es necesario que se
realice una privación de libertad sobre la misma ante iudicum,
en lugar de someterla a la prisión provisional, pueda cumplir
la privación de libertad en su propio domicilio con la vigilancia
adecuada y con las salidas que sean estrictamente necesarias
para poder tratar su enfermedad.
Finalmente, también tiene afinidades con la figura que
491. Gaceta de Madrid de 11 de septiembre de 1931. Ref 1027.
492. ASENCIO MELLADO, J.M. “La prisión provisional”. Op. cit. pág. 201
387
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
se denominaba el arresto del quebrado y que venía regulada en
los arts. 1.333 de la LEC de 1881 y 1.044 del Ccom. El arresto
domiciliario del comerciante que estaba inmerso en un concurso de acreedores fue analizado por medio de la STC 178/85,
de 19 de diciembre de 1985, Ponente Don Jerónimo de Arozamena Sierra, la cual determinaba la posibilidad de confinar al
empresario que se declarase en quiebra aparentemente delictiva en su propio domicilio por el tiempo indispensable para
poder asegurar el proceso de quiebra. Esta situación no debía
adoptarse de forma automática, sino que debían ponderarse
los motivos acaecidos para poder llevarse a cabo. Esta situación es la que ha mantenido el legislador con la regulación de
la LO 8/03, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que
se modifica la LO 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial. En el
art. 1.2 se sigue manteniendo que un Juez de la Jurisdicción
Civil podrá imponer al comerciante que esté sometido a un
concurso de acreedores, junto con otras medidas restrictivas
de los derechos fundamentales, el arresto domiciliario.
Así las cosas, la actual medida en el ámbito de la LORRPM debe adoptarse en los supuestos en que existiendo riesgo
de fuga del menor exista suficiente contención a través de sus
familiares y de su ámbito escolar. El menor está confinado
en su domicilio particular y puede salir a realizar las tareas
educativas para continuar su formación. El control de su cumplimiento debe ser efectuado por el responsable de la libertad
vigilada que designe la Administración Pública, quien se encargará de acompañar al menor a los lugares donde se empeñen sus actividades formativas. También podrá acordarse en
los supuestos de que el menor esté enfermo, pudiendo estar
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confinado tanto en su domicilio particular como en un centro
hospitalario.
5.3.2.3. Obligación de comparecer personalmente
ante el Juzgado de Menores o ante el profesional que se
designe para informar de las actividades
Esta medida implica dejar al menor sujeto al proceso,
con la obligación de comparecer ante el órgano jurisdiccional
o ante el profesional encargado de la libertad vigilada que designe la CCAA. De esta forma se pretende que el menor esté
controlado en todo momento y no pueda frustrar el proceso
con su huida y, a su vez, posibilita el seguimiento de la actividad que se le tenga asignada para observar si la desempeña y
evoluciona de forma correcta en su resocialización.
Dicha medida es similar a lo dispuesto en el art. 530 de
la LECrim, donde se impone la obligación al imputado de comparecer ante el órgano jurisdiccional los días que éste señale.
Los menores sobre los que se adopte dicha medida deberán
comparecer ante el órgano jurisdiccional o administrativo dentro de las horas que no perjudiquen su actividad cotidiana.
Esta situación debe ser compatible con los horarios que ostenten los juzgados.
A mi juicio, en la adopción de dicha medida sería conveniente que se designara un responsable para poder controlar
las presentaciones del menor, las cuales deberían ser efectuadas mayoritariamente por la tarde, para que no entorpezcan
al mismo los horarios escolares o de aprendizaje de un oficio.
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
De esta manera, se evitaría que el menor tuviera contacto con
el Juzgado de Menores y no se cargaría de trabajo a dichos órganos con estos trámites. La única obligación que tiene el responsable que se le asigne al menor, es poner en conocimiento
del órgano jurisdiccional y del órgano instructor cualquier incumplimiento de la medida cautelar por parte del menor.
5.3.2.4. Medidas cautelares que pueden adoptarse en
el proceso de menores para asegurar el proceso con la limitación de que no perjudiquen la dignidad del menor
En este punto se incluyen todas aquellas medidas que
sean restrictivas de la libertad y que vengan reguladas en la
LECrim. También permite la posibilidad de que se apliquen
medidas cautelares personales existentes en los Tratados Internacionales sobre menores en que España sea parte. De esta
manera, se preservaría la legalidad de las medidas cautelares
personales, dado que se acordarían determinadas instituciones que, aunque no se contemplaran en la LORRPM, se encontrarían reguladas en la LECrim o en normas internacionales
aplicables de forma directa en España.
Actualmente esta situación permite que se puedan adoptar tanto la medida cautelar de privación de permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor como la libertad provisional bajo fianza, ambas reguladas en la LECrim. Anteriormente,
también era posible, a través de la presente vía, decretar la
medida cautelar de alejamiento y de no comunicación con la
víctima siendo actualmente incorporada como medida cautelar personal autónoma tras la última reforma de la LORRPM.
390
José Portal Manrubia
5.3.2.4.1. Privación temporal de conducir ciclomotores o vehículos a motor
La presente medida se considera restrictiva de la libertad, partiendo de un concepto en que la limitación de libertad
comprende un sentido más amplio que la simple restricción de
la libertad ambulatoria493. Su función consiste en prohibir que
la persona que ostente el permiso de conducir ciclomotores o
vehículos a motor pueda conducir dichos vehículos mientras
no se resuelva el proceso. Esta medida va destinada a aquellas
personas que cometan delitos contra la seguridad del tráfico,
donde se solicita en la sentencia final, además de la condena
que recaiga, que se prive de este permiso durante un tiempo
determinado a las mismas.
En la LORRPM no está prevista explícitamente su adopción de forma cautelar, pero sí como medida accesoria a un
medida definitiva. En el art. 7.1 m) de la LORRPM se dispone
que se podrá privar de conducir vehículos a motor o el derecho
de obtenerlos como medida principal. Dicha medida se introdujo por primera vez como medida definitiva por medio del art.
17.4 de la LORLTTM, bajo la expresión privación del derecho
a conducir ciclomotores o vehículos a motor494. En sí mismo
no es una medida propiamente educativa, sino una medida
tendente a evitar las posibles imprudencias que se tema que
493. GIMENO SENDRA, V., MORENO CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. “Derecho
procesal penal”. Op. cit. pág. 543.
494. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, F. de A. “Antecedentes y nuevo enjuiciamiento de menores Ley
4/92”. Op. cit. pág. 222.
391
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
pueda realizar potencialmente un menor495.
La Ley dispone que dicha medida accesoria consiste en
la privación del derecho a la obtención o privación del propio
permiso. En el incidente cautelar sólo se solicita la retención
del permiso para que el menor no pueda circular con el vehículo, de forma similar a lo que viene dispuesto en los arts. 529
bis y 764.4 de la LECrim, que tiene como consecuencia la imposibilidad de utilizar dichos vehículos. Dicha medida cautelar
será abonada del tiempo de cumplimiento que se imponga en
la resolución final, que deberá ser asignada como medida accesoria.
Esta medida cautelar es ideal en los supuestos en que
el menor haya realizado presuntos delitos contra la seguridad
del tráfico, pero debería ir acompañada, para ser eficaz en la
medida final, de un curso educativo sobre la utilización de
dicho medio rodado. También es factible que se pueda adoptar dicha medida cautelar personal para evitar que el menor
utilice el medio rodado que posea para realizar una actividad
delictiva.
5.3.2.4.2. Libertad provisional bajo fianza
La libertad provisional es una institución que viene prevista en el art. 529 de la LECrim. No cabe duda que no deja
de ser una contrariedad que en la Jurisdicción de Menores
se proponga la aplicación de una medida cautelar prevista en
495. AGUIRRE ZAMORANO, P. “Las medidas”, en AAVV Justicia de menores: una justicia
mayor. Op. cit. pág. 92.
392
José Portal Manrubia
una legislación penal de mayores de edad. No obstante, el legislador permite que todas las medidas cautelares personales
previstas en la LORRPM se apliquen de igual forma a aquellas
personas mayores de edad, seguramente jóvenes, que hubieran cometido un hecho punible durante su minoría de edad
sin haber previsto ninguna medida cautelar personal específica para dicho sector de población.
La libertad provisional bajo fianza se decreta por el órgano jurisdiccional que conduce la instrucción del procedimiento
a petición de la acusación por medio de la comparecencia que
viene prevista en el art. 505 de al LECrim. Se entiende que con
la libertad provisional se limita al sujeto imputado su libertad
de movimientos y con la prestación de fianza se garantiza su
presencia durante la pendencia del proceso. Dicha fianza es
una contracautela que se realiza si el inculpado se sustrae
del proceso, arts. 535 y 356 de la LECrim. En la Jurisdicción
de Menores la medida cautelar de la libertad provisional bajo
fianza la solicitará la acusación y será decretada por el Juez de
Menores previo informe del equipo técnico, siempre que éste
determine su conveniencia. Por consiguiente, dicha medida
cautelar personal debe estar dirigida a los jóvenes que, debido
a su situación familiar, social y su grado de independencia
laboral, no haga necesaria una medida cautelar personal de libertad vigilada. Igualmente, en los casos en que el joven inculpado no deposite la fianza es posible que se implique en vigilar
su conducta la propia familia por la amenaza de que, en caso
de que se sustraiga de la acción de la justicia, ésta pueda perderse. De esta manera, es posible que desde su ámbito familiar
y social se impliquen en vigilar la conducta de dicha persona y
393
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
la situación procesal en que se encuentra inmerso. La aplicación de dicha libertad provisional bajo fianza debe adoptarse
ante delitos que no sean graves, siempre que el informe del
equipo técnico no estime conveniente la adopción propiamente
de una medida educativa prevista en la LORRPM hasta que no
se precise la responsabilidad penal de dicho joven.
Por ello, el legislador debería plantearse en próximas reformas la adopción de instituciones cautelares propias para
los jóvenes pensando que a partir de los 18 años y en todo caso
a los 21 años de edad las medidas finales se van a cumplir en
un centro penitenciario de jóvenes. A mi juicio, en la actual
regulación prevista en la Jurisdicción de Menores, es posible
decretar la libertad provisional bajo fianza prevista en el art.
529 de la LECrim a través de la disposición final primera de la
LORRPM, en aquellos jóvenes que tengan suficiente grado de
autonomía laboral y no precisen de manera urgente la adopción de una medida educativa.
5.3.3. Temporalidad
La medida de libertad vigilada se mantiene hasta que se
resuelva el proceso. El legislador, como regla general, incluye
en el art. 28.1 in fine de la LORRPM, que la medida cautelar
personal, a excepción del régimen especial del internamiento
cautelar, se mantenga hasta que recaiga sentencia firme. Esta
solución introducida a través de la última reforma supera la
desafortunada redacción que ha existido durante estos cinco
años de vigencia de la LORRPM, que disponía que la medida
cautelar personal podía estar vigente hasta la celebración de la
394
José Portal Manrubia
audiencia prevista en el art. 31 y siguientes de la Ley o durante la impugnación de la sentencia del Juez de Menores.
La regulación anterior indicaba un error con respecto a
la finalidad de la medida cautelar que debe perseguir que el
proceso sea eficaz. El legislador disponía que la medida cautelar personal se mantuviera hasta el momento de la celebración
de la audiencia o después de la celebración de la misma si la
sentencia se hubiera impugnado, toda vez que éste entendía
que tanto el órgano jurisdiccional como el Ministerio Público
no precisaban que el menor interviniera en ningún acto procesal hasta la fase de ejecución. De esta forma, el menor ya
no necesitaba estar sujeto al proceso porque no se requería su
presencia física en ningún acto procesal, estando a la espera
de cumplir lo dispuesto en la resolución definitiva.
Con la actual reforma se ha buscado un concepto similar
al que viene previsto por el legislador en el art. 503.3 de la LECrim, en sede de prisión provisional, que considera que debe
tener la función de asegurar la presencia del imputado en el
proceso. La expresión de poder mantener la medida hasta que
recaiga sentencia firme permite preservar la eficacia del proceso durante toda su pendencia, especialmente en los casos
en que exista homogeneidad entre la medida cautelar personal
y la medida definitiva que permitirá su sustitución de forma
automática.
Así pues, dicha expresión queda sometida al control de
los tribunales para determinar si hasta que no llegue dicho
término se puede mantener la restricción de libertad del me-
395
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
nor. De esta manera, debe valorarse, aunque no exista una
sentencia firme, si la restricción de la libertad del menor debe
alzarse porque la medida ha garantizando el proceso durante
un plazo razonable. Para alegar dicho plazo razonable, a la espera de la resolución del proceso, se debe alegar la infracción
del art. 5.3 de CEDH, que determina, de forma específica, que
se resuelva en un plazo razonable la situación personal de la
persona privada de libertad que se encuentra a la espera de
juicio. Para ello, se debe tomar en consideración la conducta
del imputado en el proceso, centrándose básicamente en el
trabajo que ha realizado la defensa del propio imputado en el
mismo, con referencia a las trabas procesales que ha efectuado, las dificultades en sí del asunto y la actuación del órgano
instructor, para poder llegar a la conclusión de si es posible
mantener una persona sometida a una medida cautelar personal, aunque sea restrictiva de la libertad, hasta tiempo indefinido. Por lo tanto, esta situación acaecerá en el proceso en
que todavía no exista una sentencia del Juez de Menores y en
aquellos procesos en que, a pesar de existir una sentencia que
acredite la responsabilidad penal del menor, penda resolver la
impugnación de la misma ante el órgano ad quem.
Ciertamente, en este último supuesto el Tribunal ha considerado al menor responsable del hecho punible. Incluso así,
como indica la STC 128/95, de 26 de febrero de 1995, en sede
de prisión provisional, la presunción de inocencia no ha quedado enervada aunque la sentencia acredita el indicio de la
responsabilidad, ya que para mantener la situación cautelar
debe requerirse la presencia del presupuesto del periculum li-
396
José Portal Manrubia
bertatis496. Sobre la posibilidad real de que pueda mantenerse
una medida cautelar personal contra el menor, teniendo una
sentencia de condena que ha sido recurrida ante el Tribunal
ad quem, el TEDH establece, en sede de prisión provisional,
que no se infringe el art. 5.3 del CEDH, el cual hace referencia
a la necesidad de resolver en un proceso la privación de libertad en un plazo razonable, sino que debe atacarse dicha privación de libertad por medio del art. 6.1 del CEDH. Este precepto
anuncia que toda persona tiene derecho a ser juzgada en un
plazo razonable y siguiendo lo dispuesto en las STEDH de los
casos Wemhoff contra Austria, de fecha 27 de junio de 1968,
y caso Vallon, de 3 de junio de 1985, se asienta que no debe
valorarse si el plazo de la duración de la medida provisional
privativa de libertad es excesivo, sino si es desproporcionado
el tiempo que se ha mantenido sometida a una persona ante
una acusación formal sin que exista una resolución definitiva en el proceso principal. Por consiguiente, a mi juicio, la
situación de restricción de libertad de una persona por medio
de una medida cautelar de libertad vigilada, con independencia de que en primera instancia esté resuelto el proceso, se
debe seguir planteando a través de la infracción del art. 5.3 del
CEDH, dado que el art. 6.1 del CEDH sólo sería de aplicación
en aquellos supuestos concretos donde el imputado estuviera
en libertad y se valorase la justificación de las posibles dilaciones indebidas en un proceso determinado que no ha sido
496. Esto mismo es lo que viene a sentar la STC 22/2004 de 23 de febrero de 2004, Ponente
Doña Emilia Casas Bahamonde, en que se otorgó el amparo en un supuesto donde se mantuvo una situación de prisión provisional sólo por el mero hecho de existir una sentencia
de condena. El parecer del Tribunal es considerar que la sentencia de condena no es un
hecho suficiente para mantener una privación de libertad de forma automática, sino que se
requerirá que siga existiendo la posibilidad de que si se alza la medida el imputado podrá
eludir la acción de la justicia.
397
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
resuelto de forma definitiva.
Finalmente, aunque el legislador con la expresión de
mantener la medida cautelar hasta que recaiga sentencia firme haya avanzado positivamente, debe plantearse en futuras
reformas la posibilidad de introducir la expresión de mantener
la medida cautelar hasta que la sentencia se pueda cumplir.
Parece que el legislador desconozca que una vez la sentencia
sea firme se abre la fase de ejecución. Dicha resolución debe
remitirse junto con el expediente al Juez de Menores o al Juez
Central de Instrucción de Menores, que son los encargados de
ordenar el cumplimiento de la resolución, debiéndose mantener el menor sujeto al proceso si subsiste el peligro de fuga.
En el caso de que la medida cautelar personal y la definitiva
sean homogéneas no existe problema para su conversión de
forma automática, pero en los supuestos en que ambas sean
heterogéneas se debe realizar la comparecencia prevista en el
art. 13.1 de la LORRPM para determinar qué parte de la misma se abona.
5.3.4. Cumplimiento
En el cumplimiento de la libertad vigilada cautelar, no
existe ningún precepto que especifique cómo debe llevarse a
cabo, debiendo seguir lo previsto para la medida de la libertad
vigilada de forma definitiva, art. 7.1 h) de la LORRPM. En el
art. 22 del RLORRPM se establece que la libertad vigilada decretada de forma cautelar se ejecuta según las normas generales previstas para la medida de libertad definitiva.
398
José Portal Manrubia
Para poderse decretar dicha medida se debe cumplir
todo lo expuesto con anterioridad en el proceso de ejecución.
El órgano que ha decretado su resolución ejecuta y controla el
cumplimiento de la misma, siendo la Administración quien facilita todos los instrumentos para que sea efectivo su cumplimiento junto con las actividades que se realizarán, las cuales
serán efectuadas cerca de donde el menor tenga su residencia
habitual. De esta forma, en el instante en que se decrete la
medida se remite un testimonio de la misma al organismo de la
Administración Pública encargado de llevarla a cabo, para que
designe un responsable que realice la función de supervisión y
mantenga entrevistas con el menor, art. 46.3 de la LORRPM.
En caso de incumplimiento de la libertad vigilada, el
responsable debe informar de dicha incidencia a las fuerzas
de seguridad del Estado y al Ministerio Público para que éste
tome la consideración de abrir un nuevo expediente, art. 14
del RLORRPM. Si existe quebrantamiento de la medida cautelar personal, el secretario del juzgado, a petición del órgano
jurisdiccional cuya resolución se ha incumplido, enviará un
testimonio de la resolución infringida al Ministerio Público,
art. 50.3 de la LORRPM.
Sin embargo, se puede considerar que el legislador pretende evitar que se incoe un expediente contra el menor en
los supuestos que infrinja una medida restrictiva de libertad
en sede de medidas cautelares personales, toda vez que automáticamente la misma puede variar adoptándose otra más
restrictiva ya que la medida que se adoptó en su momento no
era la adecuada. El art. 50.2 de la LORRPM permite que se
399
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
alce la medida cautelar personal imponiendo otra de la misma
naturaleza, es decir, restrictiva de la libertad. En caso de que
se necesite más contención, se debe convocar la comparecencia del art. 28.2 de la LORRPM, con el fin de poder solicitar
una medida de internamiento pero sólo en régimen abierto o
semiabierto. Por ello, parece que el legislador requiera la existencia de una progresividad en la restricción de libertad, toda
vez que en ningún caso se permite que si el menor está sometido a una medida restrictiva de libertad, si quebranta la misma pase a cumplir una medida de internamiento en régimen
cerrado, sin habérsele decretado con anterioridad una medida
de internamiento en régimen semiabierto o abierto.
5.3.4.1. El delegado de la libertad vigilada
Para que la medida cautelar personal pueda llevarse a
cabo de forma satisfactoria, debe existir una persona de la
Administración Pública que controle las tareas que debe hacer
el menor a la espera de juicio. Dicho delegado debe observar si
las actividades sirven al menor para que prosiga sus estudios
o su actividad de formación laboral.
Anteriormente a la LORRPM, no se le pedía ninguna titulación especial al delegado de la libertad vigilada y era personal que dependía del Tribunal Tutelar de Menores. El art. 11
del Reglamento del LTTM, disponía que debían ser personas de
más de 23 años con una reconocida moralidad que podían ser
profesionales o colaboradores. En definitiva, el personal solía
ser funcionario por oposición o personal interino tras haber
400
José Portal Manrubia
pasado un periodo de selección497.
Ante la anterior situación se crearon tres tipos de delegados. El delegado profesional que era técnico y especializado en menores con dedicación exclusiva a dicha actividad; el
delegado de vocación social, el cual debía pasar un curso especializado básicamente orientado para maestros de primera
enseñanza y, por último, el delegado cooperador, a quien no se
le exigía ninguna especialización técnica ni se le otorgaba retribución, siendo un grupo de personas interesadas en ayudar
a los menores que padecían problemas sociales498.
El art 10.1.1 del RLORRPM dispone que la entidad designa el profesional responsable de llevar a cabo el cumplimiento
de la medida, siendo éste quien da cuenta de la evolución del
menor al órgano jurisdiccional. El responsable de la libertad
vigilada cautelar debe realizar una serie de entrevistas con el
menor para intentar concretar los aspectos personales, sociales y formativos del mismo, art. 18.1 del RLORRPM. Si el menor efectúa un curso específico, dicho responsable también
tiene la obligación de vigilar que el menor acuda al mismo. En
el caso de que el menor incumpla cualquier punto de la medida cautelar, el responsable debe ponerlo en conocimiento del
órgano jurisdiccional.
Por todo lo expuesto con anterioridad, el punto más im-
497. CEA D’ANCONA, Mª A. “La Justicia de menores en España”. Op. cit. pág. 63.
498. DIEGO ESPUNY, F. “La libertad vigilada ¿una medida educativa en la nueva legislación?”, en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Año 1993. pág. 151.
401
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
portante es que el responsable de la libertad vigilada decida el
desarrollo de la medida más favorable para el menor. La forma
más correcta de cumplimiento, para que el menor pueda tener
la atención suficiente por parte de su delegado, es que dicho
delegado supervise un número reducido de menores a los que
pueda controlar su progresión y enviar informes periódicos al
Tribunal que ha acordado la medida cautelar personal. Estos
informes serán trimestrales a tenor del art. 13.2 c) del RLORRPM. Asimismo, el delegado tiene la obligación de poner en
conocimiento del órgano jurisdiccional si el menor cumple con
asiduidad su asistencia a las tareas que se le han impuesto y
si existe una evolución positiva por parte de aquél.
La función de resocializar se efectúa por medio de unas
bases psicológicas, unas bases pedagógicas y unas bases socio-criminológicas. En las bases psicológicas, el educador observa la necesidad educativa del menor intentando localizar
los problemas sociales, escolares y familiares de éste para suprimirlos e intentar que desarrolle las actividades con el máximo rendimiento. En las bases pedagógicas se intenta buscar
aquello que el menor puede aprender, intentando al mismo
tiempo que los jóvenes que padecen falta de afecto puedan
superar la misma a través de su educador499.
En definitiva, el legislador no ha previsto, en sede de
libertad vigilada cautelar, qué función específica va a tener
dicho responsable. Al no haber finalizado el proceso, la función del responsable debe consistir en el control del menor y
499. DIEGO ESPUNY, F. “La libertad vigilada ¿una medida educativa en la nueva legislación?”, en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Año 1993. pág. 161.
402
José Portal Manrubia
aconsejar a éste y a su familia sobre las actividades que puede
desempeñar para poder corregir sus carencias en caso de que
se observen.
5.4. La convivencia con otra persona, familia o
grupo educativo
La convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, viene regulada en el art. 28.1 de la LORRPM para poder ser
acordada como medida cautelar personal, con la finalidad de
asegurar la eficacia del proceso. Una medida similar es la colocación en hogares que viene regulada en el los arts. 40.4 de
la Convención sobre los Derechos del Niño y 18 de las Reglas
de Beijing, consistente en la posibilidad de que los menores
sean entregados a determinadas familias otorgándoles a éstas
su guarda, pero sin desarrollar el contenido que debe tener la
misma. A mi juico, por el contenido asistencial de la medida y
la dificultad de su puesta en práctica, al menos en sede de medidas cautelares personales, el legislador no la hubiera tenido
que incluir dentro de la LORRPM.
Con la nueva regulación, el legislador español intenta evitar los problemas existentes en su día en la LORLTTM, aunque
no escapa a nadie que es una medida cautelar de difícil aplicación. En el art. 17.3 de dicha ley, el legislador disponía que
cabía la posibilidad de que se acordara como medida definitiva
la medida de acogimiento del menor por otra persona o núcleo
familiar. MARTÍN OSTOS, tanto en las bases para un borrador
de Anteproyecto de Ley penal y procesal del menor como en
la lección inaugural que dió en la Universidad de Cádiz, en
403
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
el curso académico 1991-1992, contemplaba la posibilidad de
que se pudiera regular el ingreso del menor expedientado en
una familia o en un grupo de menores500. En ningún momento se especificaba en qué consistía dicho ingreso y tampoco
se identificaba dicha institución con el acogimiento que viene
previsto en el CC.
En la actual regulación, el legislador ha sustituido la expresión de acogimiento, que se introdujo en la LORLTTM por
la expresión de convivencia. Igualmente, aparece una novedad
dado que se contempla la posibilidad de introducir al menor
en un grupo educativo, además de asignarlo a una persona o
a una familia. De esta forma, el legislador pretende diferenciar
la situación actual de dicha institución en la LORRPM con respecto a la convivencia que existe en la medida de acogimiento
definida y regulada en el art. 173 del CC.
La actual regulación de la LORRPM dista de la opción
que viene contemplada en el art. 21 de la Guistizia Penale Minorile, en sede de medidas cautelares personales a través de
la medida de il collocamento in comunità. Dicha institución se
realiza ante un organismo público especializado para atender
las necesidades que tiene el menor en su formación mientras
no se alce dicha medida cautelar personal.
Anteriormente se ha expuesto que ORNOSA FERNÁNDEZ
clasifica la convivencia como una medida asistencial,
501
500. MARTÍN OSTOS, J. “Jurisdicción de menores”. Op. cit. págs. 122 y 139.
501. ORNOSA FERNANDEZ, M. R. “Derecho penal de menores”. 2ª Ed. Op. cit. pág. 187.
404
José Portal Manrubia
mientras que VARGAS CABRERA502, URBANO CASTRILLO503 y
CADENA SERRANO504 consideran que la presente medida debe
seguir relacionándose por su semejanza con el acogimiento familiar que regulan los arts. 173 y 173 bis del CC, este último
introducido por la LOPJM.
La finalidad del acogimiento en el ámbito civil estriba
en que durante un plazo temporal el menor vaya a convivir
con una familia determinada que puede o no tener relación de
consanguinidad con el mismo. Con esta medida se le intenta
crear una nueva situación ambiental para que el menor reciba la educación afectiva, integral y moral que le faltaba en
su núcleo familiar. Asimismo, las personas acogedoras que se
comprometen a hacerse responsables del mismo se obligan a
cumplir las obligaciones alimenticias y de custodia que precise505. De esta manera, aunque el menor está controlado durante la pendencia del proceso, para llevar a cabo dicha medida
se requiere un personal cualificado que pueda desempeñar la
recuperación de éste.
En dichos supuestos, también se debe prever un régimen
de visitas en favor de los progenitores y de sus familiares alle-
502. VARGAS CABRERA, B. AAVV, en “La ley de la responsabilidad penal de los menores”.
Op. cit. pág. 165.
503. URBANO CASTRILLO, E. y DE LA ROSA CORTINA, J.M. “Comentarios a la Ley Orgánica de Responsabilidad penal del menor”. Op. cit. pág. 110.
504. CADENA SERRANO, F.A. “Las medidas de la ley reguladora de la responsabilidad penal
del menor”. Op. cit. pág. 109.
505. HERAS HERNANDEZ, M. del Mar. “El acogimiento convencional de menores”. Ed. Montecorvo, S.A. 2002. pág. 68.
405
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
gados, art. 160. 2 del CC506, sin que se permita que se adopten decisiones trascendentales sobre el menor sin su permiso.
Esta consecuencia surge porque estamos en presencia de una
situación temporal que no permite que se rompa el contacto
que existía antes de decretar la medida entre el menor y su familia de origen, puesto que finalmente debe ser reincorporado
a la misma.
El legislador en el ámbito civil regula el acogimiento simple para una situación transitoria donde no se precisa adopción, el acogimiento permanente en caso de que no sea conveniente la adopción y, finalmente, el acogimiento preadoptivo
que implica un paso previo a la posibilidad de adopción de
un determinado menor. Siguiendo a IGLESIAS REDONDO507,
podemos considerar que dicha institución no deja de ser una
adopción ilegítima, dado que se busca crear con la persona
que acoge al menor los mismos lazos afectivos de la adopción,
sin contemplar que tenga la misma capacidad que se exige a
una persona que quiere adoptar a un menor. Al mismo tiempo,
crea una serie de obligaciones como es el deber de velar por
el menor, su educación y su formación integral, conservando
los responsables del menor su patria potestad508. Para poder
realizar su formalización deben seguirse los trámites, todavía
vigentes, de la jurisdicción voluntaria de los arts. 1.828 y ss.
506. LLEBARIA SAMPER, S. “Tutela automática, guarda y acogimiento de menores”.Op. cit.
págs. 159 y 160.
507. IGLESIAS REDONDO, J. I. “Guarda asistencial, tutela ex lege y acogimiento de menores”. Cedecs 1996. págs. 343 y 344.
508. 1: 1/1996 REBOLLEDO VARELA, A. “Procedimientos judiciales de acogimiento y adopción: la exigencia de consentimientos y de asentimientos y su modo de prestación en la Ley Orgánica 1/996”. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha núm. 23, marzo año 1998. pág. 20.
406
José Portal Manrubia
de la LEC.
No obstante, como ya estableció en su momento SÁNCHEZ MARTÍNEZ509, al analizar la LORLTMM se puede aseverar que no estamos ante la misma institución. A mi juicio,
el acogimiento puede tener un punto de coincidencia con la
convivencia, como es la temporalidad de dicha institución que
se mantendrá hasta que cese dicha necesidad. Al mismo tiempo, el acogimiento pretende ser un paso previo para instar, de
forma futura, un proceso de adopción y no deja de ser un contrato escrito entre la Administración Pública y la familia. En
cambio, en la convivencia estamos en presencia de una medida
cautelar personal decretada por un órgano jurisdiccional, que
sólo pretende el control del menor en un determinado ámbito
familiar para garantizar la eficacia del proceso. El control del
menor lo desempeñan personas distintas a sus representantes
legales, que cuidan que éste se comporte según las pautas exigidas en la sociedad510.
La convivencia se relaciona con el acogimiento porque
ambas instituciones ofrecen al menor, mediante una nueva
familia o un grupo educativo, unas pautas educativas para
normalizar sus hábitos. Pero mientras que con la figura del
acogimiento se pretende que el menor sea adoptado por las
personas que lo acogen, en la convivencia el menor debe adquirir unas pautas sociales determinadas por las personas
509. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, F. de A. “Antecedentes y nuevo enjuiciamiento de menores
4/92”. Op. cit. pág. 219.
510. CALATAYUD PÉREZ, E. “Medidas cautelares en el procedimiento de enjuiciamiento de
menores infractores”. Op. cit. pág. 489.
407
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
que lo acogen. Dichas personas deben vigilar y controlar al
menor en todo momento y darle una influencia educativa que
permita resocializarlo.
La dificultad de la adopción de dicha medida, en el incidente de la medidas cautelares personales, estriba en que se
requiere una infraestructura muy amplia y coordinada para
precisar la idoneidad de la medida en tan breve tiempo, mediante el informe del equipo técnico y, posteriormente, tener
las personas e instituciones adecuadas para poderla hacer
efectiva. Si fuera viable la adopción de dicha medida, se permitiría un completo desarrollo de la personalidad del menor y
una normalidad en su entorno social511, pero sin olvidar que
debería regularse un régimen de visitas con la familia que legalmente ostente la patria potestad.
El art. 22 del RLORRPM prevé que las disposiciones para
cumplir la medida definitiva de convivencia con persona, familia o grupo educativo son las misma que se observan al cumplir
la medida cautelar. En el art. 19 del RLORRPM se prevé que la
persona, familia o grupo educativo que ostente la convivencia
del menor, esté en plena facultad en el ejercicio de sus derechos civiles y no sean inhábiles para ser sus tutores, según lo
que viene dispuesto en el CC. El Reglamento se centra en que
para poder llevar a cabo dicha medida, debe ser primordial que
la familia en qué se le otorgue la convivencia acepte cohabitar con dicho menor y cumpla las obligaciones de guarda, sin
especificar en qué deben consistir éstas. Para acordar dicha
511. CERVELLÓ DONDERIS, V. y COLÁS TUREGANO, A. “La responsabilidad penal del
menor de edad”. Op. cit. pág. 156.
408
José Portal Manrubia
medida también se debe tener en cuenta la predisposición del
menor y la opinión de sus representantes legales. Se prevé
también que el menor conserve el derecho a relacionarse con
su familia y que las personas que acepten la convivencia sean
preseleccionadas según criterios personales, familiares y económicos.
A mi juicio, lo expuesto en el RLORRPM indica las dificultades de aplicación de dicha institución para decretarla
como medida cautelar, si en un tiempo breve deben ponerse
de acuerdo la persona, la familia o el grupo educativo acogedor del menor, el propio menor y, finalmente, la familia del
mismo. Esta situación va a desencadenar siempre conflictos,
sobre todo por parte de los padres biológicos que sin tener una
declaración de desamparo del menor pueden ver como éste
convive con otra familia distinta. El art. 19.4 del RLORRPM
prevé que la persona, familia o grupo educativo pueda desistir
una vez iniciado el cumplimiento de la medida, sin especificar
los motivos legales de este desistimiento, creando, al mismo
tiempo, una gran inseguridad jurídica. En ningún momento se
prevé que el menor iniciada la medida pueda pedir su desistimiento.
El art. 19.5 del RLORRPM identifica que la familia, persona o grupo educativo tienen atribuida la guarda del menor.
Esta expresión dispuesta por el legislador sin especificar su
contenido tampoco ayuda mucho a diferenciarla del ámbito
civil. Con dicha expresión el legislador parece que atribuya a la
persona, familia o grupo educativo que conviva con el menor,
las mismas obligaciones que vienen previstas en el CC para
409
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
la guarda de hecho o la guarda administrativa. La guarda del
menor se contempla en aquellos supuestos donde no es preciso dictar una resolución de desamparo de un menor, porque
existe una persona que vela por sus intereses privados, por su
educación y por su alimentación.
Como señala LLEBARÍA SAMPER512, el significado de
guarda del menor, en sede civil, intenta globalizar toda aquella actividad de protección y de alimentación que se realiza
sobre éste que no ostente, de forma legal, la denominación de
acogimiento de menores, dado que para que surja esta última
debe existir una declaración de desamparo. No obstante, dicho
concepto no es del todo preciso ya que el legislador en el art.
158 del CC utiliza la expresión potestad de guarda, en el art.
173 del CC se encuentra la locución de guarda sin especificar
su contenido y, en el propio art. 205 del CC, se expone que la
persona que ejerza la tutela, la curatela, o sea el defensor judicial, debe desempeñar funciones de guarda y protección de
la persona y sus bienes.
Ante estas distintas situaciones donde el legislador emplea la expresión guarda debería haberse cumplimentado su
alcance en el RLORRPM. Así pues, en ausencia de regulación
específica, a mi juicio, el contenido de la guarda de hecho deberá asemejarse a lo previsto en el art. 303 del CC. En dicho
precepto se dispone que la guarda de hecho se otorga sólo para
aquellas situaciones momentáneas en que el menor no tiene a
nadie que ostente la condición de tutor legal, siendo necesario
512. LLEBARIA SAMPER, S. “Tutela automática, guarda y acogimiento de menores”. Ed Bosch 1990. pág. 58.
410
José Portal Manrubia
que alguien le dé sustento y le proteja en sus relaciones patrimoniales.
De esta forma, la guarda que atribuye el legislador a la
convivencia con persona, familia o grupo educativo, sólo debe
consistir en proporcionar al menor su sustento, su afecto y,
por ende, su control y vigilancia durante el tiempo que disponga la resolución. Por consiguiente, en dicha resolución se
debe constatar la familia, la persona o el grupo educativo que
se asigna al menor, el plazo temporal de la medida y las visitas que pueden efectuarle sus progenitores mientras dure la
situación. No obstante, seguirán siendo tomadas por sus representantes legales del menor las decisiones más trascendentales que incidan tanto en su desarrollo como en sus bienes.
Finalmente, la STS de 26 de marzo de 1999 (R. 2054)
sanciona a la Administración Pública como responsable civil
subsidiaria ante un supuesto de un robo con intimidación cometido por un menor que estaba siendo custodiado por un
centro de acogida. Dicha sentencia determina la confusión que
puede existir si en determinados centros abiertos colaboradores con la Administración Pública, cuya función es educar a
los menores, realizan al mismo tiempo, de forma superflua,
tareas de vigilancia y control sobre los mismos. Dicho tribunal
es partidario de dictar una resolución de desamparo lo más
pronto posible, dado que la situación del menor en el centro
es provisional y debe desarrollarse una tutela para que éste
tenga atribuido de forma concreta un responsable. El Tribunal
establece la poca idoneidad de dichos centros en los casos de
menores reincidentes, determinando su responsabilidad civil
411
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
subsidiaria por los actos cometidos por los menores mientras
se encuentran en los mismos porque están, en definitiva, bajo
su tutela. Asimismo, el legislador ha incluido en el art 7.1.
h) apartado 7º, la posibilidad de que si el menor no continua
conviviendo con su representante legal el Ministerio Público
remita testimonio de su expediente a la entidad pública para
determinar si es preciso promover una medida de protección.
Así las cosas, por analogía se observa que mientras los
menores estén cautelarmente sujetos al control de la persona,
familia o grupo educativo, si cometen un hecho punible aquellos pueden verse implicados en un proceso de responsabilidad
civil por no haber realizado una contención adecuada. Se llega
a la anterior aseveración a partir de la culpa in vigilando, toda
vez que la persona que se encargue de la guarda, además de la
convivencia, debe poder controlar al menor. Aunque en el art.
1.903 del CC no se contempla de forma expresa dicha posibilidad, se puede llegar a solicitar dicha afirmación por aplicación
de la responsabilidad que viene determinada en el art. 1902
del CC. Por ende, en el art. 61.3 de la LORRPM se posibilita
que de forma solidaria responda el guardador de hecho junto
con el padre, tutor o acogedor de la responsabilidad civil ocasionada por el hecho punible del menor.
Con la exposición anterior se puede llegar a atribuir la
responsabilidad civil ex delicto a las personas que realicen
funciones de guarda, en los supuestos de que la convivencia
sea adoptada como medida cautelar personal. Para que no sea
más difícil la aplicación de dicha medida, debe considerarse
que el responsable sigue siendo la Administración Pública, ya
412
José Portal Manrubia
que han sido los profesionales que forman parte del equipo
técnico los que han emitido un informe sobre la situación personal del menor que ha hecho posible que se acordase la convivencia como medida cautelar personal.
5.4.1. Presupuestos.
Los presupuestos para su adopción siguen siendo la concurrencia del fumus comissi delicti, es decir, las sospechas de
que el menor sea responsable de la comisión del hecho punible, y del periculm libertatis, que aparece si del delito cometido
y de las circunstancias personales del menor se desprende la
posibilidad de que éste pueda obstruir el proceso o fugarse.
Con respecto al presupuesto del fumus comissi delicti,
se adopta dicha medida al igual que en la libertad vigilada en
delitos que no sean graves. Ante esta actividad delictiva, es
poco probable que el menor intente ausentarse y perder su
ámbito familiar. Por ello, para tener al menor bajo vigilancia y
control es suficiente que pueda ser controlado de forma diaria, pero dejándole un margen de libertad para que pueda seguir evolucionando. De esta manera, el legislador ha dispuesto
esta medida con la intención de que sea utilizada en aquellos
supuestos en que el representante legal del menor no realice
una contención suficiente, permitiendo que el órgano jurisdiccional, a la espera de juico, lo entregue a otra persona que
considere, por el informe de la Administración Pública, que
socialmente es responsable.
413
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
5.4.2. Clases.
El legislador prevé que el menor pueda realizar la convivencia con una persona, una familia o un grupo educativo. Lo
anteriormente expuesto hace distinguir dos situaciones diferenciadas, como es la posibilidad de que el menor esté bajo la
vigilancia de una persona o personas físicas, y la posibilidad
de que el mismo esté bajo la vigilancia de una entidad pública.
En ningún momento el RLORRPM diferencia los distintos supuestos de convivencia del menor que regula, ni especifica qué
debe entenderse por convivencia con persona, familia o grupo
educativo.
5.4.2.1. Convivencia con otra persona o familia.
La presente atribución implica por parte de una persona
individual o un determinado grupo de personas que constituyen una familia las labores de control y de vigilancia sobre el
menor que se le ha designado. Estas personas físicas pueden
ser tanto parientes del menor como personas que no sean de
su núcleo familiar.
Dichas personas deben ser escogidas por la Administración Pública según una serie de parámetros que puedan dar
estabilidad a dicho menor513, como ya indica el propio art. 19
del RLORRPM. Estos parámetros consisten en la capacidad
física y educativa de las personas receptoras del menor, la de-
513. ABEL SOUTO, M. “Las medidas del nuevo Derecho penal juvenil. (Consideraciones en
torno al artículo 7 de la Ley penal del menor)”. Actualidad Penal. núm. 6. febrero de 2002.
pág. 136.
414
José Portal Manrubia
dicación con que puedan atender las necesidades de éste, las
circunstancias económicas que puedan garantizar una estabilidad al mismo, así como el entorno en que va a residir y la
cercanía de dicha residencia al domicilio de quien ejerza su
patria potestad.
La anterior aseveración se desprende del mismo texto
legal, dado que en el art. 7.1. j) se dispone que las personas
que se encarguen del menor deberán ser escogidas, de forma
adecuada, para poder realizar un proceso de socialización sobre éste. Esta persona o familia deberá haber pasado un examen donde se aprecie la predisposición para hacerse cargo del
menor, su capacidad para poderle educar y sus posibilidades
económicas. Si nos fijamos, todos los anteriores requisitos van
dirigidos a que el menor encuentre una estabilidad, situación
que no tenía en su familia de origen.
La persona o familia que realiza la guarda del menor
debe prever que éste pueda ver a sus representantes legales
y debe acompañarle al lugar donde éstos vivan. Se llega a la
incongruencia de que dichos representantes legales siguen
manteniendo la patria potestad del menor, representándole y
defendiendo sus intereses privados mientras no exista una declaración de desamparo. En cambio, las personas que aceptan
la convivencia deben tener unas obligaciones, como la de alimentar al menor, siendo consecuencia de lo que viene impuesto en la guarda que regula el art. 154 del CC, así como tener
una situación económica adecuada, todo ello sin haber previsto el legislador ningún cauce para que se esté en contacto con
el representante legal del mismo.
415
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
5.4.2.2. Convivencia con grupo educativo.
La referencia al grupo educativo es la segunda posibilidad que ofrece el legislador. Se diferencia de la anterior situación expuesta porque el menor se encuentra bajo la vigilancia
y custodia de una determinada entidad pública u organización514. Aunque el legislador no establece que estamos en presencia de una entidad pública u organización, ambas posibilidades son las únicas que ostentan un personal especializado
que pueda formar parte de un grupo educativo, porque se precisa de cierta infraestructura que los particulares carecen.
La finalidad es que se constituya la apariencia de un hogar funcional por medio de los grupos reducidos que residen
en dicha institución. El responsable de la entidad debe asumir,
como sucede en el caso anterior, la guarda con la consecuente
obligación de atender a las necesidades básicas de alimento
del menor además de controlarle y vigilarle. Los representantes legales del menor continúan manteniendo la patria potestad y la representación y defensa de los bienes del menor.
También debe estipularse un régimen de visitas en favor
de los representantes legales, puesto que la finalidad es que
el menor vuelva con éstos. El legislador en ningún momento
prevé el funcionamiento del régimen de visitas y si los representantes legales deben acudir donde está el menor o si éste
debe ir acompañado al visitarles por el responsable del grupo
514. MARTÍN SÁNCHEZ, A. “Las medidas en la LO 5/2000, de 12 de enero, de la responsabilidad penal de los menores”, en AAVV. La responsabilidad penal de los menores: aspectos
sustantivos y procesales. Op. cit. pág. 445.
416
José Portal Manrubia
educativo. Todas estas vicisitudes deben quedar reflejadas en
el auto en que se decrete la medida cautelar personal.
5.4.3. Temporalidad.
La medida se puede mantener, al igual que sucede con
la libertad vigilada, hasta que la sentencia sea firme aunque
debería mantenerse la misma hasta que la resolución se pueda
cumplir, dado que en el supuesto de que ambas medidas sean
heterogéneas no se produce una conversión automática.
5.4.4. El cumplimiento.
En el art. 46.3 de la LORRPM el legislador, en fase de ejecución, prevé que el mismo órgano que la ha acordado controle
su cumplimiento, designe un responsable que la supervise y
se lleve a cabo cerca del domicilio familiar.
Esta medida debe efectuarse cerca de la residencia de los
representantes legales del menor, dado que estamos en presencia de una situación temporal donde una vez finalizada la
misma el menor será retornado al domicilio familiar sin que
pierda, en ningún momento, el contacto con éstos.
El problema que existe es que el legislador no ha previsto
como funciona el régimen de visitas que se les debe asignar a
los representantes legales del menor. En ningún momento se
prevé que para adoptar dicha medida sea obligatorio que exista una situación de desamparo por parte del menor y, por ello,
para que no pierda el contacto con sus lazos familiares debe
417
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
facilitarse un contacto temporal, art. 19.6 del RLORRPM.
El art. 19 del RLORRPM no prevé que la Administración
designe un responsable, como sucede en la medida cautelar
de la libertad vigilada, para que colabore con la persona, familia o grupo educativo. No obstante, la persona o familia que
acepte dicha responsabilidad debe estar en contacto con un
responsable de la Administración para que valore la evolución
del menor y desempeñe la labor de enlace entre dicha familia
o persona acogedora y el órgano jurisdiccional. En sede de
medidas cautelares personales, la medida sólo comprenderá
un control y vigilancia del menor con la recomendación de una
serie de actividades que le permitan seguir evolucionando y
prepararse para regresar a su domicilio familiar. Lo que se
pretende con esta medida es que el menor aprenda a vivir en
un hogar y tenga el afecto de las personas.
Debido a las dificultades de cumplimiento de la presente
medida, difícilmente se podrá poner en práctica a consecuencia de las lagunas legislativas apuntadas. La Ley no regula
concretamente qué contacto debe tener el menor con sus responsables legales, así como el seguimiento e informes que deben recabarse para enviar al órgano jurisdiccional, ni expone
si se debe compensar a las personas que acceden a la convivencia por parte de la familia biológica o de la Administración
Pública. Finalmente, tampoco prevé el legislador si cesará el
cumplimiento de la medida de forma automática en caso de
que el menor la incumpla o su comportamiento no sea el adecuado.
418
José Portal Manrubia
5.5. La medida de prohibición de aproximarse
o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el órgano
Judicial.
La presente medida ha sido introducida por medio de la
LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. En el ALORRPM, de 9 de junio
de 2005, que ha dado pie a la última modificación, se incluía
únicamente la posibilidad de decretar la medida cautelar de
alejamiento del menor con respecto a su víctima, a su familia
o sobre determinadas personas. A partir de la consideración
general novena del informe del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 17 de noviembre de 2005, se recoge la conveniencia de añadir la prohibición de comunicarse con la víctima, con su familia o las personas que el Juez disponga.
La presente medida cautelar, aunque no ha sido incluída
de manera definitiva por parte del legislador en la Jurisdicción
de Menores hasta la última reforma, se podía decretar a través
de la disposición final primera de la LORRPM que permitía
que, de forma supletoria, se aplicase la LECrim. Esta medida
viene reglada en el art. 544 bis de dicho cuerpo, introducida
por medio de la LO 14/1999 de modificación del Código Penal
de 1995 en materia de Protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal515. Sobre la posibilidad de poder decretar la misma en la Jurisdicción de Menores
515. LORCA MARTÍNEZ, J. en AAVV “El sistema español de justicia juvenil”. Op. cit. pág.
229.
419
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
se pronunció de forma favorable la conclusión núm. 20 de las
Jornadas de Jueces de Menores organizadas por el Consejo
General del Poder Judicial y celebradas en Madrid los días 22
a 25 de abril de 2001. Asimismo, sobre la presente temática
se efectuó la consulta núm. 3/2004, de 26 de noviembre, de
la Fiscalía General del Estado, en cuyas conclusiones se admitía de forma favorable la adopción de dicha medida cautelar
personal o de cualquier otra siempre que preservara la integridad del menor. No cabe duda, que el legislador influenciado
probablemente por la decisión marco del Consejo de la Unión
Europea, de 15 de marzo de 2001, por la que se aprobó el Estatuto de la Víctima en el proceso penal, ha querido introducir
en el art. 4 de la LORRPM un precepto sobre los derechos de
las víctimas y de los perjudicados. El art. 8 del Estatuto de la
Víctima determina que todos los Estados miembros deben garantizar la protección de las víctimas, familiares o personas en
situación equivalente en que sea probable que exista un peligro grave de represalias o de perturbación de su vida privada.
No obstante, el legislador español introdujo dicha medida en el art. 544 ter de la LECrim con la finalidad de proteger
a la víctima de los delitos de violencia de género y evitar que
recibiera malos tratos físicos o psíquicos de su cónyuge o de la
persona que estuviera ligada de manera permanente con una
relación de afectividad516. Con la adopción de la misma se pretende que la víctima, que es al mismo tiempo testigo del procedimiento pendiente y que tiene una relación familiar con el
516. ANADÓN JIMÉNEZ, Miguel Ángel. “Análisis de la protección penal y procesal penal
contra la violencia doméstica desde el Código Penal de 1995 hasta la Ley Orgánica 1/2004”.
LA LEY Diario núm. 6475, jueves 6 de abril de 2006. pág. 5.
420
José Portal Manrubia
imputado, no vuelva a tener contacto con el agresor hasta que
se resuelva el proceso. En el supuesto de que se adopte dicha
medida cautelar ante la Jurisdicción de Menores, la finalidad
primordial consiste en que para preservar la eficacia del proceso el menor expedientado no se acerque, hasta la finalización
del mismo, a un determinado lugar donde resida o trabaje una
determinada persona.
En ningún momento existe la obligación de decretar la
no aproximación y la imposibilidad de que el menor se comunique con su víctima, sino que debe interpretarse que decretada la medida de alejamiento y dependiendo del informe del
equipo técnico se podrá acordar también de forma potestativa
la prohibición de comunicación. Dicha prohibición consiste en
que el menor expedientado no puede entablar, por ningún medio, una relación expresa sobre la persona que el órgano jurisdiccional determine. Los medios por los que no podrá entablar
comunicación serán el teléfono fijo o móvil, el fax, el correo y
el correo electrónico. La comunicación del menor con estos
medios son básicamente los que posibilitarían que se ejerciera
presión sobre el testigo y pudiera aquél alterar en el juicio oral
la realidad de lo acontecido.
Con respecto al último párrafo del art. 544 bis de la LECrim, permite la convocatoria de la prisión provisional si existe un incumplimiento por parte del sujeto pasivo de la medida
cautelar o medida definitiva o en el caso de que exista un grave
riesgo para la víctima. Sin embargo, en la LORRPM no existe
ningún precepto que permita solicitar el internamiento cautelar si se incumple dicha prohibición. A mi juicio, el legislador
421
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
debería haber concretado que dicha medida sólo se aplicase
por voluntad expresa de los progenitores y a partir de los 16
años de edad. La medida establece una clara ruptura con toda
la situación social que ostenta en aquellos momentos dicha
persona, sin que sea posible, si es menor de edad, decretar una
situación de desamparo a consecuencia de sus actuaciones
punibles. Es por ello que, a mi juicio, en el Senado se incluyó
la posibilidad de que si al menor le era imposible convivir con
sus progenitores o responsables legales, se enviara testimonio
a la entidad pública de protección para que ésta promoviera
las medidas adecuadas previstas en la LOPJM. El legislador
finalmente ha pensado que si se decreta dicha medida frente
a los progenitores o representantes legales es probable que la
Administración Pública deba hacerse cargo del menor.
Finalmente, con la inclusión de dicha medida se pretende dar solución al problema del “bulling”, es decir, del acoso
escolar que se puso de manifiesto por medio de la Instrucción
núm. 10, de 6 de octubre de 2005, de la FGE. El problema
existente para aplicar dicha medida surge en el momento en
que el agresor y la víctima acuden al mismo centro formativo o
residen en lugares cercanos.
5.5.1. Presupuestos.
Al igual que sucede con la libertad vigilada y la convivencia con la persona, familia o grupo educativo, para que la
presente medida se decrete deben aparecer los presupuestos
del fumus comissi delicti y del periculm libertatis.
422
José Portal Manrubia
El fumus comissi delicti consiste en las sospechas de que
el menor sea responsable de la comisión de un hecho punible
que no se considere grave sobre una determinada persona.
Dicha persona puede tener una relación familiar o sentimental con el menor o ser una persona ajena a su ámbito social.
Igualmente, cabe pensar que el hecho punible cometido puede
ser indistintamente delito o falta, toda vez que dicha medida
también se puede adoptar de forma definitiva ante la comisión
de las faltas, art. 9.1 de la LORRPM. Asimismo, como acontece
con la libertad vigilada cautelar, se adopta ante delitos que no
sean graves pero que exista una víctima a quien no se deba
inquietar durante la pendencia del procedimiento.
Con respecto al periculum libertatis de dicha medida,
como denota un sector doctrinal517, se centra sólo en la protección de la víctima. Por consiguiente, si en el auto no se razona
que la misma se adopta para proteger la eficacia del proceso
se termina acordando de forma semejante a una medida de
seguridad de carácter predelicitual, dado que únicamente se
valora la peligrosidad de dicha persona. Así pues, se afirma
que aunque sea un efecto que surge ante la adopción de dicha
517. En este sentido, los siguientes autores ARANGÜENA FANEGO, C. “La reforma de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley orgánica 14/1999 de 9 de junio, en materia de
malos tratos; especial referencia a las nuevas medidas cautelares”. A.P. núm. 11. del 13 al
19 de marzo de 2000. T 1. 2000. pág. 252. DE HOYOS SÁNCHEZ, M. “La medida cautelar de
alejamiento del agresor en proceso penal por violencia”. A.P. núm. 32. de 2 al 8 de setiembre
de 2002. pág. 821. DE LAMO RUBIO, J. “Tratamiento penal y procesal de la violencia en el
ámbito familiar”. Ed. Bosch 2002. pág. 147. MONGE FERNÁNDEZ, A. y NAVAS CORDOBA
A. “Malos tratos y prevención de la violencia contra la mujer”. A.P. núm. 9, de 28 de febrero
al 5 de marzo de 2000 T. 1. pág. 207. TIRADO ESTRADA, J. “Violencia familiar y las nuevas
medidas cautelares penales de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del
código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la ley de
Enjuiciamiento Criminal”. LA LEY, Diario 4888 de 21 de setiembre de 1999. pág. 1.838. DE
URBANO CASTRILLO, E. “El alejamiento del agresor en los casos de violencia familiar”. LA
LEY, Diario núm. 5248, de 15 de febrero de 2001. pág. 1.634.
423
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
medida, en ningún caso será su finalidad principal. La medida
se acuerda porque la víctima es un testigo de la acusación,
que permite mantener la imputación contra el menor en el momento de la celebración de la audiencia y que, a su vez, al final
del proceso debe obtener la tutela judicial efectiva mediante la
medida que se le imponga al menor con la consecución de la
responsabilidad civil. De esta manera, se pretende evitar que
el menor realice cualquier presión psicológica sobre la víctima
durante la pendencia del proceso y pueda conseguir que en el
acto de la audiencia varíe el relato histórico de los hechos.
5.5.2. Temporalidad.
La presente medida se mantiene hasta que se garantice
la eficacia del proceso, aunque el legislador dispone que su
vigencia queda condicionada a que la sentencia sea firme. La
situación que debe describirse en este apartado es la misma
que se ha expuesto con anterioridad para la libertad vigilada.
No obstante, debe hacerse referencia en los supuestos de
violencia de género a la sentencia del Tribunal Supremo de la
Sala Segunda, de 26 de septiembre de 2005, Recurso de Casación, núm. 781/2004, Ponente Don Joaquín Giménez García.
En el fundamento jurídico quinto se afirma que si existe una
medida de alejamiento acordada por un órgano jurisdiccional
y la mujer decide reanudar la convivencia con la persona sobre
la que existe la prohibición, debería imputarse a la mujer por
su conducta un delito de cooperación necesaria, lo que supondría una intromisión intolerable del sistema penal en la convivencia de la pareja. Por ello, la resolución establece que la
424
José Portal Manrubia
vigencia de la prohibición jurisdiccional desaparece en el momento en que la mujer decida reanudar la vida con su agresor,
siendo a partir de aquél momento innecesaria la protección y
deberá alzarse la misma. La anterior resolución olvida que la
medida que decreta cautelarmente el alejamiento y la prohibición de comunicación es un acto jurisdiccional, en que se
fija un límite temporal y su impugnación se efectúa en un sólo
efecto. El límite temporal impuesto por el órgano jurisdiccional se debe respetar, puesto que la medida produce un efecto
constitutivo mientras está vigente, el cual se mantiene hasta
que llegue el tiempo fijado o bien que ante la producción de
nuevos hechos se alce la misma por el órgano jurisdiccional.
5.5.3. Cumplimiento.
El legislador ha introducido la actual medida sin que
haya previsto la inclusión en el RLORRPM de un precepto que
la desarrolle. La técnica que probablemente utilizará el legislador es la de introducir en el art. 22 del RLORRPM que dicha
medida cautelar se ejecutará según lo estipulado para la medida definitiva preservando la inocencia del menor.
El Juez que la decrete será el encargado de controlar el
cumplimiento de la misma, art. 44.1 de la LORRPM. La entidad pública competente deberá designar, de manera inmediata, un responsable para supervisar su cumplimiento material,
art. 10.1 3ª de la RLORRPM. A su vez, el responsable de la Administración encargado de controlar dicho cumplimiento debe
emitir informes, con una periodicidad trimestral, para que el
Juzgado de Menores conozca el cumplimiento y la evolución de
425
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
la misma. El legislador no ha previsto, reglamentariamente, si
sus representantes legales deben hacerse cargo de su manutención en aquellas situaciones en que el menor esté alejado
de su núcleo familiar o en el caso de que se haga cargo del
mismo la Administración. También cabe la posibilidad de que
se le ofrezca al joven o a los representantes legales del menor
complementar dicha medida con un dispositivo telemático que
controle sus movimientos, aunque su aplicación como se ha
expuesto es controvertida.
El problema surge al examinar las personas sobre las
cuales el menor no se puede ni aproximar ni comunicar. Dichas personas son: la víctima, un familiar o un tercero. El conflicto en sí acontece en el momento en que coincida la persona
a la cual el menor no se puede aproximar con un progenitor o
un familiar. En cambio, no existe ningún inconveniente de que
se pueda decretar sobre un tercero extraño al núcleo familiar.
No cabe duda, que al decretar dicha medida, aunque puede
dar tranquilidad, seguridad y estabilidad dentro del ámbito
familiar, no es la más conveniente para resocializar al menor,
ya que mientras dure la pendencia del proceso no podrá convivir ni desarrollarse en su ámbito social habitual. Igualmente,
al no existir un desarrollo en el Reglamento no se específica
donde residirá el menor y qué control llevará a cabo la Administración para que se cumpla dicha prohibición. No obstante,
en dichas situaciones es conveniente que el menor vaya a residir con familiares que pueda llevarse bien, por lo que estamos
en presencia de la adopción de la medida de convivencia con
persona o grupo educativo.
426
José Portal Manrubia
Finalmente, el legislador tampoco ha previsto las consecuencias que comporta que se solicite una medida de alejamiento y de prohibición de comunicación en los supuestos
en que el agresor y la víctima sean alumnos del mismo centro
educativo. La instrucción de la FGE núm. 10 de 6 de octubre
de 2005, precisa que si estamos en presencia de un supuesto
de bulling dentro de un centro educativo se le pueda encomendar a la víctima la compañía de un alumno de un curso
superior que le pueda acompañar durante toda su estancia
en el mismo. A mi juicio, la única solución sería que los agresores se les separara del desarrollo habitual de su actividad
educativa en el centro, recibiendo los conocimientos en clases
aparte mientras dure la pendencia del proceso. Se debe pensar
que en todo momento el agresor puede efectuar una actuación
tendente a responsabilizarse y rechazar su propia actuación,
terminando el procedimiento de forma anticipada.
El problema es determinar la conveniencia de la aplicación de dichas medidas. No cabe duda que si la persona
sobre la que recae la misma es mayor de edad la problemática
no existe, dado que si no tiene ninguna alteración en la percepción goza de suficiente grado de autonomía. El problema
surge si la medida se decreta sobre un menor que no tiene suficiente grado de autonomía y que necesita apoyos de terceras
personas para su desarrollo. De esta manera, el anteproyecto
con acierto establecía que la prohibición sólo recayera en la
aproximación obviando, en todo momento, hacer referencia
a la prohibición de comunicación, toda vez que es el único
elemento que permite que el menor pueda mantener contacto
con su familia y una vez cumplida la medida le posibilite su
427