REPUBLICA DE COLOMBIA Rama Judicial TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Cuarta de Decisión Neiva, veintiocho de noviembre de dos mil cinco. MAGISTRADO PONENTE : RAMIRO APONTE PINO DEMANDANTE : CLIMACO REYES GARZÓN DEMANDADO : NACIÓN-CAJA DE SUELDOS DE DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL ACCION : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROVIDENCIA: SENTENCIA RADICACION : 41 001 23 31 004 2004 0485 00 ACTA : 122 I.- LA DEMANDA. Actuando por conducto de apoderado judicial, CLIMACO REYES GARZÓN promueve la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra la NACION – CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, deprecando las siguientes declaraciones: “1.- Que se declare NULO el acto administrativo conformado por el oficio GRACT-SUPRE No 10392 del 31 de Diciembre de 2003, acto expedido por la Subdirección de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, donde dicha entidad niega el pago de los dineros pendientes junto con su correspondiente indexación por concepto de PRIMA DE ACTUALIZACIÓN, toda vez, que le fue suspendida de manera irregular con fundamento en la resolución 3548 del 4 de junio de 1999”. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 2 “2.- Que como consecuencia a la acción impetrada y a titulo de restablecimiento del derecho se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reajustar la asignación de retiro … en el porcentaje de Prima de Actualización que venía percibiendo hasta el mes de mayo de 1999”. “3.- A titulo de restablecimiento del derecho se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a pagar al actor las mesadas dejadas de percibir por SUSPENSIÓN IRREGULAR de la PRIMA DE ACTUALIZACIÓN en el porcentaje reconocido en el numeral anterior, desde cuando se dejó de pagar en el mes de junio de 1999, hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia que se profiera a favor del actor. Así mismo, la indexación que en derecho corresponda, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en aplicación del artículo 178 del C.C.A.”. “4.- Que se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a reintegrar a la parte actora todas las sumas que se generen con ocasión del presente proceso, por concepto de honorarios de abogado y costas procesales”. “5.- Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.”. II.- FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA. Como argumentos de orden fáctico aduce: El actor laboró al servicio de la Policía Nacional y luego de cumplir con los requisitos legales, mediante Resolución 2481 del 12 de julio de 1995 obtuvo el reconocimiento de la asignación de retiro -cuando ostentaba el grado de Sargento Segundo-. Dentro de los factores de dicha prestación, se incluyó la prima de actualzación (creada por mandato de los Decretos335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995). Destacando, que este factor salarial fue cancelado con la pensión hasta el 31 de mayo de 1999, “fecha a partir de la cual, en abrupto yerro administrativo, se le suspendió este derecho con fundamento en la resolución No 3548 del 04 de junio de 1999”. Dado que el reconocimiento de la asignación de retiro es un acto de carácter particular y concreto, se requería contar con el consentimiento del demandante “para la extinción del derecho a seguir ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 3 percibiendo el porcentaje por concepto de prima de actualización y mucho menos demandó su propio acto, si por algún motivo lo consideraba irregular, tal y como lo predica el artículo 73 y 74 del C.C.A…”. III.- FUNDAMENTACIÓN LEGAL. Como disposiciones vulneradas anuncia las siguientes: Constitución Política: artículo 29. Código Contencioso Administrativo: artículos 14, 28, 34, 35, 73 y 74. En resumen; aduce que en la asignación de retiro se incluyó el porcentaje correspondiente a la prima de actualización, y con la inclusión dicho factor se le canceló al demandante la pensión hasta mayo de 1999. En tal virtud, Casur no podía revocar -o abstenerse de seguir cancelando ese porcentaje-, sin contar con el consentimiento previo de su beneficiario. Y si lo consideraba ilegal, ha debido demandar su propio acto dentro de los dos años siguientes. Ahora, si la administración consideraba que el acto nació a la vida jurídica por medios ilegales –que en el sub lite no lo fue-; ha debido apelar al procedimiento establecido en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, en el cual, se le garantice el derecho de defensa al titular del derecho (aportar, controvertir pruebas o expresar opiniones sobre el tema). Falencia, que de suyo se erige en la violación del debido proceso. IV.- EL TRASLADO DE LA DEMANDA. Lo hizo de manera extemporánea (f. 75). V.- LA PRUEBA. Es de estirpe eminentemente documental: Con la demanda aportó el Oficio GRACT-SUPRE 10392 del 31 de diciembre de 2003; copia de la petición radicada el 19 de noviembre de 2003; copia de la Resolución 2481 del 12 de julio de ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 4 1995 y un cuadro en el que se analiza el valor dejado de percibir por el demandante durante los años 2000 a 2004 (f. 6-11). Oficiosamente se solicitaron los antecedentes administrativos del acto acusado (f. 88-102). VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 1.- Parte actora. Guardó silencio. 2.- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. No alegó de conclusión. 3.- Ministerio Público. No rindió concepto. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1.- El asunto litigioso. Se contrae a establecer si el acto acusado se circunscribió dentro del marco legal. 2.- Lo probado. De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, se encuentra acreditado lo siguiente: a.- Después de laborar 22 años, 4 meses y 11 días al servicio de la Policía Nacional – incluidos tiempos dobles y el servicio militar-, la Caja de Sueldos de Retiro de dicha institución le reconoció a Clímaco Reyes Garzón la correspondiente asignación de retiro. Para el efecto, expidió la Resolución 2481 del 12 de julio de 1995 (f. 3435). ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 5 Dentro de los diferentes factores salariales que se tazaron para fijar el quantum de la referida prestación, se incluyó el 4% de la prima de actualización, equivalente a $ 9.200 (f. 90). b.- Considerando que la prima de actualización estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1995, y que a partir del 1º de enero de 1996 se había consolidado la escala gradual porcentual de la fuerza pública (lo cual se materializó con el Decreto 107 del 15 de enero de esa aunaulidad); bajo el alero de un concepto emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, el Director General de Casur expidió la Resolución 3548 del 4 de junio de 1999 ordenando “abstenerse de continuar pagando, los valores correspondientes a la Prima de Actualización de las Asignaciones de retiro reconocidas a personal de la Policía Nacional, retirado entre el 1º de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995 inclusive”(f. 95-99). c.- Asistido de apoderada, el 10 de noviembre de 2003 el demandante solicitó la revocatoria de la aludida resolución, argumentando –en esencia-, que para suspender el pago del porcentaje de la prima de actualización dentro de su asignación de retiro, no se había contado con su consentimiento; por ende, desconociendo preceptos superiores (f. 100-1002). d.- A través del Oficio GRACT-SUPRE 1032 del 31 de diciembre de 2003, el Subdirector de Prestaciones Sociales de Casur negó la petición, estimando que el H. Consejo de Estado ya se había pronunciado sobre la legalidad de la Resolución 3548 de 1999; amén de que la prima de actualización perdió vigencia el 31 de diciembre de 1995 (f. 6-7). 3.- Análisis de fondo. 3.1.Con base en las facultades derivadas del Estado de Emergencia Social, el Presidente de la República expidió el Decreto número 335 de 1992, con el fin de nivelar la asignación básica de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, conforme al Plan Quinquenal 1992–1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social; para evitar un aumento de elevada cuantía, se estableció que esta prima estaría vigente ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 6 hasta el momento en que se pudiera contar con una escala salarial porcentual única para dichos servidores. En el artículo 15 de la citada norma se creó la prima de actualización para todos los miembros de las fuerzas militares y de policía, y en las vigencias posteriores el Ejecutivo expidió similares disposiciones: a.- Artículo 28 del Decreto número 25 de 1993. b.- Artículo 28 del Decreto número 65 de 1994. c.- Artículo 29 del Decreto número 133 de 1995. Es pertinente precisar, que dicha prestación fue creada con un carácter temporal, cuya vigencia estaba condicionada a la consolidación de la escala porcentual única para las Fuerzas Militares y de Policía. En efecto, el parágrafo 15 del Decreto 335 de 1992, es del siguiente tenor: “PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” (destacado, fuera de texto) . Por su parte, el parágrafo del artículo 28 del Decreto número 25 de 1993, estableció: “PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” (negrilla fuera de texto). A su vez, el parágrafo del artículo 28 del Decreto número 65 de 1994, señaló: ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 7 “PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerd o con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992 . El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” (resaltado fuera de texto). Y el parágrafo del artículo 29 del Decreto número 133 de 1995, dispuso: “PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remu neración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensi ón y demás prestaciones sociales” (negrilla fuera de texto). 3.2.- El propósito de consolidar la escala gradual porcentual única de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía se materializó con la expedición del Decreto 107 de 1996; y a partir de de que entró en vigencia esta disposición, los diferentes decretos de remuneración de sus servidores no incluyeron la prima de actualización; dado que ésta tuvo vida jurídica hasta el 31 de diciembre de 1995. Al desatar una acción de nulidad instaurada contra la Resolución 3548 del 4 de junio de 1999 (por virtud de la cual Casur se abstuvo de continuar cancelando los valores correspondientes a la prima de actualización), el H. Consejo de Estado consideró que ésta se ajustaba al ordenamiento legal; porque la prima de actualización era una prestación de carácter temporal, que partir del 1º de enero de 1996 no se debía cancelar: “… Ahora bien de la lectura atenta del acto acusado, observa la Sala que la censurada Resolución se limitó a repetir lo que otrora señaló la normatividad sobre la temporalidad de la prima de actualización, declarando además una conclusión obvia, de su no pago, por haber desaparecido la norma jurídica que constituía su amparo, al haberse consolidado la escala porcentual de los ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 8 miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en el año de 1996 con la expedición del precitado Decreto 106. Ninguna censura puede hacer la Sala a ésta declaración inane de la entidad demandada, pues ella en verdad ni está modificando ni está creando situación jurídica alguna, como quiera que tales situaciones quedaron definidas por los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 y 106 de 1996. (…) “… la entidad demandada, se repite, se limitó a reiterar los efectos y la vigencia que las normas superiores ya habían señalado para la citada prima de actualización. Pero además, resulta apenas consecuente la manifestación que hace la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional de abstenerse de cancelar dicha prestación, pues, ciertamente, con posterioridad al 1º de enero de 1996, no se tiene derecho a percibirla, de suerte que el reconocimiento perdió fuerza ejecutoria, por desaparición de los fundamentos de derecho que le dieron su origen, frente a lo cual la entidad pagadora de las prestaciones de los Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no podían adoptar una conducta diferente que no fuera la de abstenerse de reconocer dicho pago. “Esta última declaración tampoco era necesaria que la hiciera la entidad. Sin embargo, el hecho de ser vana no la convierte en ilegal. No encuentra pues la Sala que la resolución demandada este viciada de nulidad, lo que impone negar las suplicas impetradas”1. 4.- Conclusión. Con base en el anterior y calificado parecer jurisprudencial, considera la Sala que el demandante estaba asistido del derecho a percibir dentro de su asignación de retiro el porcentaje de la prima de actualización hasta que ésta estuvo vigente; pero no mas allá de dicho hito temporal -como equivocadamente lo depreca-. En tal virtud, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado. 5.- Decisión. 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de septiembre de 2002. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 9 Por lo expuesto el Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero.- Denegar las suplicas de la demanda. Tercero. Si a ello hubiere lugar, devuélvase al actor el remanente de la suma depositada para gastos del proceso. Cuarto.- En firme la presente providencia, previa desanotación archívese el expediente. Notifíquese. RAMIRO APONTE PINO RODRIGUEZ Magistrado JORGE AUGUSTO CORREDOR Magistrado ENRIQUE DUSSAN CABRERA Magistrado