Comentarios Reforma CA y T - Ministerio Público de la Defensa
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Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ministerio Público de la Defensa Defensoría General Adjunta Diversos medios periodísticos han dado cuenta en los últimos días de las iniciativas legislativas 1 tendientes a regular importantes aspectos del proceso contencioso administrativo vigente en el ámbito local. Este Ministerio Público de la Defensa ve con preocupación estos intentos legislativos, en los cuales se aprecian únicamente motivos tendientes a dilatar o directamente impedir el control judicial sobre las actividades de las autoridades administrativas que lesionan derechos o intereses de los habitantes de la Ciudad. Huelga señalar que ello resulta contrario al Texto Fundamental de la Ciudad de Buenos Aires el cual, en armonía con el vigente en la Nación y con los pactos y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, garantiza a toda persona el acceso irrestricto a la justicia, contenido básico del derecho a una tutela efectiva. El presente documento pretende poner de resalto esa grave oposición y efectuar un llamado de atención a la totalidad de los operadores del sistema jurídico, toda vez que, de conformidad con las obligaciones que pesan sobre ellos, es menester evitar las medidas de cualquier naturaleza (incluidas aquí las sanciones legislativas) que obstaculicen o impidan el disfrute de los derechos reconocidos en los respectivos tratados internacionales, al tiempo que deben suprimirse todas aquellas que produzcan ese resultado. I. REFLEXIONES INICIALES En doctrina se sostiene que "el proceso contencioso administrativo es la herramienta que concreta la garantía de la tutela judicial efectiva y el principio republicano en el estado 1 Proyectos de ley 2807-D-2007 y 671-D-2008. de derecho" (véase García Pullés, Fernando, "Tratado de lo contencioso administrativo", t. I, p. 66 y ss., y t. II, en particular p. 1045 y ss., Hammurabi, 2004). Su fundamento radica, en interés de la sociedad, en que las pretensiones relativas a una cuestión de derecho sean objeto de una solución jurídica por parte del juez, asegurándose el mantenimiento del orden público y evitando los desórdenes que puedan nacer de las pretensiones no satisfechas. En este sentido, el proceso viene a ser la contrapartida del carácter desigual de las relaciones entre la Administración y los particulares y la intervención del juez tanto viene a imponer a aquélla respeto a las reglas que rigen el ejercicio de sus poderes, cuanto protección a los derechos e intereses de éstos contra las exigencias de la acción administrativa (cf. Diez, Manuel M., "Derecho procesal administrativo", p. 50, Plus Ultra, 1996). Garrido Falla apunta que el más completo sistema de garantías jurídicas de los administrados se convertiría en algo insuficiente si no incluyese los remedios oportunos para el caso de que las normas que consagran tales garantías fuesen violadas, o lesionados los bienes e intereses garantizados por tales normas. De allí que, en su opinión, para que un sistema de Derecho público sea completo y suficiente "es necesario que, junto a la garantía de los derechos, se establezca también la garantía de que la acción administrativa se ajuste a la ley, legitimando a los particulares cuyos intereses sean lesionados para promover la fiscalización de los tribunales" (Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, III, p. 17, Tecnos, Madrid, 2001). La libertad que el legislador pueda tener para diseñar las acciones o los tipos de procesos judiciales que hayan de ser desplegados en el campo de lo contenciosoadministrativo no significa una libertad absoluta para la configuración de cualquier género de modelo institucional de jurisdicción o de acción, sino que ella está ligada inexcusablemente a su incidencia real sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que no sólo abarca la mera posibilidad de acceso a los tribunales sino fundamentalmente la de que se dicte una resolución de fondo (vid., Fernández Torres, Juan Ramón, "Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva", p. 317 y nota 470, Civitas, Madrid, 1998; Huergo Lora, Alejandro, "Las pretensiones de condena en el contencioso administrativo", p. 38, texto y nota 13, Aranzadi, 2000) que, de ser estimatoria, sea efectivamente cumplida por la autoridad administrativa, obliga- 2 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ministerio Público de la Defensa Defensoría General Adjunta ción con la que culmina el derecho fundamental a la protección judicial (cf. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 110/00, caso 11.800). Vale recordar, en esta línea de pensamiento, la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la cual se establecen los límites a los que la Constitución sujeta los productos legislativos: "[E]s sabido que la Constitución es una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando... está en discusión un derecho humano (...) los derechos constitucionales... tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución... la determinación de dicho contenido configur[a], precisamente, el objeto de estudio del intérprete constitucional. Todo ello explica, también, que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar 'el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos...'" (cf., causa "Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación", sentencia del 3 de mayo de 2007, expte. M.1488.XXXVI, cons. 10 del voto emitido en primer término, y su cita de la causa registrada en Fallos: 327:3677 in re "Vizzoti"). Sentado lo anterior, se llevará a cabo un pormenorizado examen de los temas en cuestión. II. LAS MEDIDAS CAUTELARES II.1. En lo que se refiere a la nueva regulación que se pretende de las medidas cautelares, la reglamentación que se proyecta se erige en un fuerte obstáculo tendiente a impedir la actuación del Poder Judicial. En efecto, así resulta en particular del párrafo final que se incorporaría al art. 178, según el cual "No proceden las medidas cautelares contra el Gobierno de la Ciudad o cualquiera de sus organismos o reparticiones, centralizadas o descentralizadas, cuando los eventuales perjuicios pudieran repararse mediante una indemnización". A su vez, el nuevo art. 179 que se proyecta implica lisa y llanamente la prohibición total en tanto prescribe que "No podrá, en ningún caso, ordenarse medidas precautorias que afecten de cualquier forma, total o parcial, la prestación de un servicio público o un servicio o actividad de interés público". Esta interdicción se ve reforzada con el nuevo art. 189 bis, el cual contiene una enumeración de supuestos en los que no procede el dictado de la medida cautelar típica en esta clase de pleitos: la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en sede judicial. Ellos conforman un espectro amplísimo que, analizado estrictamente, no deja resquicio alguno para el dictado de la medida, prácticamente por inexistencia de casos que encuadren en la habilitación. Ello se aprecia en forma clara cuando se repara que el juez no puede decretarla frente a actos dictados en ejercicio del poder de policía (inc. 2º), si tienen por objeto la tutela de bienes del dominio público (inc. 3º), el decomiso o destrucción de cosas muebles o sustancias peligrosas para la salud o moral de la población (inc. 4º), medidas disciplinarias contra agentes públicos (inc. 5º), si son dictados en ejercicio de facultades "prima facie" discrecionales (inc. 6º) o si se puede reparar el perjuicio mediante una indemnización (inc. 7º). El intento es burdo pero en línea, decididamente, con los "fundamentos" que inspiran la reforma: no obstaculizar la "buena" administración, garantizar que las medidas cautelares no avancen sobre potestades propias, reservadas y excluyentes del Poder Ejecutivo, 4 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ministerio Público de la Defensa Defensoría General Adjunta evitar las interferencias del Poder Judicial, la consideración ritual del interés público y la institución como dogma indiscutible de la "presunción de solvencia estatal". Claro que es difícil conciliar estos propósitos expresos de la nueva regulación con "el derecho al debido proceso sustantivo y adjetivo de los particulares", como también se afirma en la exposición de motivos del proyecto de ley. II.2. Es reconocido sin discusión, por doctrina y jurisprudencia, que la finalidad de las medidas cautelares consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que deba recaer en un proceso. Mediante ellas se tiende a evitar que durante el lapso que insuma la eventual resolución de la controversia, la pretensión contenida en la demanda se torne de imposible o muy dificultosa concreción. Sobre esto no hace falta explayarse largamente, siendo suficiente con mencionar las enseñanzas de Calamandrei, para quien la función de las providencias cautelares nace de la relación entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, pp. 43-44). Es para evitar la grave consecuencia de frustrar el objeto del proceso que el ordenamiento procesal acuerda el juez la potestad, pero al mismo tiempo el deber, de proteger preventivamente los derechos e intereses en aquellas situaciones en que exista tal riesgo, y a esos efectos prevé la posibilidad de dictar medidas cautelares (Balbín, Carlos -dir.-, "Código Contencioso Administrativo y Tributario", p. 379). No ha de pasar por alto, asimismo en esta misma línea de pensamiento, que existe un derecho a la tutela cautelar, como garantía de la utilidad de la decisión judicial, que constituye una manifestación del derecho a una tutela judicial efectiva, y que adquiere en los juicios contenciosoadministrativos una especial singularidad, en la medida en que concreta el equilibrio entre prerrogativas de la Administración y garantías del particular (Balbín, op. loc. cit.; Cassagne, Juan Carlos, "Las medidas cautelares en el contencioso administrativo", LL, 2001–B, p. 1090; García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", II, p. 625, 6ª ed., Civitas, Madrid, 1999). II.3. La irrazonabilidad de la reforma que se propone deviene manifiesta en tanto importa una prohibición total con sustento en un argumento dogmático. Los actos de la Administración siempre deben perseguir el interés público, pues no se concibe que puedan estar orientados a satisfacer un interés privado. Pero la consideración a ese interés público, al tiempo de dictar una medida cautelar, no es una regla absoluta y menos de aplicación automática, pues su presencia no tiene el valor de una verdad dogmática que impida su otorgamiento, estando facultados los jueces para considerar si las acciones del Estado comprometen o no el interés público de manera directa e inmediata. En este sentido, se ha dicho que "la sola referencia al interés público, o la vinculación del acto con un servicio público o con una función pública, o la naturaleza policial del acto, no son presupuestos válidos por sí mismos e independientes de todo análisis y valoración para impedir que se decrete una medida cautelar contra la Administración. Lo contrario importaría conferirle un privilegio personal, una facultad absoluta, incompatible con un estado de derecho... El fin público no legitima cualquier acción del Estado, ni le impide a los jueces suspender la ejecución de los actos administrativos impugnados... Ninguna acción del Estado se puede realizar al margen de la ley y con perjuicio de los individuos... El principal interés público en un Estado de derecho es, precisamente, que se respete la ley" (Luqui, Roberto Enrique, "Revisión judicial de la actividad administrativa", II, pp. 368-371, Astrea, 2005). La "excepción de interés público", que el proyecto intenta fijar de modo rígido no es más que una "muleta procesal" para negar la procedencia de una medida cautelar (Cassagne, op. cit.). El interés público no es el interés de la Administración, como pretende el proyecto de ley en análisis, sino los intereses generales de la comunidad a la cual aquélla sirve. Y es al juez a quien corresponde hacer un juicio, una ponderación, un balance entre aquél y el que invoca el particular al peticionar la medida. Y sólo en el caso que el primero resulte comprometido de modo notorio, grave e indudable podría postularse que debe prevalecer sobre el segundo. Pero hay que tener presente que esto no es una regla sino un requisito de excepción que debe ser interpretado razonablemente, teniendo presente que debe tratarse de un 6 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ministerio Público de la Defensa Defensoría General Adjunta interés público específico y concreto –y no uno genérico– que exija la ejecución inmediata del acto (Balbín, op. cit., pp. 406-407; Cassagne, ibid.). Cabe recordar en este punto las enseñanzas del profesor Bidart Campos, quien sobre este tema puntualizó: "nos limitamos a proponer con muy honda convicción personal dos aspectos: a) los jueces están habilitados para deparar una medida cautelar que resulta idónea en un proceso, aunque la ley no la tenga prevista; b) la ley no puede, sin pecar de inconstitucionalidad, impedir o prohibir a los jueces que arbitren cuanta medida cautelar se les torne eficaz para cumplir con su deber constitucional de deparar, según las circunstancias de cada caso, todo lo que demanda la tutela judicial eficaz en cada proceso. Como resumen, y apelando a una expresión personal que tenemos muy repetida, nos queda este saldo: 'con ley, sin ley, o contra ley', los jueces tienen obligación constitucional de disponer cuanta medida cautelar haga falta en un proceso, según sea la situación y la pretensión del caso (...) en cada proceso los operadores tienen que discernir a los justiciables las medidas idóneas para satisfacerles el derecho a la tutela judicial eficaz. Y el derecho procesal, desde su espacio encarrilado constitucionalmente, debe aportar las soluciones aptas y evitar las nocivas" (Bidart Campos, Germán J., "La prohibición de las medidas cautelares es inconstitucional", LL, 2001–E, 1276). II.4. No ha de pasar por alto, igualmente, que la jurisprudencia ha sido contundente en declarar la inconstitucionalidad de cualquier norma que intentase cancelar la potestad judicial de decretar medidas cautelares, por violar de forma arbitraria y grosera principios, derechos y garantías constitucionales. Así se resolvió respecto del art. 14 de la ley 25.453, que reformó el art. 195 del CPCCN, por conculcar la libre y eficaz actividad jurisdiccional que la Constitución atribuye a los jueces, así como el derecho de todo habitante a peticionar a las autoridades, el acceso a la jurisdicción, el debido proceso, el derecho de defensa, y el de igualdad ante la ley (CNTrabajo, Sala 6ª, 8/7/02, "Cardozo, Raúl y otros c/ Dirección Nac. de Vialidad" [publ. en LL, 8/10/02, p. 7]; con argumentos similares: JNFed. Contenciosoadministrativo Nº 11, 5/11/01, "C.P.A.C.F. c/ M.E." [publ. en LL, 2002–A, p. 563 – DJ 2002–1, p. 251]; JFed. Reconquista, 4/2/05, "Vicentin S.A.I.C. c/ Administración Fed. de Ingresos Públicos" [publ. en LL, 3/8/05, p. 16]). Por su parte, la Sala 5ª de la CNFed. Contenciosoadministrativa, en autos "Frigorífico Morrone S.A. y otros c/ AFIP –D.G.I. –Resol. 292/00 A 308/99 s/ Med. Cautelar (autónoma)", 19/9/01, señaló que en armonía con los principios de separación de poderes, igualdad procesal de las partes en el proceso y tutela judicial efectiva, la restricción normativa dirigida a los jueces no puede aplicarse de manera absoluta, por cuanto "cada uno de los tres altos Poderes que forman el Gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí misma, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente". La Sala 2ª de la misma cámara hizo suyos estos argumentos aunque también señaló que es inconstitucional eliminar el poder cautelar de los justiciables frente al Estado, cualquiera fuera el tipo de causa de que se tratara y, peor aún, con visos de permanencia y sin límite temporal (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala 2ª, "Proda Juan C. y otros –Inc. Med–c/ E.N. –M° Interior –Ley 25.453 Dto. 896/01 s/ amparo ley 16.986", 4/4/02). Lo propio se resolvió respecto de la ley 25.587, conocida vulgarmente como "ley antigoteo", la cual también fue declarada inconstitucional por la Sala 2ª de la CNFed. Contenciosoadministrativo, autos "Grimberg, Marcelo Pablo c/ PEN –Decreto 1570/01 s/ amparo ley 16.986", 25/6/02. Entendió el tribunal que la norma implicaba una clara injerencia en el ámbito decisorio propio del Poder Judicial, en tanto era de su exclusiva competencia apreciar en cada caso concreto qué medida, de las previstas en el CPCCN, era la más adecuada en su aplicación a la controversia específica a fin de asegurar la eventual ejecución de la sentencia, pudiendo, llegado el caso, decretarse una medida precautoria distinta de la peticionada o limitarla teniendo en cuenta el derecho que se pretende proteger. E igual descalificación sufrió el decreto 1316/02 (ratificado por ley 25.725), pues importaba una injerencia en el ámbito decisional propio y exclusivo del Poder Judicial, afectando la división de poderes y produciendo paralelamente lesión a la garantía de la tutela judicial efectiva (CFed. Posadas, 2/8/02, "Rivarossa, María T. c/ Estado nacional y otros" (doctrina plenaria); CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala 2ª, 28/8/02, "Vaccarezza, Osvaldo Luis y otro -Inc. Med. Cautelar- c. P.E.N. ley 25.561 decs. 1570/2001 y 214/2002 8 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ministerio Público de la Defensa Defensoría General Adjunta s/amparo ley 16.986" (publ. en LL, 2002–E, p. 643); íd., 28/8/02, "Pape, Mariela S. c/ P.E.N." (publ. en LL, 2002–E, p. 733); íd., 21/6/05, "Salas, Mirtha R. c/ Poder Ejecutivo Nacional"; Sala 4ª, 2612/02, "Nine, Víctor Eugenio c/ P.E.N." (publ. en LL, 31/12/02, p. 7 y ss.); íd., 26/12/02, "Krell de Goijman, Dora c/ E.N. –Dto. 71/02 –Resol. 6 y 9 Mº Economía y otros" (publ. en LL, 31/12/02, p. 10 y ss.); íd., 6/2/03, "Nadale, Jorge T. c/ Poder Ejecutivo Nacional"; Sala 5ª, 13/9/02, "Defensor del Pueblo de la Nación c/ P.E.N." (publ. en LL, 2002–E, p. 818); íd. 19/6/03, "Veretilne, Bernardo c/ Poder Ejecutivo Nacional" (publ. en LL, 2004–A, p. 98)). II.5. Párrafo aparte merece la idea de vedar el dictado de medidas cautelares cuando el acto sea dictado en ejercicio de facultades discrecionales. Es que, como es bien sabido, tales atribuciones no excluyen el examen judicial, sino que, en todo caso, la densidad del mismo varía de modo armónico con el principio de división de poderes. El control judicial de la discrecionalidad, ha dicho García de Enterría, no es una negación del ámbito propio de los poderes de mando, y ni siquiera se ordena a una reducción o limitación del mismo, sino que, más sencillamente, trata de imponer a las decisiones de la Administración público el respeto a los valores jurídicos sustanciales, cuya trasgresión no forma parte de sus funciones ni la requieren tampoco sus responsabilidades (García de Enterría, Eduardo, "La lucha contra las inmunidades del poder", pp. 25-49, 3ª ed., Civitas, Madrid). Una concepción contraria, pertenece a la historia del derecho administrativo, tal como lo planteara hace tiempo Fiorini al calificar de errónea la teoría por la cual se concebía a la discrecionalidad como actividad no jurídica y, por ello, exenta de control judicial por inexistencia de conflictos entre normas jurídicas: "si los principios de legalidad administrativa rigen por doquier en la actividad de la Administración pública, su correcta aplicación deberá corresponder sea por normas regladas o discrecionales (...) la discrecionalidad administrativa está también vinculada a normas, pues no se la puede concebir como ámbito separado o ajeno al derecho" (Fiorini, Bartolomé A., "Derecho Administrativo", I, pp. 269- 270, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976). Así también lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al recordar "que la esfera de discrecionalidad susceptible de perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable" (Fallos: 315:1361; 320:2509, entre otros). II.6. Otro aspecto cuestionable del proyecto en comentario se vincula con la aplicación del dogma de la presunción de solvencia del Estado como obstáculo a la concesión de una medida cautelar. Así se prevé en el párrafo final del nuevo art. 178 (ubicado el capítulo I, referido a los "Principios Generales" del instituto cautelar) y se repite al regular la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos (capítulo II, art. 189 bis, inc. 7º). En ambos casos, el proyecto dispone la prohibición de dictar la medida cautelar cuando los eventuales perjuicios pudiesen ser reparados mediante una indemnización. Se advierte sin dificultad la intención de extenderlo a todo pedido cautelar, cualquiera sea la pretensión deducida en el juicio, y no solamente cuando se deduce una de contenido patrimonial. De ese modo, toda obligación del Estado se traduciría en la subsidiaria de resarcir pecuniariamente el incumplimiento, lo cual ha sido considerado irrazonable pues no es el deudor el que puede elegir el cumplimiento sucedáneo y por las dificultades que acarrea la valoración de esa sustitución en el estadio liminar en que se encuentra el proceso al tiempo de decidir el remedio cautelar (García Pullés, op. cit., II, pp. 812/814). Por lo demás, como bien apunta Luqui (op. cit., pp. 364/365), no sólo hay que tomar en cuenta la naturaleza de la pretensión y los efectos de la sentencia, sino reparar en que hay muchos casos de perjuicios en los cuales la reparación económica no es suficiente para restablecer el derecho vulnerado. De ahí que el deber del juez sea analizar la posibilidad de que la sentencia se transforme en un remedio tardío o ineficaz, aun cuando se pueda resarcir patrimonialmente al agraviado. También Marienhoff sostuvo que la regla según la cual el Estado es siempre solvente, por lo que podría resarcir cualquier perjuicio que irrogase, es vacua de contenido ético, por lo cual, según este autor, es suficiente, a los efectos de la suspen- 10 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ministerio Público de la Defensa Defensoría General Adjunta sión de actos administrativos, que el daño que se derive de su ejecución sea mayor que el que acarrea su suspensión (cit. en Balbín, op. cit., p. 406, nota 763). Demás está decir que la irrealidad de esta vieja doctrina ha sido abundantemente denunciada por la doctrina desde hace años, señalándose que ella no toma en consideración circunstancias trascendentes cuya configuración permite afirmar que la denegatoria de las pretensiones cautelares en virtud este dogma torna ilusoria la garantía a una tutela judicial efectiva. Entre esas circunstancias se mencionan las siguientes: i. que la protección cautelar debe ser en lo posible preventiva y no reparatoria; ii. que la eventual solvencia patrimonial del Estado no autoriza a consentir un obrar arbitrario; iii. que resulta inadmisible obligar al particular a iniciar una eventual acción reparatoria que difícilmente sustituya la pretensión desatendida; iv. que no existe razón alguna por la cual la comunidad deba asumir la carga de afrontar los perjuicios que un obrar dañoso ha causado cuando su concreción podría evitarse con la simple suspensión de los efectos del acto; que la posibilidad de reparación no debe medirse en términos económicos, bastando que la reparación en especie sea al menos difícil (véase, Tawil, Guido S., "A propósito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores", pp. 1384/1387, en Cassagne (dir.), "Derecho Administrativo", obra colectiva en homenaje al Profesor Marienhoff, Abeledo-Perrot, 1998). II.7. Se intenta también por medio de este proyecto bilateralizar el trámite de concesión de las medidas cautelares. Si bien se propone que ellas "...deben decretarse y cumplirse sin audiencia de la otra parte...", ello es así, como regla, cuando no sea demandado el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Por el contrario, en este último caso, el principio es que "...se le debe dar vista por el plazo de cinco (5) días". A modo de excepción a este traslado previo, la norma prevé que él no será necesario cuando "la naturaleza de la medida o la urgencia en su provisión hagan aconsejable decretarla sin más trámite" (nuevo art. 181). Uno de los rasgos caracterizantes de todas las medidas cautelares es la prescindencia del contradictorio previo. Se decretan inaudita parte porque es su función garantir la efectividad del derecho y resulta un contrasentido que el procedimiento previo para disponerlas pueda constituir una fuente de información para el destinatario de la medida, que imposibilitara el objeto al que tiende, evitando que la contraparte intente enervar u obstaculizar los efectos de la tutela cautelar. La ausencia de bilateralidad es una consecuencia lógica de la urgencia y celeridad necesarias para cumplir el fin al que están destinadas, pues la providencia cautelar se otorga para disipar el temor de un daño inminente ("periculum in mora") y el derecho de defensa de la parte demandada puede hacerse efectivo al tiempo de interponer los recursos que la ley procesal prevé contra la providencia que concede la medida precautoria (véase, Gallegos Fedriani, Pablo O., "Las medidas cautelares", p. 597, en Cassagne (dir.), "Procedimiento y proceso administrativo", Lexis Nexis, 2005; Treacy, Guillermo F., "Tutela cautelar y proceso contencioso administrativo en la Ciudad de Bueos Aires", Revista de Derecho Público, Proceso Administrativo II, vol. 2003-2, p. 139, Rubinzal Culzoni Editores; Fenochietto, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Astrea, 1999, pp. 701, 709 y 713; Balbín, op. cit., p. 388). De allí que pueda considerarse que la excepción que está prevista para no correr ese traslado a la autoridad administrativa operará en todos los casos, pues de otro modo no se encontraría reunido uno de los requisitos básicos que tornan procedente el dictado de la medida cautelar. II.8. La última cuestión que corresponde abordar en este documento se refiere a la regulación que el proyecto contiene respecto de la contracautela que debe prestarse para efectivizar la medida dispuesta por el magistrado. Si bien en la regulación actual del CCAyT no está prevista expresamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia del fuero entendieron que era un requisito exigible, a tenor de otras normas vigentes en la Ciudad (arts. 207, inc. 4º, 286, inc. 4º CCAyT; art. 6º, segundo párrafo, de la Ley Nº 7, de Organización del Poder Judicial; Balbín, op. cit., pp. 383/384). 12 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ministerio Público de la Defensa Defensoría General Adjunta En el proyecto en comentario se prevé, como presupuesto para su otorgamiento, la constitución de contracautela, a menos que el peticionante sea el GCBA, el Gobierno Nacional, una provincia o cualquiera de sus reparticiones, una municipalidad, una persona física o jurídica de indubitada solvencia patrimonial o que la parte actúe con beneficio de litigar sin gastos (nuevos arts. 178, inc. d, 183, primer párrafo, y 183 bis). La medida no puede hacerse efectiva hasta tanto no se la constituya, siendo facultad del juez graduar su calidad o monto de acuerdo a las circunstancias del caso (nuevo art. 183, segundo párrafo). II.8.1. Si bien la exención de contracautela a entes públicos es común en las leyes procesales (art. 200, inc. 1º, CPCCN; Fenochietto, op. cit., pp. 718/719), cabe hacer alguna reflexión respecto de su inexigibilidad a la persona que actúe con beneficio de litigar sin gastos, señalando que hubiese sido conveniente alguna aclaración expresa en punto a si la excepción opera aún cuando el beneficio se encuentra en trámite, esto es, aún no ha sido acordado. Ello, como consecuencia de la existencia de jurisprudencia mayoritaria según la cual sólo estaría eximido el actor cuando ya obtuvo el beneficio y escasos ejemplos de fallos que sí lo hacen desde su promoción (por vía directa o incidental), aún cuando tenga también vigencia una corriente "ecléctica" que exime de la fianza cuando no existan presunciones que revelen que el beneficio será denegado y resulte imposible esperar el dictado de la resolución definitiva del beneficio sin grave peligro para la efectividad de la defensa; pero en estos dos últimos casos, como bien se comprenderá, la solución es excepcional (véase, Fenochietto, op. loc. cit.; con más detalle en Ferrer, Sergio E., "Beneficio de litigar sin gastos y eximición de contracautela", LLC 1999, 1075). La aclaración, como se advierte, es muy necesaria, pues, de otro modo, se estaría obligando al actor a peticionar primero el beneficio de litigar sin gastos, para luego requerir la tutela cautelar, situación que se aparece como incompatible con la finalidad de este último instituto. Por ello es que se propicia aplicable la solución que prevén normas como las contenidas en los arts. 3º, inc. f, y 4º de la Ley Nº 327 sobre Tasas Judiciales y el art. 77 del CCAyT, en tanto si se le exigiera prestar caución real para poder ejecutar la medida cautelar se puede frustrar la finalidad perseguida por la ley, ya que resultaría una condición de cumplimiento imposible. Ello por cuanto, si quien solicita el beneficio alega y, al menos, "prima facie", acredita carecer de recursos para afrontar los gastos del pleito, puede suponerse válidamente que también carece de bienes suficientes para otorgar la contracautela (cf. en esta línea de pensamiento, Zinny, Jorge Horacio, "Exigencia de prestar contracautela para trabar un embargo solicitado por quien ha peticionado el beneficio de litigar sin gastos", LL, 1996-B, 462). Se advertirá, desde esta perspectiva, que no dar una solución razonable al tema importa caer en una desigualdad írrita simplemente por razones económicas entre las personas con "indubitada solvencia patrimonial", que directamente están exentas de constituir la contracautela y las personas con recursos insuficientes para acceder a la justicia. Precisamente lo contrario a la garantía que contiene la Constitución de la Ciudad (art. 12, inc. 6º). II.8.2. De otro lado, debe rechazarse la reforma en cuanto pretende que ante "el levantamiento de la medida cautelar solicitada sin razón o por haber concluido el litigio de manera perdidosa para el peticionante de ella, el juez dispondrá la pérdida inmediata y automática de la contracautela a favor de la parte que se hubiese visto afectada por la medida cautelar" (cf. nuevo art. 188). La regulación actual del CCAyT se afilia a la teoría subjetiva en materia de responsabilidad por la traba de medidas cautelares infundadas, exigiendo, ante el levantamiento, no solo la petición de parte interesada, sino también la prueba del abuso o exceso en el derecho y, por supuesto, la acreditación del daño sufrido. La sanción no es automática ni el juez tiene atribuidas funciones oficiosas para la fijación de los daños. En efecto, dispone el art. 188 vigente que "cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el/la requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga para obtenerla, la resolución lo/la condena a pagar los daños y 14 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ministerio Público de la Defensa Defensoría General Adjunta perjuicios si la otra parte lo ha solicitado. La determinación del monto se sustancia por el trámite de los incidentes" (conc. art. 208 del CPCCN, sin las excepciones que contiene este último cuerpo legal). Demás está decir que bajo este criterio legal, el destinatario de la medida cautelar levantada, supuesto damnificado, debe promover la correspondiente pretensión de resarcimiento –siendo superflua una mera "reserva de derechos"-, recayendo sobre ella la carga de la prueba, según los principios generales que rigen en la materia (art. 301 CCAyT). No alcanza con la simple alegación del daño ni que la medida era infundada. Por el contrario, se debe probar tanto la existencia del daño como su cuantía, además, claro es, de los restantes presupuestos de la responsabilidad civil. Se ha entendido al respecto que la mención al ejercicio abusivo del derecho en la obtención de la cautela injustificada, importa una remisión a lo dispuesto en el art. 1071 del Código Civil, de manera el proceder reprochable abarca toda gama de conductas procesales que, desde la temeridad hasta la simple negligencia, ponen de manifiesto que la medida cautelar se utilizó con propósitos extorsivos o para obtener beneficios indebidos u ocasionar molestias inútiles a la otra parte (véase, Fenochietto, op. cit., pp. 731/733; Balbín, op. cit., p. 399). No obstante, se insiste, todo ello debe ser motivo de alegación y prueba por parte del que pretende el reconocimiento de la indemnización de perjuicios, solicitada en la oportunidad procesal oportuna. El proyecto de ley, en cambio, importa un retorno al criterio objetivo, que no rige la responsabilidad por las normas del derecho común, sino que ella nace del simple hecho de haber pedido la medida sin derecho (sea que éste no exista o por no darse los presupuestos para el despacho de la medida), siendo indiferente, a ese fin, que el peticionante actuara de buena fe, ya que el destinatario de la medida está exento de la prueba del dolo, la culpa o simple imprudencia o la buena o mala fe del peticionante, pues ella se presume iure et de iure. A lo más, de probarse alguna de esas circunstancias, ella incidiría sobre el quantum indemnizatorio, mas no sobre la procedencia de la indemnización, en tanto la responsabilidad surge por el propio peligro ínsito en la traba de la medida y, por consiguiente, el riesgo recae sobre el que la pide (véase los autores recién mencionados, loc. cit.). Claro está que esta concepción importa un retroceso en la materia así como también un desconocimiento de las normas y principios que rigen en materia de responsabilidad civil, y encubren, en rigor de verdad, una verdadera sanción para el litigante que requiere la medida cautelar. Asimismo, es de notar la irrazonabilidad de este resultado frente al rechazo de la acción, pues ello importa soslayar las características de las medidas cautelares, en particular su autonomía respecto de la pretensión principal. En efecto, bien enseña Diez en este sentido que la pretensión que se ejercita en la tutela cautelar es absolutamente distinta de la que anima al proceso principal, en tanto la condición de procedencia de la primera es la apariencia del derecho y no su existencia. De ello resulta que la sentencia definitiva a dictarse en este último no toma en consideración, a los fines de hacer lugar o rechazar la acción, los presupuestos para que nazca la primera. Por ello concluye este autor que "no se puede considerar la inexistencia del derecho principal como declaración retrospectiva de la inexistencia de la medida cautelar, toda vez que pueden darse situaciones bien diversas, que si bien la hacen caducar en el momento de la sentencia de fondo, le han permitido tener vida y valor jurídico en el curso del proceso principal". Una vez considerada favorablemente por el juez la verosimilitud del derecho, la pretensión cautelar está plena y efectivamente fundada (Diez, "Derecho procesal administrativo", cit., p. 315). Cabe considerar, pues, que si el órgano judicial acogió la medida, es porque ella era legítima, sin que quepa por consiguiente responsabilizar ulteriormente al peticionante, por el mero hecho de solicitarla pero sin acreditar la utilización abusiva del instituto (Balbín, op. cit., p. 399). 16 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ministerio Público de la Defensa Defensoría General Adjunta III. REFLEXIONES FINALES Los proyectos de ley que se han analizado en este documento son un claro ejemplo de lo que se ha dado en llamar la cultura estatocéntrica, la cual reclama "manos libres para hacer el bien e implantar la Justicia en la vida social...", en la profunda convicción de que la gestión que se lleva adelante no tiene otras miras que el interés general, que el Estado y quienes lo gobiernan encarnan como hipótesis. De allí, las duras críticas de esas posiciones al "exceso de garantismo" y a las resoluciones judiciales que vienen "a frustrar inesperadamente el trabajo hasta ellas realizado, creando, además, obstáculos nuevos al trabajo futuro, nada fácil, por supuesto, que, a pesar de todo, hay que esforzarse en sacar adelante" (cfr. Fernández, Tomás Ramón, "De la arbitrariedad de la administración", pp. 116 y ss., 121/123 y 128, Civitas, Madrid, 2002). Posturas críticas que tienen su exacto paralelismo en la interpretación heterodoxa del principio de la división de poderes que alumbraron los revolucionarios franceses de 1789, disidencia formal que se justificó en la intención de evitar el riesgo de una prevalencia política del estamento nobiliario, identificado con los Parlamentos judiciales, como de un condicionamiento sustancial por parte de los jueces a las posibilidades de conformación que se abrían al poder revolucionario, afirmándose la idea de una libertad del ejecutivo respecto de los otros poderes y específicamente respecto del judicial (cfr. García de Enterría, Eduardo, "Revolución Francesa y Administración contemporánea", passim, Civitas, Madrid, 1998) y que se apoya, según Fernández (op. cit., pp. 124 y ss.) en "el viejo argumento de la liquidación del despotismo". Es decir, así como en la Francia revolucionaria la magistratura "no es, pues, necesaria", en tanto fue concebida para resistir al despotismo, el cual a partir de ese momento ya no existiría (cfr. el dictamen de la Asamblea constituyente de donde salió la ley de separación de 16-24 de agosto de 1790; vid., la referencia a la obra de García de Enterría, Revolución francesa..., cit., en Fernández, op. cit, p. 116), ahora, a partir de la conformación del Estado como Social y Democrático de Derecho, la Administración pública también debe quedar a cubierto de toda intervención embarazante del Poder Judicial, porque ella es una autoridad legítima, respaldada por la voluntad de la mayoría y que, además, está constitucionalmente comprometida en la consecución de la igualdad y el progreso sociales, por lo cual el Derecho es "un obstáculo a la acción de gobierno, para una actividad –la suya– que con toda buena fe subjetiva consideran concebida y desarrollada única y exclusivamente en beneficio de todos y que, con esa misma razón, no entienden que pueda ser embarazada por lo que, a su juicio, son meros 'juridicismos'...". Esta idea, agrega Fernández, podrá ser bienintencionada pero no deja de ser también, por ello, voluntarista e implica una regresión histórica –de allí que también sea reaccionaria– y, por tanto, "no es sencillamente de recibo, cualesquiera que sean la finura de los conceptos, la elegancia del estilo o el respaldo científico con los que puedan adornarse las argumentaciones correspondientes" (idem, pp. 121 – nota 18– 125, 126 y 128). Como dice bien dice este jurista español, juzgar a la Administración "contribuye a administrar mejor", y en ese sentido coadyuva al logro de los fines institucionales de la Administración como organización servicial de la comunidad. Ello es así porque la obliga a "analizar con más cuidado las distintas alternativas disponibles, a valorar de forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y efectos, previniendo a las autoridades de los peligros de la improvisación, de la torpeza, del voluntarismo, del amor propio de sus agentes, del arbitrismo y de otros riesgos menos disculpables aún que éstos y no por ello infrecuentes en nuestra realidad cotidiana, de ayer y de hoy" (op. cit., pp. 136 y 138). 18
