el órgano competente para ejercer el control fiscal de las cajas de

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EL ÓRGANO COMPETENTE PARA EJERCER EL CONTROL FISCAL DE LAS CAJAS DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR ES LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
De acuerdo con lo previsto en los artículos 267 y 272 de la Constitución Política y en las disposiciones que
conforman el régimen de control fiscal vigente, en especial los artículos 2, 3 Y 4 numeral 12 del decreto
ley 267 de 2.000, la vigilancia de la gestión fiscal de los recursos parafiscales que administran las Cajas
de Compensación Familiar le corresponde de manera privativa a la Contraloría General de la República.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Referencia: 11001-03-06-000-2006-00073-00 1763
Bogotá D.C., agosto quince (15) de dos mil seis (2006).
Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo
Radicación interna 1763
Cajas de Compensación Familiar
Órgano competente para ejercer el control fiscal
El señor Ministro de la Protección Social, solicitó el concepto de la Sala a fin de establecer, cuál es el
órgano competente para ejercer el control fiscal sobre los recursos de carácter parafiscal que administran
las Cajas de Compensación Familiar. Al respecto, formuló los siguientes interrogantes:
"1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 267 a 272 de la Constitución Política y en las leyes 42 y 106
de 1993, 136 de 1994, 330 de 1996, 617 de 2000 y 768 de 2002 y en los decretos leyes 1421 de 1993 y
267 de 2000, ¿A qué entidad de control fiscal le corresponde ejercer de manera privativa la vigilancia y
control fiscal sobre los recursos de origen público que recaudan las Cajas de Compensación Familiar de
conformidad con lo previsto en las leyes 21 de 1982 y demás normas complementarias, entre ellas, la ley
789 de 2002?
2. De conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la Sentencia C-655 de 2003, proferida
por la H. Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del artículo 20 de la ley 789 de 2002, todas
las cuales guardan relación directa con la parte resolutiva de la misma, el control fiscal sobre los recursos
corresponde a la Contraloría General de la República?
3. Alternativa de control prevalente.
Como antecedentes, el señor Ministro señala que con fundamento en lo dispuesto en la ley 789 de 2002 y
en la sentencia C-655 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, es necesario precisar la competencia
de la Contraloría General de la República o de las Contralorías Territoriales para vigilar la gestión fiscal de
los recursos públicos que administran las Cajas de Compensación Familiar.
Con el propósito de ilustrar a la Sala, el Ministerio plantea los argumentos jurídicos en que se sustenta la
posición de esa cartera, conforme a la cual, la Contraloría General de la República es la entidad
competente para ejercer el control de la gestión fiscal de los recursos parafiscales que administran las
Cajas, en los siguientes términos:
- Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado y por tanto, no
pertenecen a la estructura del Estado, ni se pueden clasificar en ningún orden o nivel administrativo.
- Una parte de los recursos de origen público que recaudan las Cajas de Compensación Familiar, son el
resultado de la potestad tributaria del Estado ejercida a través del Congreso de la República (Artículos
150-12 y 338 Superiores), lo que permite clasificarlos como rentas parafiscales sui generis, sin que
ninguna ley los haya destinado para que ingresen como rentas de ninguna entidad del orden nacional y
mucho menos del orden territorial.
- Las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales ejercen control fiscal de la gestión fiscal
cumplida por los Departamentos, Distritos y Municipios, las entidades descentralizadas de éstos y los
particulares que recauden, administren o destinen recursos y bienes públicos del orden departamental
(Ley 330 de 1996), distrital y municipal (Decreto 1421 de 1993, y leyes 136 de 1994,617 de 2000 y 768
de 2002), esto es que pertenezcan a los tesoros o haciendas públicas de esos niveles.
- Por su parte, la Contraloría General de la República ejerce control fiscal sobre la gestión fiscal
cumplida por la Nación y sus entidades descentralizadas, por las personas jurídicas autónomas de
derecho público con régimen constitucional y legal propios y por los particulares que perciban,
recauden, administren o destinen recursos y bienes públicos que no correspondan a entidades del
orden territorial, según lo previsto en el decreto ley 267 de 2000, que reemplazó en parte a la ley 106 de
1993.
- El control fiscal debe ejercerse por el ente de control fiscal según el orden al que pertenezcan los
recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar y si ellos no pertenecen a ninguno,
según la definición que en materia de competencia determine el legislador.
- La ley 789 de 2002, clasifica expresamente a los aportes que los empleadores deben liquidar y
trasladar a las Cajas de Compensación Familiar como contribuciones o aportes parafiscales (artículos
7,13 y 16).
- La Corte Constitucional en la Sentencia C-655 de 2003, al revisar la constitucionalidad del artículo 20
de la ley 789 de 2002, señaló que los recursos que recaudan estos entes para el reconocimiento y pago
del subsidio familiar son recursos parafiscales que pertenecen al sistema de Seguridad Social. En
particular sobre la competencia de la Contraloría General de la República, precisó dicha Corporación:
- "No sobra aclarar que, aun cuando las EPS y las Cajas de Compensación han sido excluidas por ley
del pago de la tarifa de control fiscal, el hecho de que manejen recursos de naturaleza parafiscal, es
decir, recursos públicos, conlleva a que, en lo referente a tales recursos, se encuentren sometidas al
control fiscal por parte de la Contraloría General de la República".
De otra parte, la entidad consultante menciona que todas las Cajas de Compensación Familiar,
constituidas en Unión Temporal, en virtud de un contrato celebrado con el Fondo de Vivienda de Interés
Social, vinculado al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, realizan actividades
relacionadas con recursos públicos del presupuesto general de la Nación destinados al otorgamiento de
los subsidios de vivienda de interés social.
Por último, expuso que con posterioridad a la Sentencia C-655 de 2003, el señor Contralor General de
la República presentó un proyecto de ley concertado con las Contralorías Departamentales,
Municipales y Distritales, que recogía la posición de la Corte Constitucional e incluía las Cajas de
Compensación entre los sujetos sometidos al control fiscal de dicho ente con el fin de resolver de plano
la controversia jurídica que se presenta alrededor de este tema. Sin embargo, informa que el proyecto
se archivó y por ende, la Contraloría General de la República no ha realizado ninguna actuación
tendiente a ejercer dicho control fiscal de manera exclusiva y excluyente.
La posición jurídica planteada en la consulta, contrasta con la adoptada por la Sala de Consulta y
Servicio Civil, en el concepto 1375 de 2001, según la cual, el control fiscal a las Cajas de Compensación
Familiar debe ejercerse por los entes de control fiscal del orden o nivel del territorio donde éstas ejercen
su actividad de afiliación. En dicho concepto, sostuvo la Sala:
"Dispone la ley que mediante el control fiscal se vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejan fondos o bienes del Estado en todos los órdenes y niveles,
incluidas las contribuciones parafiscales (artículo 4° y 28 ley 42/93). En consecuencia, al ser las Cajas
de Compensación Familiar personas jurídicas de derecho privado, encargadas de recaudar aportes y
pagar las asignaciones del subsidio familiar recursos de carácter parafiscal - son sujetos de control por
parte de los órganos respectivos, esto es las contralorías. "
"Finalmente, la Sala precisa que el control fiscal corresponde a las contralorías según el siguiente
criterio: a) Si la Caja de Compensación Familiar ejerce sus actividades de afiliación de empleadores
en todo el país, como sucede en el caso de Comcaja, será competente la Contraloría General de la
República; b) Si la Caja de Compensación Familiar ejerce sus actividades de afiliación de
empleadores en todo el territorio de un departamento, será competente la Contraloría Departamental
respectiva; y c) Si la Caja de compensación familiar ejerce sus actividades de afiliación de
empleadores sólo en el territorio del municipio donde tienen su sede o domicilio, será competente la
Contraloría Municipal Respectiva y, si no la hubiere, dicha competencia corresponderá a la contraloría
departamental con jurisdicción en el respectivo municipio"
CONSIDERACIÓN PRELIMINAR
Como quiera que la tesis jurídica que se expone en la consulta, cuestiona la viabilidad de aplicar el
artículo 28 de la ley 42 de 1993, para asignarle a las contralorías del orden territorial el control de la
gestión fiscal de las Cajas de Compensación Familiar, es oportuno transcribir el texto de dicha
disposición:
"Artículo. 28.- La vigilancia de la gestión fiscal de las entidades que administren o manejen
contribuciones parafiscales, será ejercida por los respectivos órganos de control fiscal, según el orden
al que éstas pertenezcan, en los términos establecidos en la presente ley." (Negrilla fuera del texto
original).
Así como, el del artículo 20 de la ley 789 de 2002, sobre el cual, se pronunció la Corte Constitucional en
la Sentencia C-655 de 2003, que dio lugar a la presente consulta, que al efecto dispone:
"Artículo.20.- Régimen de inspección y vigilancia. Las autorizaciones que corresponda expedir a la
autoridad de inspección, vigilancia y control, se definirán sobre los principios de celeridad, transparencia
y oportunidad. Cuando se trate de actividades o programas que demanden de autorizaciones de
autoridades públicas, se entenderá como responsabilidad de la respectiva caja o entidad a través de la
cual se realiza la operación, la consecución de los permisos, licencias o autorizaciones, siendo función
de la autoridad de control, verificar el cumplimiento de los porcentajes de ley. Las autorizaciones a las
cajas se regularán conforme los regimenes de autorización general o particular que se expidan al efecto.
El control, se ejercerá de manera posterior sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia.
"Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar, frente a los recursos que administran las
cajas de compensación familiar y a la Superintendencia Nacional de Salud frente a los recursos que
administran las entidades promotoras de salud la inspección, vigilancia y control. Las entidades
mencionadas, con el objeto de respetar la correcta destinación de los recursos de la seguridad social,
conforme lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Nacional no estarán obligadas a cancelar
contribuciones a las contralorías". (Negrilla fuera de texto).
A la luz de las disposiciones anteriores, es pertinente estudiar cuál es la naturaleza jurídica de las
Cajas de Compensación Familiar y su participación en la administración de los recursos del
subsidio familiar en el territorio nacional, con el fin de establecer si dichos entes encajan en los
presupuestos normativos previstos en el artículo 28 de la ley 42 de 1993; así como también, es
procedente revisar las normas constitucionales y legales que integran el régimen de control fiscal
para establecer el alcance del artículo 20 de la ley 789 de 2002 y del pronunciamiento de la Corte
Constitucional, C-655 de 2003, sobre el mismo.
1. ORIGEN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR.
Las Cajas de Compensación Familiar nacen paralelamente con el sistema de subsidio familiar,
que en un principio se concibió como fruto de la liberalidad de los patronos o del acuerdo entre
éstos y sus trabajadores.
Es así como, el artículo 9° de la ley 90 de 1946, señalaba entre las funciones a cargo del Instituto
de Seguros Sociales, la de "organizar (...) las Cajas de Compensación destinadas a atender los
subsidios familiares que algunos patronos decidan asumir en beneficio de los asegurados
obligatorios o que lleguen a establecerse por ley especial o en las convenciones colectivas de
trabajo”
El antecedente más importante del subsidio familiar se presentó en el marco de la convención
colectiva entre la empresa Ferrocarril de Antioquia y sus empleados. en el año de 1949, en la
cual, se acordó pagar un subsidio de tres pesos por cada hijo menor de 15 años. Posteriormente,
la Andi en ese departamento "inició el proceso de formación de Cajas de Compensación Familiar,
estableciendo en 1954 la primera del país, antes de que hubiera regulación legal en la materia.
Se trataba de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia (COMFAMA), la más antigua
existente en el país, también denominada Caja de Compensación Familiar de la Andi".
En el año 1957, la Junta Militar de Gobierno, mediante el decreto 118, estableció el subsidio
familiar obligatorio para los patronos y establecimientos públicos descentralizados con capital de
cien mil pesos o que ocupen mas de 20 trabajadores de carácter permanente y, previó:
"Artículo 11.- Antes del 10 de octubre del presente año, los patronos obligados procederán a
constituir Cajas de Compensación Familiar, o a afiliarse a las ya existentes (...)" (Resalta la
Sala).
El artículo 20 del decreto 1521 de 1957, por el cual se reglamentó el subsidio familiar, señaló que
las Cajas existentes antes de la vigencia del decreto 118 de 1957 gozarían de autonomía
administrativa y las que en el futuro se funden deberían organizarse en forma de corporaciones,
obtener personería jurídica y reunir un número mínimo de 20 patronos afiliados con no menos de
200 trabajadores con derecho recibir subsidio.
En concordancia con lo anterior, la ley 56 de 1973 preveía que las Cajas de Compensación que
se establecieran a partir de su vigencia debían estar organizadas como corporaciones y obtener
personería jurídica (artículo 16).
Hasta aquí es claro que a partir del decreto 118 de 1957, las Cajas de Compensación Familiar se
conformaron como corporaciones de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil, con personería
jurídica, cuya creación dependía de la voluntad de asociación de los empleadores.
Sin embargo, fue en la ley 21 de 1982, por la cual se modificó el régimen del subsidio familiar,
que el legislador definió el subsidio familiar como una prestación social de obligatorio pago a
través de las cajas de compensación familiar, por parte de todos los empleadores del sector
público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente y precisó, en
cuanto al régimen aplicable a las Cajas de Compensación, lo siguiente:
"Artículo 39.- Las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin
ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones
de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la
ley". (Resalta la Sala).
Así las cosas, si bien es cierto que en alguna de las etapas del régimen del subsidio familiar y del sistema de
las Cajas de Compensación Familiar, se pudo haber discutido sobre la naturaleza jurídica de las mismas, la
ley 21 de 1982 despejó cualquier duda al respecto, al identificarlas como personas jurídicas de derecho
privado, carácter que reconoce la ley 789 de 2002.
En cuanto al ámbito funcional de las Cajas, es importante señalar que el artículo 41 de la ley 21, les asignó
atribuciones relativas al recaudo, distribución y pago de los aportes destinados al subsidio familiar,
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), escuelas
industriales etc.; lo que significa que desde aquel entonces y actualmente en los términos del artículo 30 de
la ley 610 de 2000, estos entes realizan gestión fiscal sobre los recursos del subsidio familiar.
De ahí en adelante, como se afirma en un artículo publicado por el Centro de Desarrollo Empresarial, "el sistema
ha venido evolucionando y creciendo por la geografía colombiana (...)”4, y el legislador les ha otorgado nuevas
competencias, en materia de seguridad social en salud, vivienda, educación, recreación, protección social al
desempleo, a la niñez y de carácter financiero (leyes 100 de 1993, 3ª de 1991, 115 de 1994, 633 de 2000, 789
de 2002 y 920 de 2004).
2. TERRITORIALIDAD DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. ALCANCE.
La distribución de las Cajas de Compensación en el territorio nacional deviene de la ley 56 de 1973, que con el
fin de garantizar el acceso de la prestación social a todos los trabajadores, incluyó el criterio de causación de los
salarios como requisito de afiliación, así:
"Artículo 15.- Los patronos (...) pagarán los aportes que allí se establecen a favor del Sena y el subsidio familiar
por intermedio de una Caja de Compensación Familiar que opere en el Departamento, Intendencia,
Comisaría, Distrito Especial de Bogotá o Municipio en donde se causen los salarios de sus trabajadores.
Exceptúanse los empleadores cuyas actividades económicas sean la agricultura, silvicultura, la ganadería (...)
quienes podrán pagar directamente el aporte para el Sena y el subsidio familiar de sus trabajadores".
Esta modalidad de afiliación regional se conservó en la ley 21 de 1982, por la cual se modificó el régimen del
subsidio familiar con el propósito de fortalecer la descentralización de las Cajas, en los siguientes términos:
"Artículo 15.- Los empleadores obligados al pago de aportes para el subsidio familiar, el Servicio Nacional de
Aprendizaje (SENA) y los demás con destinación especial, según los artículos 7° y 8° deberán hacerlo por
conducto de una caja de compensación familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se
causen los salarios o de la Caja más próxima dentro de los limites de los respectivos departamentos,
intendencias o comisarías.
"Cuando en las entidades territoriales antes mencionadas no exista caja de compensación familiar, los pagos se
verificarán por intermedio de una que funcione en la división política territorial más cercana” (Negrilla fuera de
texto original)
Sobre el alcance del artículo 15 transcrito, esta Corporación, en providencias del 23 y 24 de marzo de 1995 de la
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expedientes 3034 y 3097, sostuvo:
"El articulo 15 de la Ley 21 de 1982 le señala a los empleadores, en forma determinante, la obligación de pagar
los aportes en "la Caja de Compensación que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los
salarios o de la Caja más próxima dentro de los limites de los respectivos departamentos, intendencias o
comisarías" indicando, sin lugar a dobles interpretaciones que las Cajas tienen una sede ubicada en un
lugar preciso de la geografía nacional, idea que se hace más enfática con la expresión "dentro de los límites
de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías".
"Se ve manifestada así, ciertamente, la pretensión del legislador de buscar una descentralización en
la creación y funcionamiento de las Cajas de Compensación buscando que su operatividad
estuviera enmarcada dentro de los límites territoriales de las diversas regiones del país
denominadas, después de la Constitución de 1991 con el nombre genérico de departamentos".
(Negrilla fuera del texto original).
Tesis que se acogió por la Sección Primera, en reciente sentencia del 8 de mayo de 2006, radicación
73001-2331-000-2004-01571-01(PI), en la cual, se expuso que "(...) la prestación de los servicios de
las cajas de compensación en cuanto hace a sus destinatarios está delimitada territorialmente”.
En concordancia con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 21 de 1982, la ley 789 de 2002, al regular
la cuota monetaria o el subsidio en dinero, establecer los principios que la informan -sana
competencia, solidaridad y equidad- y prever, entre otros aspectos, la posibilidad de establecer
alianzas estratégicas entre Cajas de Compensación y fijar cuotas regionales y departamentales
(artículos 4° y 5°), preservó la distribución territorial de las Cajas de Compensación Familiar.
En los debates que se surtieron en el curso del trámite legislativo de la ley 789 de 2002, sobre este
particular se lee:
"(...) este sistema ha sido creado precisamente para que las Cajas de Compensación Familiar
tengan una órbita en cada departamento, y no en otros departamentos, pero desde luego con esa
limitación regional que tienen, (...) se debe propender por buscar una sana competencia y que
haya posibilidad que el empleador que es el que paga el 4% pueda escoger exigiendo la calidad de la
respectiva caja prestadora del servicio"
En concepto de la Sala, las expresiones que el legislador utilizó en la ley 789, tales como, "(...) cuotas
de cajas localizadas en un mismo departamento”, "(...) cajas ubicadas en regiones de menor
desarrollo socioeconómico” y "(...) que funcione en el respectivo ente territorial" ponen en evidencia
que aunque su ámbito de afiliación se desarrolla en una órbita territorial determinada, su carácter
privado no permite vincularlas a ningún nivel u orden administrativo, excepción hecha por el legislador
al crear en la ley 101 de 1993, la Caja de Compensación Familiar Campesina, vinculada al
Ministerio de Agricultura, que opera en todo el territorio nacional.
La Corte Constitucional al analizar el origen y finalidad de esta Caja que busca garantizar la
seguridad social al sector primario de la economía, en la sentencia C-508 de 1997, expuso que las
cajas de compensación familiar obtienen su personería jurídica de la Superintendencia de Subsidio
Familiar y están sometidas a su inspección y vigilancia,
"mas no se adscriben ni vinculan a ningún organismo de la Administración Pública", salvo
COMCAJA que tiene un régimen de organización y funcionamiento particular.
Del carácter privado que la ley le otorgó a las Cajas de Compensación Familiar, reconocido por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y del
recuento normativo sobre el ámbito de acción geográfico de las mismas, se concluye que:
a) La finalidad del esquema de distribución geográfica de las Cajas de Compensación previsto en la
ley 21 de 1982, es garantizar la cobertura del sistema de seguridad y protección social a toda la
población colombiana beneficiaria de la cuota monetaria y de los planes, programas y servicios que
en materia de seguridad social prestan las Cajas de Compensación Familiar.
b) Las Cajas de Compensación Familiar son entes particulares sin ánimo de lucro, que surgen de la
voluntad de asociación de los empleadores y trabajadores con el fin de cumplir una función social, y
por tanto no hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, ni pertenecen al sector
descentralizado del nivel nacional, departamental o municipal.
En consecuencia, si bien es cierto que debido a las restricciones legales que existen en materia de
afiliación, las Cajas de Compensación están distribuidas en los diferentes departamentos y municipios
del país, también lo es, que este hecho no las convierte en entidades de la administración pública del
nivel nacional o territorial.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR
Teniendo en cuenta la copiosa y unívoca jurisprudencia que se ha proferido sobre la naturaleza jurídica
de los recursos de las Cajas de Compensación Familiar destinados a la seguridad social, a continuación
la Sala destaca algunos de los pronunciamientos más relevantes, con el fin contar con los elementos de
juicio necesarios para analizar desde el punto de vista material, cuál es el ente al que le corresponde
asumir el control fiscal de los mismos.
La Corte Constitucional desde la sentencia C-575 de 1992, citada por esta Sala en el concepto 1375 de
2001, ha señalado que las cotizaciones que ingresan a las Cajas de Compensación por concepto de
aportes de los empleadores son de orden parafiscal, diferenciándolos así de los impuestos y tasas, en
tanto se reinvierten en el sector que las genera.
Tesis que ratificó en la sentencia C-149 de 1994, al pronunciarse sobre la extensión de los servicios de
seguridad social que prestan las Cajas de Compensación a los pensionados, en la que manifestó que
"(...) los recursos de las Cajas de Compensación Familiar, provenientes de los aportes patronales, son
de orden parafiscal, esto es, no constituyen impuestos ni contraprestaciones salariales, lo que impide
disponer de éstos sin norma legal expresa que lo autorice"
Posteriormente, en la sentencia C-183 de 1997, cuando revisó la constitucionalidad del artículo 217 de
la ley 100 de 1993, que le asigna a las Cajas de Compensación Familiar funciones en materia de
seguridad social en salud, canalizando hacia ese sector una porción de los recursos del subsidio
familiar, precisó con base en el principio de solidaridad, pilar del sistema de seguridad social, que la
parafiscalidad se establece entre sectores y no entre personas.
Bajo este presupuesto, en la sentencia C-1173 de 2001, esa Corporación clasificó dichos recursos como
parafiscales atípicos, posición reiterada en la sentencia C-655 de 2003, que declaró la constitucionalidad
parcial del artículo 20 de la ley 789 de 2002.
Asimismo, a propósito de la autorización que la ley 920 de 2004 otorgó a las Cajas de Compensación
Familiar para adelantar actividades financieras, la Corte, en la sentencia C-041 de 2006, al referirse a
las funciones que el artículo 16 de la ley 789 de 2002 adiciona a las establecidas por el artículo 41 de la
ley 21 de 1982, enfatiza sobre el carácter parafiscal de los recursos que perciben las Cajas por concepto
de subsidio familiar y la función pública que desarrollan con cargo a los mismos. Al respecto dijo:
"En efecto, las Cajas de Compensación Familiar ejercen, entre otras actividades, unas primordiales que
tienen el carácter de función pública o social, como así ya lo ha reconocido esta Corporación, las
cuales pueden enmarcarse en dos grandes grupos a saber: servicios que prestan en calidad de
entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social; y, la que
cumplen en calidad de entidades pagadoras del subsidio dinerario, y el otorgamiento de vivienda de
interés social. ".
Siendo los recursos de seguridad social que manejan las Cajas de Compensación Familiar, el resultado
de la potestad tributaria del Estado ejercida a través del Congreso de la República (Artículos 150-12 y
338 Superiores), es importante traer a colación, lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto,
en cuanto a las contribuciones de carácter parafiscal:
"Artículo. 29.- Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter
obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan
para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará
exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en
ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio
contable.
"Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto
general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su
cuantía y en capitulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos
encargados de su administración." (Resalta la Sala).
En este orden de ideas, resulta claro que los recursos de carácter parafiscal que administran las Cajas
de Compensación Familiar son de naturaleza pública, en tanto constituyen una fuente de financiación
que el Estado consagra en beneficio de un sector, aunque desde la perspectiva presupuestal no entren
a engrosar las arcas del Presupuesto General de la Nación, no sean ingresos corrientes y no tengan
que reflejarse para ningún propósito en dicho presupuesto.
4. COMPETENCIA PARA EJERCER EL CONTROL FISCAL SOBRE LA GESTIÓN FISCAL DE LOS
RECURSOS PARAFISCALES QUE ADMINISTRAN LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR.
4.1. Criterios señalados en la Constitución Política para determinar el ámbito de competencia de
la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales.
La competencia para ejercer el control de la gestión fiscal está distribuida entre las contralorías
General de la República, departamentales, distritales y municipales donde haya contralorías, con base
en los criterios consignados en la Constitución Política (Artículos 267 a 272), que la Sala identificó, en
el concepto 1007 de 1997, en los siguientes términos:
"a) Según la pertenencia de los fondos o bienes. Conforme al inciso 1° del artículo 267 de la
Constitución Política corresponde a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión
fiscal de los fondos o bienes de la nación.
b) Según el nivel de la entidad dentro de la estructura del Estado. El artículo 272 de la
Constitución dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios
donde haya contralorías, corresponde a éstas y a la contralorías departamentales incumbe la de los
municipios que carezcan de dicho órgano de control, salvo lo que la ley determine respecto de
contralorías municipales.
c) Según el arbitrio legislativo. Los artículos 267 y 272 de la Constitución prevén que la ley, esto es,
el legislador determine los casos especiales, en que la vigilancia de la contraloría se puede realizar por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo
concepto del Consejo de Estado. Así mismo, se defiere a la ley la fijación de los casos excepcionales
en los que la Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior sobre cuentas de
cualquier entidad territorial"
En concordancia con lo anterior, en el concepto 1662 de 2005, emitido por esta Sala, se sostuvo:
"La competencia de la Contraloría General está dada con referencia a los bienes objeto de la vigilancia
fiscal en tanto sean de la Nación, la competencia de las contralorías territoriales está referida al sujeto
pasivo de la función fiscal, esto es la entidad territorial, y además está circunscrita al ámbito de su
jurisdicción, en las voces del artículo 272, inciso sexto, ibídem (…)” así:
"Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción,
las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, segÚn lo
autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal."
(Subraya la Sala)." (...)
"(...) Se tiene entonces que la competencia de las contralorías territoriales, determinada
constitucionalmente por la 'Jurisdicción", queda fijada respecto de las entidades que integran la
estructura central y descentralizada de la administración del departamento, distrito o
municipio que delimita territorialmente esa jurisdicción, y respecto de los bienes de esas mismas
entidades (...)"
4.2. Marco legal. Competencia de la Contraloría General de la República y de las Contralorías
del orden territorial.
A continuación, se relaciona en orden cronológico, las normas contentivas del marco legal de
competencia de la Contraloría General de la República y de las Contralorías Departamentales y
Municipales, que desarrollan los criterios constitucionales identificados por la doctrina de esta Sala.
- Ley 42 de 1993. Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los
organismos que lo ejercen.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° de la ley 42 de 1993, son sujetos de control fiscal por
parte de la Contra lo ría General de la República "(...) los órganos que integran las ramas legislativa y
judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos
que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los
organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades
de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que
manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de
organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el
Banco de la República".
En el orden territorial, son sujetos de control fiscal los organismos que integran la estructura de la
administración departamental y municipal y los particulares que administren o manejen bienes o
fondos del departamento (art.3°).
Por su parte, el artículo 65 ibídem, prevé que "Las contralorías departamentales, distritales y
municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios,
sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley".
En particular, en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal de recursos parafiscales, entre ellos los del
Fondo Nacional del Café, considerados por la jurisprudencia y la doctrina como los pioneros en
materia de parafiscalidad en Colombia, consagra:
"Artículo. 27.-La vigilancia de la gestión fiscal del Fondo Nacional del Café, sus inversiones y
transferencias, así como las de otros bienes y fondos estatales administrados por la Federación
Nacional de Cafeteros, será ejercida por la Contraloría General de la República mediante los
métodos, sistemas y procedimientos de control fiscal previstos en esta ley.
"Artículo 28.- La vigilancia de la gestión fiscal de las entidades que administren o manejen
contribuciones parafiscales, será ejercida por los respectivos órganos de control fiscal, según el
orden al que éstas pertenezcan, en los términos establecidos en la presente ley."
- Decreto ley 1421 de 1993. Régimen Especial de Bogotá D. C.
Sobre la competencia que tiene la Contraloría Distrital de Bogotá, en materia de control fiscal, señala:
"Artículo. 105.- Titularidad y naturaleza del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal del distrito y
de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo, corresponde a la contraloría distrital.
"Artículo. 109.- Atribuciones. Además de las establecidas en la Constitución, el contralor tendrá las
siguientes atribuciones:
1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas por parte de los responsables del manejo de
fondos o bienes del distrito e indicar los criterios de evaluación financiera y de resultados que
deberán seguirse. (...)
2. Exigir informes sobre su gestión fiscal a todas las personas o entidades públicas o privadas que
administren fondos o bienes del distrito (...)"
- Ley 136 de 1994. Por la cual de dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios.
El artículo 165 de esta ley consagra que los contralores distritales y municipales, tendrán, además de
lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, entre otras atribuciones la de "(...) 3. Exigir
informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos del orden municipal y a toda persona o
entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva entidad territorial".
- Ley 330 de 1996. Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 la Constitución Política y
se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales.
El artículo 1° de esta ley, le atribuye a las contralorías departamentales ejercer la función pública de
control fiscal en su respectiva jurisdicción territorial y les confiere en el artículo 9º, además de las
funciones previstas en el artículo 272 Superior, las de establecer, en concordancia con la competencia
atribuida al señor Contralor General de la República (268 num. 12 CP), los métodos y la forma de
rendir cuentas de "los responsables de manejos de fondos o bienes departamentales y
municipales" así como, "(...) 4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos del
orden departamental o municipal, y a toda persona o entidad pública o privada que administre
fondos o bienes del departamento y municipio fiscalizado".
- Decreto ley 267 de 2000. Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de
la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las
funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.
Los artículos 2° y 3° de este decreto ley prevén entre los objetivos de la Contraloría General de la
República, ejercer en representación de la comunidad, la vigilancia de la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
En concordancia con lo anterior, el artículo 4° señala como los sujetos de vigilancia y control fiscal de
ese ente, a los siguientes:
"Artículo. 4°_ Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la
República:
1. Los órganos que integran las ramas legislativa y judicial del poder público.
2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas.
3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas.
4. La comisión nacional de televisión y sus entidades adscritas o vinculadas.
5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible.
6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes recursos nacionales o que tengan
origen en la Nación.
7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades
de gestión fiscal y en la medida en que lo haga.
8. Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía.
9. Las entidades u organismos que integran la rama ejecutiva del poder público tanto del sector central
como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el articulo 38 de la
Ley 489 de 1998.
10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos nacionales o que
tengan origen en la Nación.
11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la
Nación.
12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que
obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación".
Del conjunto de disposiciones citadas se llega a la conclusión que las normas constitucionales y legales,
desde el punto de vista material -pertenencia de los fondos o bienes -, le atribuyen a la Contraloría
General de la República la vigilancia de la gestión fiscal sobre los recursos públicos de la Nación que
administren los particulares.
Por su parte, le corresponde a las contra lo rías del orden territorial, la competencia para ejercer la
función pública de control fiscal en el ámbito de su jurisdicción a las entidades que pertenecen a la
estructura de la administración departamental o municipal -criterio orgánico- y a los particulares que
manejen fondos o bienes que pertenezcan a ese nivel pertenencia de los fondos-o Siendo la intervención
de la Contra lo ría General de la República, en esta materia de carácter excepcional (art.267 Superior y
26 de la ley 42 de 1993).
Atendiendo la naturaleza de las Cajas de Compensación Familiar -personas jurídicas de derecho
privado- y de los recursos públicos -parafiscales- que éstas administran, resulta claro que de acuerdo
con previsto en el artículo 272 Superior, y en los artículos 3° y 65 de la ley 42 de 1993; 105 Y 109 del
decreto 1421 de 1993; 165 de la ley 136 de 1994 y 10 y 90 de la ley 330 de 1996, las contralorías
territoriales no son competentes para vigilar la gestión fiscal de las Cajas.
Ahora bien, sobre la aplicación del artículo 28 de la ley 42 de 1993, (que dispone que la vigilancia de la
gestión fiscal de las entidades que administren o manejen contribuciones parafiscales, será ejercida por
los respectivos órganos de control fiscal, según el orden al que éstas pertenezcan) en relación con el
control fiscal de recursos parafiscales que administran las Cajas de Compensación Familiar, esta Sala
considera que:
- El nivel de los órganos competentes para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades públicas
encargadas de la administración y manejo de contribuciones parafiscales, se determina por el orden al que
éstas pertenezcan, dentro de la organización administrativa - territorial de Estado.
- Las Cajas de Compensación Familiar, como se explicó en la primera parte de este concepto, por su carácter
eminentemente privado, no pueden pertenecer a un nivel dentro de la estructura del Estado, con lo que se
desvirtúa uno de los presupuestos previstos en el artículo 28 de la ley 42 de 1993, para atribuirle, a las contra
lo rías departamentales o municipales, el control sobre los recursos parafiscales que ellas administran.
- El ámbito territorial o radio de acción geográfica donde ejerce su actividad de afiliación cada Caja de
Compensación Familiar, no responde a ninguno de los criterios constitucionalmente previstos y desarrollados
en la ley para atribuirle el control fiscal a las contralorías territoriales.
Así las cosas, como quiera que los recursos parafiscales que administran las Cajas de Compensación son
recursos públicos que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social, fruto de la Soberanía del Estado,
aunque sean de carácter extrapresupuestario, considera esta Sala que la competencia para ejercer el control
fiscal sobre los mismos, le corresponde a la Contraloría General de la República, como máximo órgano de
control fiscal, y en este sentido se modifica la doctrina contenida en el concepto 1375 de 2.001.
En efecto, a partir del origen y la naturaleza pública de los recursos parafiscales que administran las Cajas, del
órgano que los crea (art. 150 num.12 C.P.) y su pertenencia al Sistema de Seguridad Social, en tanto son
gravámenes impuestos por el legislador a un sector determinado -el del trabajo-, que no pertenecen a las
Cajas, ni a los trabajadores o empleadores ni a las entidades territoriales, el organismo llamado a ejercer la
vigilancia de los mismos es la Contraloría General de la República, que en desarrollo de lo dispuesto en el
artículo 267 de la Carta, representa los intereses colectivos involucrados en la defensa del patrimonio público,
considerado éste como el conjunto de recursos con que el Estado cuenta para cumplir con sus deberes
sociales (artículo 48 CP).
Estos criterios han sido tenidos en cuenta por el legislador al expedir normas especiales que atribuyen a la
Contraloría General de la República competencia para ejercer el control fiscal sobre los recursos de carácter
parafiscal que administran otros particulares, como sucede en el caso de la cuota cafetera y en las demás
contribuciones que con posterioridad al año de 1993, se han creado para fomentar el desarrollo de diversos
gremios y sectores económicos.
De otra parte, considera la Sala que aunque el artículo 20 de la ley 789 de 2002, tangencialmente señala que
las Cajas de Compensación Familiar "no estarán obligadas a cancelar contribuciones a las contralorías",
la interpretación de la Corte Constitucional en la Sentencia C-655 de 2003, al precisar "que éstas se
encuentran sometidas al control fiscal por parte de la Contraloría General de la República", está plenamente
acorde con los postulados constitucionales y legales del régimen de control fiscal vigente, conclusión que
surge de la interpretación sistemática de las normas contentivas del régimen de competencia atribuido a los
diferentes entes de control creados por la Carta.
La competencia de la Contraloría General de la República, frente a la gestión fiscal de los recursos
parafiscales que administran las Cajas de Compensación Familiar, tiene como propósito la protección de estos
recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social, que aunque no ingresan al Presupuesto General
de la Nación, no pierden por esto su esencia pública y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades
del Estado.
Por sustracción de materia, considera la Sala que para la vigilancia de la administración de recursos
parafiscales por parte de las Cajas de Compensación Familiar, no es procedente recurrir a figuras como la del
control prevalente, prevista en la legislación para el control fiscal sobre otro tipo de recursos, como los que
hacen parte del régimen de participaciones, que son de la Nación y se trasladan en virtud de la ley a las
entidades territoriales (artículo 63 de la ley 610 de 200018 en concordancia con el artículo 5 numeral 6 del
decreto 279 de 2000)
Adicionalmente, es necesario precisar que en desarrollo de los postulados constitucionales en materia de
competencia (artículos 6° y 121 C.P.), Y atendiendo al carácter imperativo de las normas que la fijan, no
es viable que las Cajas de Compensación en sus estatutos regulen este tema, razón por la cual se
modifica también en este punto el criterio presentado en el concepto 1375 de 2001.
LA SALA RESPONDE:
1 Y 2. De acuerdo con lo previsto en los artículos 267 y 272 de la Constitución Política y en las
disposiciones que conforman el régimen de control fiscal vigente, en especial los artículos 2, 3 Y 4
numeral 12 del decreto ley 267 de 2.000, la vigilancia de la gestión fiscal de los recursos parafiscales que
administran las Cajas de Compensación Familiar le corresponde de manera privativa a la Contraloría
General de la República.
3. Por sustracción de materia, considera la Sala que en el tema de la consulta no es procedente aplicar
la figura del control prevalente.
Transcríbase al Señor Ministro de la Protección Social, y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República.
ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA P.
Presidente de la Sala
GUSTAVO APONTE SANTOS
LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO
FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ A.
LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO
Secretaria de la Sala
AUTORIZADA LA PUBLICACIÓN CON OFICIO No. 3132 DEL 5 DE OCTUBRE DE 2006.
BOGOTA, D.C., 15 DE NOVIEMBRE DE 2006