estudios cubanos sobre control de constitucionalidad

ESTUDIOS CUBANOS
SOBRE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
(1901-2008)
Andry Matilla Correa
Compilador
E ditorial
P orr ú a
A v . rep ú blica
argentina, 15
México, 2009
Derechos reservados © 2009, por
Andry Matilla Correa
Las características de esta edición son propiedad de
Editorial Porrúa, S. A. de C. V. — 8
Av. República Argentina, 15, 06020 México, D. F.
Queda hecho el depósito que marca la ley
ISBN 978–970–07–****–*
impreso en méxico
printed in mexico
A los constitucionalistas cubanos
VII
“Entre estas alternativas no hay término medio. La Constitución es una ley excelsa, inmodificable por los medios
ordinarios, o bien se encuentra en un mismo plano con las
disposiciones legislativas comunes y, a semejanza de otros
actos, es alterable cuando a la legislatura le plazca modificarla. Si la primera parte de la alternativa es la cierta,
entonces, una disposición legislativa que se oponga a la
Constitución, no es una ley; si la correcta es la última
parte, las constituciones escritas resultan ser intentos absurdos, por parte del pueblo, para limitar un poder que, por
su propia esencia, es ilimitable.”.
Marbury vs. Madison. 1803
John Marshall
IX
CONTENIDO
Presentación por Eduardo Ferrer Mac-Gregor . . . . . . . . Prólogo por Domingo García Belaunde . . . . . . . . . . . . . . A modo de introducción por Andry Matilla Correa . . . . xv
xvii
xxiii
SECCIÓN PRIMERA (1901-1958)
Discurso del Presidente del Tribunal Supremo, leído en el
acto de la solemne apertura de los tribunales el día primero
de septiembre de 1910 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Juan Bautista Hernández Barreiro
Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de
septiembre de 1931 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Juan Gutiérrez y Quirós
Sobre la técnica del Tribunal Supremo en materia de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
Alberto Blanco
El alcance del recurso de inconstitucionalidad . . . . . . . . . Agustín Portas Rodríguez
Una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan Federico Edelmann
75
83
La acción pública en materia de inconstitucionalidad en
Cuba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
Enrique Hernández Corujo
XI
XII
contenido
El recurso de inconstitucionalidad y sus antecedentes históricos en el Derecho norteamericano . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Eloy G. Merino Brito
Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el
1º de septiembre de 1937 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Juan Federico Edelmann
Sobre el control de la constitucionalidad de las leyes y la
aplicación directa, por el juez, de los preceptos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Alberto Blanco
El recurso de inconstitucionalidad en la Constitución de
1940 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Mario Nin y Abarca
El recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes actuales . . 183
Emilio Maza
El recurso de inconstitucionalidad: contribución al estudio
de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
Emilio Maza
La defensa de la Constitución en la legislación cubana . . 233
Juan Clemente Zamora
Estudio crítico del recurso de inconstitucionalidad. Su fundamento, origen y desenvolvimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
Julio Garcerán
El recurso de inconstitucionalidad de un solo ciudadano 283
Guillermo De Montagú
Defectos formales del recurso de inconstitucionalidad . . . 299
Guillermo de Montagú
Infringe la Constitución el “término” fijado para el ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad. Contribución
al estudio de la Ley 7 de 31 de mayo de 1949, creadora
del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales . . . 315
Emilio Maza
contenido
XIII
Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad . . . . . . 333
Gabriel Pichardo
El recurso de inconstitucionalidad por acción pública . . . 343
Francisco J. Ponte Domínguez
SECCIÓN SEGUNDA (1959-2008)
Los modelos de control constitucional y la perspectiva de
Cuba hoy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
Julio Fernández Bulté
Cuba y el control constitucional en el estado socialista de
derecho: reflexiones para su perfeccionamiento . . . . . . . . 387
Serafín Seriocha Fernández Pérez
Los desafíos de la justicia constitucional en América Latina
en los umbrales del Siglo XXI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
Julio Fernández Bulté
El control de la constitucionalidad de las leyes y otros actos.
Sus formas en Estados Unidos y Cuba . . . . . . . . . . . . . . . 435
Martha Prieto Valdés y Lissette Pérez Hernández
El sistema de defensa constitucional cubano . . . . . . . . . . . 455
Martha Prieto Valdés
La función de los tribunales de salvaguardar la Constitución 487
Josefina A. Méndez López y Danelia Cutié Mustelier
El control de constitucionalidad en Cuba. Una propuesta
para su perfeccionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537
Karel Luis Pachot Zambrana
El control constitucional de leyes y disposiciones normativas
en Cuba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575
Lissette Pérez Hernández
Presentación
La expansión que ha experimentado el Derecho procesal
constitucional en los últimos años resulta innegable. En la
hora presente los estudios especializados sobre la materia se
incrementan en cantidad y calidad, especialmente en la
comunidad latinoamericana.
Esta evolución que se vislumbra con vigor en los países
de nuestra región, se debe, por una parte, a la proliferación de reformas legales de los distintos instrumentos proce­
sales que otorgan efectividad a la normativa constitucional
y a la dimensión que están alcanzando los diversos tipos
de magistratura constitucional, sean como tribunales constitucionales autónomos, salas constitucionales o a través de
las nuevas atribuciones conferidas a las cortes supremas,
motivando una interpretación dinámica de las cartas fundamentales; y por otra, a la dedicación y esfuerzo realizado
por procesalistas y constitucionalistas en establecer los cimientos científicos de la disciplina para su consolidación
como reciente parcela del saber jurídico.
Muestra de lo anterior es la creación desde la década
de los ochenta del siglo pasado, del Centro Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica de
Rosario, Argentina, refundado en agosto de 2003 en el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.
Este Instituto ha celebrado hasta la fecha V Encuentros: I
Encuentro (Rosario, Argentina, 2003); II Encuentro (San
José, Costa Rica, 2004); III Encuentro (La Antigua, Guatemala, 2005); IV Encuentro (Santiago de Chile, 2006); y V
Encuentro (Cancún, México, 2008).
Nuestro país no podía mantenerse al margen de este
movimiento. A casi quince años de la reforma constitucional
XV
XVI
eduardo ferrer mac-gregor
de 31 de diciembre de 1994, que creara un sistema integral de mecanismos de defensa de la normativa suprema,
se advierte la preocupación y necesidad de profundizar en
el estudio sistemático de los distintos procesos constitucionales, que iniciara Héctor Fix-Zamudio hace más de cincuenta años.
En este contexto, la Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal
Constitucional pretende introducir a la comunidad jurídica
mexicana de la mejor doctrina sobre la materia, ahora que
de manera progresiva la disciplina adquiere carta de naturalización en los programas de las principales facultades,
escuelas y departamentos de Derecho a nivel licenciatura
y posgrado.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Director de la Biblioteca Porrúa de
Derecho Procesal Constitucional
Prólogo
Una obra largamente esperada nos ofrece nuestro buen
amigo Andry Matilla Correa (La Habana, 1976) a quien
tuve el gusto de conocer en uno de mis viajes a La Habana,
en junio de 2001, si la memoria no me es infiel. Mi propósito en aquella época no solo era hacer algo de turismo,
sino contactarme con la importante comunidad jurídica
cubana, lo cual me lo facilitó enormemente mi dilecto amigo Eduardo Lara Manrique. Fue así que nos conocimos y
desde entonces, con las intermitencias propias de nuestros
días, nos hemos mantenido en contacto. A él debo también
mucha información sobre el período denominado prerrevolucionario, o sea, previo a la toma del poder por Fidel
Castro, pues lamentablemente esas fuentes permanecen
generalmente olvidadas, sobre todo por la juventud actual.
No obstante esto, en la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, pude ver una ­nutrida
colección de textos de épocas pasadas, incluso del siglo XIX,
que demuestra que quien quiera llegar a ellas, solo tiene que
proponérselo.
Mi interés en Cuba ha sido desde siempre… Ha estado en
mi imaginación desde tiempo atrás, pues bajo la dictadura
de Machado mi abuelo materno Víctor Andrés Belaunde
pasaba algunos fines de semana en la capital de la Isla,
acompañado por su viejo amigo Jorge Mañach, a quien
había frecuentado durante su exilio en los Estados Unidos
(principio de los veinte), si bien Mañach acabó, como sabemos, saliendo de la Isla muy temprano por diferencias
con el régimen. Pero su biografía de Martí siempre me ha
parecido de muy alto nivel, más allá de eventuales diferencias que podamos tener con sus enfoques.
XVII
XVIII
domingo garcía belaunde
Y además porque Cuba fue siempre, en el nivel cultural, un lugar privilegiado y un centro de irradiación en
el Caribe. Y entre esas materias que eran objeto de cultivo, el
Derecho lo era de manera especial.
En lo que a mí se refiere, lo que más me interesó de
Cuba fue su singular sistema de control constitucional
que nace prácticamente en 1901, si bien solo se formaliza
con la ley de 1903, y que constituye uno de los primeros con
esa tesitura en nuestra América. Los estudiosos de la ­época
señalan, con justa razón, que el sistema es una adaptación, si bien bastante libre y creadora, del llamado “modelo americano”. Pero no está demás pensar en la eventual
influencia vecina del modelo colombo-venezolano, que
nace a mediados del siglo XIX. En todo caso, la evolución
cubana es más rápida y más sugestiva que la anterior, como
se ve del análisis de la legislación y jurisprudencia cubana
de aquellos años. Hasta llegar a la modélica Constitución de
1940, que creó el Tribunal de Garantías Constitucionales
y Sociales, como una de las Salas del Tribunal Supremo.
No era en rigor un tribunal constitucional, pues estaba
inmerso dentro del órgano supremo y sus magistrados
eran los mismos. Pero era una sala constitucional en ­sentido
estricto, como después, en 1989, crea Costa Rica con tan
buenos resultados.
Lamentablemente, el pleno funcionamiento del referido Tribunal fue breve. La ley de la materia, como he ­tenido
ocasión de referirme en una de mis publicaciones, se sanciona en 1949 y para efectos prácticos el Tribunal pierde
su razón de ser en 1952, con el advenimiento de Batista al
poder y su secuela de corrupción.
Nuevamente la Ley Fundamental de 1959, llegado al
poder el gobierno revolucionario, lo puso en función, si
bien con alcances distintos, pero ya en 1960 había ­cambiado
el nombre de “Tribunal” por el de “Sala”. Para finalmente
desaparecer por Ley 1250 de 23 de junio de 1973.
La vigente Constitución cubana de 1976, con ­numerosas
enmiendas —la más importante de todas la de 1992, que
significó un interesante replanteo para un mejor manejo
en lo económico— abandonó este proyecto y dejó el control,
XIX
prólogo
en términos generales, en los órganos existentes y se lo
confío a la Asamblea Nacional del Poder Popular. Y así ha
permanecido hasta nuestros días.
***
Lo primero que cabe advertir, externamente, es que
Cuba se afilió desde 1901 a un sistema jurisdiccional de
control constitucional, el cual fue evolucionando lentamente hasta llegar a una especie de modelo concentrado
en 1940. Para luego abandonarlo paulatinamente y dejarlo
definitivamente de lado en 1976. Es decir, salió del modelo jurisdiccional e ingresó al llamado modelo político, que
también ha tenido una larga historia (pues nació en el
período revolucionario francés y ha permanecido prácticamente hasta fines del siglo XX, con el Consejo Constitucional creado por la Quinta República). Es cierto que como
explicación a esto debe tenerse en cuenta que las democracias populares del Este, con las cuales Cuba se sentía afín,
adoptaron todas el modelo político de control, siguiendo
asi el corte de la Constitución soviética de 1936, modélica
para tales países.
Podría pues pensarse a primera vista que se trataría de
opciones ideológicas y que el “modelo político” calza con
una ideología socialista y el otro modelo con una ­ideológica
capitalista, burgués o no socialista. No obstante esto, hay
que recordar que Fidel Castro en su famoso discurso “La
historia me absolverá” defendió el Tribunal en su versión
de 1940. Entonces… ¿a qué se debió este cambio?
Sin lugar a dudas, el modelo de tribunal constitucional
o sala constitucional como expresión del control ju­ris­
diccional, no es privativo de las democracias de Occidente
o de los países capitalistas. Tan es así que Tribunales constitucionales han existido en Yugoeslavia (desde 1963) en
Checoslovaquia (desde 1968) en Polonia (desde 1982) y si
bien matizado, en Hungría desde 1984 (cf. Marc Verdussen
La justice constitutionnelle en Europe Central, Bruylant, ­Bruxelles,
1997). Y luego, tras la caída del muro de Berlín se ha expandido ampliamente en todos estos países.
XX
domingo garcía belaunde
Por cierto que la existencia de un modelo concentrado
no es requisito de una democracia, pues existen varios ­países
que no lo tienen (por ejemplo Estados Unidos e ­Inglaterra).
Y en nuestra América, los países sin tribunal constitucional
son mayoría, pero todos cuentan con algún tipo de control
jurisdiccional, que hoy en Cuba no existe.
Y dejo aquí planteadas mis interrogantes.
***
El otro punto que cabe rescatar es la riqueza cultural
de Cuba, manifestada en muchos aspectos y por cierto
también en el ámbito del Derecho. Desde 1901 hasta la
fecha, ha existido y existe en Cuba una pléyade importante de juristas que han escrito sobre los puntos más variados… Poco en libros, es cierto, pero bastante en artículos
dispersos en revistas no siempre de fácil acceso. Si bien el
contenido ideológico y su enfoque central ha cambiado
sensiblemente desde 1959, que en cierto sentido representa una ruptura con todo lo anterior. Ensayos valiosos que
son difíciles de conseguir incluso para el cubano promedio
de hoy día. Nada diré de quienes estamos fuera de la Isla,
por más que en nuestros viajes nos hayamos preocupado
en recoger esta valiosa cantera casi olvidada. Y es que
como es sabido, los ensayos, artículos y discursos incluidos
en obras mayores, revistas o publicaciones colectivas, a la
larga se pierden, salvo para los eruditos, que siempre son
los menos.
Pues bien, toda esta historia ha sido recogida con esmero, cuidadosamente y con mucha paciencia por Andry
Matilla. No solo los textos más antiguos que son siempre
difíciles de ubicar, sino también los recientes, en donde
vemos que no ha menguado la capacidad creativa de los
juristas cubanos, y que además no se ignora lo que pasa en
otras latitudes.
Pese a su juventud, Andry Matilla tiene un currículo
impresionante. Licenciado en Derecho (2000) y Doctor en
Ciencias Jurídicas (2005) tiene una dedicación completa a
la prestigiosa y muy antigua Universidad de La Habana,
prólogo
XXI
en donde ha impartido cursos sobre materias diversas, y en
especial en Derecho Administrativo, en lo que ha volcado
lo mejor de su talento y de sus conocimientos. Ha tenido la
oportunidad de viajar e investigar fuera (España, Francia,
Argentina, México, etc.) en donde también ha asistido a
congresos de su especialidad, y ha publicado mucho en
revistas especializadas de su país y del extranjero. No se ha
librado tampoco de desempeñar cargos administrativos de
importancia, como haber sido Vicedecano de la Facultad
de Derecho, en donde dicta clases desde el año 2000.
En lo personal, siento una especial satisfacción de que
un joven jurista dedicado al Derecho Público, pero de manera especial al Derecho Administrativo, se haya dedicado
a estos menesteres que no son nada fáciles y más aun en
circunstancias tan difíciles. Los que a la distancia seguimos
con simpatía su trabajo paciente y talentoso, no podemos
menos que congratularnos por esta compilación, de ­enorme
valor, así como por el enjundioso prólogo informativo que
ha preparado, que demuestra que sabe lo que sabe y que lo
sabe decir bien.
Lima, octubre de 2008
Domingo García Belaunde
A MODO DE INTRODUCCIÓN
El Derecho Constitucional cubano tiene ya una apreciable
experiencia acumulada como ejercicio práctico, y un extenso y amplio trecho andado como ciencia. Esa experiencia ha sido el resultado de circunstancias diversas en lo
social, lo económico, lo político y lo jurídico, que han constituido una fuente de enriquecimiento de vida para la nación cubana.
En la historia jurídica de Cuba, asoman diversos eventos constitucionales que marcan y reflejan el sabor político
y jurídico de cada uno de los grandes momentos que han
determinado la existencia de nuestra nación en los últimos
dos siglos. Sin contar los proyectos constitucionales que a
lo largo del tiempo fueron elaborados y no llegaron a regir
entre los cubanos, y las reformas a la que fueron sometidos
los cuerpos constitucionales que tuvieron vigencia, una rápida mirada en retrospectiva permite avizorar los hitos de
la marcha constitucional de la mayor de las Antillas:
—constituciones de la antigua metrópoli española,
que alcanzaron en su vigencia a nuestro país, no sin
ciertas peculiaridades incluso (Constitución Política
de la Monarquía Española de 1812, Estatuto Real de
1834, Constitución Política de la Monarquía Española de 1876);
—constituciones dadas por las fuerzas libertarias en
plena lucha independentista contra el dominio co­
lonial (Constitución de Guáimaro de 10 de abril
de 1869, Constitución de Baraguá de 15 de marzo de
1878, Constitución de Jimaguayú de 16 de septiembre de 1895, Constitución de La Yaya de 29
de octubre de 1897);
XXIII
XXIV
andry matilla correa
—una constitución autonómica como último gran esfuerzo de conservación bajo el manto del colonialismo peninsular (Constitución Autonómica o Constitución Colonial de las Islas de Cuba y Puerto Rico
de 25 de noviembre de 1897);
—una constitución dada por el gobierno interventor
norteamericano, con la peculiaridad de que sólo estuvo vigente, por un breve lapso de tiempo, en la
ciudad de Santiago de Cuba, durante la primera intervención militar de los Estados Unidos en nuestro
país. (Constitución de Santiago de Cuba o Constitución de Leonardo Wood de 20 de octubre de
1898);
—la primera constitución de Cuba independiente
(Constitución de la República de Cuba de 1901)
cuyo recuerdo y trascendencia está empañado por
el Apéndice Constitucional, conocido como la Enmienda Platt, que certificaba la condición de minus­
valía con que veía la luz la naciente república de los
cubanos;
—una sucesión de leyes constitucionales en la década
posterior al primer cuarto del siglo XX, que respondían a la inestabilidad política que vivía el país (Estatutos para el Gobierno Provisional de Cuba de 14
de septiembre de 1933, Ley Constitucional de la República de Cuba de 1934, Acuerdos Constitucionales para el Gobierno Provisional de Cuba de 8 de
marzo de 1935, Ley Constitucional de Cuba de 12
de junio de 1935 y Disposiciones Constitucionales
para el Régimen Provisional de 1935 de 12 de junio
de 1935);
—una constitución que fue considerada como una de
las más progresistas y democráticas de su tiempo,
pero a la que la voluntad política de turno le negó
la plena eficacia, entre otras circunstancias, por la
ausencia de las necesarias leyes complementarias
(Constitución de la República de Cuba de 1940);
—unos Estatutos Constitucionales como fallido intento —en el juicio de la historia— de cubrir de legi-
a modo de introducción
XXV
timidad el golpe de Estado de Fulgencio Batista en
marzo de 1952 (Ley Constitucional de la República
de Cuba de 4 de abril de 1952);
—una Ley Fundamental promulgada en los primeros
momentos de vida de Revolución cubana, que acogió una parte del articulado de la Constitución de
1940, y que sirvió de base jurídica esencial, asistida
de las adiciones y modificaciones que le acompa­
ñaron, para las transformaciones estructurales que
tuvieron lugar bajo el período de la provisionalidad
del Gobierno Revolucionario (Ley Fundamental de 7
de febrero de 1959);
—una constitución de carácter socialista, que tenía importantes pilares de sustentación en la experiencia
política y social desplegada durante el período de la
Provisionalidad, y en la influencia del modelo de socialismo que, en ese tiempo, discurría representado,
especialmente, por países de Europa Oriental encabezados por la —hoy— extinta URSS, y que, como
norma jurídica superior, consolidaba entre nosotros
las bases políticas y jurídicas del Estado socialista
(Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, y que llega hasta hoy en su vigencia
con las modificaciones y reformas introducidas en
1978, 1992 —la mayor y más sustancial— y 2002).
Desde que el Derecho Constitucional comenzó a enseñarse y explicarse en las aulas universitarias cubanas, a
partir de la creación de las primeras cátedras de la materia
en 1820, por un lado de la mano de una figura de la talla
(intelectual, política, moral y patriótica) del presbítero Félix Varela (Seminario de San Carlos), y, de otro lado, por
profesores como Prudencio Echevarría y José González Ferragut (Real y Pontificia Universidad de San Jerónimo de
La Habana),1 y desde que viera la luz en 1821 la obra pio1
Ver: Zamora, Juan Clemente, “Historia de una Cátedra (Historia de la
Cátedra de Derecho Constitucional en la Universidad de La Habana, desde su
fundación hasta la fecha)”, en la revista Universidad de La Habana, nos. 50-51,
septiembre-octubre, noviembre-diciembre, 1943, Departamento de Intercambio
XXVI
andry matilla correa
nera del propio padre Varela, Observaciones sobre la constitución política de la monarquía española,2 el constitucionalismo cubano ha tejido una estela de desarrollo científico
que, con sus altas y sus bajas, ha mantenido viva y atendida esa porción del Derecho en el pensamiento jurídico
nacional. De tal suerte, no pocos nombres de lo mejor de
la doctrina nacional iuspublicística de los últimos casi 200
años —pero especialmente a partir del nacimiento de
Cuba como Estado independiente en el umbral mismo del
siglo XX— han dejado su huella impresa en la sustanciación de la materia constitucional patria; algunos, con mayor o menor dedicación, con mayores o menores aportes,
y desde posiciones políticas e ideológicas diferentes entre
sí. Así, entre los que han abonado la ciencia del Derecho
Constitucional de los cubanos en su marcha histórica, y a
través de sus diversas fases, es necesario mencionar, además de nuestro Félix Varela como precursor, a: Francisco
Campos y Riverol, José Clemente Vivanco, Francisco Carrera Jústiz, Enrique Hernández Cartaya, Ángel C. Betancourt, Orestes Ferrara, Antonio Bravo Correoso, Juan
Gutiérrez y Quirós, Juan Clemente Zamora y López Silvero, Arturo A. Mañas, Mario García Kohly, Guillermo de
Montagú, Enrique Gay Calbó, Juan Federico Edelmann,
Gustavo Gutiérrez Sánchez, José Manuel Cortina, Rafael
Santos Jiménez y Fernández, Antonio Lancís y Sánchez, Ramón Infiesta y Bages, Enrique Hernández Corujo, Raúl de
Cárdenas y Echarte, Andrés María Lazcano y Mazón, AnUniversitario, Universidad de La Habana, La Habana, pp. 271 y ss.; y luego fue
publicado también en el Anuario de la Facultad de Ciencias Sociales y Derecho Público,
1954, La Habana, Facultad de Ciencias Sociales y Derecho Público, Universidad
de La Habana, pp. 9 y ss.
2
Varela, Félix, Observaciones sobre la constitución política de la monarquía española, Imprenta D. Pedro Nolasco Palmen e Hijo, Habana, 1821. (De esta obra hay
publicación posterior que responden a los siguientes datos editoriales: Varela,
Félix, Observaciones sobre la monarquía española seguidas de otros trabajos, La Habana,
Editorial de la Universidad de La Habana, 1944; y Varela, Félix, “Observaciones
sobre la constitución política de la monarquía española”, en Torres-Cuevas,
Eduardo/ Ibarra Cuesta, Jorge y García Rodríguez, Mercedes, Obras. Félix Varela.
El primero que nos enseño en pensar, t. II, La Habana, Ediciones Imagen Contemporánea, Editorial Cultura Popular, Casa de Altos Estudios Don Fernando Ortiz,
Instituto de Historia de Cuba, 1997).
a modo de introducción
XXVII
tonio Barreras, Emilio Maza y Rodríguez, Gustavo Ramírez
Olivella, Eloy G. Merino Brito, Juan Bautista Moré Benítez,
Emilio Menéndez y Menéndez, Juan José Expósito Casasús,
Marcos Ortega y Díaz, Raúl López Castillo, Fernando
Álvarez Tabío, Miguel D’Estéfano Pisani, Héctor Garcini
Guerra, Hugo Marcial Azcuy, Juan Vega Vega y José Peraza Chapeau. A todos ellos, y a otros no mencionados por el
simple hecho de que no pretendemos agotar aquí toda la
nomenclatura de aquellos que entre nosotros han incursionado en los tópicos constitucionales, se suman los maestros
y doctrinantes de los tiempos actuales.
En definitiva, lo que ha resultado de esa combinación
de práctica —que, claro está, va mucho más allá del alumbramiento de constituciones— y ciencia constitucionales
dentro del mundo jurídico cubano, es el asentamiento de
un sentimiento y una conciencia de respeto y respaldo a la
Constitución como fenómeno jurídico, y a las connotaciones que de él se derivan. Sentimiento que ha estado la­
tente en todo momento, a pesar de que la circunstancias
políticas vividas en algún momento de nuestra evolución
histórica hayan parecido que se niega o hayan dificultado
su realización plena o, al menos, cercana a lo primariamente necesario.
Si se repasa todo el caudal de ideas relacionadas con los
temas constitucionales que se ha escrito en nuestro país, especialmente desde hace poco más de un siglo hasta hoy, no
será difícil constatar que, prácticamente, ningún tema de los
que constituyen la médula temática de lo constitucional, ha
estado ausente del análisis de los teóricos. Algunos, con mayor atención y resultados más felices desde el punto de vista
científico. Otros, con elaboraciones menos acabadas, poco
tratados o abordados mínimamente o postergado su planteamiento por lo inoportuno que puede resultar bajo el
tiempo político que discurría; y donde tampoco ha estado
ausente el arrastre, en ocasiones, del dogmatismo, como resultado —entre otros factores— del seguimiento mimético
de construcciones y argumentaciones importadas.
Uno de los grandes tópicos del Derecho Constitucional
que por más de una centuria se ha mantenido en planos
XXVIII
andry matilla correa
de atención dentro de la producción científica nacional, ha
sido el del control de constitucionalidad, y, dentro de él, especialmente en las primeras seis décadas del siglo XX, el
tema del control jurisdiccional o judicial de la Constitución. Y
ese es, precisamente, el punto de mira que hemos tomado
como motivo para esta compilación que pretendemos presentar.
Como se podrá apreciar sin mucho esfuerzo, el camino
temático seguido por los textos que se incluyen en esta
selección, se ha de sumergir, en su alcance material, dentro
de lo que se ha dado en llamar desde Kelsen, y en un matiz de proyección extendido, como jurisdicción constitucional;
o si se quiere, ya con cierto contraste más estrecho en relación con el apelativo de base kelseniana aludido, como
justicia constitucional. La evolución de esa terminología en
la ciencia constitucional contemporánea plantea interesantes atractivos, sobre todo cuando al universo nominativo
de esa realidad se ha incorporado la denominación de Derecho Procesal Constitucional, que encuentra hoy un baluarte
de sostenimiento importante en un sector de avanzada del
constitucionalismo latinoamericano. Sin embargo, no será
precisamente la arista del debate en torno al valor y preponderancia de esas denominaciones, o sus implicaciones,
ni su posible reflejo a lo interno del Derecho constitucional
cubano —si es que pudiera haberlo—, la que se vea reflejada en esta compilación, pues el objeto de la misma adquiere otro ángulo de orientación.
La realidad que ha rodeado el tema del control jurisdiccional de constitucionalidad dentro del sistema jurídico
nacional, muestra un camino interesante y con fases diversas, que aún hoy, cuando desde hace décadas ese control
judicial ha cedido en su vigencia frente a la puesta en práctica de otro sistema conceptual en relación con el control
de constitucionalidad, sigue suscitando el interés de autores cubanos y extranjeros, al menos en su lado histórico. El
sistema de control constitucional en la Cuba actual discurre sobre otros derroteros que no incorporan un proceso
específico en vía judicial, a la usanza del modelo judicialista
al respecto en cualquiera de sus soluciones. La ausencia de
a modo de introducción
XXIX
ese tipo de control de constitucionalidad en específico,
debe entenderse como el resultado de la conjugación de
diversos factores de índole histórica y política. Pero, más
allá de esa ausencia, no deja de ser provechoso acercarnos a
la comprensión de las causas, evolución y consecuencias que
ha tenido para el Derecho cubano la instauración, realización
y desmontaje del control judicial de constitucionalidad.
Por supuesto, que no pretendemos, en esta nota inicial,
adentrarnos en un análisis de esa naturaleza, pues excede
el marco estrecho del mero objetivo introductorio que en
ella nos hemos propuesto. Sin embargo, sí creemos pertinente fijar, someramente y sin mayores pretensiones, algunas ideas sobre los hitos fundamentales que marcaron el
proceso de vida del control judicial de constitucionalidad
en nuestro país.
Es ya conocido que el modelo de control judicial de
constitucionalidad irrumpe en el Derecho patrio con el artículo 83 de la Constitución de 1901, en el que se establecía: “Además de las atribuciones que le estuvieren anteriormente señaladas y de las que en lo sucesivo le confieran las
leyes, corresponden al Tribunal Supremo las siguiente:
1ª Conocer de los recursos de casación.
2ª Dirimir las competencias entre los Tribunales que le
sean inmediatamente inferiores o no tengan un superior común.
3ª Conocer de los juicios en que litiguen entre sí el Estados, las Provincias y los Municipios.
4ª Decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando fuere objeto de controversias entre partes”.
En el mecanismo que se establecía a tenor de ese ar­
tículo, se percibió la influencia del sistema de control judicial que imperaba al efecto en los Estados Unidos de América; aunque, no se articuló exactamente como aquél, como
se desprende de la lectura del propio artículo 83.3 Veamos
3
Ver, entre otros, a: Merino Brito, Eloy G., El recurso de inconstitucionalidad y
su jurisprudencia, Habana, Cultural, S.A., 1938, pp. 14 y 15; Ponte Domínguez,
XXX
andry matilla correa
como vio esa circunstancia uno de los primeros estudiosos
cubanos, en extenso, de lo que se llamaría a través del
constitucionalismo prerrevolucionario el recurso de inconstitucionalidad, Ángel C. Betancourt: “Para nadie es un secreto, pues es notorio, que ese precepto constitucional se inspiró en la facultad análoga que los tribunales de Estados
Unidos ejercen, no por disposición constitucional, ni por
ley, sino por práctica y doctrina, de juzgar acerca de la
conformidad de las leyes de dicho país con su Constitución, cuando en el ejercicio de sus funciones tienen necesidad de aplicar aquéllas. (…).”.4 Para igualmente advertir:
“En el derecho español —nuestro derecho histórico— no
existe precedente alguno que sea, no ya igual, pero ni siquiera semejante al del derecho norteamericano, pues si
bien hay alguno con semejanza remota, se refiere á actos
del Poder Ejecutivo, no del Legislativo; ni á los de éste
podía referirse ninguno, dado el concepto que en éste, y
en la generalidad de los pueblos de su origen, se tiene
respecto á que las Constituciones no han de contener preceptos directamente aplicables por los tribunales, sino disposiciones fundamentales para ser desenvueltas en las leyes, las cuales son las que deben ser aplicadas por
aquéllos”5.
Poco después, ese precepto constitucional sería complementado y desarrollado, en su virtualidad, a través de
la Ley de 31 de marzo de 1903 (27 artículos). En el artículo 1 de dicha norma se reafirmaba que: “Toda controversia
Francisco J., El Recurso de Inconstitucionalidad por Acción Pública, (Tirada aparte de
la “Memoria” del Segundo Congreso Interamericano del Ministerio Público), La
Habana, Impreso en los Talleres del Centro Superior Tecnológico, Ciudad Escolar, Ceiba del Agua, 1958, p. 5; Fernández Segado, Francisco, “El control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952)”, en Palomino Manchego, José F. y Remotti
Carbonell, José Carlos (Coordinadores), Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libre-Homenaje a Germán J. Bidart Campos), Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), 2002, pp. 294 y 295; Prieto
Valdés, Martha, “El sistema de defensa constitucional cubano”, en Revista Cubana
de Derecho, no. 26, julio-diciembre, 2005, Unión Nacional de Juristas de Cuba,
Ciudad de La Habana, p. 37.
4
Betancourt, Angel C., Recurso de inconstitucionalidad, Habana, Imprenta y
Papelería de Rambla, Bouza y Ca, 1915, p. 3.
5
Betancourt, Angel C., ob. cit., p. 4.
a modo de introducción
XXXI
entre partes sobre la constitucionalidad de la Ley, Decreto
ó Reglamento, será decidida exclusivamente por el Tribunal Supremo de Justicia, en la forma y los trámites que la
presente Ley establece.”. Para fijar en el artículo 3, primer
párrafo, que: “Si cualquiera de las partes sostuviere ó alegare, en juicio civil, criminal ó contencioso-administrativo,
la inconstitucionalidad de una Ley, Decreto, ó Reglamento, el Juez ó Tribunal llamado á fallar dicho juicio se abstendrá de dictar resolución sobre ese extremo, consignándolo así en la sentencia, y las partes podrán interponer el
recurso de casación ó apelación ante el Tribunal Supremo,
que las disposiciones vigentes conceden, fundándolo en la
mencionada inconstitucionalidad.”; y añadir en el segundo
párrafo del propio artículo 3: “El recurso se interpondrá y
sustanciará en la forma que determinen las leyes procesales vigentes; y el Tribunal Supremo decidirá expresamente,
al resolverlo, sobre la inconstitucionalidad alegada.”. Por
su parte, en el artículo 4 se refrendaba: “Si se tratare de
juicios en que no se concede el recurso de casación ó apelación ante el Tribunal Supremo, podrá interponerse, no
obstante, el recurso de casación por infracción de ley, contra la sentencia dictada en última instancia, fundándolo
exclusivamente en la inconstitucionalidad de una Ley, Decreto ó Reglamento. El recurso se ajustará a las disposiciones vigentes, debiendo citarse como ley infringida un artículo de la Constitución.”. Como se verá, para que
procediera la cuestión de inconstitucionalidad de una norma jurídica en vía judicial, era necesario, como presupuesto, que se planteara en el marco de una controversia entre
partes, y debía ser promovida (legitimación activa) por una
de ellas como parte afectada (también llamado en la época
como recurso de inconstitucionalidad de parte afectada o establecido a petición de parte afectada). De ahí que fuera un primer
paso en la construcción de ese régimen jurídico; pero que
lo articulaba de forma limitada en su operatividad, en
comparación con las miras que luego adquiriría dicho régimen entre nosotros.
Un paso sustancial posterior, en la configuración en
Cuba del régimen jurídico de control judicial de constitu-
XXXII
andry matilla correa
cionalidad, lo vendría a aportar la Ley Constitucional de
1934, al declarar en el artículo 38, primer párrafo: “Las
Leyes, Decretos, Decretos-Leyes, Reglamentos, Órdenes y
disposiciones de cualquier clase, sean cuales fueren el poder, autoridad o funcionario que los hubiere dictado, que
regulen el ejercicio de los derechos que esta Ley Constitucional garantiza, serán nulos si los disminuyen, restringen
o adulteran.”; y se agregaba en el párrafo segundo del
mismo artículo: “El Tribunal Supremo lo declarará así a
petición, en todo tiempo, de cualquier ciudadano en la
forma que determina esta Ley Constitucional para los recursos de inconstitucionalidad, sin que puedan volver a
aplicarse.”. Igualmente, en el artículo 78, apartado Quinto, se establecía como atribución del Tribunal Supremo de
Justicia: “Decidir sobre la constitucionalidad de las Leyes,
Decretos-Leyes, Acuerdos, Decretos, Reglamentos, Órdenes, disposiciones o actos de cualquier clase, sean cuales
fueren el poder, autoridad o funcionario que los hubiere
dictado o de que emanaren, a petición de parte afectada o
a solicitud suscrita por no menos de veinticinco ciudadanos que estén en el pleno goce y ejercicio de sus derechos
civiles y políticos. El recurso de inconstitucionalidad establecido a petición de parte afectada se presentará dentro
del término que determine la ley, y el suscrito por no menos de veinticinco ciudadanos, en cualquier tiempo. En los
recursos de inconstitucionalidad, el Tribunal Supremo deberá resolver siempre el fondo de la reclamación, a cuyo
efecto señalará un término para que los recurrentes subsanen los defectos de forma que contuviere el recurso.”. En
el último párrafo del mencionado artículo 78 se prefijaba
además: “Declarada la inconstitucionalidad de una Ley,
Decreto-Ley, Decreto, Reglamento, Orden, disposición o
acto de cualquier otra clase, no podrá aplicarse nuevamente en ninguna forma ni con ningún pretexto”. Fue a tenor
de esas disposiciones aludidas que cobró presencia, en el
Derecho Constitucional cubano, la acción pública de inconsti­
tucionalidad o recurso de inconstitucionalidad por acción pública
(por un solo ciudadano para el caso de menoscabo de derechos fundamentales o por no menos de 25 ciudadanos).
a modo de introducción
XXXIII
Extendiéndose a partir de ellas, y en proporción mayor que
las regulaciones anteriormente señaladas sobre el “recurso”
de inconstitucionalidad (recurso de parte afectada), el marco de
legitimación del planteamiento, y el alcance de la eficacia
de la resolución, de las cuestiones de inconstitucionalidad,
ante y por el órgano judicial superior nacional.
Las bases constitucionales del régimen jurídico sobre los
“recursos” de inconstitucionalidad, establecidas en la Constitución de 1934, se vieron respaldados luego por la Constitución de 1935, al mantenerse en esta última, como ar­
tículo 38, la letra del también artículo 38 en su prede­cesora;
e, igualmente, al acogerse, ahora como artículo 84, apartado Cuarto, la redacción del anterior artículo 78, apartado Quinto, de la norma fundamental de 1934. Como se
afirmaba de manera compendiadora por un autor en los
años cercanos posteriores: “(…) En la vigencia de la citada
ley constitucional de 1935 existían, en resumen, tres tipos
de recurso de inconstitucionalidad: de acción privada o de
parte afectada (Art. 84 párrafo 4to.), de acción pública a
petición de 25 ciudadanos (Art. 84 párrafo 4to.), y de acción pública de un solo ciudadano (Art. 38 párrafo 2do.)”6.
Con tal proceder de continuidad, en el punto que nos
­ocupa, de la Constitución de 1935 en relación con la de
1934, puede sostenerse que no sólo se respaldaban las bases de ese régimen jurídico previamente trazadas, sino que
dicho régimen jurídico se apuntala.
La tercera etapa —y quizás la de alcance más sustancial
de todas las que puedan fijarse— en la proyección estructural y funcional del régimen de control judicial de constitucionalidad en Cuba, debe ubicarse a partir de la promulgación de la Constitución de 1940. En esa norma
superior se establecía, en el Título XIV, Del Poder Judicial,
Sección Segunda, Del Tribunal Supremo de Justicia, artículo
172, párrafo primero, que: “El Tribunal Supremo de Justicia se compondrá de las Salas que la Ley determine”; y
en el segundo párrafo se especificaba: “Uno de las Salas
6
Maza, Emilio, “El recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes actuales”,
en Revista Cubana de Derecho, Año XVIII (4 nueva serie), no. II (70), abril-junio,
1944, La Habana, Imprenta de F. Verdugo, pp. 139 y ss.
XXXIV
andry matilla correa
constituirá el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales. Cuando conozca de asuntos constitucionales será
presidida necesariamente por el Presidente del Tribunal
Supremo y no podrá estar integrada por menos de quince
Magistrados. Cuando se trate de asuntos sociales no constituirse por menos de nueve Magistrados.”. Por su parte,
el artículo 174 enumeraba, inciso d, entre las atribuciones
del Tribunal Supremo de Justicia, la de: “Decidir sobre la
constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos, acuerdos, órdenes, disposiciones y otros actos
de cualquier organismo, autoridad o funcionario.”.
En consonancia con los artículos anteriores, la Constitución de 1940 dedicaba, en particular, la Sección Tercera, del
propio Título XIV, artículos 182 y 183, al Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales. Por el artículo 182 se refrendaba: “El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales es
competente para conocer de los siguientes asuntos:
a) Los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes,
decretos-leyes, decretos, resoluciones o actos que
nieguen, disminuyan, restrinjan o adulteren los derechos y garantías consignados en esta Constitución
o que impidan el libre funcionamiento de los órganos del Estado.
b) Las consultas de jueces y tribunales sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes y demás disposiciones que hayan de aplicar en juicio.
c) Los recursos de habeas corpus, por vía de apelación,
o cuando haya sido ineficaz la reclamación ante otras
autoridades o tribunales.
d) La validez del procedimiento y de la reforma constitucionales.
e) Las cuestiones jurídico-políticas y las de legislación
social que la Constitución y la Ley sometan a su consideración.
f) Los recursos contra los abuso de poder.”.
En el artículo 183 se regulaba: “Pueden acudir ante
el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales
sin necesidad de prestar fianza:
a modo de introducción
XXXV
a) El Presidente de la República, el Presidente y cada
uno de los miembros del Consejo de Gobierno, del
Senado, de la Cámara de Representantes y del Tribunal de Cuentas, los Gobernadores, Alcaldes y
Concejales.
b) Los Jueces y Tribunales.
c) El Ministerio Fiscal.
d) Las Universidades.
e) Los organismos autónomos autorizados por la
Constitución o la Ley.
f) Toda persona individual o colectiva que haya sido
afectada por un acto o disposición que considere
inconstitucional.
Las personas no comprendidas en alguno de los incisos anteriores pueden acudir también al Tribunal
de Garantías Constitucionales y Sociales, siempre
que respeten la fianza que la Ley señale.
La Ley establecerá el modo de funcionar el Tribunal
de Garantías Constitucionales y Sociales y el procedimiento para sustanciar los recursos que ante el
mismo de interpongan.”.
Además, aparecía también en el cuerpo de la Constitución de 1940, en el mismo Título XIV, una Sección Séptima
denominada De la Inconstitucionalidad, artículos 194 y 195.
En el artículo 194 se disponía: “La declaración de inconstitucionalidad podrá pedirse:
a) Por los interesados en los juicios, causas o negocios
de que conozcan la jurisdicción ordinaria y las especiales.
b) Por veinticinco ciudadanos que justifiquen su condición de tales.
c) Por la persona a quien afecte la disposición que se
estime inconstitucional.
Los jueces y tribunales están obligados a resolver los conflictos entre las leyes vigentes y la Constitución, ajustándose
al principio de que ésta prevalezca siempre sobre aquéllas.
XXXVI
andry matilla correa
Cuando un juez o tribunal considere inaplicable cualquier ley, decreto-ley, decreto o disposición porque estime
que viola la Constitución, suspenderá el procedimiento y
elevará el asunto al Tribunal de Garantías Constitucionales
y Sociales a fin de que declare o niegue la constitucionalidad del precepto en cuestión y devuelva el asunto al remitente para que continúe el procedimiento, dictando las
medidas de seguridad que sean pertinentes.
En los expedientes administrativos podrá plantearse el
recurso de inconstitucionalidad al acudirse a la vía contencioso-administrativa. Si las leyes no franquearen esta vía,
podrá interponerse el recurso de inconstitucionalidad directamente contra la resolución administrativa.
Los recursos de inconstitucionalidad, en los casos enumerados en los artículos ciento treinta y uno, ciento setenta y cuatro, ciento ochenta y dos y cientos ochenta y seis
de esta Constitución, se interpondrán directamente ante el
Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales.
En todo recurso de inconstitucionalidad los Tribunales
resolverán siempre el fondo de la reclamación. Si el recurso adoleciere de algún defecto de forma, concederán un
plazo al recurrente para que lo subsane.
No podrá aplicarse, en ningún caso ni forma, una ley,
decreto-ley, decreto, reglamento, orden, disposición o medida que haya sido declarada inconstitucional, bajo pena de
inhabilitación para el desempeño de cargo público.
La sentencia en que se declare la inconstitucionalidad
de un precepto legal o de una medida o acuerdo gubernativo, obligará al organismo, autoridad o funcionario que
haya dictado la disposición anulada, a derogarla inmediatamente.
En todo caso la disposición legislativa o reglamentaria
o medida gubernativa declarada inconstitucional, se considerará nula y sin valor ni efecto desde el día de la publicación de la sentencia en los estrados del Tribunal.”.
El artículo 195, primer párrafo, amparaba: “El Tribunal Supremo y el de Garantías Constitucionales y Sociales
están obligados a publicar sin demora sus sentencias en el
periódico oficial que corresponda.”.
a modo de introducción
XXXVII
Se ha visto, tanto en la estructura orgánica que se creaba por la Constitución de 1940 para resolver judicialmente las cuestiones de inconstitucionalidad, como en el procedimiento que se regulaba en sus aspectos generales, una
influencia de lo que al respecto regulaba la Constitución
republicana española de 1931;7 aunque, reconociéndose
los matices distintivos y propios que aportaba el caso cubano en relación con aquélla norma europea. Esa nueva influencia europea en relación con el trazado sobre el que se
asentaba el control judicial de constitucionalidad, contrasta con la primigenia influencia, en los umbrales del siglo
XX, del modelo norteamericano al efecto. Veamos como,
desde una perspectiva actual, un autor no cubano resume
el significado de la Constitución de 1940 para el sistema
de control judicial de constitucionalidad en Cuba e Iberoamérica: “La Convención Constituyente de 1940 asume el
que podríamos llamar modelo europeo-kelseniano, pero lo
recepciona acomodándolo a uno de los rasgos que desde
mediados del siglo XIX parecía ser más común y consistente en buen número de países iberoamericanos: el monopolio ejercido por la Corte Suprema en las controversias
constitucionales. Y fruto de esta mixtura nace el Tribunal
cubano que, sin poder en rigor ser considerado como un
Tribunal Constitucional en su sentido más propio, sí puede
ser considerado, a nuestro juicio, como la primera experiencia iberoamericana que, muy tempranamente, reflejará,
parcial, impropia o desnaturalizadamente si se prefiere, el
modelo europeo de lo Tribunales Constitucionales. Si se
piensa que en Europa, inmersa en 1940 en el fragor de la
guerra, aun habrán de pasar bastantes años hasta que las
7
Ver, por ejemplo, a: Álvarez Tabío, Fernando, Teoría General de la Constitución Cubana, La Habana, Jesús Montero Editor, 1946, p. 293; Muñoz, Luis, Comentarios a las constituciones políticas de Iberoamérica, t. I, México, D.F., Ediciones
Jurídicas Herrero, 1954, p. 672; García Belaunde, Domingo, El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952), Lima, Biblioteca Peruana de
Derecho Constitucional, 2002, pp. 39 y ss.; Fernández Segado, Francisco, “El
control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952)”, ob. cit., pp. 300 y ss.; y Palomino Manchego, José F., Los Orígenes de los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica (1931-1979), VII Jornadas Argentinas – I Encuentro Latinoamericano, Derecho Procesal Constitucional, Cuadernos de la Asociación Peruana de Derecho
Constitucional, Lima, 2003, p. 33.
XXXVIII
andry matilla correa
primeras Constituciones de la postguerra sienten el punto
de partida para la consolidación y ulterior eclosión de estos órganos de impronta kelseniana, se puede valorar aun
en mayor medida la trascendencia del paso dado por los
constituyentes cubanos”8.
El ciclo de evolución del control jurisdiccional de constitucionalidad abierto con la preceptiva de la Constitución
de 1940, vino luego a complementarse y desarrollarse por
la Ley No. 7 de 31 de mayo de 1949, Ley Orgánica del
Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales (117 artículos, seis Disposiciones Transitorias y una única Disposición Final).
En tales eventos normativos (Constitución de 1940 y
Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales y
Sociales), asistimos a la creación de nuevos elementos caracterizadores del régimen jurídico cubano de control judicial de constitucionalidad, que buscaban un mejor marco
de realización de dicho control; y le impregnaron a dicho
régimen un atractivo para su estudio que, aún hoy, con el
correr de los años, se hace palpable por lo que significaron
en su momento.
A pesar de que en los Estatutos Constitucionales de
Fulgencio Batista, de 1952, el Tribunal de Garantías Consti­
tucionales y Sociales se mantuvo vigente, ya su suerte — determinada por los hombre que lo integraban, que torcieron
su finalidad ante intereses mezquinos y ansias brutales de
poder—, y con ella la del control judicial de constitucionalidad, empezaría a cambiar; comenzándose a labrar el camino
hacia la desaparición final de esa estructura y de ese tipo de
control de constitucionalidad en el sistema jurídico cubano.
Como se ha observado entre nosotros: “En 1959, al
triunfo de la Revolución, se conservó la Sala de Garantías
Constitucionales y Sociales hasta la reforma del sistema
judi­cial en 1973, con algunas modificaciones en procedimientos, en especial los referidos a reclamaciones por expro­
piaciones forzosas aplicadas como resultado de la vigencia
8
Fernández Segado, Francisco, “El control de constitucionalidad en Cuba
(1901-1952)”, ob. cit., p. 304.
a modo de introducción
XXXIX
de leyes de carácter extraordinario, como fueron la de Reforma Agraria y de Reforma Urbana”9.
De ese modo, con lo que implicaba al efecto la Ley No.
1250, de 23 de junio de 1973, sobre la reorganización del
sistema judicial en Cuba, y en consonancia con las nuevas
concepciones y argumentos sobre los que se iba erigiendo
en los nuevos tiempos que vivía Cuba el modelo interno
de control de constitucionalidad, se cerraba formalmente,
hasta los días actuales, el capítulo práctico cubano del Derecho Procesal Constitucional.
Para describir el modo en que surgió la idea inicial de
esta compilación es perfectamente aplicable el calificativo
de fortuito. Nos encontrábamos organizando un grupo de
materiales para un proyecto de otra índole —pero enmarcado también, coincidentemente, dentro de los predios del
Derecho Constitucional cubano—, cuando nos dimos cuenta de que teníamos frente a nosotros reunido, y sin proponérnoslo, el núcleo esencial (cualitativo y cuantitativo) de
los artículos, folletos, discursos, ponencias y notas de jurisprudencia, que se habían escrito por autores nacionales, y
que se habían publicado casi todos en nuestro país, desde
inicios del siglo XX y hasta la actualidad, sobre el tema
específico del recurso de inconstitucionalidad y, en sentido general, del control de constitucionalidad en relación con la
actividad jurisdiccional.
Al revisar detenidamente ese material, apreciamos que
la mayoría de los trabajos que lo componen habían pasado
desapercibidos para el constitucionalismo cubano de los últimos lustros (y para los interesados allende los mares de
nuestro archipiélago). La fecha de elaboración de algunos
de ellos (que se torna lejana ya), lo disperso de su ubicación,
la dificultad de acceder a ellos por las condiciones reales de
su disponibilidad, la evolución particular que ha tenido este
tema dentro de la realidad jurídica cubana, y el lastre de la
deuda que tiene (todo) el Derecho cubano con la memoria
histórica, son algunos de los factores que —a nuestros ojos—
han incidido en la situación a la que nos referimos.
9
Prieto Valdés, Martha, “El sistema de defensa constitucional cubano”, ob.
cit., p. 40.
XL
andry matilla correa
Ante la realidad de tener ubicada y disponible esa información, más las monografías sobre el mismo tema que
sí son mucho más conocidas, y otros trabajos que tocaban
de algún modo ese propio tópico, nos dimos a la tarea de
contrastarla con el resto de la bibliografía escrita en Cuba
sobre Derecho Constitucional. De ese contraste nos emergió rápidamente una conclusión, y es —sin temor a equivocarnos— la de que el tema del control judicial de la
constitucionalidad es el tema al que la doctrina constitucionalista cubana ha prestado mayor atención dentro de su
quehacer teórico, en términos de cantidad (y calidad, también), durante todo el siglo XX (más lo que se puede contar en el breve tiempo del XXI).
Conscientes del valor que todos esos trabajos dispersos
pueden tener para completar mejor la visión histórica y
científica de ese capítulo del Derecho Constitucional nacional, nos planteamos la interrogante de qué hacer con
ellos. La respuesta a esa pregunta la encontramos en la
necesidad de iniciar esfuerzos para poder darlos a conocer,
reunidos en un mismo lugar, a los fines de que puedan
estar en mejores condiciones de acceso, y que puedan servir de utilidad para las actuales generaciones de estudiosos
del Derecho Constitucional de nuestro país. De seguro algún trabajo se nos ha de quedar fuera, pero creemos que
no ha de afectar la sustancialidad del núcleo esencial de la
información (en buena medida completa) que hemos compendiado. Igualmente, hay otros escritos de menores dimensiones en su extensión y alcance (como el de Eloy G.
Merino Brito, “La inconstitucionalidad de las Leyes”, en el
Repertorio Judicial correspondiente al año 1940), que son
más breves que un artículo o ponencia propiamente dichos; y que por ende excluimos de esta compilación.
Además, y ya no sólo a nivel de artículos, folletos, discursos, ponencias o notas de jurisprudencia, aprovechamos
el trabajo adelantado y orientamos sobre la bibliografía
esencial que se ha producido en nuestro país, hasta la fecha
en que redactamos estas líneas, y que está relacionada con el
control constitucional en su proyección más amplia; a los
efectos de que pueda servir de utilidad como guía de ubi-
a modo de introducción
XLI
cación para futuros esfuerzos de investigación o estudio que
quieran realizarse al respecto.
El nervio central de la bibliografía cubana sobre control judicial de constitucionalidad, o sobre el recurso de inconstitucionalidad, está integrado por las siguientes obras de
corte monográfico:
De Cárdenas y Echarte, Raúl, El recurso de inconstitucionalidad, La Habana, Imprenta P. Fernández y Cía, 1912.
Betancourt, Angel C., Recurso de inconstitucionalidad,
Habana, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca,
1915.
Gutiérrez Quirós, Juan, La Reforma Constitucional y el
Tribunal Supremo, La Habana, Jesús Montero, Editor, 1934.
Merino Brito, Eloy G., El recurso de inconstitucionalidad
y su jurisprudencia, Habana, Cultural, S.A., 1938.
Gutiérrez, Gustavo y otros, Proyecto de Ley de 15 de septiembre de 1940, creando el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, La Habana, 1940.
Albanés y Peña, Wilfredo, Ponencia presentada a la Comisión de Justicia y Códigos del Senado sobre el Proyecto de Ley
Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales,
La Habana, Imprenta P. Fernández y Cía., 1943.
De Cárdenas y Echarte, Raúl, La inconstitucionalidad de
las leyes en los Estados Unidos, La Habana, Jesús Montero
Editor, 1943.
De Cárdenas y Echarte, Raúl, “La defensa de la Constitución”, en Academia Interamericana de Derecho Comparado e Internacional, Cursos Monográficos, Vol. I, La Habana, Talleres Tipográficos de Editorial Lex, 1947.
Garcerán de Vall y Souza, Julio, El proceso de Inconstitucionalidad, La Habana, Editorial Librería Martí, 1947.
Lazcano y Mazón, Andrés María, Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, La Habana, Editorial Librería Selecta, 1949.
Sánchez Roca, Mariano, Leyes orgánicas del Tribunal de Garantías y de los Presupuestos, La Habana, Editorial Lex, 1949.
Álvarez Tabío, Fernando, El recurso de inconstitucionalidad, La Habana, Editorial Librería Martí, 1960.
XLII
andry matilla correa
Mariño Castellanos, Ángel, El control constitucional en
Cuba, Tesis presentada en opción al grado científico de
Doctor en Ciencias Jurídicas, Santiago de Cuba, Facultad
de Derecho, Universidad de Oriente, 1996 (inédita).
A esos textos de mayor alcance y extensión, hay que agregar algunos discursos de apertura de los Tribunales que tuvieron
como eje central la temática que nos ocupa. Tales discursos
respondían a una exigencia (hoy abandonada) prerrevolucionaria, y sostenida durante las primeros años subsiguientes al
triunfo de 1959. Eran pronunciados al inicio del mes de septiembre (como momento de apertura del año judicial) por
el presidente correspondiente del Tribunal Supremo, y luego
publicados a manera de folletos o insertados en alguna de
las publicaciones periódicas especializadas en el mundo jurídico. Los discursos de apertura de lo Tribunales constituían verdaderas disertaciones sobre el tema seleccionado al efecto
(que, por supuesto, variaba de un año a otro) por parte del
disertante; y algunos de esos discursos constituyen auténticas
piezas maestras de la ciencia jurídica cubana. En relación con
el tópico del control judicial de constitucionalidad, es necesario aludir, fundamentalmente, a los siguientes:
Hernández Barreiro, Juan Bautista, Discurso del Presidente del Tribunal Supremo, leído en el acto de la solemne apertura de los tribunales el día primero de septiembre de 1910, Tribunal Supremo, Librería e Imprenta “La Moderna Poesía”,
Habana, 1910. (Este discurso lo incorporamos como parte
del contenido de esta compilación).
Gutiérrez y Quirós, Juan, Discurso leído en la solemne
apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931, Tribunal
Supremo, Habana, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y CA, 1931. (Este discurso lo incorporamos como parte
del contenido de esta compilación).
Edelmann, Juan Federico, Discurso leído en la solemne
apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1937, Tribunal
Supremo, Habana, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y CA, 1937. (Este discurso lo incorporamos como parte
del contenido de esta compilación).
a modo de introducción
XLIII
Edelmann, Juan Federico, Discurso leído en la solemne
apertura de los Tribunales el 1º de septiembre de 1941, Tribunal
Supremo, La Habana, Editorial Guerrero, S.A., 1941. (En
cuya primera parte se trata sobre la jurisdicción de inconstitucionalidad y la constitución del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales).
Edelmann, Juan Federico, Discurso leído en la solemne
apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1944, Tribunal
Supremo, Habana, Imp. Editorial Guerrero, Casamayor y
Cía, 1944. (En cuya primera parte se trata del recurso de
inconstitucionalidad por acción pública).
Pichardo, Gabriel, Discurso pronunciado por el Presidente
del Tribunal Supremo en la apertura de los tribunales en septiembre de 1955, con el título “Efectos de la declaratoria de
inconstitucionalidad”, publicado en la revista Repertorio Judicial, 1955, Año XXXI, No. 9, Septiembre de 1955, Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del
Poder Judicial, Habana, Imp. Habana 553. (Este discurso
lo incorporamos como parte del contenido de esta compilación).
Igualmente, no faltaron algunos textos que respondían
a la línea de recoger extractos jurisprudenciales, extractos
de sentencias, dictados al tiempo de resolver las cuestiones
constitucionales. Estas obras pertenecían a un estilo de publicación que devino en un medio para facilitar el conocimiento de la jurisprudencia cubana en las distintas materias; y fue una orientación que abundaba dentro de los
textos escritos pertenecientes al ámbito jurídico cubano
previo al advenimiento revolucionario de 1959. En el área
específica del contenido en que nos enmarcamos, las obras
de ese corte que hay que mencionar son:
Martínez Giralt, Félix/ Dihigo, Ernesto y Hernández
Figueroa, José Ramón, Jurisprudencia del Tribunal Supremo
de Cuba en materia civil. Años 1908-1912, 5 tomos (un tomo
por año), La Habana.
Ramírez Olivella, Gustavo, Jurisprudencia constitucional
(1903-1940), La Habana, Jesús Montero, Editor, 1945.
XLIV
andry matilla correa
De Montagú, Guillermo, Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Cuba en materia civil, hipotecaria, contencioso-administrativa y de inconstitucionalidad, Tomo I (1919-1923), Tomo
II (1924-1928), Tomo III (1929-1933), Tomo IV (19341938), Tomo V (1939-1943), Tomo VI (1944-1948), La Habana, Cultural, S.A., 1941, 1941, 1944, 1946, 1948 y 1952
(respectivamente).
También hay que considerar las notas jurisprudenciales que analizaban pronunciamientos judiciales relacionados con las cuestiones de constitucionalidad. Estas notas
figuraron, fundamentalmente, en publicaciones periódicas, y dentro de esas últimas cabe destacar dos espacios
importantes que concentraron— aunque no en exclusiva
—una parte de las anotaciones más destacables en ese orden: la Revista Cubana de Derecho, publicada en La Habana,
que comenzó a circular en 1924 hasta 1959; y el Repertorio
Judicial, Revista bimestral fundada bajo los auspicios del
Colegio de Abogados de La Habana, que comenzó a publicarse en marzo de 1925 (primero bajo el sello editorial:
Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y CA., Habana)
hasta 1960.
En una ordenación de las referencias de la naturaleza
de las que hacemos en estas páginas, no deben faltar las
obras de corte general —tratados, manuales, comentarios
a las Constituciones, compilaciones constitucionales—,
pues, además de proveernos el lado necesario de lo sistémico del orden constitucional, y permitirnos apreciar
cómo se ubica en él el mecanismo del control constitucional, de ordinario son contentivos de importantes análisis
o referencias sobre la cuestión que nos ocupa; constituyendo, en ocasiones el segmento de aportación fundamental
a este tópico por parte de su autor. Aquí, es necesario
advertir que no debe dejarse de lado tanto a las obras
generales cubanas escritas durante el período de vigencia
del control judicial de constitucionalidad, como a las escritas luego del desmontaje de ese mecanismo de control,
porque estas últimas esbozan el camino seguido a partir
de ese desmontaje.
a modo de introducción
XLV
Otro tipo de publicación, diferente a las hasta ahora
consignadas en las páginas anteriores, tuvo también circulación durante la etapa prerrevolucionaria. En ese tiempo,
fue muy frecuente que se publicara, en forma de artículos
o como folletos, el contenido de recursos o informes promovidos o presentados en procesos judiciales particulares
de índole variada; y dentro de ellos no faltaron los rela­
cionados con las cuestiones de constitucionalidad. Esos escritos de argumentación mostraban el lado episódico del
“recurso de inconstitucionalidad”; y son un ejemplo ­palpable,
a nivel de incidente particular, de la fragilidad que acompañaba la realización del orden constitucional. Dentro de
ese perfil podemos indicar los siguientes:
Herrera Sotolongo, Pedro, Controversia de constitucionalidad de la ley electoral de 4 de mayo de 1910, modificadora
de la de 1º de abril de 1908, Habana, Imprenta y Papelería
de Rambla, Bouza y Ca, 1912.
Herrera Sotolongo, Pedro, En pró del recurso de inconstitucionalidad de la Ley Electoral vigente, establecido a nombre
del Partido Liberal, ante el Tribunal Supremo de la República,
Varios Trabajos de carácter legal publicados en distintos
periódicos de esta ciudad, Habana, Imprenta y Papelería
de Rambla, Bouza y Ca, 1913.
Dihigo, Ernesto, “La clausura de los centros docentes
ante el Tribunal Supremo. Estudio de Inconstitucionalidad”, en Revista Cubana de Derecho, Año VIII, No. 2 (30),
Abril-Junio de 1931, Habana, Imprenta de F. Verdugo, pp.
107 y ss.
Blanco, Alberto, “Informe sobre el recurso de inconstitucionalidad establecido contra el Decreto 1703 (de Colegiación Médica)”, en Revista Cubana de Derecho, Año XI,
No. 4 (44), octubre-diciembre de 1934, La Habana, Talleres Tipográficos de F. Verdugo, págs. 243 y sigs.
Martínez, José Agustín, Inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria del Decreto número 798 de 13 de Abril de1938,
Informe ante el Tribunal Supremo en el pleito entre la
Compañía Cubana de Electricidad y la Federación Sindical
de Obreros y Empleados de las Plantas Eléctricas de Gas y
XLVI
andry matilla correa
Agua, Colección de Informes Forenses Cubanos, Habana,
Jesús Montero, Editor, 1940.
Yurre, Miguel A. (interpuesto por), Recurso de inconstitucionalidad contra la disposición transitoria de la nueva Constitución relativa a moratoria hipotecaria, interpuesto bajo la dirección del letrado doctor Ramón de la Cruz, Habana, 1940.
Mora Morales, Menelao y Rodríguez Pérez, Antonio
M., Recurso de inconstitucionalidad por acción pública, establecido por treinta y nueve ciudadanos, accionistas de la Cooperativa de Ómnibus Aliados, S.A., contra el Decreto Presidencial No.
2964, de 19 de diciembre de 1948, publicado en la Gaceta Oficial del día 31 del propio mes y año, por el que se dispone el establecimiento de la jornada máxima de seis horas diarias con pago
de ocho, La Habana, Arte Tipográfico Estrella 205, 1946.
Capote Díaz, José, El Decreto No. 91 de 1947. Su Inconstitucionalidad y algunos otros grandes defectos, Discurso pronunciado en la Asamblea celebrada en el Teatro Palace en
la mañana del domingo 22 de junio de 1947, La Habana,
Imprenta López y Rodríguez, 1947.
Maza y Rodríguez, Emilio, Inconstitucionalidad de los tribunales de urgencia, Recurso presentado ante el Tribunal Supremo de Justicia, Precedido de un artículo de Ramón Zaydín y
Márquez Sterling, La Habana, 1947.
Angulo y Pérez, Andrés, Recurso de inconstitucionalidad,
establecido ante el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, por profesores, empleados y estudiantes de la Universidad
de La Habana, La Habana, 1950.
Maza, Emilio, “Un fallo judicial y una crisis política”,
en Repertorio Judicial, Año 1950, Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, Imp.
A. Rodríguez, La Habana, págs. 249 y sigs.
Maza, Emilio, “El decreto sobre los precaristas (Análisis
crítico de una medida inconstitucional)”, en Repertorio Judicial, Año 1951, Órgano Oficial de la Asociación Nacional
de Funcionarios del Poder Judicial, La Habana, Imp. Berea, págs. 52 y sigs.
Zaydín y Márquez Sterling, Ramón y otros, Recurso de
inconstitucionalidad contra la llamada Ley Constitucional de 4
de abril de 1952, La Habana, 1953.
a modo de introducción
XLVII
Díaz Cruz, Mario (Presentado por), Escrito de impugnación presentado en el Recurso de Inconstitucionalidad No. 145
de 1953, contra la Ley Constitucional de 4 de Abril de 1952,
establecido por el Dr. Ramón Zaydín y Márquez Sterling y 37
ciudadanos más, La Habana, Editorial Lex, 1953.
Rodríguez Pérez, Antonio M., Recursos de inconstitucionalidad contra decretos presidenciales que ceden bienes propios o
patrimoniales del Estado, Zarcotipos, La Habana, 1953.
Gutiérrez y Sánchez, Gustavo, Al Tribunal de Garantías
Constitucionales y Sociales de la república de Cuba; recurso de
inconstitucionalidad por acción pública, Habana, 1955.
Carone Dede, Francisco, Informe contra el Canal Vía
Cuba, Informe del Dr. Francisco Carone Dede en el recurso de Inconstitucionalidad contra el Canal Vía-Cuba, La
Habana, 1955 (publicado además en la revista Universidad
de La Habana, Nos. 118 al 123, enero-diciembre, 1955, Departamento de Intercambio Universitario, La Habana,
Universidad de La Habana, págs. 360 y sigs.).
Merino Brito, Eloy G., “La inconstitucionalidad y sus
efectos”, en Merino Brito, Eloy G., Divulgaciones Jurídicas,
Tomo I, La Habana, Editorial Lex, 1957.
Portuondo de Castro, José, En defensa de la Constitución, La Habana, Cultural, S.A., 1957.
Es necesario hacer una mención individualizada a La
historia me absolverá, de Fidel Castro Ruz (ha tenido varias
ediciones desde que viera la luz por vez primera de modo
clandestino). La historia me absolverá, como es bien conocido, tiene su origen en el alegato de autodefensa pronunciado por su autor durante la causa que se le siguió por el
asalto al cuartel Moncada (26 de julio de 1953); y que posteriormente perfilaría durante su reclusión en el presidio,
para convertirlo en el programa de lucha revolucionaria
que él encabezaba. En una parte de dicho documento, que
se convirtió en uno de los de mayor relevancia política de
la segunda mitad del siglo XX cubano, Fidel Castro se
detenía en argumentos en torno al valor de la Constitución, su defensa y a la actuación judicial; con claro matiz
acusador contra el régimen dictatorial de Fulgencio Batista
XLVIII
andry matilla correa
y, en sentido general, contra la realidad que vivía el pueblo
cubano en aquella época.
En aras de orientar hacia el mayor nivel posible de exhaustividad en estas referencias, nos parece pertinente indicar que deben revisarse también las obras y trabajos que,
dedicados a otras temáticas en particular (dentro del Derecho Constitucional o no), y en consecuencia, sin tener el
tema del control judicial de constitucionalidad como objetivo
central de su paginado, han tocado en su contenido, de
modo tangencial y en un grado mínimamente perceptible,
la cuestión que nos mueve en este texto. Por lo tanto, en ellas
pueden encontrarse elementos de utilidad a la hora de asumir un estudio, con dimensiones completas o abarcadoras,
sobre la jurisdicción constitucional en Cuba; sin descontar
que hay otras aristas del control de constitucionalidad presentes en estas obras, ya sea alcanzadas también tangencialmente, o que constituyen el motivo central de las mismas.10
10
No queremos dejar de mencionar, en este contexto a: Desvernine y Galdós, Pablo, Estudios Fundamentales de Derecho, Habana, Librería “Atenea” de Fermín de la Fuente, 1928; Mañas, Arturo M., La Convención Constituyente y el artículo
115 de la Constitución cubana, Habana, Cultural, S.A., 1928; Núñez y Núñez,
Eduardo Rafael, Procedimientos Civiles Especiales. Apéndice y complemento de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, t. II, Jesús Montero, Editor, La Habana, 1939; Pérez Lobo,
Rafael, Guías y formularios del procedimiento civil. Procedimientos civiles especiales,
Tomo III, con la colaboración del doctor Jesús Pérez Bustamante, La Habana,
Cultural, S.A., 1950; De Montagú, Guillermo, “Aplicación directa de la Constitución (Defensa de la Jurisdicción y Competencia Constitucionales de los Órganos
del Estado)”, en De Montagú, Guillermo, El Poder Judicial y la Constitución y otros
estudios, La Habana, Cultural, S.A., 1951; Lazcano y Mazón, Andrés María, Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial, Tomo I, Artículos 1 al 142, y Tomo II,
Artículos 143 al 348, La Habana, Editorial Librería Selecta, 1955; Garcerán de
Vall, Julio, El Juez, La Habana, Editorial Librería Martí, 1957, Hernández Corujo,
Enrique, Historia Constitucional de Cuba, Tomo Segundo, La Habana, Compañía
Editora de Libros y Folletos, 1960; Menéndez, Emilio, “El Poder Judicial y la
Constitución”, en Comparative Juridical Review, vol. 2, Florida, Coral Gables, 1962;
Carreras Collado, Julio Ángel, Historia del Estado y el Derecho en Cuba, 3a.. reimpresión, Ciudad de La Habana, Editorial Pueblo y Educación, 1990 (de esta obra
existen reimpresiones posteriores); Escasena, José L., La evolución de la legalidad
en Cuba, La Habana, Editorial de Ciencias Sociales, 1990; Mariño Castellanos,
Ángel Rafael, “El recurso de amparo y el tribunal constitucional cubano: necesidad y proyecto”, en la revista El Otro Derecho, vol. 6, no. 2, 1994, Documento especial
sobre las transformaciones del Derecho en Cuba, Bogotá, Instituto Latinoamericano de
Servicios Alternativos, ILSA; Mariño Castellanos, Ángel Rafael, “El Ombudsman
cubano: una propuesta”, en la revista El Otro Derecho, vol. 6, no. 2, 1994, Documento especial sobre las transformaciones del Derecho en Cuba, Bogotá, Instituto Latinoamericano de Servicios Alternativos, ILSA; Prieto Valdés, Martha, “La defensa
a modo de introducción
XLIX
El interés por el caso cubano y el control de constitucionalidad en sede judicial, ha quedado recogido más allá de
la pluma de la doctrina nacional. También dentro del marco
iberoamericano (incluso fuera de él), a través de distintos
momentos y desde diversas perspectivas, en la que subsiste
hoy el ángulo histórico, se ha incorporado la referencia a
Cuba en ese sentido. Sin que hayan faltado estudios dedicados en exclusiva a nuestro ordenamiento jurídico, como los
del peruano Domingo García Belaunde y el español Francisco Fernández Segado, publicados al inicio de esta década.
Como el sentido común nos ha de señalar, es poco probable
reunir, de una vez, la lista del material bibliográfico producido por autores extranjeros en los que esté presente, en
grado destacable, el acercamiento a la cuestión procesal
constitucional en el contexto cubano. Sin embargo, sí creemos posible citar algunos de los trabajos más conocidos y
recurridos dentro de esa orientación, como son:
Alvarado, A. Jorge, El recurso contra la inconstitucionalidad de las leyes, Madrid, Editorial REUS, 1920.
Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional, Madrid, Espasa-Calpe, 1934.
Muñoz, Luis, Comentarios a las constituciones políticas de
Iberoamérica, Tomo I, México, Ediciones Jurídicas Herrero,
D.F., 1954.
López Montes, Joaquín, El mecanismo de defensa de la
Constitución en México y en Cuba, México, D.F., Universidad
Autónoma de México, UNAM, 1965.
Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la
Justicia Constitucional (1940-1965), Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, D. F., Universidad Autónoma de
México, UNAM, 1968.
Chalbaud Zerpa, Reinaldo, “El Poder Judicial en Cuba”,
en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los
Andes, No. 5, 1976, Mérida, Universidad de Los Andes.
jurídica de la Constitución”, en AA.VV., Curso de preparación jurídica para cuadros
del Estado, Ministerio de Educación Superior, Ministerio de Justicia, Ciudad de La
Habana, Editorial “Félix Varela”, 2001; Fernández Bulté, Julio, Historia del Estado
y el Derecho en Cuba, Ciudad de La Habana, Editorial Félix Varela, 2005.
L
andry matilla correa
Chalbaud Zerpa, Reinaldo, El nuevo sistema constitucional
socialista cubano, Centro de Investigaciones Jurídicas, Facultad de Derecho, Mérida, Universidad de Los Andes, 1976.
Fix-Zamudio, Héctor, “La justicia constitucional en Iberoamérica y la declaración general de inconstitucionalidad”, en Revista de la Facultad de Derecho, No. 111, 1978
México, D.F. (publicado además en el libro La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1984).
García Belaunde, Domingo, El Tribunal de Garantías
Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952), Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 2002.
Fernández Segado, Francisco, “El control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952)”, en Palomino Manchego,
José F. y Remotti Carbonell, José Carlos (Coordinadores),
Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro-Homenaje a Germán J. Bidart Campos), Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), 2002
(publicado también en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo
(Coordinador), Derecho Procesal Constitucional, 3a. ed., Tomo
II, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, A.C., México D.F., Porrúa, 2002).
Palomino Manchego, José F., Los Orígenes de los Tribunales Constitucionales en Iberoamérica (1931-1979), VII Jornadas Argentinas – I Encuentro Latinoamericano, Derecho
Procesal Constitucional, Lima, Cuadernos de la Asociación
Peruana de Derecho Constitucional, 2003.
En esta compilación que hemos dado en llamar Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008),
reunimos 27 trabajos (que han constituido artículos, folletos, discursos, ponencias o notas de jurisprudencia) sobre
el tema al que alude su título. Están ordenados cronológicamente, a partir de la fecha originaria de su publicación
o de su realización (para los pocos casos de los que han
permanecido inéditos); y con su alcance temático se cubre
una visión perspectiva bastante amplia del camino por
donde han transitado las inquietudes científicas y prácticas
sobre su objeto de estudio.
a modo de introducción
LI
Los conocedores del Derecho cubano de los últimos
—poco más de— cien años aproximadamente, notarán rápidamente que la composición autoral de los mismos es muy
diversa. De los rubricados en el período prerrevolucionario,
figuran aquí, desde un destacado profesor de la Facultad de
Derecho de la Universidad de La Habana, integrante de una
generación de académicos que extendió su magisterio desde
finales del siglo XIX hasta principios del XX, y que, en su caso
particular, llegó luego a presidir el más alto tribunal cubano
(Juan Bautista Hernández Barreiro); un profesor que en un
momento inicial se introdujo en el mundo académico de la
mano del Derecho Constitucional, pero que luego adquirió
decisiva consagración con su obra científica en el Derecho Civil, además de participar en las lides de la política (Alberto
Blanco); o dos figuras que resultan nombres imprescindibles
y relevantes dentro de la enseñanza y la ciencia iuspublicísticas
nacionales de aquella época (Juan Clemente Zamora y Enrique Hernández Corujo); hasta magistrados judiciales (Juan
Gutiérrez y Quirós, Juan Federico Edelmann, Guillermo de
Montagú, Eloy G. Merino Brito, Julio Garcerán, Gabriel Pichardo), entre los que cuentan algunos que dejaron una apreciable obra escrita sobre éste y otros tópicos. De los elaborados
en los tiempos más actuales, hay, desde un venerado maestro
(Julio Fernández Bulté); hasta parte de quienes entre nosotros
—en generaciones diversas — aportan hoy al desenvolvimiento académico del Derecho Constitucional (Martha Prieto Valdés, Lissette Pérez Hernández, Josefina A. Méndez López, Danelia Cutié Mustelier, Karel A. Pachot Zambrana).
Finalmente, queremos decir que es nuestro más ferviente deseo que esta obra resulte de utilidad para aquellos
que se acerquen a sus páginas; y que sea vista, simplemente, como un esfuerzo por divulgar una pequeña porción
del rico acervo jurídico acumulado a lo largo de la vida de
la nación cubana.
11
Andry Matilla Correa∗
La Habana, verano de 2008
∗ Doctor en Ciencias Jurídicas (Universidad de La Habana). Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
SECCIÓN PRIMERA (1901-1958)
1
Discurso del Presidente del Tribunal
Supremo, leído en el acto de la solemne
apertura de los tribunales
el día primero de septiembre de 1910*
Juan Bautista Hernández Barreiro
Honorable Señor Presidente de la República
Señores Funcionarios del Orden Judicial y Fiscal
Señores:
Por ministerio de la Ley que rige nuestra organización,
cábenos de nuevo el alto honor de dirigirnos al selecto y
respetable auditorio que aquí se congrega para señalar el
comienzo de un año más de vida y funcionamiento de los
Órganos judiciales del Estado, festejando tan fausto mo­
mento con la cooperación tan espontánea como elocuen­
te, y por elocuente y espontánea, estimulante de la distin­
guida representación de los demás poderes públicos.
Esa consideración nacida del hermoso espectáculo que
presenciamos hace desparecer completamente el natural
desfallecimiento que se apodera del espíritu ante las difí­
ciles empresas o situaciones delicadas, y confortan nuestra
alma, dándole impulsos, provocando expansiones para
corresponder, en los límites de su esfuerzo, a la acogida
que se dispensa, a la simpatía con que se recibe el entu­
siasmo, como es el que nos anima en estos momentos,
dichosos de poder, una vez más, contribuir con nuestra
ofrenda al desenvolvimiento regular y periódico del Po­
der Judicial.
∗
Publicado como Hernández Barreiro, Juan Bautista, Discurso del Presidente
del Tribunal Supremo, leído en el acto de la solemne apertura de los tribunales el día prime­
ro de septiembre de 1910, Tribunal Supremo, La Habana, Librería e Imprenta “La
Moderna Poesía”, 1910.
3
4
hernández barreiro
No ignoramos que la labor, aunque de todos los años,
es ímproba, porque dada la naturaleza de esta clase de
trabajos, la circunstancia de la oportunidad y el lugar en
que se realiza, obliga á meditar mucho sobre lo que ha de
constituir el tema de la exposición, que ha de elegirse
entre las grandes y útiles cuestiones que ofrece el Derecho
contemporáneo, sin que pueda tampoco su extensión
permitir una amplia investigación o un acabado estudio,
que sólo tendencias, líneas generales deben dibujarse en
un discurso de esta clase, para no producir el cansancio,
incompatible con la solemnidad del acto, y cuando otro
funcionario, con la elevada significación que ostenta, tie­
ne a su cargo completar la obra, con el examen atento y
acabado del aspecto práctico o positivo de nuestro orga­
nismo, derivando del mismo las conclusiones o enseñan­
zas que es preciso recoger, como normas complementarias
de la voluntad legislativa.
Ya el año anterior y aprovechando el fausto aconteci­
miento de iniciarse un nuevo régimen legal, bajo los aus­
picios del sistema constitucional, estimamos oportuno
dedicar ese nuestro primer trabajo de esta índole, el estu­
dio de la naturaleza y rasgos esenciales del Poder que se
constituía y cuya función corresponde a nuestro esfuerzo.
Era la aurora de una nueva época, que teníamos que sa­
ludar con alborozo y nuestro deber era poner de mani­
fiesto lo que pensábamos, sentíamos y esperábamos de la
reciente organización, para consolidación de nuestras ins­
tituciones y bienestar de la Patria.
Y en aquella solemne ocasión apuntábamos: “el Poder
Judicial no es solamente un poderoso factor de organiza­
ción social. En algunos países, y entre ellos se encuentra
el nuestro, a ejemplo de lo que ocurre en los Estados
Unidos del Norte de América, es la más firme garantía de
orden político, en cuanto a su más alta representación o
sea el Tribunal Supremo, es el llamado a velar porque la
Constitución sea en todo momento respetada, evitando
sus transgresiones, interpretándola y cuidando celosa­
mente de que a sus preceptos fundamentales sometan sus
actos lo mismo los gobernantes que los gobernados”.
Ahora bien: ¿por qué esa importancia del Poder Judicial
en las avanzadas organizaciones sociales y por qué ese
respeto y confianza que ha de merecer? Es precisamente
la consecuencia de una evolución que por fortuna hemos
discurso del presidente del tribunal supremo...
5
tenido la oportunidad de completar: los atributos que, en
todo tiempo, han sido exponentes de los Poderes guber­
namentales, la fuerza, la facultad de mando, no son ya, ni
pueden ser impulso libre que sólo exprese la voluntad del
gobernante, disponiendo de la vida o de la hacienda, de
la libertad o de la propiedad del ciudadano. Esa fuerza,
ese imperio, indudablemente necesario e imprescindible
para el régimen social en las colectividades políticas, tiene
que someterse a las reglas del Derecho, que, como nor­
mas de conducta, se imponen tanto al gobernado, como
al que disfruta de las excelencias del Poder. La Ley, por
ello, es la fórmula reguladora del orden social, el límite
de las libertades absolutas, el freno de las voluntades con­
cupiscentes, la suprema consagración de la voluntad co­
lectiva que sujeta a sus dictados imperativos o prohibitivos
las determinaciones de los que mandan y de los que obe­
decen, y el centro de un sistema en que el honor nacional, la
tranquilidad pública, el verdadero bienestar social, depen­
den principalmente de su fiel acatamiento por todos. Este
principio no es tan rígido, en relación con los gobernan­
tes, que pueda sostenerse que todas, absolutamente todas
sus manifestaciones hayan de derivarse de la Ley; sería
sostener la inexistencia del acto discrecional. Mas, aún en
este terreno, el derecho moderno ofrece una fórmula sal­
vadora que concilia las necesidades del Gobierno con los
intereses sociales: y es que, en rigor, más que la Ley, pro­
piamente dicha, lo que contribuye al equilibrio de facul­
tades, permitiendo moverse a cada cual dentro de su es­
fera de acción es el Derecho, producto de la conciencia
social, moldeado en sus propias exigencias y adaptado a
sus necesidades más íntimas. De aquí que, aún el acto
discrecional, tenga sus límites, y si bien aparentemente
espontáneo, determinado por la propia conser­vación del
organismo tenga que estar ajustado al Derecho. Y este
fenómeno admirable se observa más ­evidentemente den­
tro del régimen constitucional, en que organizándose el
estado, se establecen frenos a sus propios poderes y en
que ningún acto de estos, ni aún aquellos que más libre­
mente le pudieran realizar, ha de salir del círculo que el
texto fundamental traza, impidiendo penetrar en ese
campo vedado, que un ilustre escritor contemporáneo ha
determinado con una expresión, altamente filosófica: el
estatuto negativo del individuo.
6
hernández barreiro
El régimen político moderno, pues, obedece a princi­
pios y está sujeto a normas: y salvo las situaciones extraor­
dinarias, en que la perturbación del orden público permi­
te sustituir el reinado de la fuerza al imperio del Derecho,
la defensa contra el abuso está perfectamente garanti­
zada: no puede haber gobernantes arbitrarios, como no
puede haber libertades anárquicas. Mas, ese orden de co­
sas, esa situación de equilibrio, de respeto mutuo, de fiel
observancia del sistema constituido, ha de tener un guar­
dián, encargado de comprobar sus violencias y sancionar­
las con castigo, un órgano, tan soberano como los demás,
que con sus decisiones vaya cimentando el régimen jurí­
dico y afianzando sus instituciones. Ese órgano es el Poder
Judicial, y la labor que en aquel sentido realiza, es su fun­
ción objetiva.
El estudio de esta función exigiría tiempo y una exten­
sión de que no disponemos, para apreciar la acción de
aquel Poder en cada uno de los casos en que la inobser­
vancia o transgresión de los preceptos jurídicos hicieran
indispensable el restablecimiento de su imperio; tendría­
mos que llevar a cabo nuestra investigación en los dos
órdenes que podemos dividir todo el Derecho correspon­
diente a aquella función: el orden legal y el orden consti­
tucional. Ante la imposibilidad de ese empeño y teniendo
en cuenta la importancia que en términos generales tiene,
y en especial, la que ofrece para nosotros, dejaremos todo
lo referente a la misión de los Tribunales en la resolución
de los conflictos surgidos, como consecuencia de las vio­
laciones legales, y haremos objeto del presente el examen
de esa preeminente facultad, conferida a la más alta
repre­sentación del Poder judicial, en ejercicio de la cual,
se erige en el más firme sostén del régimen constitucio­
nal. Facultad aparentemente excepcional, cuya prudente
y eficaz aplicación tiene por objeto, como expresaba uno
de los constituyentes de Filadelfia, obtener la paz y la ar­
monía nacionales.
Procedente es, pues, que si, en la ocasión anterior, en
que nos iniciábamos en el cumplimiento del deber que
ahora cumplimos, bosquejamos lo que para nosotros era
y debía ser el Poder judicial, en este segundo esfuerzo,
nos detengamos a analizar la primera, la más excelsa atri­
bución que le corresponde, con arreglo al número cuarto
del Artículo 83 de la Ley Fundamental: “decidir sobre la
discurso del presidente del tribunal supremo...
7
constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos,
cuando fuere objeto de controversia entre partes”.
Bien sabemos que, en un régimen constitucional, todos
los poderes públicos, como todos los ciudadanos, deben
considerar como la virtud más preciada el respeto a la
Constitución, garantía de la paz política y de la marcha
regular de las instituciones. En este sentido, no debía con­
cebirse la transgresión constitucional en una sociedad po­
lítica bien organizada: cada uno debía ser fiel observante
de sus preceptos y celoso guardador de su cumplimiento.
Mas las flaquezas humanas, impulsadas por intereses y
por pasiones unas veces, por atrevimiento de la ignoran­
cia otras, crean desgraciadamente esas situaciones anor­
males en que el Poder público, olvidándose de su misión,
incurre en lo arbitrario, extralimitándose en sus funciones
y violando, por consecuencia, los principios fundamenta­
les de la organización política; importando mucho que
eso se evite o, que realizado, se reprima, para convenien­
cia general.
Cada órgano del Poder público debe cuidar de mover­
se dentro del círculo de sus propias atribuciones, no pa­
sando los límites de su competencia constitucional. Ya se
observa como, antes de que medidas imprevistas o exce­
sivas puedan producir, si no un daño material o efectivo,
la natural alarma y sobresalto normal por el golpe asesta­
do al régimen fundamental, se ofrecen medios por los
cuales puede impedirse, en tiempo, el resultado. Así el
sistema de las dos Cámaras, la interposición del veto, la
intervención ministerial y otras medidas contribuyen, no
hay que dudarlo, a que la Ley, el decreto o el reglamento
sean verdaderas normas de conducta social, inspirados en
el deseo de propender a la conservación del orden y con
él, del bienestar general, y no resoluciones que, por ser
contrarias u opuestas al sistema constitucional, por lo mis­
mo que dimanan de la autoridad, sean gérmenes nocivos
de disgregación social, sembrados por los mismos que es­
tán más obligados a la ejemplaridad. Cada poder en la
esfera de sus atribuciones, constituye un guardián de la
Constitución, porque cada uno de ellos está interesado
por instinto de propia conservación en que la obra políti­
ca sea perfecta: mientras aquella más se respete, mientras
las leyes y disposiciones gubernativas más desenvuelven el
espíritu constitucional, la confianza, la seguridad, irán
8
hernández barreiro
afianzando sus cimientos, y el pueblo que, no por ser de
hecho gobernado, deja de ser en realidad el gobernante,
va adquiriendo la sana costumbre de someter todas sus
diferencias al imperio del Derecho, ya que del adecuado
equilibrio constitucional, proviene necesariamente la ma­
yor suma de libertad.
No es este el momento de estudiar el funcionamiento
intrínseco de cada Poder, analizar sus métodos y recomen­
dar procedimientos para el cumplimiento del deber que
cada uno tiene a ese respecto, labor propia del político y
del jurista, versados en el Derecho constitucional. Si a ese
antecedente hemos recurrido, es para fijar bien cuál es el
carácter de la función que el órgano supremo del Poder
judicial tiene que desempeñar con arreglo al precepto
fundamental que dejamos citado, y cómo no es el único
que tiene a su cargo el que la Constitución se observe,
aunque correspondiéndole, por el carácter decisivo de su
resolución, fijar el verdadero sentido y alcance de aquella,
poniendo fin con su autorización y única interpretación a
las controversias a que diere lugar su aplicación.
Esto explica el verdadero alcance de esa facultad. No es
tan extensa, ni tan absoluta que, en todo tiempo, y con
cualquier pretexto, pueda ser utilizada para resolver teó­
ricamente cuestiones constitucionales: no es una función
constituyente, es simplemente una función judicial, pero
de gran trascendencia política. Más adelante hemos de
ver demostrada esta afirmación, aunque comprobemos
que con su ejercicio se va creando una doctrina de gran
eficacia que constituye el complemento necesario de una
constitución rígida.
Esa necesidad de conservar en toda su integridad el
orden constitucional, impidiendo la transgresión que sub­
vierte y conduce a la ruina de las instituciones, ha sido de
toda época, aun de aquella en que la noción del Estado
no se apreciaba con exactitud, y no se había hecho la
observación de los tres poderes. Aún en ese tiempo se
tenía al Juez como el custodio del público interés, como
el comprobador de la violencia y el llamado a negar su
sanción para las relaciones sociales, anulando de hecho,
lo que tenía vida fuera o en contra del Derecho.
Son múltiples, a este respecto, los textos del período
justinianeo que merecen un recuerdo como antecedente
de la cuestión que examinamos. “Advertimos —decía uno
discurso del presidente del tribunal supremo...
9
de ellos— (Codex., Lib. 1, Tít. 22-6) a todos los jueces de
la Administración, mayores y menores, en toda nuestra
República, que en los juicios de cualquier clase, no se ad­
mitan rescriptos ni pragmáticas sanciones, ni imperiales
adnotaciones que ante ellos se aleguen, cuando las en­
cuentren contrarias a la Ley general o a la pública utili­
dad”. Y con ese mismo criterio, ordenaba el Emperador
de Bizancio, en otro pasaje del Código (Lib. 1, Tít. 19-7):
“Mandamos que sean rechazados por todos los jueces los
rescriptos que hayan sido obtenidos contra el derecho, a no
ser que no dañen a otro, que beneficien al que las obtuvo,
o que indulten al solicitante”.
Con esos textos a la vista ¿Qué eran la Ley general y la
pública utilidad, sino el orden constitucional, la organiza­
ción política, el Derecho, en fin, que debía respetarse siem­
pre y por encima de todo, aun del mismo Emperador,
cuyas determinaciones, en forma de rescriptos, debían
desobedecerse, dejarse de cumplir, cuando eran obteni­
dos contra justicia? Y esas disposiciones del Código, nos
hacen recoger dos principios que han durado hasta nues­
tros días, como otros muchos que nos ha legado aquella
gran civilización, maestra del Derecho: uno de ellos es, el
que dejamos enunciado hace un instante, que el gober­
nante, por inmenso que sea su poder, deber tener limita­
do su ejercicio y que esa restricción ha de encontrarse en
la Constitución y en las leyes, especialmente en aquella,
que es la que fija la competencia de los órganos del Esta­
do; y el otro, es el que reconocía a los jueces facultad para
decidir si una resolución del gobernante era contraria o
no a la Ley general, a la utilidad pública, invalidándola
en el primer caso y dándole vigor en el segundo, para el
litigio que tuvieren que solucionar.
En virtud de investigaciones especiales que se han he­
cho, se han podido encontrar consagrados esos principios
sin llegar a época reciente, en la nación francesa. Son dos
los casos que se citan en que, en defensa del orden cons­
titucional, para afianzar el principio general de organiza­
ción política, se anularon decisiones del gobernante, re­
vestidos, en la forma, de todo poder, pero desprovistos en
el fondo de vigor por su inconstitucionalidad, juzgándose
esta por una institución de carácter judicial. Esos casos
fueron los ocurridos con motivo de la sucesión al Trono
de Francia por la muerte de Luis XIII y por la de Luis
10
hernández barreiro
XIV, sucesivamente. El primero en su testamento declaró
que la Reina consorte fuese la Regente con poderes res­
tringidos por un Consejo de regencia que él designó; el
segundo, también por su testamento, ordenó que la re­
gencia estuviese desempeñada por un Consejo, cuyo Pre­
sidente fuese el Duque de Orleans. En ambas situaciones,
el Parlamento de París, que como es sabido, era una en­
tidad judicial, la más importante de la Nación, anuló las
últimas voluntades reales, resolviendo que la reina y el
duque, citados, fuesen los regentes sin Consejo, por ser
otra cosa, contraria a leyes y usos del Reino. Semejante
doctrina fue admitida, reconocida y respetada, en pleno
período de absolutismo, confiándose a los tribunales de
justicia la comprobación constitucional de la voluntad del
gobernante, para anularla cuando fuese opuesta a las le­
yes y usos del Reino, dando el espectáculo, como dice un
historiador francés, refiriéndose al segundo de los citados
casos, que, después de la decisión del Parlamento de Pa­
rís, no quedase del deseo de Luis XIV, el gran Rey, nada
más que el pergamino donde aquel estaba expresado.
En Inglaterra, la nación que tiene el privilegio de atraer
nuestras miradas siempre que del estudio de materias po­
líticas se trata, ofrece un proceso de evolución en lo refe­
rente a la facultad de los jueces, de conocer y resolver
sobre la legitimidad o constitucionalidad de los actos le­
gislativos. Un acontecimiento, trascendental en la historia
de aquel país, parece marcar la línea divisoria entre los
dos autorizados criterios jurídicos que se sostienen, sobre
la interesante cuestión que examinamos: ese aconteci­
miento fue la revolución de 1688.
Antes de ese gran suceso, prevalecía la opinión de que
el derecho común era la garantía del ciudadano y nada
debía oponerse a él. Ni aun el Parlamento tenía facultad
para contrariarlo. Lo que se hiciere en contra de sus prin­
cipios respetables no debía tener vida jurídica.
Fue Lord Coke quien, de modo más explícito, expuso y
defendió esa doctrina, resolviendo el caso del Dr. Bon­
ham, y sus conclusiones, caracterizando esa época han
recibido, por antonomasia el nombre de “doctrina de
Coke”. Son bien claras y enérgicas esas manifestaciones:
“cuando un acto del Parlamento es contrario al derecho
común o a la razón, o repugnante, o imposible de ser
cumplido, aquel derecho podrá someterlo a su control y
discurso del presidente del tribunal supremo...
11
juzgarlo como nulo”. Perduraba a través del tiempo la
tradición justiniana.
Mas, el suceso político del siglo XVII conmovió hon­
damente a Inglaterra, dejando huellas evidentes en su
Constitución e influyendo en la condición de los poderes
públicos.
La consecuencia de esa transformación del Estado te­
nía que producir resultados efectivos en las concepciones
jurídicas, y fue Blackstone, el famoso jurisconsulto, quien
personificó la doctrina imperante después de aquel acon­
tecimiento. En sus conocidos “Comentarios” expone su
juicio sobre el poder del Parlamento y la facultad judicial
respecto a los actos de aquel. La doctrina de Blackstone
es el reverso de la de Coke, y la que aparece aceptada en
Inglaterra en su edad moderna.
Sabido es la alta consideración que al expresado juris­
consulto merecía el Parlamento de su nación, constituyen­
do su opinión la impresión general de su época. El Parla­
mento, decía: “tiene soberanía y autoridad incontrastable
para hacer, confirmar, ampliar, restringir, abrogar, recha­
zar, revisar y explicar las leyes concernientes a materias de
todas clases y denominaciones, eclesiásticas, temporales,
civiles, militares, marítimas y criminales” (Comentario IV,
página 160).
Con arreglo a ese criterio de tan gran potestad sobre la
tierra, formuló su regla décima, concebida en estos térmi­
nos: “los actos del Parlamento que son de imposible cumpli­
miento no deben tener validez, si ellos producen directa­
mente absurdas consecuencias, manifiestamente contrarias
al sentido común, serán estas consecuencias nulas. Con­
signo la regla con estas restricciones porque sé que gene­
ralmente se formula con más amplitud, manifestándose
que las actos del Parlamento contrarios a la razón, son
nulos. Mas, si el Parlamento positivamente declarase algo
que fuese irracional, no conozco poder en las formas ordinarias
en la Constitución, investido con autorización para contrastarlo, y
los ejemplos alegados comúnmente en defensa de esa inter­
pretación de la regla, no prueban que cuando el principal
objeto de un estatuto sea contrario a la razón, los jueces
estén en libertad para rechazarlo: porque sería sobrepo­
ner el Poder judicial, a la Legislatura, lo que sería adulte­
rar el gobierno. Mas cuando consecuencias indirectas sur­
gen de los preceptos generales y se consideran contrarias
12
hernández barreiro
a la razón, pueden los jueces decidir que esas consecuen­
cias no fueron previstas por el Parlamento, y entonces
tendrán libertad para aplicar el estatuto con equidad, y
solamente quo ad hoc se derive de aquél. Así, sí un acto del
Parlamento da a un hombre poder para juzgar todas las
causas que surjan con arreglo a la costumbre de Dale, si
en una de las que tiene que conocer es parte, el precepto
general no debe entenderse aplicable a ésta, porque es
irracional que un hombre pueda resolver su propio nego­
cio. Mas, si se pudiera concebir que el Parlamento decla­
rase que dicho individuo pudiera juzgar sus propios actos,
como los de otra persona, no hay Tribunal que tenga po­
der para dejar sin efecto el intento del legislador, cuando
se halla tan evidente y expreso, como procede sin dudas,
cuando no se sepa bien el designio del legislador” (Co­
mentarios 1-91). Era, pues, bien claro el criterio del pen­
sador inglés en su gran respeto al Parlamento. No podía
haber formas constitucionales que autorizasen a los jueves
para vigilar, censurar y hasta anular la obra del Poder
Legislativo, cuando su intención era evidentemente cono­
cida. La única atenuación que algunos han querido ­oponer
a esa doctrina, es la del caso en que la oposición existiera
entre una Ley de la Nación, y un acuerdo internacional
obligatorio para Inglaterra, en que debía otorgarse a éste
la preferencia.
Buscando el motivo de esa doctrina, se ha señalado
como principal el carácter no escrito de la Constitución
inglesa, aunque por circunstancias especiales, observadas
después en los Estados Unidos, en alguna de sus colonias
primitivas, no parece ser esa la causa, sino más bien la
evolución de los Poderes públicos, y la distinción, adqui­
rida en aquella Nación por el Parlamento.
En estas condiciones, cuando en Norte América se atra­
vesaba por la gran crisis política que tenía que culminar
con la sanción de la célebre Constitución de Filadelfia de
1787, la cultura de sus prohombres tenía que reflejar esos
distintos puntos de vista sobre cuestión tan delicada. A
pesar de la gran autoridad de Blackstone en los países de
habla inglesa, parece, sin embargo, que en la materia que
estudiamos y durante el período colonial americano, do­
minó la doctrina de Coke. Cítase el primer caso ocurrido
en América, en que el Poder judicial rechazó un acto del
Poder Legislativo como nulo por ser inconstitucional. Ese
discurso del presidente del tribunal supremo...
13
caso es el conocido con el nombre de Trevett versus Wee­
den, con motivo de un estatuto de Rhode Island, cuya
Constitución no era escrita como la de la Metrópoli. Ese
estatuto prescribía que las infracciones de la legislación
sobre el papel moneda, serían castigadas criminalmente
sin jurado, de acuerdo con la ley territorial. La alegación
que se hizo contra ese estatuto se fundó en que era “de
cumplimiento imposible” por lo que era nulo, de acuerdo
con la doctrina del jurisconsulto inglés últimamente cita­
do. El estatuto que se había adoptado en Agosto de 1786,
contenía términos antitéticos, porque no podía juzgarse
con arreglo a la Ley territorial, prescindiéndose del jura­
do, ya que esta institución era constitucional como super­
vivencia del derecho inglés, y no podía despojarse de esa
prerrogativa a un ciudadano de Rhode Island. En su doc­
trinal alegato, en pro de la inconstitucionalidad de esa ley,
el General James M. Varnum, miembro del Congreso de
Rhode Island y defensor de Weeden, planteó concreta­
mente la cuestión sobre las siguientes bases generales:
“que el juicio por jurados era un derecho constitucional,
fundamental, como parte que era de la constitución legal
de Rhode Island; que siempre lo había proclamado así,
que lo había ratificado, y siempre considerado de los más
queridos y sagrados; que la legislación derivaba toda su
autoridad de la Constitución, que no tenía poder para
legislar sino subordinándose a la Constitución, y que por
ello no podía infringir o violar como lo había hecho pri­
vando a los ciudadanos, por una resolución, del derecho
constitucional del juicio por jurados; que por esta razón
la Ley era inconstitucional y nula; que los tribunales tie­
nen poder para juzgar y determinar qué disposiciones de
la asamblea general están conformes con la Constitución,
y que el Tribunal tiene la solemne obligación de ejecutar
las leyes del país y por tanto no puede con tales leyes
cometer actos de aquella naturaleza”. Como se observa, el
problema se formulaba con todos sus elementos para lle­
gar a conclusiones conocidas. La Ley contraria a la Cons­
titución debe considerarse nula, y esta declaración puede
hacerla, corresponde hacerla al Poder judicial, en procedi­
miento contencioso. La oportunidad se ofrecía a la Corte
de justicia para velar por los fueros de la Constitución,
afianzando sus principios: no se llegó, sin embargo, a la de­
claración formal de la inconstitucionalidad, pero de hecho
14
hernández barreiro
sí se anuló la ley, resolviendo el Tribunal su incompeten­
cia para conocer del litigio pero admitiendo implícita­
mente que esa incompetencia tenía su fundamento en lo
improcedente, más todavía, en la imposible ejecución de
la Ley. Así se desprende de las manifestaciones oficiales
de Horwell, Devol, Tillinghast y Hazart, jueces íntegros
que componían el Tribunal, y que demostraron su indepen­
dencia de carácter; y fueron bien concluyentes las declara­
ciones del primero ante la Legislatura, como ­consecuencia
de ese fallo que alarmó el Poder legislativo, engreído en
su omnipotencia, en el sentido de aquellas declaraciones
de que la ley que el Tribunal no había querido aplicar era
inconstitucional, no tenía por ello fuerza de ley y no po­
día ser ejecutada. La medida, pues se había adoptado. La
primera limitación judicial del Parlamento se ofrecía de
modo bien franco en América, haciendo efectivas las fra­
ses del jurisconsulto Coke. El caso Rhode Island fue la
iniciación de lo que, andando el tiempo, se iba a conver­
tir en doctrina americana. En efecto, es curioso el proceso
que se desenvolvió en la célebre Convención de Filadelfia,
hasta llegar a la adopción del precepto constitucional que
reconoce la intervención del Poder judicial en los ­conflictos
entre la Constitución y las leyes. Sin que nos detengamos
a examinar los dos sistemas políticos que representaron
por influencia de la época, los planes de Randolph y de
Patterson, es sabido que una preocupación muy fundada
se ofrecía a los miembros de la Convención, y esa preocu­
pación era un resultado de la nueva forma de gobierno.
Organizada la Unión sobre la base de una federación,
¿cómo y de qué modo iban a resolverse los conflictos que
ocurrieran entre las leyes federales y la de los Estados? La
fórmula que se adoptara tenía que responder a la situación
y a la necesidad de fortificar, de manera permanente, las
vínculos de la Unión. Estaba aún reciente el fracaso de los
Artículos de la Confederación. Dos criterios opuestos surgie­
ron para resolver el problema: el legislativo y el judicial.
El primero que era una consecuencia del plan constitu­
cional de Randolph, se inspiraba en la consideración y
respeto que tradicionalmente venía teniendo el Parlamen­
to. Reconocía por eso al Congreso de la Unión la facultad
de rechazar, denegar validez, o dejar sin efecto aquellas
resoluciones legislativas de los Estados que fueran contra­
rias a las leyes de los Estados Unidos. El criterio no pre­
discurso del presidente del tribunal supremo...
15
valeció en la asamblea, y de los diez Estados que intervi­
nieron en el importantísimo debate sobre la materia,
siete votaron en contra.
El segundo, enunciado por Patterson y Luther Martin,
fue el adoptado por la Convención que expuso su volun­
tad, aceptando el texto amplio redactado por Rutlege en
estos términos: “Esta Constitución, y las leyes de los Esta­
dos Unidos, hechas de acuerdo con ella y todos los trata­
dos hechos bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán
la ley suprema de cada uno de los Estados, y de sus ciu­
dadanos y habitantes; y los jueces de cada Estado tendrán
que tenerlo en cuenta en sus decisiones, no obstante cual­
quier disposición en contrario, que haya en las constitu­
ciones o leyes de los diversos Estados”.
La intención era manifiesta; no se consideraba perti­
nente otorgar al Poder legislativo una prerrogativa que,
podía estimarse como superior y peligrosa sobre los Esta­
dos, y casi fuera de su propia competencia: se estimaba
mejor hacer una declaración general, y por ministerio de
la misma Constitución que se estaba elaborando, dar en­
trada a la potestad judicial como más adecuada para la
resolución del conflicto. Por eso el texto que citamos, pasó
a ser precepto constitucional como sección 2ª de su Artícu­
lo 6º, bajo esta forma más perfecta, producto de la correc­
ción de estilo y de conceptos que se hizo por la Comisión
formada por Johnson, Hamilton, Morris, Madison y King.
“Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos —dice
el texto definitivo— que se hiciesen de acuerdo con ella, y
todos los tratados hechos bajo la autoridad de los Estados
Unidos, serán la ley suprema del país, y los jueces en cada
Estado deberán observarlas, no obstante cualquier disposi­
ción contraria que hubiese en la Constitución o en las leyes
de los diversos Estados”.
Y al lado de ese precepto fundamental, que es el que
consagra la superioridad de la Constitución sobre todas
las demás leyes, como suprema ley, y de la competencia
propia de los jueces, en la aplicación uniforme, constan­
te e imprescindible de la misma, los constituyentes de
Filadelfia completaron su obra referente a la interven­
ción de la Magistratura en la solución de estas cuestiones
delicadas, acordando la disposición contenida en el Ar­
tículo tercero, sección segunda, en esta forma: “El Poder
judicial extiende su jurisdicción a todas las cosas de la
16
hernández barreiro
ley o de equidad regidas por la Constitución, las leyes de
los Estados Unidos, y los tratados hechos o que se cele­
braren bajo su autoridad”. Por los antecedentes de ese
precepto en que laboraron inteligencias como las de
Randolph, Madison y Rutlege, y de las discusiones para
su final redacción, pueden derivarse consecuencias de
muy útil recuerdo. Ante todo, prevaleció en la Asamblea
el deseo que el Tribunal Supremo fuese el Juez a quien
correspondiera la definitiva solución de los conflictos
que surgieran entre las leyes locales y la de los Estados
Unidos, así como también el llamado a comprobar, en
último grado, la constitucionalidad de las leyes opuestas
al régimen político de los Estados Unidos. Parece fuera
de duda por el texto constitucional, que nunca se pensó
en dar al Poder judicial una facultad tan amplia, para
que fuese el competente, en todo caso, para apreciar la
inconstitucionalidad. Los límites de la facultad con que
se le investía, no podían extenderse más allá de los pro­
pios de ese poder y por tanto su competencia estaba
reducida a los casos judiciales, es decir, a aquellos en que
la cuestión naciese de una controversia, de un litigio. No
sería posible la intervención oficiosa del Poder judicial,
para resolver problemas tan delicados, en casos extraju­
diciales. Sería reconocer, entonces, su superioridad sobre
los demás poderes, constituyéndose en árbitro de sus de­
cisiones, cuando la pura doctrina que sostenían los cons­
tituyentes americanos, daba competencia a los jueces,
por razón de su propio ministerio. Y esa ha sido siempre
la regla y el criterio que ha presidido en aquella Nación,
con excepción de la situa­ción especial y crítica, creada con
las elecciones de 1876 a 1877, y la Comisión extraordi­
naria que, para solucionar el conflicto, se dio a miem­
bros del Poder judicial.
Y dentro de sus propios límites, aun aceptando el cri­
terio de que sólo cuando sea objeto de controversia, está
llamado dicho órgano judicial a intervenir para resolver
el conflicto, y determinar si existe o no la inconstituciona­
lidad, es conveniente completar las consideraciones que
hasta aquí hemos sobre los antecedentes de la materia
que aquí estudiamos, en los Estados Unidos, ocupándo­
nos de una cuestión, que si allí ha sido motivo de una
interesante discusión, nuestro Código fundamental ha re­
suelto, de modo explícito y concluyente.
discurso del presidente del tribunal supremo...
17
En efecto, después de los preceptos constitucionales del
derecho americano contenido en las disposiciones ya cita­
das; artículo tercero, sección segunda, y sexto, sección se­
gunda; y de lo que, para la definitiva adopción, pensaron
y sostuvieron sus principales constituyentes, no puede tra­
tarse de estas materias sin recordar la famosa resolución
del Chief Justice Marshall en el caso de Marbury versus
Madison, que en unión de otras no menos notables, valie­
ron a su ilustre autor el merecido dictado de “segundo
padre de la Constitución”. Después de los estudios doctri­
nales del Federalista, puede considerarse esa resolución
como el comentario más autorizado sobre la Constitución,
acerca de la misión del Poder judicial, como guardián del
régimen constitucional. Toda la cuestión se reduce, en
sentir de ese gran Magistrado, a resolver si un acto con­
trario a la Constitución, puede llegar a ser ley del país.
“Que el pueblo tiene un derecho originario para estable­
cer, para su gobierno futuro, decía, determinados princi­
pios que, en su opinión sean los que procuren su propia
felicidad, es la base sobre la que todo el edificio america­
no ha sido levantado. Estos principios, así establecidos
son considerados como fundamentales. Los poderes de la
Legislatura son definidos y limitados, y para que esos lí­
mites no puedan ser confundidos ni olvidados, se ha es­
crito la Constitución”.
Consecuencia de esta propia conclusión, tenía que ser
la de buscar la sanción de esos límites. Si el Poder legis­
lativo estaba regulado por la Constitución, si no podía
considerarse como absoluto y arbitrario, era preciso que
la norma de sus actos pudiese imponerse, y cumplirse, en
caso de exceso de poder. Entre esas alternativas, decía
Marshall, no hay términos medios. “La Constitución es
una ley superior, eminente, no modificable por los me­
dios comunes; o es, en relación con otros actos legislativos
ordinarios y como otros actos alterable cuando al legisla­
tivo le plazca hacerlo. Si la primera parte de la ­alternativa
existe, un acto legislativo contrario a la Constitución no
es ley: si la última es la verdadera, entonces las Constitu­
ciones escritas son absurdas, porque permiten al pueblo
limitar su poder, por propia naturaleza ilimitado”.
Todo reduce, pues, a comprobar la ley, aquilatándola
en la Constitución, y esa misión es propia del Poder judi­
cial. “Así, si una ley está en oposición con la Constitución;
18
hernández barreiro
si ambas, la ley y la Constitución se aplican a un caso
particular, de modo que el Tribunal tenga que decidir
aquél, conforme a la ley, despreciando la Constitución o
conforme a ésta, sin tener en cuenta la ley, el Tribunal ha
de determinar cuál de estas reglas en conflicto, es la que
rige para el caso. Esto es de la verdadera esencia del de­
ber judicial”.
Ahora bien: esa facultad de juzgar de la constituciona­
lidad o de la inconstitucionalidad, derívase para Marshall,
además, del precepto constitucional según el que “el Po­
der Judicial de los Estados Unidos se extiende a todas las
cosas suscitadas bajo la Constitución”. Su razonamiento es
lógico: ¿cómo puede juzgarse un caso bajo la Constitu­
ción, sin examinarla y declarar cuando se halle en ­conflicto
con ella?
Varios son los ejemplos que cita para demostrar el de­
ber del Juez en sus flagrantes o evidentes infracciones
constitucionales, en que, comprobados aquellos, no puede
el acto legislativo sobreponerse al mandato constitucional.
Con todo eso, sin embargo, Marshall para defender su
criterio sobre el Poder Judicial, y su obra en actos incons­
titucionales, procede por deducción del texto Constitucio­
nal que citamos, comprendiendo la facultad de los Tribu­
nales en la potestad de juzgar las cosas bajo el imperio o
criterio de la Constitución. Y es lo cierto que si no fuera
porque ya conocemos los principales puntos de vista de
los constituyentes americanos, sólo dos pasajes de la
Constitución confieren al Poder Judicial las facultades
amplias de las que por consecuencias —inference o impli­
cation, como dicen los juristas americanos— se llega a la
suprema de anular las leyes inconstitucionales–. Por esta
razón, y con motivo de un famoso caso judicial, resuelto
en 1884, conocido con el nombre de “Legal Tender Case
Juilliard Versus Greenman” un escritor, Mr. McMurtrie,
en un folleto publicado en defensa del fallo que pronun­
ció el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, planteó
una cuestión original. El Tribunal en su resolución admi­
tió que el Congreso, como legislatura de una Nación So­
berana, tenía ciertos poderes expresamente garantizados,
y además le correspondían todos los demás que como de­
rivados de la soberanía en otras naciones civilizadas, se
disfrutan como incidentales o similares por sus legislatu­
ras nacionales, siendo necesarios para la ejecución de los
discurso del presidente del tribunal supremo...
19
poderes del Congreso, garantizados, por tanto, al Poder
legislativo. De este modo se admitía que el Congreso te­
nía facultades explícitas o declaradas e implícitas o deri­
vadas, pero que tenían que reconocerse por su naturaleza
soberana: que dado el derecho comparado y la finalidad
del Poder legislativo, era preciso garantizar su ejercicio
ofreciéndole todo el amplio campo de la legislación, sin
someterlo a estrechos moldes que restringieran su ejerci­
cio, en perjuicio de la comunidad; que en consecuencia,
sólo podría estar limitado ese Poder, cuando la Constitu­
ción expresamente lo declarase.
Con ese antecedente y dado el alcance de la resolución
dictada en el citado caso de Juilliard versus Greenman, te­
niendo en cuenta que la facultad del Tribunal para resolver
la inconstitucionalidad de una ley no está expresamente
consagrada por la Constitución; que ella ha sido reconoci­
da, en atención al espíritu que informó la discusión y de
adopción del Código fundamental de Filadelfia, y por las
deducciones y razonamientos lógicos de su comentarista
McMurtrie, llega esta afirmación: “el Poder legislativo po­
dría dentro de sus amplias atribuciones, dictar una ley que
privase al Poder Judicial del derecho de declarar la incons­
titucionalidad de las leyes, porque en la Constitución nin­
gún precepto expreso lo prohíbe al Poder legislativo. Todo
lo que sobre límites jurisdiccionales del Poder Judicial se
ha sostenido, es resultado del razonamiento, no del pre­
cepto literal; en cambio, por razonamiento, por derecho
comparado, por resoluciones judiciales, es amplia la potes­
tad del Congreso, y nada hay escrito que pudiera coartar
su soberana determinación en aquel sentido”.
No obstante, y sin poder detenernos en esta interesan­
te cuestión, por la índole del discurso, basta pesar los ar­
gumentos de los constituyentes y la sabias deducciones de
Marshall, y tomar en consideración el carácter particular
de la organización política de los Estados Unidos, para
comprender que esa ley, posible para McMurtrie, no res­
ponderá a la razón de ser de la facultad judicial suprema
que estudiamos, y desfiguraría por completo una institu­
ción que viene desenvolviéndose en la gran República,
como reglas de sus costumbres públicas, y poderoso resor­
te de equilibrio político.
Convengamos también en que nuestra Constitución re­
solvió el problema, haciendo desaparecer toda duda, evi­
20
hernández barreiro
tando la incertidumbre de un régimen poco explícito, y
asegurando por la letra del precepto, la suprema facultad
del Poder Judicial, al consignar en el párrafo cuarto del
Artículo ochenta y tres: “decidir sobre la constitucionali­
dad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando fuere
objeto de controversias entre partes”.
La cuestión formulada con motivo del caso de Juilliard
versus Greenman, no puede reproducirse entre nosotros,
porque limitativamente la Constitución ha investido al
Tribunal Supremo de facultad para juzgar sobre la incons­
titucionalidad de las leyes, respondiendo así a los más
exigentes criterios del derecho otorgado al Poder Judicial,
como si se hubiese inspirado en las siguientes fases del
Chief Justice Marshall en el caso de Ware versus Hylton,
resuelto antes del famoso Marbury versus Madison: La
autoridad legislativa de cualquier país, sólo puede restrin­
girse por su propia Constitución: este es un principio que
brota de la misma naturaleza de la sociedad, y la autori­
dad judicial no puede tener derecho a discutir la validez
de una ley, a menos que dicha jurisdicción esté autorizada
expresamente por la Constitución.
Después de ese carácter expreso que tiene entre noso­
tros la función del Tribunal Supremo, ha conservado su
sello tradicional rechazando toda intervención en casos
extrajudiciales. Bien claro lo enuncia el precepto constitu­
cional: “Cuando fuese objeto de controversia”. Y por la
ley que ha desenvuelto aquel precepto organizando su pro­
cedimiento, y por reiteradas sentencias de dicho Supremo
Tribunal, sólo es admisible la discusión de lo constitucio­
nal, a aquellos a quienes se hubiese aplicado.
Y se concibe como conclusión adecuada a la naturaleza
propia de esa eminente facultad. Dentro de la doctrina de
los tres Poderes sería anómalo, irregular y peligroso, que
uno de ellos se erigiese en intérprete constante del ­Código
fundamental. Los actos de los otros dos estarían siempre
sujetos a la sentencia oficial u oficiosa del más competente:
podría entonces afirmarse que uno de ellos dominaba a los
demás, los limitaba, los sometía a su discrecional arbitrio.
Y no es eso, no puede ser eso lo que se persigue.
Cada Poder es soberano en el ejercicio de sus faculta­
des, pero la Constitución establece sus limitaciones, fun­
dadas unas en la coordinación de los mismos Poderes,
otras en la existencia y consagración de derechos funda­
discurso del presidente del tribunal supremo...
21
mentales de índole individual. Cuando ese orden consti­
tucional se rompe, y por consecuencia los derechos garan­
tidos por la Constitución se desconocen, infringiendo
agravios a determinada persona, surge el conflicto, en el
que la parte que sufre las consecuencias de la inconstitu­
cionalidad, debe tener en su apoyo el Poder, que, por
ministerio de la Constitución, tiene como función propia,
la solución de las cuestiones jurisdiccionales: el Poder Ju­
dicial. Es pues, lo esencial, que la ley que se somete a la
crítica del más alto Tribunal de Justicia, afecte a determi­
nada persona por consecuencia de la aplicación, por lo
que pudiera sostenerse que en definitiva, el problema de
la constitucionalidad, tal como se reconoce en nuestro Có­
digo fundamental, sólo tiene viabilidad cuando por el
choque que resulta de la aplicación de la ley, se restringe
o modifica de algún modo, un derecho personal com­
prendido en cualquiera de las dos fuentes capitales, la
libertad o la propiedad en sus más amplias y genéricas
acepciones, medidas por el criterio de la igualdad.
No cabe que de oficio, por espontáneo impulso, se de­
clare inconstitucional una ley. El acto legislativo va inves­
tido del sello soberano de los poderes que colaboran en
su preparación y promulgación, y obliga a todos. Los jue­
ces tienen que aplicarlo como ley del país, y sólo de modo
excepcional pueden dejar de cumplirlo, cuando en abier­
ta controversia, se pronuncia su oposición al precepto
constitucional.
No es posible desconocer que, sea facultad meramente
judicial, sea recurso extraordinario que se otorga a las partes
afectadas por la aplicación de la ley, sea, en fin, medio de
defensa jurisdiccional contra los excesos del Poder legislati­
vo, la función concedida al Tribunal Supremo es una prerro­
gativa eminente que responde al principio de que, en la
democracia, la garantía de los derechos indi­viduales, debe
radicar en el Poder Judicial, ­independiente y soberano.
Y por lo mismo que esa atribución es tan excelsa, por­
que por ella el criterio del más alto Tribunal de Justicia
se consagra como el más autorizado, para la recta admi­
nistración o aplicación de la Constitución, no obstante el
deber en que están de respetarla los otros poderes públi­
cos, es necesario que ella se ejerza con la sabiduría, pru­
dencia, perspicacia y sentido práctico que aconseja el
buen gobierno.
22
hernández barreiro
La rigidez del texto constitucional impide el amplio y
necesario desenvolvimiento del poder legislativo, o la
omisión de aquel hace dudosas ciertas aplicaciones que de
sus atribuciones realiza dicho Poder, y el Tribunal Supre­
mo, resolviendo los conflictos que surjan y se planteen
ante su competencia, va formando la doctrina política que
constituye a la postre, el complemento del Código funda­
mental. ¡Cuánto debe a la reiterada labor de su más ele­
vado Tribunal de Justicia, la Constitución de los Estados
Unidos, y cuánto reconocimiento a él tienen que rendir
las principios reguladores de los derechos individuales, en
aquella gran República…!
Por eso, sin proclamar, ni pretender que se proclame la
superioridad del Poder Judicial sobre los otros, su función
en la materia que estudiamos, aunque jurisdiccional por
sus formas y por su naturaleza, es política por sus efectos;
es decir, participa de la función de gobierno. En la gran
lucha entre el individuo y el Estado sobre los derechos de
la personalidad y los atributos del Poder público, entre el
criterio particular y el colectivo, tiene necesariamente que
intervenir dictando sus soluciones el Tribunal Supremo,
porque esas luchas, motivadas muchas veces por razón de
apreciación o de criterio, va a buscar su piedra de toque
en la Constitución, cuyo claro contenido, o natural alcan­
ce, precisa definirse en el adecuado procedimiento, en el
que el juez único es aquel tribunal.
Y al hacerlo, dentro de los límites de su función judi­
cial, coadyuva a la policía del Estado, haciendo respetar
por todos la Constitución, y ofreciendo a los ciudadanos
la confianza en el goce legítimo de sus derechos.
Démonos cuenta, pues, de su alta misión. Pongamos
nuestro esfuerzo, todas nuestras energías y todos nuestros
conocimientos en el cumplimiento de esa atribución cons­
titucional. Afiancemos, cuando proceda, el prestigio, la
autoridad y la independencia de los Poderes públicos en
su obra compleja, dificilísima, de consagrar el derecho
por la ley escrita, y ejecutarlo, normalizando los actos de
la vida social; pero amparemos también al ciudadano en
sus derechos constitucionales, garantizándoles cuando se
desconozcan, alteren o restrinjan, porque no basta que el
precepto esté lapidariamente consignado, sino que es
preciso que su aplicación encuentre la correspondiente
sanción, ya que el derecho es la vida.
Discurso leído
en la solemne apertura de los tribunales
el 1º de septiembre de 1931*
Juan Gutiérrez
y
Quirós
Honorable señor Presidente de la República:
Señores:
En las diversas cuestiones sobre inconstitucionalidad de
las leyes, relacionadas con la potestad judicial, hemos en­
contrado tema para este discurso. Pero su contenido es
tan extenso, que sólo podremos detenernos en aquellas
generalidades que nos parecen de mayor interés.
Aunque hemos de prescindir de la exposición de datos
bibliográficos, queremos recordar que el Doctor Hernán­
dez Barreiro en su discurso de apertura de los tribunales
de mil novecientos diez, disertó con su habitual maestría
sobre el recurso de inconstitucionalidad, examinándolo
principalmente desde un punto de vista histórico; que el
Doctor Betancourt lo ha estudiado profundamente en sus
comentarios a la Ley de treinta y uno de marzo de mil
novecientos tres; y que el Doctor Desvernine lo ha tratado
brillantemente en sus Estudios jurídicos fundamentales,
de modo incidental e ilustrativo, al discurrir sobre la apli­
cación de los principios generales del derecho.
La obligada brevedad de estos discursos, no nos permi­
te ocuparnos en los detalles propios del comentario legal,
ni detenernos en disquisiciones de derecho comparado en
relación con el contenido del tema, así como tampoco
intentar el ordenado estudio de nuestra jurisprudencia.
∗
Publicado como: Gutiérrez y Quirós, Juan, Discurso leído en la solemne aper­
tura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931, Tribunal Supremo, La Habana, Im­
prenta y Papelería de Rambla, Bouza y CA, 1931.
23
24
gutiérrez y quirós
Nosotros nos limitamos a contemplar el recurso de in­
constitucionalidad sencillamente en su aspecto funcional
y lo tratamos de modo sucinto, en relación con el carácter
y alcance que le asigna la Constitución, y con ciertas
orientaciones de la Ley y de la doctrina.
Para explicar algunas ideas de modo inteligible para
todos, habremos de insistir sobre alguno que otro aspecto,
cuya diáfana comprensión si es que a ello podemos llegar,
sería de apreciable conveniencia en el sentido de impedir,
o disipar, posibles errores sobre la forma y esencia de este
recurso que parece ser considerado como cosa abstrusa
para la mayoría.
***
El derecho a discutir en juicio la constitucionalidad de las
leyes, fue acogido con tanto entusiasmo en nuestro foro,
que apenas hay artículo de la Constitución que no haya
sido objeto de análisis por el Tribunal Supremo en la co­
rrespondiente controversia; y parece ya difícil plantear
ninguna cuestión de esta índole, que no tenga preceden­
te doctrinal en nuestras resoluciones.
No siempre se ha escogido esta vía para defender los
preceptos constitucionales y salvar intereses propiamente
reclamables en ese procedimiento, sino que en no pocas
ocasiones se ha utilizado el recurso de inconstitucionali­
dad como un motivo de ensayo, y se ha tomado al Tribu­
nal como si fuera palestra dedicada a lides teóricas de
derecho público.
A pesar de la técnica sutil de estos asuntos, no pocos
elementos sociales ajenos a la disciplina del derecho, han
lucubrado a veces ampliamente sobre el tema de las po­
sibles aplicaciones de este remedio legal; y han tratado
de obtener a su amparo, suponiéndolo de fácil empleo y
de resultado infalible, la solución de arduas dificultades
políticas.
Del entusiasmo de los unos y de los anhelos de los
otros, ha surgido la idea, que parece cristalizada ya en
más de un proyecto de reforma constitucional, de ofrecer
a la demanda de inconstitucionalidad, un radio de acción
más extenso y de dar mayor amplitud a la potestad que
el artículo ochenta y tres de la Constitución confiere al
Tribunal Supremo.
discurso leido en la solemne apertura de...
25
Ceñido éste en su actuación, a la naturaleza y efectos
de la controversia de inconstitucionalidad como contien­
da judicial de carácter privado, ha venido cumpliendo las
disposiciones de la Ley que desenvuelven el precepto del
artículo ochenta y tres de la Constitución, con el resultado
útil que aparece testimoniado en numerosas resoluciones
suyas durante un período de cerca de treinta años.
No sabemos si el tiempo transcurrido permite hacer ya
un serio juicio crítico de aquel precepto constitucional, ni
si se han aplicado o no con acierto las reglas del procedi­
miento que rigen el recurso, pero cabe pensar fundada­
mente que la institución en que nos ocupamos, viene lle­
nando sus fines dentro de los límites que le imponen la
Constitución y la ley; y bajo este régimen de la controver­
sia entre partes el Tribunal ha tenido ocasión de defender
y ha defendido en sus fallos los más importantes derechos
que la Constitución garantiza.
Desde que se promulgó la Ley de treinta y uno de mar­
zo de mil novecientos tres hasta esta fecha, a pesar de la
defectuosa formalización de las demandas y de la equivo­
cada preparación de los recursos, lo que ha ocurrido en
un considerable número de casos, y no obstante además
el rigorismo del Tribunal en materia de formas procesa­
les; han sido declarados con lugar sesenta y cuatro recur­
sos en relación con un total de seiscientos setenta, lo que
da una proporción aproximada del nueve y medio por
ciento de los establecidos en un período de veintiocho
años. Esto permite decir que no parece que el Tribunal
haya estado remiso en el ejercicio de su misión defensiva
de los derechos constitucionales a pesar de hallarse limi­
tado su poder al estrecho círculo de acción que la Ley
ofrece a esta clase de contiendas.
***
La necesidad de la controversia entre partes es la primera
condición que hoy se impone para poder juzgar de la
inconstitucionalidad de las leyes. Una ley inconstitucional
subsiste, se aplica, y tiene un valor igual al de las demás
leyes, aunque modifique, restrinja o adultere los dere­chos
que la Constitución garantiza, mientras no se haya lesio­
nado con ella un interés legítimo y la parte perjudicada
no inicie en tiempo y forma la controversia. No basta que
26
gutiérrez y quirós
la ley se dicte y promulgue; es necesario que se aplique,
que con su aplicación se cause un perjuicio y que el per­
judicado reclame. En estos juicios la justicia se pide, no se
administra de oficio; y la acción pública no existe.
Cuando se dio al Tribunal Supremo la facultad de re­
solver las cuestiones relativas a la inconstitucionalidad de
leyes y decretos, no se apartaron los Constituyentes del
principio de la separación y ponderación de los Poderes.
No se pusieron a establecer la supremacía de uno de ellos
sobre los otros. No impusieron un límite, que no estuvie­
se determinado ya por la Constitución, a las atribuciones
del Congreso y del Ejecutivo. No erigieron al Poder Ju­
dicial en censor de los demás Poderes ni lo enfrentaron
con éstos para poner un obstáculo a sus posibles extrali­
mitaciones ni para corregir por autoridad propia sus
errores. No supusieron en él una autoridad política supe­
rior a la de los otros dos Poderes, cuando le confiaron
dentro de la controversia privada la conservación de la
pureza del régimen constitucional. No le encomendaron
privativamente, en último grado y por sí solo, la salva­
ción de la República en las hondas crisis de la política.
No lo erigieron en árbitro de las diferencias que pudie­
ran surgir entre las aspiraciones del pueblo y la gestión
de los gobiernos… lo que hicieron, por lo que atañe al
punto que nos ocupa, fue aprovechar lógicamente el al­
cance y eficacia de la potestad judicial, comprendiendo
en ella como materia que le es propia, no sólo el conoci­
miento de las infracciones ordinarias de la ley para ga­
rantizar así su cumplimiento, sino además la defensa de
la Constitución contra las violaciones de la misma que
pudieran cometerse por medio de las leyes, pero consi­
deradas éstas no al dictarlas, sino al aplicarlas. Y puede
pensarse que la intervención del Tribunal en los casos de
inconstitucionalidad, no fue concebida como la consecuen­
cia de una facultad extraordinaria, sino como una deriva­
ción propia de la conferida al Poder Judicial en el Título
X de la Constitución, que pone a su cargo el manteni­
miento del derecho.
***
Si el Poder Legislativo tiene por su propia naturaleza la
atribución de estatuir la Ley, cuando lo estima necesario,
discurso leido en la solemne apertura de...
27
el Poder Judicial tiene, por esencia, la facultad también
de restablecer el derecho cuando lo estima violado.
La diferencia entre el ejercicio de estas atribuciones
radica sólo en la circunstancia de que, en principio, el
Congreso no necesita ser requerido para legislar, y el Poder
Judicial no actúa generalmente sino en virtud de una
demanda.
De aquí resulta que bien sea expresa o ya inferida la
autoridad del Poder Judicial para hacer pronunciamien­
tos sobre la constitucionalidad de las leyes, lo sustancial
en esto es que la exteriorización de aquella autoridad,
está condicionada por una controversia previa sobre de­
terminado derecho y que la facultad del Tribunal para
decidir aquella clase de cuestiones se deriva lógicamente
de la naturaleza y del fin de la función que ejerce. Esta
facultad es de imposible discusión entre nosotros, por es­
tar expresamente reconocida en el artículo ochenta y tres
de la Constitución.
En este artículo no se ha hecho más que aplicar, por
derivación, la potestad que constitucionalmente tienen el
Poder Judicial de interpretar las leyes. La declaración de
inconstitucionalidad no produce ni supone la anulación
de la ley; y no se hace tal declaración precisa y únicamen­
te con el fin de que el precepto constitucional se cumpla,
sino en virtud de la necesidad de reparar prácticamente
el daño causado por la violación del mismo. Por lo cual
se mantiene siempre el Tribunal Supremo dentro de los
límites de la atribución de interpretar y juzgar.
Todos los actos de los distintos órganos de gobierno ins­
tituidos en la Constitución, están sujetos a las posibles recti­
ficaciones provenientes del ejercicio de este recurso, a dife­
rencia de lo que ocurre en alguna que otra legislación. Y
pueden por consiguiente ser objeto de reclamación por
esta vía las resoluciones administrativas, ya provengan del
Ejecutivo Nacional, de la Provincia o del Municipio, con
arreglo por supuesto a las disposiciones procesales que ri­
gen el planteamiento del recurso y su sustanciación.
Cuando se trata de disposiciones de carácter general,
el inicio de la controversia depende del momento de la
aplicación de aquéllas, que es cuando puede considerarse
individualizado el daño que se reclama.
En cuanto a las resoluciones de carácter particular, en
ellas por su propia naturaleza viene ya singularizado el
28
gutiérrez y quirós
perjuicio que puedan producir al ejecutarse; y por esto se
ha dicho en relación con la oportunidad en que debe
anunciarse el recurso, que las resoluciones de esta clase, no
se aplican propiamente sino que se ejecutan. Estas resolu­
ciones se anulan o revocan en el fallo como consecuencia
de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley o del
Decreto en ellas aplicado.
Las Reglamentos, los Decretos y las Resoluciones y dis­
posiciones de carácter general, no se anulan en el fallo;
ellos subsisten cuando han sido declarados inconstitucio­
nales en una o dos sentencias solamente, pero pierden
toda su eficacia ����������������������������������������
—���������������������������������������
conforme a la Ley de diecisiete de mar­
zo de mil novecientos veintidós��������������������������
—�������������������������
y dejan de ser obligato­
rios en lo que tienen de inconstitucional, cuando han sido
declarados así en más de dos sentencias, si la autoridad
que los ha dictado no los deroga o modifica dentro del
término legal.
El Tribunal en vez de equiparar los decretos a la ley en
aquellos casos en que ésta es nula con arreglo a la Cons­
titución, ha venido aplicando las disposiciones de la ley
citada por entender que estaba obligado a cumplirlas.
Dentro de este vasto sistema de la defensa constitucio­
nal del derecho, ha de figurar el empleo del recurso de
inconstitucionalidad, como medio de revocar en su caso
las resoluciones dictadas por los organismos judiciales. Se
hace preciso, para la defensa de la constitución, perseguir
las disposiciones inconstitucionales donde quiera que se
apliquen, a fin de anularlas en sus efectos; y por ello nues­
tra ley de inconstitucionalidad autoriza en primer térmi­
no el aprovechamiento de los recursos de casación y ape­
lación para discutir la constitucionalidad de las leyes
aplicadas por los tribunales de justicia. En este campo del
derecho, de igual modo que en el de la Administración
pública, el recurso no puede establecerse directamente
contra la ley aplicada: la acción ha de enderezarse siem­
pre contra la sentencia o resolución que la aplica.
Claro está que cuando se declaran inconstitucionales
las disposiciones aplicadas por los tribunales de justicia,
que cumplen hoy con un deber aplicándolas, no puede
decirse que el Poder Judicial se rectifica a sí mismo, por­
que la única rectificación que puede producirse en cuanto
al punto de la inconstitucionalidad, es la del error del
Poder público que dictó el acto inconstitucional. La recti­
discurso leido en la solemne apertura de...
29
ficación de este error está condicionada en todos los casos
por el evento de que el mismo se exteriorice en una reso­
lución lesiva de un derecho; y el restablecimiento de este
derecho se realiza y se agota en los efectos singulares de
la resolución recurrida, que son los que corresponden al
concepto de la “controversia entre partes”.
Nadie puede en ninguna de estas controversias invocar
el perjuicio de otro, para reclamar por sí; ni asumir la
representación del tercero perjudicado, tratándose —cla­
ro está— de un individuo, de una entidad corporativa o
de la Nación misma, porque de otro modo se daría a la
acción de inconstitucionalidad un alcance público que no
tiene.
Y sólo el perjudicado que es base de la demanda, ha de
derivarse de la aplicación positiva de la ley, sino que es
preciso que tal aplicación tenga efecto en una controver­
sia igualmente real. Es necesario que la ley se aplique en
un procedimiento de adecuada eficiencia jurídica.
Se ve así claramente el propósito constitucional de que
la ley se mantenga intangible aunque sea evidentemente
susceptible de una declaración de inconstitucionalidad, y
de que sean respetados los efectos que como tal debe te­
ner, mientras por virtud de una reclamación originada en
una controversia, no se obtenga la reparación efectiva del
derecho violado. Y, aún después de esto, la ley sigue vi­
gente, por ser indispensable, conforme a los preceptos
que hoy rigen este recurso en nuestro derecho, que ella
no sea atacada en lo que tiene de institucional, sino en lo
que pueda tener de dañoso, y que no se reclame contra
su autoridad, sino contra sus efectos.
No tiene pues nuestro Tribunal Supremo, actualmente,
el poder de resolver si los actos del Congreso o del Presi­
dente son válidos o no, ni mucho menos la facultad de
anularlos, como no la tienen los tribunales americanos,
aunque sea cierto que no aplican la ley inconstitucional. Es
de lamentarse —dice Mr. Charles Warren en su obra “Con­
gress, the Constitution and the Supreme Court”—, que los
tribunales y los escritores hayan usado las frases “invalida­
ción de estatutos” y “anulación de estatutos”, porque estas
expresiones dan una idea equivocada de la actuación de
las Cortes de justicia en los casos de inconstitucionalidad.
Nosotros podemos sin embargo, pronunciar en la sen­
tencia, la nulidad de la ley declarada inconstitucional. El
30
gutiérrez y quirós
Pleno lo ha hecho así ya, por haber entendido que para
ello estaba autorizado por el artículo treinta y siete y la
Transitoria V de la Constitución.
Y no puede tampoco el Poder Judicial declarar de ofi­
cio la inconstitucionalidad de la Ley. Semejante actuación
envolvería el ejercicio de la función política que la Cons­
titución no le confiere. El Tribunal, como ocurre en el
derecho norteamericano, no resuelve “cuestiones”, sino
“casos”. Sus declaraciones de inconstitucionalidad son
propiamente incidentales de la decisión del pleito judicial
o de la controversia administrativa, cuyo fin no está re­
ferido ni a la ley ni a la Constitución, sino al restable­
cimiento del derecho que se discute como violado, en la
controversia.
Los Poderes Legislativo y Ejecutivo tienen la atribución,
no discutida, de dictar leyes y decretos, y los funcionarios
públicos el deber de aplicarlos. El Tribunal Supremo no
actúa, en este recurso, sobre el derecho de los unos ni
sobre el deber de los otros. No contempla la ley sino en
cuanto es aplicada, y no considera esta aplicación sino
en sus consecuencias. La facultad de dictar leyes y decre­
tos y la licitud de la aplicación de los mismos, son inalte­
rables. Lo que no se tolera y lo que se anula, es el acto de
violación de un derecho determinado, originada en un
vicio de inconstitucionalidad.
***
El Tribunal ha hecho una rectificación muy importante,
en el sentido de la mayor amplitud, respecto al modo de
tratar las cuestiones de forma; conducta esta de difícil
adopción por ser contraria a una rigurosa jurisprudencia,
mantenida invariablemente durante muchos años. La
nueva orientación dará origen probablemente a una re­
forma legislativa; pero en la ordenación de esta reforma,
se impone una grande cautela. No son desdeñables las
formas; bien sabido es que desempeñan un papel de
grande importancia en la Administración de justicia; y si
el sistema de que forman parte merece una modificación
considerable, las alteraciones que hayan de hacerse en el
derecho procesal a este respecto, requieren escrupulosa
meditación para que no resulte, como es de temerse que
suceda cada vez que se intenta una alteración en el dere­
discurso leido en la solemne apertura de...
31
cho, que la justicia sufra un daño tal vez mayor que el que
se trata de evitar.
El Tribunal Supremo sin embargo, anticipándose a las
medidas discretas que una sabia legislación pudiera esti­
mar oportunas y útiles, ha iniciado recientemente en esa
materia, como dejamos dicho, una franca rectificación de
criterio, afirmando su voluntad de apartarse del espíritu
rigorista en que venía inspirada de antiguo una respetable
jurisprudencia, para dar paso a la tendencia contraria de
facilitar en lo posible la aplicación de las leyes sustantivas.
El Pleno ha tenido en cuenta la posibilidad de hacer la
distinción entre las formalidades que los preceptos legales
imponen de modo reconocidamente claro, y aquellos
otros requisitos que se exigen por la jurisprudencia como
resultado de la interpretación de la ley.
El Tribunal no ha hecho en suma otra cosa que autori­
zarse a sí propio para independizarse del imperio de su
vieja doctrina y sustituir el sistema de restricción en cuan­
to a las formas procesales, por un criterio más amplio.
***
Las resoluciones que dicta el Tribunal Supremo, según el
artículo veintitrés de la ley de inconstitucionalidad, surten
los mismos efectos que las ejecutorias de dicho Tribunal
en materia civil.
El fallo del recurso cuando es favorable a la demanda,
sólo asegura la resolución del caso. Y como los pronun­
ciamientos del Tribunal no trascienden más que a la cues­
tión concreta que se resuelve y a las partes que intervie­
nen en la controversia, la sentencia de inconstitucionalidad
no podrá impedir el daño que seguramente ha de resultar
de la ulterior aplicación de la ley en casos análogos o
idénticos.
En cuanto a la doctrina legal resultante de la actuación
del Pleno, nos remitimos a las siguientes consideraciones
que hace el Doctor Betancourt a este respecto en su obra
sobre el recurso de inconstitucionalidad: “La doctrina le­
gal, dada su eficacia actual, tiene por objeto fijar o aclarar
el concepto de las leyes o suplir las deficiencias de éstas;
sus declaraciones no son normas, ni preceptos obligato­
rios de carácter general, como el de estas últimas, y, por
tanto, su aplicación exige atender a algo más que a los
32
gutiérrez y quirós
términos en que se haya anunciado; unos de los elemen­
tos que deben tenerse en cuenta para aplicarla, son la
identidad del caso y la ley con la cual concuerde. Por con­
siguiente no es útil alegar una doctrina legal establecida
por el Pleno en materia de inconstitucionalidad, decla­
rando que determinada ley es contraria a la Constitución,
para, por ejemplo oponerse a que esa ley sea aplicada;
porque el mero hecho de que una ley se haya estimado
inconstitucional en un caso determinado —�������������
��������������
que es la ma­
teria única sobre que versa la decisión doctrinal��������
—�������
no im­
plica en todos los casos la ineficacia de dicha ley, puesto
que, por preceptos expresos de nuestro derecho positivo
–Arts. 1º y 5º del Código Civil– las leyes vigentes por su
promulgación, son obligatorias mientras están en vigor, o
sea mientras no se derogan, y sólo pueden estimarse de­
rogadas por otras posteriores. Sería pues, notoriamente
improcedente plantear semejante cuestión fundándola en
la doctrina legal, aun dada la existencia y certeza de la
misma”.
En nuestra opinión, debiera ser norma de doctrina jurí­
dica la de la “inaplicabilidad” de las leyes declaradas in­
constitucionales por el tribunal competente, aunque en el
momento en que se pretenda aplicarlas, semejante decla­
ración no haya sido hecha más que en una sola sentencia.
Toda la doctrina de este recurso está fundada hoy, en­
tre nosotros, en la conciliación de la inconstitucionalidad
de la ley con la “aplicabilidad” de la misma.
Esta es hoy una realidad de indudable acatamiento.
Pero nosotros, amparados por razones que consideramos
lógicas, y pensando en la posibilidad de una buena refor­
ma, afirmamos que aquellos términos son realmente con­
tradictorios. Nos parece que una ley contraria a la Cons­
titución, ha perdido por razón de este mismo hecho su
virtualidad, y no puede responder a su fin.
Esto tendría el valor práctico de un postulado y de ello
se derivarían las consecuencias naturales de lo evidente,
si no fuera por los escrúpulos nacidos de la ortodoxia del
régimen constitucional, en los cuales se entraña el temor
de que la no aplicación de la ley trascienda sucesivamen­
te por una serie de inferencias a la autoridad del Congre­
so que la dictó, y de que resulten alteradas así en cierto
modo, las bases de igualdad y equilibrio de los Poderes
públicos.
discurso leido en la solemne apertura de...
33
Pero dado ya el primer paso al impulso de la necesidad
cada día menos discutida o, por lo menos discutida sin
éxito, de que el límite constitucional de los Poderes se
constituya en una realidad tangible, y que la ponderación
entre la autoridad de la ley y la de la Constitución, sea
encomendada a la potestad judicial; parece conveniente
que las consecuencias del ejercicio de este Poder, sean lle­
vadas a sus extremos últimos, de modo que sin alterar
sustancialmente los principios de nuestro sistema de go­
bierno, podamos contar con un organismo capacitado
para satisfacer, cumplidamente, las exigencias de la Na­
ción en el ejercicio de los derechos que la democracia le
otorga, manteniendo sencillamente la actuación de los Po­
deres dentro de sus límites constitucionales, por medio de
una franca invalidación de las leyes cuando se oponen a
la Constitución, de igual modo que se invalida la resolu­
ción judicial cuando se opone a la ley. No parece que esta
invalidación de la ley inconstitucional, tomada en el senti­
do de su no aplicación, deba trascender más gravemente
a la autoridad del Poder Legislativo que la simple decla­
ración judicial de inconstitucionalidad. Creemos también
que si la ley inconstitucional ha de ser inaplicada, todos
los tribunales, y no privativamente el supremo, debieran
tener la atribución de resolver sobre la constitucionalidad
de la misma al fin útil de su no aplicación; sin perjuicio
del correspondiente recurso, para que sea el Tribunal Su­
premo en Pleno, si se quiere, el que decida en definitiva.
Pero lo que importa en todo esto es que la ley incons­
titucional, por el hecho de serlo pierda su fuerza obliga­
toria, para lo cual basta que se declare inaplicable. Y la
dificultad se resuelve juiciosamente en los párrafos ­segundo
y tercero del inciso quinto del artículo ochenta y tres del
Proyecto de Reformas Constitucionales, pendiente de discu­
sión en el Congreso. Estos párrafos aparecen redactados
en los siguientes términos: “declarada por unanimidad la
inconstitucionalidad de cualquier ley, decreto, ­reglamento,
acuerdo o resolución, no podrán ser aplicados nuevamente
sus preceptos en ninguna forma ni por ningún pretexto”.
“Cuando el fallo no se hubiese acordado por unanimi­
dad, sólo quedarán sin efecto los preceptos de la Ley, de­
creto, reglamento, acuerdo o resolución, si su inconstitu­
cionalidad se declarase por una segunda sentencia, a no
ser que la Ley, decreto, reglamento, acuerdo o resolución
34
gutiérrez y quirós
declarado inconstitucional sea por aplicación del artículo
treinta y siete de la Constitución, en cuyo caso bastará una
sola sentencia”.
En este punto de la Reforma, o sea en lo relativo a la
no aplicación de la ley inconstitucional, nosotros agrega­
ríamos al artículo treinta y siete la Transitoria V de la
Constitución, porque nos parece que ambas disposiciones
están comprendidas a este respecto en una misma razón.
***
El ejercicio de la facultad judicial es ajeno al veto del Eje­
cutivo, en que el presidente actúa como partícipe de la
función legislativa, para lo cual puede él apreciar libre­
mente en todo caso, si las leyes que ha de sancionar son
o no constitucionales; y nadie entre nosotros ha presenta­
do ninguna objeción seria, contra el reconocimiento teó­
rico de esta facultad, porque sin duda, ella no se opone a
la del organismo judicial correspondiente, que no decide
con autoridad propia sino en los casos controvertidos en
juicio. Tal facultad del Ejecutivo se aviene y confunde con
el derecho presidencial de rechazar el proyecto de ley,
cualesquiera que sean los motivos que tenga para ello,
porque éstos no están prefijados en la Constitución.
No podría decirse lo mismo en presencia de las Cons­
tituciones de otros países.
En la de Panamá, por ejemplo, cuando el Poder Ejecu­
tivo —artículo ciento cinco de la Constitución— objeta un
proyecto por inconstitucional y la Asamblea insiste en su
adopción, lo pasa a la Corte Suprema de Justicia para que
dentro de seis días decida sobre su “exequibilidad”. El
fallo afirmativo de la Corte obliga al Poder Ejecutivo a
sancionar y promulgar la ley. Si es negativo archiva el
proyecto. Y la Constitución de Colombia —artículo ciento
cincuenta y uno— contiene una disposición igual.
Este modo de decidir sobre el veto del ejecutivo, cuan­
do la objeción se funda en la inconstitucionalidad de la
ley, trae a la memoria el recuerdo de la proposición –cua­
tro veces rechazada– que Madison y otros Constituyentes
apoyaron en la Convención de Philadelphia, en el sentido
de que la Corte Suprema tuviera, junto con el Presidente de
la República, el poder del veto sobre los proyectos de ley
después de votados por el Congreso. Y es cosa de pregun­
discurso leido en la solemne apertura de...
35
tarse ahora de nuevo, si no es lógico, justo, acertado y
práctico, que de un modo o de otro, quizás por la inter­
vención oportuna de un organismo instituido “ad hoc”, se
impida que llegue a convertirse en ley el acto inconstitu­
cional, o “injusto”, o “imprudente”, o “peligroso”, o “des­
tructivo”, según los términos de James Wilson, que fue
uno de los miembros de la Convención de 1787 que de­
fendió aquella idea; o bien que se obtenga la invalidación
de la ley antes de que se produzca el efecto dañoso del
vicio que adolece.
***
El recurso, como hemos dicho, no se da directamente
contra la ley; ha de tener además una trascendencia prác­
tica, y no puede utilizarse para plantear o mantener cues­
tiones que no hayan de poder resolverse en el fallo con
determinada trascendencia a la resolución recurrida.
El Tribunal, sin embargo, ha declarado por lo menos
en dos casos muy recientes la inconstitucionalidad del
precepto legal discutido, cuando ya habían quedado sin
efecto, o no eran útilmente enmendables, las resoluciones
que determinaron la controversia.
La cuestión que quedaba era teórica; y, no obstante, se
resolvieron los casos en el fondo, de acuerdo con la tesis
propuesta, por haberse dado valor suficiente a ciertas
consideraciones, entre ellas, la de que el recurso se había
planteado bien, que las actuaciones habían sido sustancia­
das hasta el señalamiento de la vista, y que el recurrente
tenía derecho, mientras no desistiera, a que se le ­resolviese
su pleito. En estas condiciones, el fallo parecía ser más bien
el resultado del ejercicio de una acción establecida directa­
mente contra la ley; lo que es abiertamente contrario a la
actual técnica del recurso. Estos casos encierran la demos­
tración de cómo va atenuándose el rigorismo de la doc­
trina, y a veces transformándose.
***
El Tribunal Supremo no ha hecho declaraciones de in­
constitucionalidad sobre la base de derechos constitucio­
nales implícitos o inferidos. Se ha ajustado en sus fallos,
a los preceptos que ha estimado expresos o claros, de la
36
gutiérrez y quirós
Constitución. Y su jurisprudencia rectificadora de los
agravios resultantes de las infracciones de tales preceptos,
acusa invariablemente la inconstitucionalidad manifiesta
de la ley impugnada.
El criterio con que el Tribunal Supremo contempla es­
tos problemas, no supone una limitación de sus facultades
o una dejación ocasional de la tutela de la Constitución.
Respecto a esto último, nos apresuramos a decir que el
término en cierto modo no es propio, como no sea que se
quiera entender por tutela la salvaguardia general del de­
recho que, atribuida a los tribunales de justicia, se hace
prácticamente efectiva cuando se les plantea, por quien
puede legalmente hacerlo, en casos singulares, el hecho
de la transgresión. Si es así, el Poder Judicial defiende el
derecho instituido en la Constitución, de igual modo que
el establecido en las leyes, y no hay que dar hoy por con­
siguiente a la defensa de la Constitución en la controver­
sia, un alcance ni una significación excepcionales. Las
cuestiones de inconstitucionalidad tienen una trascendencia
política de que carecen otras, pero las decisiones del Tri­
bunal sobre la violación del derecho en todos los casos
que se le someten, alcanzan un valor jurídico igual.
La limitación que se supone derivada de aquel criterio
de evidencia, no es más que el resultado de una falaz
aprensión. Porque para decidir si la violación del precep­
to constitucional es evidente o no, el juicio del Tribunal
no depende de la letra de un texto, sino del examen que
haga del contenido de la controversia con todas sus rela­
ciones, al fin de la misma. La conducta del Tribunal en
la aplicación del derecho, no puede pues tener, ni de
hecho tiene, normas fijas ni criterios invariables. Si cono­
ciendo ya del caso constitucional no reconoce barreras el
Tribunal en el proceso de formación de su juicio para
llegar a un fallo concordante cualquiera que sea el senti­
do en que éste se produzca, no parece que hay funda­
mento para suponer la existencia de limitación alguna
impuesta a sí misma por la autoridad judicial. En defini­
tiva el Tribunal Supremo en estas controversias, como el
juez en todas las situaciones de su cargo, tiende a encon­
trar lo verdadero y lo justo, aunque no podrá apartarse
nunca, lícitamente, de la norma de derecho que la ley le
traza, entendida por él con los elementos de convicción
que tenga a su alcance.
discurso leido en la solemne apertura de...
37
Con esto no se dice nada extraordinario. La evidencia
la encuentra el Tribunal en la luz que le ofrece su propia
apreciación, que es donde se resumen los resultados del
estudio de la cuestión controvertida. No se situaría el Po­
der Judicial para el ejercicio de aquella potestad sobre un
terreno firme de ponderación política, si no se presumie­
se que las normas de la ley no se dictan, si antes no han
sido confrontadas con la Constitución por el legislador. El
error en que haya incurrido el Poder Legislativo al formar
juicio respecto a la exacta correspondencia entre la regla
jurídica y las bases constitucionales, puede ser rectificado
por el Poder Judicial, pero para que la rectificación sea
prudente y acertada, es preciso que el error que se pre­
tende enmendar, sea manifiesto. Se entiende que no lo es
cuando se le considera discutible y por consiguiente dudo­
so. El Tribunal entonces al abstenerse de declarar la in­
constitucionalidad, no hace más que decidirse por la esta­
bilidad de un estado preexistente de derecho, sin que esto
signifique precisamente, como no sea en apariencia, que
deja el “margen de la duda” a favor de la potestad legisla­
tiva del Congreso.
Y no es extraño que parezca así. El Congreso es el Po­
der que tiene las atribuciones más similares a las de la
Asamblea Constituyente que estableció las bases funda­
mentales del Estado. Es el Poder que ha recibido directa­
mente de la Constitución la facultad de sentar las reglas
que deben servir de pauta a la vida legal del país. A este
Poder, dentro de su medio de acción, así como al Judicial
dentro del suyo, hay que suponerlo dotado de las cualida­
des necesarias para desempeñar con el mayor grado de
acierto su cometido. Es el legislador el que crea la norma,
y en él se supone originariamente el deber de ajustar la
Ley a la Constitución.
Si se dice que la inconstitucionalidad de una ley debe
ser manifiesta para que pueda ser judicialmente declara­
da, no deberá entenderse necesario que el texto de la
Constitución sea evidente para todos, sino que la incons­
titucionalidad ha de presentarse claramente a la concien­
cia del juez, como el resultado del examen que éste haga
del caso que ha de resolver; con lo cual no observará una
conducta extraordinaria, porque ningún tribunal declara
con lugar una demanda cualquiera, si antes no puede di­
sipar las dudas que tiene respecto al derecho reclamado.
38
gutiérrez y quirós
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos del Norte ha
establecido el criterio, reiterado, de que no puede declarar­
se “inválido” un acto del Congreso a menos que su ilegiti­
midad “sea clara”, sin que dé lugar a ninguna duda razona­
ble. Hay una presunción a favor de la validez de la ley.
En mil novecientos veintitrés en el caso de Adkins V.
Children’s Hospital, el Tribunal Supremo americano dijo
lo siguiente: “Esta Corte, en una serie no interrumpida de
decisiones, desde el Presidente Marshall hasta nuestros
días, ha mantenido invariablemente la regla de que toda
posible presunción está a favor de la validez de un acto
del Congreso hasta que tal presunción sea desvanecida
más allá de la duda racional”.
Y ya en mil ochocientos setenta y uno, en el caso de
Knox V. Lee había dicho la propia Corte que “un ­decoroso
respeto hacia una rama coordinada del Gobierno, ­demanda
que el Poder Judicial presuma, hasta que lo contrario sea
demostrado claramente, que el Congreso no se ha exce­
dido en sus poderes”.
***
No parece que pueda hoy razonablemente discutirse la
conveniencia máxima de que en nombre de la Constitu­
ción sean o puedan ser amparados prácticamente todos
los derechos constitucionales por encima del ejercicio de
todos los Poderes públicos cuyas facultades estén limita­
das por la propia Constitución. Lo que sí se ha discutido,
y se discute aún, es si la facultad de amparar aquellos
derechos, debe ser encomendada exclusivamente al Poder
Judicial. Semejante discusión en el derecho vernáculo,
implica necesariamente la del artículo ochenta y tres de
la Constitución, que confiere aquella potestad, expresa y
exclusivamente al Tribunal Supremo de Justicia.
Pero como en el desarrollo de unas mismas institucio­
nes en su paso por países distintos, suelen repetirse sus­
tancialmente los mismos fenómenos; posiblemente se
producirá entre nosotros en fecha más o menos próxima,
una oposición más o menos seria al ejercicio de la atribu­
ción del Poder Judicial relativa a la declaración de incons­
titucionalidad de las leyes, como ha ocurrido en los Esta­
dos Unidos, aunque sin indicios de éxito hasta ahora, en
el sentido de la restricción de aquella facultad.
discurso leido en la solemne apertura de...
39
Esto dependerá en Cuba de la conducta del Tribunal
en el desempeño de aquel deber, según que con la deci­
sión de los problemas que se le planteen, restrinja o am­
plíe dentro de la labor interpretativa propia de todos los
tribunales, el sentido y alcance del correspondiente artícu­
lo de la Constitución y de la ley que lo desenvuelve.
La ley que rige esta materia ha extendido y encauzado
la atribución judicial sin exageradas limitaciones; y si­
guiendo en esto el índice histórico del precepto de la
Constitución, no se ha apartado del criterio jurídico que
prevaleció sobre el político en la Convención Constituyen­
te de mil novecientos uno y que cristalizó en el artículo
ochenta y tres de la Constitución, cuidando de que la fa­
cultad no hubiera de ejercerse sino en los casos de con­
troversia entre partes. El Tribunal desde el inicio de su
labor en esta clase de contiendas se ha trazado, siguiendo
las orientaciones de la ley, una norma de prudencia, que
ha seguido invariablemente a través de sus tres décadas
de existencia, pudiendo sintetizarse a este respecto su
conducta hasta el presente, en la negativa a enfrentarse
con el Poder Legislativo dentro del círculo del ejercicio
directo de la acción pública; en el empeño consiguiente
de no tratar las cuestiones de constitucionalidad sino en
el campo jurídico de la contienda entre partes, y en la
exigencia del cumplimiento de los preceptos procesales,
como antecedente obligado para resolverlas.
El hecho de que la autoridad judicial actúe ­directamente
sobre la ley para juzgar de su constitucionalidad, sugiere
de primera impresión al ánimo distraído, dos ideas apa­
rentemente lógicas como fundamentalmente falsas. Por la
una, se insinúa que el ejercicio de aquella autoridad, en­
vuelve la supremacía del Poder Judicial sobre los otros dos
Poderes; y por la otra se sugiere el supuesto de que el Poder
Legislativo debe considerarse suficientemente capacitado
para juzgar por sí mismo de la constitucionalidad de sus
propios actos.
Respecto a lo primero, ya hemos dicho que el Poder
Judicial en el ejercicio de aquella función, no alcanza a
restringir la facultad legislativa del Congreso, y que de
ningún modo la invalida; que la ley, aun después de decla­
rada inconstitucional, queda vigente, y que en tales con­
diciones, cuando el Tribunal decide sobre la constitucio­
nalidad de las leyes, no ejerce una facultad distinta a la
40
gutiérrez y quirós
general y propia que constitucionalmente tiene de inter­
pretarlas y aplicarlas.
Y en cuanto a lo segundo, hemos indicado también que
el Congreso legisla con facultades limitadas; que no dicta
leyes sino con la obligación de ajustarse en ellas a los
preceptos constitucionales; y que no parece por tanto que
el Poder Legislativo deba apreciar libremente y por sí mis­
mo, la normalidad de su actuación, cuando se trate de
saber precisamente, si ha cumplido o no con los deberes
que la Constitución le impone.
En los Estados Unidos del Norte, la discusión de estas
dos cuestiones ha podido tener una trascendencia útil
mayor que la que pudiera darse hoy día entre nosotros,
por no haber en la Constitución americana un precepto
expreso que las resuelva. Pero como nuestra Constitución
confiere expresamente al Poder Judicial la facultad de de­
cidir sobre la constitucionalidad de las leyes, el debate
que se entablase sobre estos dos extremos no tendría otro
fin que el de asegurar la perdurabilidad del precepto de
la Constitución, asumiendo que es bueno porque se funda
en sólidas bases de derecho. Y para concluir nuestra ar­
gumentación a este respecto, no encontramos nada más
propio que recordar los siguientes razonamientos de
Alexander Hamilton: “Si se dijera —�������������������
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arguye�������������
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que las Cá­
maras legislativas son los jueces constitucionales del ejer­
cicio de su propio Poder, y que la interpretación que le
merecen sus propios actos es decisiva y concluyente, po­
dría contestarse que esta afirmación no responde a una
presunción natural, porque no puede inferirse de un pre­
cepto constitucional expreso. No es de suponer, por otra
parte, que la Constitución se haya propuesto autorizar a
los representantes del pueblo para sustituir la voluntad de
sus comitentes por la suya propia. Es mucho más racional
suponer que los tribunales han sido instituidos como en­
tidades intermedias entre el pueblo y la legislatura, a fin
de que puedan, entre otras cosas, mantener al Poder Le­
gislativo dentro de los límites asignados a su autoridad.
La interpretación de las leyes constituye la facultad propia
y peculiar de los tribunales de justicia. Una Constitución
es realmente una ley fundamental y debe ser considerada
así por los jueces. A éstos debe corresponder por consi­
guiente su interpretación, así como fijar la inteligencia de
cualquier acto particular del Congreso. Si hay una dife­
discurso leido en la solemne apertura de...
41
rencia entre las dos leyes, debe adoptarse la que tiene
mayor validez y más grande fuerza obligatoria. En otras
palabras, la Constitución debe ser preferida a la Ley, y la
opinión del pueblo a la de sus mandatarios”.
“Esta conclusión no envuelve de ningún modo la idea
de una superioridad del Poder Judicial sobre el Legislati­
vo. Ella supone solamente que el poder del pueblo es
superior a ambos, y que cuando la voluntad de la legisla­
tura, declarada en sus leyes, se opone a la del pueblo,
declarada en la Constitución, la actuación del Juez no
debe ser dirigida por aquéllas sino por ésta. El juez debe
regular sus decisiones de acuerdo con la ley fundamental,
no con la que no lo sea”. Y agrega: “Los beneficios de la
integridad y moderación de la judicatura, se han dejado
sentir ya en más de un Estado, y tal vez se hayan des­
vanecido a su influjo siniestras esperanzas; pero aquella
conducta reclama la estimación y el aplauso de los culti­
vadores del desinterés y de la virtud. Los hombres de con­
sideración de todas las clases, deben estimular la voluntad
en el sentido de fortalecer o de crear la firmeza de los
tribunales, porque ningún hombre puede estar seguro de
que no será víctima mañana, del mismo espíritu de injus­
ticia que haya podido servirle para su triunfo de hoy. Cada
cual debe darse cuenta de que semejante espíritu tiende a
minar las cimientos de la confianza pública y privada y
a sustituirlos por el descreimiento y la desilusión”.
Este espíritu de injusticia, decimos nosotros, que tiende
a imperar a través de los tribunales, suele volverse des­
pués —acrecida su virulencia— contra la actuación de los
tribunales mismos, tanto cuando se trata de los derechos
más frecuentemente reclamados en las situaciones ordina­
rias, que cuando es otra la naturaleza de los derechos dis­
cutidos, o distinto el ambiente en que las cuestiones se
debaten. En los primeros casos cada parte en el pleito no
tiene en mente otra cosa que su derecho privado, y no le
interesa por tanto en la exposición de sus razonamientos
y en el fallo a que aspira, más que el punto de vista que
corresponde a su interés particular. En los segundos, sue­
le establecerse una relación más directa y efectiva entre la
defensa del derecho propio y el interés de la comunidad
política; y colocado entonces el litigante en un plano que
él cree que debe ser más alto y más amplio que el campo
normal de aquellas controversias ordinarias que se desen­
42
gutiérrez y quirós
vuelven al amparo del sosiego público, tiende a traer a los
tribunales al terreno mismo en que él se coloca, en la
inteligencia de que es justificable que los jueces se desvíen
de la línea de conducta que les exige el ordenamiento de
la justicia que les está confiado.
De cualquiera de estos dos campos y por motivos dis­
tintos, surge el fenómeno universalmente conocido del
ataque a los tribunales. Los jueces consideran útil la críti­
ca seria que se hace de sus actos, y no es para ellos cosa
extraordinaria la detracción. Ellos saben que todo su tra­
bajo se realiza entre partes que ganan y partes que pier­
den; y no buscan la satisfacción que nace del acierto de
sus decisiones, en los elogios de los unos, ni les sorprende
la censura de los otros, porque no ignoran que ambas
cosas vienen a ser como el ambiente obligado del campo
de la discordia en que se desenvuelve su ministerio.
En la misma Corte Suprema de los Estados Unidos,
uno de los tribunales más prestigiosos y respetados del
mundo, han ocurrido numerosos casos en que ha sido
atacado el Tribunal por razones opuestas. En mil ocho­
cientos diecinueve los demócratas combatieron la deci­
sión del Presidente Marshall a favor del Banco de los Es­
tados Unidos en el caso MacCullock V. Maryland diciendo
de ella que había sido dictada intencionalmente para “po­
ner a salvo” un monopolio; y dentro de los cinco años
siguientes, estos mismos demócratas elogiaron la opinión
de Marshall en el caso de Gibbons V. Ogden “por haber
puesto fin” a un monopolio “más monstruoso”.
Desde mil ochocientos treinta y hasta mil ochocientos
treinta y tres, la Corte fue censurada por el Presidente Jac­
kson porque en su opinión se había entregado en los “Flo­
rida Land Claim Cases” a los “banqueros extranjeros y a los
especuladores de tierras”; y cuatro años más tarde, en mil
ochocientos treinta y siete, después de resuelto el caso del
Charle River Bridge, la Corte fue atacada nuevamente por
uno de los partidos políticos denunciándola como “destruc­
tora de la propiedad”. Para el Chancellor James Kent la
decisión era “ofensiva al sentido moral de la comunidad y
destruía la estabilidad de los contratos”. “He perdido —de­
cía— la confianza y mis esperanzas en la protección consti­
tucional del Tribunal Supremo”. Y según una importante
Revista Whig, la decisión merecía “la más severa repulsa de
la justicia herida y del patriotismo indignado”.
discurso leido en la solemne apertura de...
43
Once años más tarde, en mil ochocientos cuarenta y
ocho, cuando se resolvió el caso del West River Brige Co.
V. Dix, el “Boston Post” elogió a la Corte por haber dado
“un gran golpe al monopolio” y “por haber sostenido
triunfalmente la doctrina republicana de que una Cor­
poración no tiene más derechos que los que puede tener
un individuo”. Pero pocos años más tarde, en mil ocho­
cientos cincuenta y cuatro, la misma Corte fue atacada
con el grito contrario de que estaba entregada a las Cor­
poraciones, cuando por su decisión en los “Bank Tax
Emption Cases” invalidó un estatuto de Ohio. “Una deci­
sión ultrajante”, dijo un importante periódico. “La razón
serena puede empezar a maravillarse, de cómo es posible
que esta injusticia pueda ser impuesta a una Comunidad
regida por una forma democrática de Gobierno”. En mil
ochocientos setenta y tres, después de los Salughterhouse
Cases, la Corte fue acusada de conservadora y favorable
al monopolio. A pesar de esto, cuatro años más tarde,
después de los “Granger Law decisiones” fue atacada
igualmente como demasiado radical y “anticorporativa”.
En mil ochocientos ocho fue acusada de favorecer el ca­
pitalismo. Y los casos que dieron lugar a este ataque, fue­
ron decididos por una Corte compuesta por los mismos
jueces que decidieran el “Northen Securities Company
Case” en mil novecientos cuatro, en que una gran Com­
pañía capitalista fue disuelta.
En mil novecientos veintitrés, la Clase obrera atacó al Tri­
bunal Supremo por haber invalidado el estatuto que permi­
tía al Distrito de Columbia fijar salarios; y en el mismo año
la propia entidad elogió a la propia Corte por una decisión
igual relativa al “Labor Court Act of Kansas”, que permitía
también fijar salarios y establecer el arbitraje obligatorio.
Así aparece que aquellos que han elogiado al Tribunal
por la decisión de hoy, han sido a menudo las mismas
personas que lo han atacado por la decisión de ayer. Y
para el autor —de quien tomamos estos datos—, esta es
la mejor prueba de la independencia de la judicatura
americana.
Cuando algún hombre ilustre escriba la historia de
nuestros tribunales desde los altos puntos de vista que el
tema demanda, se sabrá si en relación a este primer tercio
de siglo de nuestra vida judiciaria, puede o no decirse lo
mismo de la judicatura cubana.
44
gutiérrez y quirós
***
Los cubanos eximios que idearon la Constitución de mil
novecientos uno, no pudieron ocultar al redactarla, la pre­
ocupación previsora de una posible discordancia entre la
excelsitud de las instituciones que creaban y la indispensa­
ble falibilidad de los hombres que habían de servirlas,
aunque los supusieron provistos de las dotes necesarias
para dirigir el funcionamiento de los grandes organismos
públicos, o por lo menos con la voluntad de desenvolver­
los y mejorarlos en lo posible para que respondieran prác­
ticamente al fin de su creación.
Sabían que realizaban una obra ingente de trascenden­
cia suprema, que le daba al Estado por fuente y base
permanentes, la soberanía del pueblo, y trataron de dejar
infundida en el alma de la Nación, la idea de la demo­
cracia, haciendo descansar sobre ella todo el mecanismo
de la vida pública, con el brillante cortejo de los más
grandes principios morales y políticos que ha conocido
la humanidad.
Es natural por consiguiente que en el empeño obligado
de intentar reducir en lo posible la inmensa distancia que
media entre la grandeza de tales ideas y la insuficiencia
humana, pensaran en la necesidad de resguardar los de­
rechos que sirvieron de pauta a la Constitución, y exten­
dieran su pensamiento a la idea de la posibilidad de que
tales derechos fueran violados por los mismos organismos
públicos llamados a defenderlos. Y obligados a elegir uno
de los tres Poderes como agente rectificador, hubieron de
pensar en que aquel más cercano por esencia y definición
al ministerio de la justicia, en aquel que tiene la enco­
mienda pública de tomarla por pauta para distribuir el
derecho.
El radio de las facultades en esta labor rectificadora,
había de corresponderse en su extensión, a la magnitud
del fin que se perseguía; y consiguientemente en el artí­
culo ochenta y tres de nuestra Ley fundamental se consig­
nó de modo expreso, que el Tribunal Supremo tiene la
atribución de decidir sobre la constitucionalidad de las
leyes cuando ello sea objeto de controversia entre partes.
Es claro que de esta suerte se le confió al Poder Judicial
la defensa suprema, en la controversia, de los derechos
constitucionales relacionados con la ley y que ésta ha de
discurso leido en la solemne apertura de...
45
subordinarse a la suprema potestad del pueblo, cristaliza­
da en los preceptos de la Constitución.
De aquí que toda norma de apariencia jurídica que vio­
le la voluntad del pueblo evidenciada en un precepto de
la Constitución, esté sometida, en la esfera de la contien­
da privada, a las decisiones de la autoridad judicial. La
violación de los preceptos constitucionales, cae pues siem­
pre bajo la jurisdicción del Tribunal Supremo, ya proven­
ga la transgresión de un Poder permanente como el Con­
greso, o de un poder transitorio como la Convención
Constituyente. Por eso pudo decir el Tribunal Supremo
en la sentencia de treinta de junio de este año, que el
pleno puede en la controversia que se le someta con arre­
glo a la ley, declarar la inconstitucionalidad extrínseca de
cualquier acuerdo de la Convención Constituyente, aun­
que se entienda que este acuerdo está definitivamente
incorporado a la Constitución y forma parte de de ella,
porque el citado artículo ochenta y tres “evidencia el pro­
pósito de mantener eficazmente por medio del derecho,
los principios en que descansa la Constitución; y la invio­
labilidad de ésta, reconocida en ese precepto, como un
obstáculo al exceso posible de los Poderes, constituye tam­
bién una barrera, en relación con el artículo ciento quince
de la Carta fundamental, a las posibles extralimitaciones
de toda Convención Constituyente, convocada como la de
mil novecientos veintiocho con el encargo de ajustarse es­
trictamente en sus acuerdos a los términos precisos del
“referendum”.
Estas violaciones de la Constitución efectuadas por una
Convención Constituyente que el Tribunal Supremo pue­
de remediar en la contienda judicial, son aquellas que con­
sisten en un vicio extrínseco del acuerdo plebiscitario, o
sea cuando la Convención infringe la regla establecida en
el artículo ciento quince de la Constitución. En la exigen­
cia de aquel precepto constitucional respecto al modo
como ha de hacerse la reforma, va entrañada la voluntad
suprema del pueblo y a ella ha de ceñirse la Convención.
Las violaciones intrínsecas, por lo contrario, no pueden
ser objeto del recurso de inconstitucionalidad, porque, o
el acuerdo contentivo de la reforma, constitucionalmente
adoptado, ha de prevalecer como reforma indiscutible
por ser posterior a la disposición constitucional con la que
se dice estar en pugna; o la reforma constitucional trae al
46
gutiérrez y quirós
cuerpo de la Constitución una antinomia, y entonces el
problema que se presenta no es de inconstitucionalidad,
sino de simple inteligencia de la ley, que los tribunales
están llamados a resolver por interpretación, como se re­
suelven todas las antonomias.
***
Se sabe que la idea del predominio de la Constitución
sobre la ley y la doctrina del “control judicial” se habían
exteriorizado ya, desde el siglo XVIII en los Estados Uni­
dos de Norte América; ya que tales ideas fueron sosteni­
das y ampliadas por miembros eminentes de la Conven­
ción de Filadelfia de 1787, que hubieron de dar a conocer
públicamente la interpretación de su propia obra; que, en
los Estados de la Unión, las Cortes de Justicia, pueden
conocer de la controversia sobre la constitucionalidad de
los estatutos; que la Corte Suprema puede declarar tam­
bién inconstitucionales en el procedimiento correspon­
diente las leyes de los Estados cuando se oponen a la
Constitución federal; y que la facultad de la judicatura
nacional de declarar la inconstitucionalidad de los actos
del Congreso, la que ya (en el caso de Hayburn, 1792)
había sido reconocida por los jueces federales de Circuito
negando validez a una ley, fue en 1803 francamente con­
firmada en una declaración de inconstitucionalidad (Mar­
bury v. Madison) hecha por primera vez en nombre de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, en la famosa po­
nencia de Marshall: “Al Poder Judicial corresponde seña­
ladamente, dice, y es deber suyo, decidir en cada caso,
cuál es, entre leyes opuestas, la que debe predominar
(what the law is)”. “Aquellos que aplican la ley, deben ne­
cesariamente desenvolverla e interpretarla. Si se da el
conflicto entre dos leyes, los tribunales están llamados a
resolverlo; si una ley se opone a la Constitución y ambas
(la Constitución y la ley) son invocadas en el caso, los
tribunales han de decidir cuál de ellas debe prevalecer, si
es la ley a despecho de la Constitución, o si es la Consti­
tución con independencia de la ley. Esto viene impuesto
a los tribunales por virtud de la esencia íntima del deber
judicial. Si ellos por consiguiente, han de tener en cuenta
la Constitución y si ésta tiene una autoridad superior a la
de cualquier acto ordinario de la Legislatura, aquélla es,
discurso leido en la solemne apertura de...
47
y no éste, la norma que debe regir el caso en que se dis­
cute su aplicación…”. “La particular fraseología de la
Constitución de los Estados Unidos confirma y robustece
el principio que se supone esencial en todas las Constitu­
ciones escritas, de que la Ley que les es contraria, carece
de eficacia; y que los tribunales, así como los otros Pode­
res, están limitados por la Constitución…”.
Esta idea de un Poder independiente, encargado de
decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, fue acogi­
da más tarde en sus respectivas Constituciones por los
pueblos hispanoamericanos, en su mayor número. Y el
prestigio de este resorte jurídico que puede servir de fre­
no a la actuación torcida de los Poderes, se ha extendido
por otros Continentes, algunos de cuyos pueblos, como
Australia, Austria, Irlanda, Checoeslovaquia, Rumanía…,
han adoptado el recurso de inconstitucionalidad, si bien
tanto ellos como los de América, han establecido este de­
recho en forma y con alcance distintos.
Pero el poder de penetración y evolución del derecho,
evidenciado en la tendencia del recurso de inconstitucio­
nalidad hacia la universalización del mismo, ha venido
desenvolviéndose en nuevas modalidades que acusan la
propensión a desviar el criterio netamente jurídico que
adoptó la Constitución de Filadelfia de mil setecientos
ochenta y siete, hacia un criterio político que ha sido re­
chazado abiertamente en nuestra Constitución y recia­
mente combatido en el derecho americano.
En Colombia, por ejemplo, se confió a la Corte Supre­
ma por la reforma de mil novecientos diez entre otras
facultades, la decidir sobre la “exequibilidad” de las leyes
acusadas ante ella por cualquier ciudadano como inconsti­
tucionales. Y por el propio Acto Legislativo que operó la re­
forma, después de declararse que “A la Corte Suprema de
Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Consti­
tución”, se dispuso que “En todo caso de ­incompatibilidad
entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia
las disposiciones constitucionales”.
En Austria se ha creado un Tribunal de Justicia consti­
tucional, que tiene entre otras atribuciones, la de decidir
sobre la constitucionalidad de las leyes y puede hacerlo en
virtud de requerimiento del Gobierno federal o de las
Provincias, según el caso; y aún de oficio, cuando una ley
sirva de base a sus propias decisiones.
48
gutiérrez y quirós
En el artículo segundo de la Ley de veintinueve de fe­
brero de mil novecientos veinte, preliminar de la Consti­
tución de Checoeslovaquia, se establece también con el
mismo fin de un Tribunal Constitucional encargado de
examinar las leyes en relación con las disposiciones del
artículo primero, en el cual se estatuye “que son y quedan
derogadas todas las leyes contrarias a la Constitución o a
las que la modifiquen y completen”...
Y en el proyecto de reformas de nuestra Constitución,
pendiente de debate —�������������������������������
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para no referirnos innecesaria­
mente, dado nuestro objeto, a otros proyectos de igual
clase������������������������������������������������������
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se confiere al Tribunal Supremo de Justicia la atri­
bución de decidir sobre “la constitucionalidad de las le­
yes, decretos, reglamentos, acuerdos y resoluciones en
recurso de inconstitucionalidad, a petición de parte afec­
tada, o a solicitud suscrita por no menos de quinientos
ciudadanos en el pleno goce de sus derechos civiles y po­
líticos”, con las demás disposiciones a que ya hemos he­
cho referencia.
***
Nuestro Tribunal ha declarado en la citada sentencia de
treinta de junio último, que corresponde a sus facultades
constitucionales decidir las controversias de esta clase
que se planteen con motivo de la inconstitucionalidad
por vicio extrínseco de los acuerdos de una Convención
Constituyente convocada conforme al artículo ciento
quince de la Constitución. Y si se estableciera definitiva­
mente que puede reclamarse contra la inconstitucionali­
dad de las leyes por medio del ejercicio de la acción pú­
blica, quedarían así resueltas dos importantes cuestiones,
las relativas a la naturaleza de la acción de inconstitucio­
nalidad y a la potestad del Tribunal Supremo para defen­
der la Constitución no sólo contra los excesos del Poder
público, sino contra la extralimitación de índole extrín­
seca en que pueda incurrir una Convención Constituyen­
te por incumplimiento de la regla estricta del artículo
ciento quince que la obliga a ceñirse a los puntos de la
reforma, fijados ad referéndum por el Congreso para ser
aprobados o rechazados.
La democracia cubana contaría entonces a los fines de
la defensa del derecho contra el Poder, con un recurso
discurso leido en la solemne apertura de...
49
más amplio que, establecido y resuelto en el más alto pla­
no de la judicatura, podría servir oportunamente para
resolver a veces algunas dificultades nacionales.
El porvenir nos dirá si el régimen del derecho ha de
ser eficaz, para eliminar en el proceso de las enconadas
políticas, el viejo recurso de la violencia.
***
No basta sin embargo, la institución de un medio legal
idóneo para restablecer públicamente el derecho, ni es su­
ficiente tampoco la facilidad técnica de perseguir el fin
que se pretende asegurar con semejante recurso, sino que
para ello se necesita además el propósito recto, la idea
clara de la justicia, y el conocimiento del carácter de la
función de los tribunales, así como la ponderada com­
prensión de los límites que todo derecho tiene. Sólo de
este modo podrá el pueblo utilizar con provecho las armas
jurídicas de que el mismo se ha dotado para defenderse.
Esto no se consigue sino por una constante y elaborada
educación cívica que el pueblo tiene derecho a recibir de
los hombres dirigentes de la cosa pública, y de los próce­
res de la nación, en la esfera o medida que a unos y a
otros corresponde, según la disciplina y los recursos con
que cuente cada cual para prestar ese servicio eminente.
Un pueblo como éste que ha conquistado su indepen­
dencia por medio del ejercicio intenso de las virtudes más
altas que puede cultivar el hombre, que sabe hacer sacri­
ficios enormes para conservar sus libertades y mantener
intacta su soberanía; que ha tomado como estímulo los
más grandes progresos de la civilización actual, y que ha
vuelto los ojos más de una vez a los tribunales buscando
remedio en la justicia para los más grandes agravios polí­
ticos, bien merece que sus hombres representativos se esfuer­
cen sistemáticamente por disipar sus aberraciones, por
aclarar y desenvolver su noción del derecho y por prepa­
rarlo para contrarrestar las ideas egoístas que puedan nu­
blarle la inteligencia con el error o envenenarle el alma
con el odio. Así podrá ver nuestro pueblo claramente la
verdad y apreciar libremente los motivos de conveniencia
general, en todas aquellas situaciones, no infrecuentes, en
que corre el peligro de sentirse deslumbrado, y de extra­
viarse, con las promesas mentidas, con las enseñanzas fal­
50
gutiérrez y quirós
sas, con los halagos engañosos, con la falaz invocación de
los principios más queridos por él… Es necesario que los
hombre justos, que los hombres grandes de Cuba, que no
sienten cohibido su intelecto ni coartada su actividad cívi­
ca por prejuicios, tendencias o compromisos de partido,
impidan que se interrumpa el movimiento ascendente de
esta sociedad.
Como las leyes no pueden seguir otro curso que el que
les impone la justicia, ni los jueces otra conducta que la
de la recta aplicación de las leyes, conviene tener presen­
te que si estas dos grandes normas se tuercen, la causa de
la desviación estará seguramente en los hombres. La pre­
vención y el remedio de este desquiciamiento se encuen­
tran en la preparación para la vida jurídica de los que han
de ser sujeto de los beneficios que el derecho encierra. No
hay esperanza de que sea reconocida la prudencia en las
leyes si no existe una virtud igual en los que han de cum­
plirlas; no hay modo de proclamar como cosa cierta el
espíritu de la justicia en los tribunales, si no se correspon­
de con un sentimiento análogo en los que han de acatar
sus fallos y no hay posibilidad de que tal correspondencia
entre el legislador y el ciudadano, entre el juez y el enjui­
ciado, sea efectiva, y tienda como tal al bien común, si no
creamos o adoptamos los medios de que se eleve el nivel
cívico y ético de la colectividad, porque sin estos funda­
mentos es absolutamente imposible la vida ennoblecedora
y útil del derecho.
***
La poderosa agencia democrática, que el recurso de in­
constitucionalidad representa, ha sido organizada, dentro
del ya viejo y amplio proceso de la racionalización del
Poder, para remediar en cierta medida los efectos de la
inconstitucionalidad de las leyes. En el amplio marco del
derecho constitucional y de la legislación, donde apare­
cen recogidos los más grandes adelantos de la época, fi­
gura el recurso de inconstitucionalidad con relieve ex­
traordinario, y cuenta en su favor con un marcado
empeño universal de arraigo y perfeccionamiento.
Pero el recurso de inconstitucionalidad que pudiera ser
útil para prevenir a veces o disipar, hondas perturbacio­
nes sociales, no está instituido para respaldar la conducta
discurso leido en la solemne apertura de...
51
de los Poderes públicos, ni para obsequiar las ansias po­
pulares; y su misión jurídica, relacionada en ocasiones con
los supremos intereses de la República, está circunscrita
hoy a la interpretación en cada caso de los preceptos
constitucionales, confrontados con las leyes en litigio,
dentro de las normas que regulan la aplicación del dere­
cho y sus principios.
A través de este recurso, puede ser contemplado nues­
tro derecho en cima más alta, y en su sede suprema.
De allí, y del recinto de los demás tribunales de la Na­
ción, esperan día por día su tanto de bien jurídico en las
contiendas judiciales, los menesterosos de la justicia.
Pero este inmenso cuadro de la distribución justa del
derecho, no lo forman solamente los que piden justicia y
los que la administran, sino que entran también en su
elaboración, y lo preparan, todos los agentes útiles de la
colectividad, para establecer con permanente eficacia, el
equilibrio de los intereses sociales. Este equilibrio no pue­
de depender de un hombre, ni de una corporación, ni de
una clase del Estado, sino del movimiento armónico de los
distintos elementos que actúan en el mecanismo de los Po­
deres, no para asegurar provechos privados, ni de partido,
ni de clase, sino para atender al bienestar de todos.
Para que los Gobiernos cumplan debidamente su man­
dato, han de seguir invariablemente el dictado de la ley,
que no conoce otro fin que el interés general. Para que
los tribunales puedan inspirar confianza a la Nación, han
de esforzarse por administrar justicia con inquebrantable
imparcialidad. Y el pueblo, por su parte, para hacer de
sus Gobiernos, ya que en él radica la soberanía, la ver­
dadera representación de sus anhelos públicos, y obtener
de los administradores de la justicia la verdadera defensa de
sus derechos, debe mantenerse alerta contra los errores y
las pasiones para disiparlos y para vencerlas.
Puesto así en acción inteligente el gran caudal de su
vigorosa energía; encauzada la Comunidad hacia la noble
orientación de los asuntos públicos sobre la pauta incon­
fundible de la Constitución; ya en el camino de suprimir
para siempre la desaprensiva tendencia hacia el régimen
de los privilegios, y libre el alma en lo posible de la ré­
mora del egoísmo, de las frivolidades y del descreimiento;
cuando consideremos como cosa absolutamente indispen­
sable que la democracia sea comprendida y respetada por
52
gutiérrez y quirós
todos; y cuando sea regla de honor para el funcionario
público la de que lo mismo las conveniencias particulares
que las ambiciones concupiscentes deben ceder invariable
y francamente el paso a los intereses generales; podremos
decir, en verdad, que tenemos asegurada virtualmente la
condición de Estado libre, y que podemos vivir tranquilos,
como necesitamos vivir, como tal vez no hayamos vivido
todavía, en el decoroso ambiente de la observancia ­normal
de los deberes públicos, con una grande fe en la virtud de
las instituciones nacionales y con una confianza firme en
la capacidad y en la entereza de nuestros hombres.
Así, el índice de nuestras posibilidades jurídicas, sería
seguramente superior al de las de la lucha contra el ­derecho,
inspirada desgraciadamente en la tendencia a oponer a
cada idea constructiva, una idea contraria de disolución.
Gran suerte sería que levantándonos por encima de las
escabrosidades del presente, pudiéramos detenernos en
las más elevadas cimas del espíritu, hasta identificarnos
para siempre con la verdadera idea de una alta vida na­
cional; y signo seguro sería de una era dichosa para Cuba,
que nos dispusiéramos a entrar desde ahora en un nuevo
campo de actividad sana y fecunda, donde imperase como
conducta sencillamente natural, la de la sumisión sin re­
versa, a las normas fundamentales de la virtud cívica y del
derecho igualitario para servir bien a la República, tal vez
para salvarla.
***
El Tribunal ha sufrido en este año, la ausencia permanen­
te de dos de sus Magistrados; por jubilación la del uno, y
por muerte la del otro.
Cuando nos hallábamos aún bajo la pena que nos había
causado la jubilación forzosa del señor José Ignacio Tra­
vieso, a quien todos hubimos de guardar siempre, y segui­
mos guardando, admiración y afecto profundos por su
sabiduría y sus virtudes; vino a llenar de duelo al Tribunal
el fallecimiento del seño José Luis Vidaurreta, cuyas dotes
de carácter y de inteligencia habían conquistado un sen­
timiento de afectuosa amistad e inmensa simpatía entre
nosotros. Su vida estaba avalorada por una serie de gran­
des esfuerzos personales determinantes de numerosos mere­
cimientos, que le hacían acreedor a una vida dilatada y feliz.
discurso leido en la solemne apertura de...
53
Y al recordarlo en esta solemnidad, no podemos menos
que sentir y dar a conocer, junto con nuestro pesar por su
muerte, la satisfacción de haber tenido a nuestro lado
como compañero, a quien en medio de las penosas exi­
gencias del cargo, supo en todo momento hacer honor a
su alta investidura.
***
La situación del país no lleva a pensar también en la au­
sencia de otros hombres: los que acaban de sucumbir en
los combates de la rebelión.
Unos que han muerto porque juraron mantener el or­
den de la República. Otros que han caído respondiendo
a una idea. Adolescentes de los campos que se afanaban
por el engrandecimiento de su tierra en el trabajo. Ado­
lescentes de los pueblos que soñaban con el resurgimien­
to de una patria mejor… Cada uno de los muertos deja
tras de sí congojas perdurables, y una tristeza profunda
en el alma colectiva. Nosotros queremos consagrar a to­
dos ellos estas palabras veladas por el dolor, que pronun­
ciamos con la esperanza de que sean recogidas por nues­
tros revolucionarios como si fueran un mensaje de paz, y
por la almas dolientes de Cuba como nuncio de tiempos
cercanos de amor y sosiego.
Sobre la técnica
del Tribunal Supremo
en materia de inconstitucionalidad*
Alberto Blanco
1.- El Dr. Juan Gutiérrez y Quirós, ilustre Jefe del Poder
Judicial, en su último discurso de apertura de los tribuna­
les, trata ampliamente esta materia, aunque llena de difi­
cultades no exenta de determinación por la jurispruden­
cia, tomando ésta como fundamento de la doctrina que
elabora y del análisis acucioso que realiza en torno a tan
interesante cuestión.
El autor parece que desea limitar el alcance de su di­
sertación a la exposición y al comentario del sistema legis­
lativo vigente y de la jurisprudencia que lo desenvuelve y
precisa, sin dar acogida en ningún momento a las dudas
que ese propio sistema y esa jurisprudencia pudiesen sus­
citar respecto de la admisibilidad del recurso de inconsti­
tucionalidad, que es tanto como decir de su razón de ser,
de su contenido —���������������������������������������
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en cuanto al de la controversia que su­
pone—, de sus fines, de sus requisitos, más de fondo que
de forma; en una palabra, de su misma sistematización en
el orden sustantivo y en el adjetivo. Para el Dr. Gutiérrez
Quirós todo está dicho y todo está hecho, por la ley y por
la jurisprudencia sobre inconstitucionalidad, y se hallan
perfectamente delineados sus contornos dentro de una
técnica irrebatible. Sería necesaria la reforma legislativa
—��������������������������������������������������������
y constitucional����������������������������������������
—���������������������������������������
para traspasar los límites de esa téc­
∗
Publicado en la Revista Cubana de Derecho, año VIII, no. 4 (32), octubre-di­
ciembre, La Habana, Imprenta de F. Verdugo, 1931, pp. 274 y ss.
55
56
alberto blanco
nica y avanzar, siempre en el sentido de un mayor ­progreso,
en el camino de dicha admisibilidad.
Los requisitos de admisibilidad:
aplicación, derecho personal, perjuicio
2.- Mas no puede ser unánime el criterio sobre extremos
por demás discutibles e imprecisos, según tendremos opor­
tunidad de ver, ni parece consolador encerrarse dentro de
los moldes bastante estrechos de la técnica elaborada hasta
el presente sin tratar de justificar, haciéndola posible, una
sistemática más amplia que sin contradecir las prescripcio­
nes legales vigentes permita dar al recurso más dilatados
horizontes y, acaso, más provechosos resultados. Si es cier­
to que la Constitución y la ley no organizan el recurso en
términos tan amplios que den base a toda controversia y
permitan someter al crisol de ese procedimiento la pureza
constitucional de toda ley o resolución administrativa, ello
no supone la imposibilidad de extender su esfera de ac­
ción, comprendiendo en ésta el ejercicio discreto de una
facultad o prerrogativa del Tribunal Supremo para velar
por la constitucionalidad en todo caso de violación eviden­
te de la carta fundamental, fácilmente acomodable, por su
relieve y trascendencia, a todos los requisitos técnicos exi­
gidos por esa jurisprudencia.
La doctrina sobre la materia sostiene como esencial el
principio de que la constitucionalidad se presume y de que
sólo en el supuesto de evidente contradicción entre la ley
ordinaria y la fundamental cabe invalidar aquélla. Si esto
es así llévese el principio a sus últimas consecuencias y
declárese inconstitucional la ley —o resolución— cuando
lleve consigo semejante evidente contradicción, atenuando
cuando sea posible el rigor de la técnica jurisprudencial.
Si es verdad que el recurso requiere para su admisibi­
lidad una controversia entre partes (art. 83 de la Constitu­
ción) no creemos que esa controversia haya de reflejar
siempre el interés personal, inmediato y directo, contenido
en un derecho y producto de un perjuicio idénticos, del
reclamante, como ha venido exigiendo la jurisprudencia,
sobre la técnica del tribunal supremo en materia de...
57
frente al del Estado que, mediante la resolución impugna­
da, lo quebranta o desconoce; pudiere ser un interés supe­
rior el que mueva el recurrente, sin dejar de ser propio; el
respeto a los mismos preceptos constitucionales, el bienes­
tar general estorbado con la resolución impugnada, etc.;
intereses y derechos que no por dejar de ser personales,
en el estricto sentido indicado, dejarían de afectar a quien
solicitase su defensa ante el Tribunal por vía de inconstitu­
cionalidad. No postulamos con esto un criterio que pudie­
ra calificarse de hereje, por su absoluta contradicción con
el mencionado sistema jurisprudencial; no se trata de lle­
var ante el Tribunal, exageradamente, cuestiones ajenas o
distantes de la controvertida inconstitucionalidad de la ley,
planteando innumerables litigios sobre esa supuesta base,
pues contra semejante intento reaccionaría el propio Tri­
bunal, como ya lo ha hecho ���������������������������
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los ejemplos pudieran mul­
tiplicarse— para declarar inadmisibles aquellos recursos
en los que al parecer sólo los impulsa el raro goce de liti­
gar; sino de atenuar, como se ha dicho, el rigor de esa
técnica y hacer del recurso un medio seguro y fácil de de­
fensa de derechos en innumerables hipótesis para las que
hoy resulta inaccesible.
Igual criterio general pudiera mantenerse respecto de la
aplicación de la resolución impugnada, requisito —legal—
que complementa los anteriores y con los cuales la jurispru­
dencia ha bloqueado, por decirlo así, la admisibilidad del
recurso.
El mismo Presidente del Tribunal Supremo ofrece
ejemplo en su admirable discurso de cómo puede lograrse
aquel fin dentro del sistema legal vigente, al punto de ­haber
sido resuelto en el fondo un litigio de inconstitucionalidad
no obstante su intrascendencia práctica, ya que la resolu­
ción impugnada ha sido abolida: demostración elocuente
de cómo esa técnica puede evolucionar hasta comprender
y apreciar más ampliamente el punto cuestionado.
No llegamos con ésto a preconizar la procedencia de
la acción pública, si es que por tal ha de entenderse la que
se ejercite sin correspondencia alguna con un derecho
—interés jurídicamente protegido— del reclamante, pero
58
alberto blanco
sí la admisibilidad del recurso dándole un carácter cuasi
objetivo, fundado en la violación de la Constitución y en
los peligros y derivaciones perjudiciales que de ella pue­
den surgir, sin aquel interés personal, material, y efectivo,
en el sentido del derecho lesionado y del perjuicio sufrido,
que ha venido exigiendo el Tribunal Pleno como requisito
imprescindible de admisibilidad, dando al recurso un ca­
rácter subjetivo en extremo e inadecuado, a nuestro mo­
desto entender.1
1
El Dr. Juan F. Edelmann, uno de los más antiguos y, por todos conceptos, respetables
miembros del Tribunal, ha sostenido en el voto puesto a la sentencia de inconstitucionalidad
nº 75 de 9 de junio del año en curso, que la exigencia de la Ley de 31 de marzo de 1903 en
cuanto a la aplicación concreta al recurrente de la ley o resolución impugnada, para la admi­
sibilidad del recurso, no debe tenerse en cuenta sino en los casos de violación de un derecho
privado de quien reclama, no cuando la lesión causada se contrae a un derecho de carácter
público, como era el de sufragio en el caso en cuestión; sosteniendo también que el perjuicio
sufrido por el reclamante no ha de ser precisamente de índole económica, sino además mera­
mente moral o no patrimonial, pudiera decirse. Y en la sentencia Nº 18, de junio 8 de
1911, el mismo tribunal admitió en términos amplísimos la controversia de inconstituciona­
lidad como puede apreciarse de los siguientes:
“CONSIDERANDO: que el fundamento del recurso de inconstitucionalidad
descansa, según lo han preconizado los tratadistas de Derecho Constitucional, y
resulta lógicamente de su índole y objeto, en que, careciendo el Congreso de po­
der para alterar la Constitución, que sólo con la ratificación de una Convención
Constituyente puede ser reformada por el medio en ella prescripto, tiene, en tal
sentido, aquel Cuerpo demarcada su esfera de acción, y si comete alguna trasgre­
sión inconstitucional, del propio modo que no son válidos los actos del mandata­
rio, realizados fuera de los límites del mandato, están destituidas de eficacia para
obligar a los ciudadanos las leyes votadas con exceso en las atribuciones delegadas
por la Nación, y en consecuencia, si alguien pretende eximirse de su obediencia,
habrá de accederse a ello en alguna forma y por alguna entidad distinta de la que
incidió en la falta, función que se ha confiado, por tratarse de contraste de leyes y
de interpretación de la fundamental del Estado, y por las garantías que ofrece su
organización, al Tribunal Supremo, a quien de esa suerte, por la voluntad expresa
del pueblo al redactar su Constitución, que es su pacto social, se le revistió de au­
toridad para decretar el imperio de la Constitución por encima de todo, etc.
CONSIDERANDO: que modelado nuestro recurso de inconstitucionalidad
en los ejemplos de los Estados Unidos de Norte América, si bien limitándose entre
nosotros provisoriamente al Tribunal Supremo la competencia para estas trascen­
dentales declaratorias, no es posible, rectamente, que el precepto del párrafo
cuarto del artículo ochenta y tres de la Constitución confiriéndole la alta potestad
y el delicado deber de velar por la integridad de sus mandatos, cuando al efecto
se le requiera en forma, suscitándose ante él controversia respecto a que alguna
Ley, Decreto o Reglamento aplicado al recurrente la contradiga, tenga otra inteli­
gencia y aplicación que la sustancialmente expuesta en el Considerando anterior,
reiterada en la jurisprudencia norteamericana, a menos que contrariando sus fi­
nes y desconociendo su espíritu se corrija y enmiende, mermándola y adulterán­
dola, la original institución de que no somos creadores, porque sería barrenar
sobre la técnica del tribunal supremo en materia de...
59
3.- En Francia, donde semejante recurso de inconstitu­
cionalidad no existe, ha sido creado el llamado por exceso
obvias reglas de hermenéutica, interpretándolo restrictivamente, cuando tan ex­
plícito y amplio es su texto, y en sentido opuesto a la finalidad notoria de aquella
facultad y precepto que claramente se propone establecer el medio eficaz de que
prevalezca siempre la carta política de la República sobre cualquiera otra Ley o
disposición general que en la misma se dicte y aplique, no pudiendo ninguna
pugnar con sus principios o textos, estatuyéndose este recurso excepcional preci­
samente para combatir la que de tal vicio adolezca, que la priva de subsistencia e
imperio, porque todas, absolutamente todas, están sometidas a las máximas de
aquel Cuerpo, y tienen que surgir compatible y armónicamente con ellas, ­erigiendo
al Supremo en guardián de su intangibilidad y pureza, mientras no se la enmien­
de, como antes se ha dicho, en la forma dispuesta en el artículo ciento quince, y
esto supuesto sería contrario al manifiesto propósito del artículo constitucional
mencionado, sustraer de este análisis o debate en que se procura la defensa y el
respeto de la Ley fundamental y la subordinación de los actos de los Poderes pú­
blicos a la misma, los acuerdos de la Cámara de Representantes o del Senado en
que se haya hecho aplicación de una ley vigente, de ineludible observancia para
todos mientras rija, y que el agraviado por su aplicación denuncia de inconstitu­
cionalidad, porque descartarlos o eliminarlos de la competencia de este Tribunal,
sería establecer, sin que nada lo mande ni lo abone, incomprensible excepción
contradictoria y negadora de los fines y motivos evidentes porque precedieron los
legisladores de la Convención constituyente al acordar esta jurisdicción al Tribu­
nal Supremo, y este peculiar recurso al ciudadano, para protestar contra toda
violación constitucional que afecte sus derechos y que derive de la aplicación de
alguna Ley, Decreto o Reglamento, sin que exista fundamento alguno para limi­
tar, en atención al origen del acuerdo o entidad que lo dicte, el alcance de ese
remedio que, contra todas las leyes, decretos y reglamentos, le concede el artículo
ochenta y tres de la Constitución, y los arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 8º de la ley de 31 de
marzo de 1903 que, de esa manera reducidas, quedarían mutiladas en su espíritu
y en la propia letra de su texto”.
La resolución en parte transcrita fue dictada en recurso de inconstitucionalidad esta­
blecido por el Sr. José Clemente Vázquez Bello contra acuerdo de la Cámara de Represen­
tantes que aceptó el voto formulado por uno de sus miembros en el sentido de que dicho señor,
electo representante en las elecciones precedentes, no se hallaba legalmente habilitado para
ocupar el cargo por no haber alcanzado la edad señalada en la ley electoral y no aparecer
justificada su nacionalidad cubana.
La sentencia declara sin lugar el recurso por haber sido impugnado solamente uno
de los fundamentos citados del acuerdo de la Cámara; pero deja entrever la inconstitucio­
nalidad del precepto de la ley electoral (art. 10 de la entonces vigente) en cuanto restrin­
gía el alcance del art. 49 de la Constitución; y en voto particular suscrito por los Sres.
Antonio Govín, Joaquín Demestre y Luis Octavio Diviñó, que fue el ponente, se declara
la inconstitucionalidad de dicho precepto, no obstante la intrascendencia práctica de tal
declaración. Los Sres Octavio Giberga, Carlos Revilla, Ángel C. Betancourt y C. E. Ortiz
también formu­laron voto en el sentido de ser incompetente el Tribunal para conocer de la
cuestión ­planteada; y firman, además, la sentencia los Sres. Juan B. Hernández Barreiro,
Presidente, José A. Pichardo, José Cabarrocas Horta, José V. Tapia, Arturo Hevia y Juan
Gutiérrez y Quirós.
Obsérvese para el mejor entendimiento de lo que después se dice en el texto, que la con­
troversia hubo de plantearse respecto del derecho —público— de ser elegible a un cargo.
60
alberto blanco
de poder, de carácter objetivo, cuya admisibilidad sólo exige
—aparte de su procedencia o no en el fondo— un interés
por parte de quien lo utiliza, aunque la resolución impug­
nada no afecte un derecho propio ni se traduzca en un
perjuicio real para el reclamante. Este recurso por exceso
de poder, aunque de índole contencioso administrativa,
tiene en principio la amplitud suficiente para comprender
las controversias que se susciten sobre la inconstituciona­
lidad de las leyes y decretos, si bien la no organización de
ellas en el sistema jurídico vigente y la falta de competen­
cia del Consejo de Estado —�����������������������������
������������������������������
como de cualquier otro tribu­
nal— en Francia, para conocer de tales cuestiones, hacen
imposible su resolución por esa vía.
¿Por qué el Supremo de Cuba ha seguido, para el de
inconstitucionalidad, la técnica de nuestro recurso conten­
cioso-administrativo, de orden subjetivo, que exige la le­
sión de un derecho tal, previamente establecido a favor del
reclamante, y no la del señalado por exceso de poder?
El art. 83 de la Constitución exige una controversia en­
tre partes para que el Tribunal Supremo pueda declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, mas no señala los límites
de esa controversia ni precisa en modo alguno los atributos
que deban informarla; quizás los constituyentes pensaron
en la controversia judicial ya planteada, dentro de la cual
pudiera llevarse ante el Supremo el problema de la incons­
titucionalidad (por vía de apelación o de casación, como
después entendió el legis­lador de 1903). Las discusiones en
la Constituyente y la ley del citado año corroboran en cier­
to modo este criterio al organizar (la ley) el recurso dentro
de actuaciones judiciales como supuesto corriente en que
habría de plantearse.
La Jurisprudencia norteamericana también favorece
esta opinión, pues los casos de inconstitucionalidad no se
suscitan, por lo general, ente un particular y el estado,
como partes, fuera de actuaciones judiciales, sino entre
particulares, dado el criterio de no poder ser demandado
un estado, a menos que lo consienta; criterio derivado de
la enmienda XI de la Constitución y aplicado, por ejem­
plo, en el caso Hans v. Louisiana, 1890.
sobre la técnica del tribunal supremo en materia de...
61
La Ley de 1903 no desenvuelve el precepto constitu­
cional en cuanto a la determinación de la controversia,
dado su carácter adjetivo, y no hubiese podido ir más allá
de lo que el precepto constitucional establece y de su lógi­
ca interpretación: Las leyes adjetivas no pueden declarar
derechos ni limitar el ejercicio de los que la ley sustantiva
otorga. Nos quedamos pues con la mera exigencia de la
controversia ente partes a que se refiere el art. 83 de la Cons­
titución sin otros elementos aprovechables para su deter­
minación; de donde que ésta haya quedado al arbitrio del
Tribunal y de que haya sido la jurisprudencia la llamada a
fijar el alcance del citado precepto.
En la fijación de ese alcance no nos parece adecuado,
dada la trascendencia de las cuestiones de inconstituciona­
lidad, que se estreche el concepto de la controversia ����
—���
ju­
dicial al fin y al cabo— cuando se le amplía en otros casos
ordinarios a fin de lograr lo que un procesalista llamaría
su integración. No a su otro objeto responde, por ejemplo,
la conocida jurisprudencia acerca de la necesidad de diri­
gir la demanda contra todos los interesados, meramente in­
teresados, —cuyos derechos pudiesen ser más o menos
ciertos— en la nulidad que se solicita, o quizás en la reivin­
dicación que se intenta, o aún, en la mera responsabilidad
que se exige.
Sin embargo, para intentar la vía de inconstitucionali­
dad el Tribunal Pleno requiere la producción de un perjui­
cio y que éste se corresponda con un derecho cierto, real,
del reclamante, trascendente al orden práctico, de carácter
privado y de contenido material, en el sentido de que afec­
te al valor, a la utilidad, económica o de otro orden, que el
mismo represente: propiedad, derechos individuales ga­
rantizados por la Constitución, derechos adquiridos de
cualquier orden, libertad de contratación afectada acaso
por una ley retroactiva, etc., etc., ya se trate de aplicación
de la ley contraria a la Constitución, ya de violación direc­
ta de sus preceptos; y tal cosa se exige en términos abso­
lutos, como requisito ineludible de admisibilidad, por gra­
ve y evidente que sea el atentado cometido contra los
preceptos de la Constitución. Así ha podido decir el Tribu­
62
alberto blanco
nal Supremo, en más de una sentencia recientes, que el
derecho de ser elector y de ser elegible, aunque afectado
por la resolución, acuerdo o ley impugnados, no será sufi­
ciente a estimar integrada la controversia de inconstitucio­
nalidad que autorizan el art. 83 de la Constitución y la ley
de 31 de marzo de 1903, (Sents. Nos. 64 y 72 de 27 de
octubre y 8 de diciembre de 1930, y 75, de 9 de junio de
1931) y así ha podido declarar igualmente que una resolu­
ción no ha causado perjuicio suficiente para servir de base
a la controversia de inconstitucionalidad, no obstante dis­
poner la amortización de sueldos de todos los funcionarios
adscritos al servicio público de la enseñanza superior (Sent.
Nº 3 de 25 de marzo de 1931 y demás concordantes).2
No creemos que el art. 83 de la Constitución limite la
controversia que exige para que el Tribunal resuelva acerca
de la inconstitucionalidad de las leyes a los indicados tér­
minos en los que se ha venido encerrándola.
Nada diremos respecto de la distinción entre resolu­
ción general y particular, de la necesidad, para el Tribu­
nal, de que determinadas infracciones de la Constitución
en lo que a las facultades del Presidente de la República
se refiere, sólo puedan ser alegadas en vía de inconsti­
tucionalidad partiendo de alguno de los indicados carac­
teres; general para la del art. 68, inc. 1º de la Constitu­
ción; particular, cuando se trate de la infracción directa de
algún precepto de la misma, pues el Dr. Dihigo en su en­
jundioso citado estudio ha hecho un análisis completo de
la cuestión.
2
La justificación posible de este criterio del Tribunal Pleno puede encontrarse en el
hecho de haber sido modificada, al tiempo de resolverse el recurso, la resolución impugnada
en el mismo, siendo cierto que la mayoría de sus alegaciones hubieron de contraerse precisa­
mente a los extremos modificados, en el sentido de convertir la amortización de cátedras,
decretada en la primera resolución, por la amortización de sueldos, según se declaró en la
segunda; no obstante lo cual y por tener conocimiento el Tribunal de esta última al tiempo
de dictar su fallo, a sus términos pudo atenerse lógicamente como interpretación auténtica de
la anterior y, sobre todo, porque una vez en vigor la aclaratoria, a sus términos había
de ajustar la precedente; resultando en consecuencia, por no hacerlos así, que la resolución
posterior aclaratoria se tuvo en cuenta para entender modificada la anterior, impugnada en
el recurso, e inexistente, en cambio, respecto de la nueva norma establecida en sustitución de
la otra, lo que no deja de ser paradójico. (Véase el trabajo del Dr. E. Dihigo sobre la clau­sura
de los centros docentes ante el Tribunal Supremo, en el Nº II de esta Revista, Año 1931).
sobre la técnica del tribunal supremo en materia de...
63
La doctrina sobre inconstitucionalidad
4.- Si desde un punto de vista más amplio se quisiera fun­
damentar la tesis por que abogamos, podría acudirse a los
fines propios del recurso y a las facultades del Tribunal
llamado a revisar la obra legislativa y administrativa en
este aspecto, para comprender que su cometido no se limi­
ta al conocimiento de la controversia privada, intrascen­
dente, sino que abarca o comprende el interés real de que
la Constitución no sea violada; del mismo modo que se
justifica por idéntico interés, en relación a la Ley ordina­
ria, el mencionado recurso por exceso de poder. Así lo
entendió el mismo Tribunal Supremo de Cuba en la citada
sentencia de 8 de junio de 1911 (nota 1).
El único límite puesto a las facultades del Tribunal cons­
titucional ������������������������������������������������
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el que haya de conocer de la controversia������
—�����
des­
de los orígenes de la doctrina, es el que se contrae a su posi­
ble supremacía sobre los demás poderes del Estado, haciendo
de aquél un cuerpo político capaz de invalidar, por su com­
petencia de los otros, de acuerdo con la misma constitución.
Así ha podido decir Duguit en sus más recientes disertaciones
(Leçons) de Derecho Público (1926) que es preciso afirmar
enérgicamente en todos los países la existencia de tribunales
competentes e imparciales que puedan apreciar todos los ac­
tos legislativos y rehusar su aplicación si estiman que ellos
violan la norma jurídica fundamental, a fin de mantener “el
principio de legalidad” y que para lograr este fin nada mejor
que el Tribunal constitucional capaz de revisar la obra legis­
lativa y administrativa mediante el cumplimiento de determi­
nados requisitos; pero que dicho Tribunal no debe tener
competencia para anular la ley, sino meramente para rehusar
la aplicación de la que se juzga inconstitucional. (Sistema nor­
teamericano coincidente con el nuestro aunque, en tal senti­
do, el Tribunal único para conocer de la inconstitucionalidad
de las leyes, como ocurre en Cuba, debiera ser más ­combatido,
no obstante consagrarlo algunas constituciones modernas
como la de Checoeslavia de 1920 y más aún la de Rumanía
de 1924, al igual que el anteproyecto de constitución ­española
recientemente discutido).
64
alberto blanco
El límite señalado a las facultades del Tribunal llamado
a resolver dicha controversia se funda en el sistema de la
separación de los poderes, porque precisamente se trata de
evitar que uno de ellos predomine sobre los otros resultan­
do de tal suerte ineficaz la división mencionada que todo
sistema constitucional consagra. Pero fuera de ese límite,
la competencia del Tribunal no ha de estar subordinada a
la existencia de una controversia que pudiera calificarse de
privada, al extremo de impedirle declarar la inconstitucio­
nalidad, no obstante su evidencia, por falta de integración
de aquella; por no resultar quebrantado un derecho per­
sonal del recurrente, en el sentido antes indicado.
En efecto, cabría plantear la cuestión en esta forma:
¿puede el tribunal llamado a conocer de la controversia
aplicar la ley inconstitucional antes que la propia Constitu­
ción, preferir la primera a la segunda? No, indudablemen­
te, porque ésta es ley fundamental a cuyas prescripciones
está subordinada la obra legislativa y la administrativa, in­
eficaces en cuanto la contraríen, restrinjan o desconozcan.
Planteado así el problema, como de aplicación de la ley
—función del poder jurisdiccional— para decidir entre la
ordinaria y la fundamental, el tribunal tiene que dar pre­
ferencia a esta última y rehusar la aplicación de la primera
sobre la base, desde luego justificada, de ser opuesta a la
Constitución.
¿Por qué un derecho absolutamente personal y un per­
juicio material del reclamante?
El sistema no sufre alteración porque la ley cubana de
31 de marzo de 1903 exija la aplicación concreta de la que
se impugna, y aunque sea sólo el Tribunal Supremo quien
pueda pronunciar la inconstitucionalidad, pues éste, en
definitiva, no hace más que dejar de aplicar al recurrente
la ley que juzga inconstitucional, en el caso concreto que se
le plantea, sin decretar su nulidad y salvo los efectos que la
ley de 17 de marzo de 1922 asigna a la reiteración de la de­
claratoria de inconstitucionalidad, respecto de la misma
resolución, en más de dos ocasiones.
Todo lo cual no obsta, a nuestro entender, a los seña­
lados requisitos de aplicación de la ley impugnada para
sobre la técnica del tribunal supremo en materia de...
65
que el Tribunal actúe, ni el carácter privado de la acción.
En otras palabras —dicho sea sin dogmatizar— la posible
intromisión política del Tribunal constitucional y los peli­
gros de que éste se erija en asamblea de tal carácter, se
evitan con la resolución del caso concreto, por aplicación
al recurrente de la ley impugnada, de la que habrá de li­
brarse el Tribunal mediante la declaratoria de inconstitu­
cionalidad.
El Dr. Gutiérrez Quirós entiende que permitir el recur­
so para invocar el perjuicio de otro, o el de la nación como
entidad perjudicada, sería darle un alcance público que no
tiene, lo cual sin duda es cierto y podría ocurrir de no fi­
jarse el concepto de la controversia entre partes, de la apli­
cación al reclamante y del perjuicio que la resolución im­
pugnada le ocasione, extremos en los que la técnica del
recurso se ha mantenido rígidamente por el Tribunal, den­
tro de moldes acaso impensados por los constituyentes de
1901 y susceptibles de mayor elasticidad a nuestro juicio.
Los antecedentes de la doctrina sobre inconstituciona­
lidad no imponen esa técnica tan rígida, como ya hemos
visto que no la exige el derecho vigente.
5.- Por una parte nos encontramos con la limitación
relativa a las cuestiones políticas: Marshall dijo, en efecto,
que las cuestiones de naturaleza política o que por la
consti­tución o las leyes se sometan al ejecutivo no pueden
resolverse por la Corte Suprema. Pero ¿cuáles son las cues­
tiones políticas? Un autor —Harrison Vida Constitucional
de los Estados Unidos, p. 237—, dice por ejemplo que son
tales las que se contraen al reconocimiento de otra nación
y sus límites, al de una organización particular como go­
bierno de un estado, a la determinación del gobierno legí­
timo de un Estado, las que tiendan a sofocar una insurrec­
ción, etc. expresando con esta etcétera la vaguedad del
concepto. Y las cuestiones de inconstitucionalidad resuel­
tas por la ­Corte han demostrado la dificultad de eludir
ese aspecto político de las mismas y sus consecuencias en
el mismo orden. (Macy de Grannaway, Comperative Free Go­
verment, p. 277). Nos quedamos, pues, con la antes indi­
cada regla de no ser dable al judicial enfrentarse con los
66
alberto blanco
demás poderes del Estado ni invadir la esfera propia de
su respectiva competencia.
Bajo análogo aspecto se nos ofrece la limitación concer­
niente a la necesidad de la controversia, a la existencia de
un caso suscitado bajo el imperio de la Constitución o de las
leyes de los Estados Unidos, ya que las Cortes no invalida­
rán una ley porque sea injusta o viole supuestos derechos
naturales del ciudadano o algún principio fundamental
del gobierno republicano, ni prestarán atención a argu­
mentos contra la constitucionalidad de un estatuto emana­
dos de quien no tenga derechos directamente ­comprendidos
en él, e interés en invalidarlos (Garner, en Modern American
Law, V, 16) pues éstas son reglas generales que no han li­
mitado la facultad de la Corte para conocer de la incons­
titucionalidad alegada en los términos espaciosos que se
han venido indicando ni para exigir concretamente como
derivación de ellas la necesidad de un perjuicio material
para el reclamante.
Pero dejando a un lado la indeterminación de esos
conceptos y la imposibilidad por ello de tomarlos como
base fija de todo un sistema, si bien constituyen normas
fundamentales a seguir, bastaría recordar los orígenes de
la solución dada por Marshall al caso Marbury v. Madison,
para comprender cual fue el espíritu que lo animó y ­dentro
de qué criterios trazó —acaso sin sospechar su alcance— el
concepto y los fines de la controversia de inconstituciona­
lidad. Téngase en cuenta que la Constitución norteameri­
cana no habla de inconstitucionalidad de las leyes ni con­
cede competencia de modo expreso a la Corte Suprema
—como a ninguna otra— para conocer de tal cuestión. Fue
la decisión de Marshall tan importante sobre este extremo
que sentó las bases de toda la doctrina sobre la materia.
Marshall quería afirmar la supremacía del poder judi­
cial dentro del sistema constitucional americano, no en el
orden político desde luego, pero sí en cuanto a la reversión
de la obra legislativa y administrativa del Congreso y el
Presidente; no se detuvo en minucias técnicas ni postuló
requisitos de esta índole para admitir la controversia, antes
de manera amplia hubo de aceptarla, en la forma y en el
sobre la técnica del tribunal supremo en materia de...
67
fondo, dando paso a la elaboración doctrinal moderna so­
bre cuestión de tanta trascendencia.
Marshall fue designado para presidir la Corte Suprema
en las postrimerías del período de Adams, cuando el par­
tido republicano había ganado la elección que le daría po­
sesión del poder al poco tiempo. Luchaban dos tenden­
cias; entre los federalistas, derrotados, y los republicanos
victoriosos; aquéllos por la supremacía del poder central
(en el aspecto que se considera), éstos por la de los estados
miembros. Los primeros trataron de asegurar el triunfo de
su tendencia con la elección de Marshall y, no obstante el
triunfo electoral republicano, pudieron lograr su objeto,
valiéndose de la inamovilidad de los funcionarios del Po­
der Judicial y de la habilidad de su jefe recién designado
(V. Lambert en Revue de Droit Public, enero-marzo de
1931).
La oportunidad se presentó pronto en el caso de Mar­
bury, a quien Madison, Secretario de Estado, había dejado
de nombrar en efecto Juez de Paz, no obstante estar hecho
y firmado el nombramiento por Adams, el Presidente an­
terior, originando la negativa o abstención de Madison la
solicitud de Marbury, hecha a la Corte Suprema, para que
librase un “writ de mandamus” contra Madison, a fin de
que éste hiciese la designación. Marshall sentó en doctrina
la supremacía de la Corte para pronunciar la inconstitucio­
nalidad de las leyes, y decretó de paso la de una ley de
1789 que autorizaba a la Corte a expedir tales manda­
mientos, fundándose para ello en el art. III, sec. 2, pár. 2
de la Constitución; pero no expidió el mandamiento soli­
citado porque entendió que no era de la competencia de
la Corte el hacerlo. Con esto eludía la posibilidad de que
el writ no fuera cumplido por el ejecutivo, dando lugar al
desconocimiento, en la práctica, de aquella supremacía y a
la disminución o pérdida del prestigio de que, precisamen­
te por su resolución, quería rodear a la Corte.
Se trataba de un caso suscitado bajo la constitución y
las leyes de los Estados Unidos y esto era suficiente; se
impugnaba sólo un acto administrativo, no había directa­
mente aplicación de la ley, y se decretó, de paso, la incons­
68
alberto blanco
titucionalidad de la antes citada de 1789. (V. Hall, Cases on
Constitucional Law, 1913).
Después de Marbury v. Madison, dicha Corte Suprema
ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las muchas
cuestiones de inconstitucionalidad que le han sido plantea­
das, sin grandes obstáculos derivados de requisitos de ad­
misibilidad.
En el caso Osborne v. Bank of de United States, 1824, el
propio Marshall declaraba no ser suficiente para desesti­
mar la competencia de la Corte el hecho de no encontrar
completo apoyo en la ley las cuestiones planteadas por el
banco, según mantenía el contrario, en el sentido de que
sólo podían fundarse en los principios generales de la pro­
pia ley y no en un acto del Congreso; porque “si esto ­fuere
suficiente para dejar un caso fuera de esa jurisdicción, casi
todos quedarían fuera, y una cláusula de la Constitución
relativa a un asunto de vital importancia para el gobierno,
expresada en los más comprensivos términos, existiría sólo
para significar casi nada. Escasamente hay un caso cuyos
extremos todos dependan de —o se funden en����������
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la Cons­
titución, leyes o tratados de los Estados Unidos” (como
determina el art. III de aquella al fijar la competencia del
Poder Judicial). Luego se observa como la controversia re­
lativa a derechos no comprendidos propiamente en la ley,
discutibles por tanto, no afecta a la competencia de la Cor­
te para conocer de ella en vía de inconstitucionalidad. Esto
es; el reclamante ha de alegar derechos propios, más fun­
dados posiblemente en principios generales y no de modo
expreso en la ley; derechos acaso de carácter público (voto
del Dr. Edelmann) no privados ni privativos de él.
Si los constituyentes cubanos se informaron, lo que es
indudable, en el sistema norteamericano, es lógico pensar
que no tuvieron en cuenta aquellos requisitos, origen de
otras tantas dificultades, de que el Tribunal Supremo des­
pués ha rodeado el recurso. Es que en realidad la contro­
versia entre partes que exige el art. 83 de la Constitución
no debe responder a otro concepto que al de la necesidad
de que el Tribunal llamado a conocer de ella se abstenga de
aplicar la ley que se juzga inconstitucional al caso concreto
sobre la técnica del tribunal supremo en materia de...
69
que se plantea, sin decretar por tanto su nulidad ni actuar
de oficio en tal posible declaratoria, ni convertir en públi­
ca la acción privada. Esto es, que la declaratoria de incons­
titucionalidad responda, —����������������������������
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solamente�������������������
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al principio fun­
damental antes indicado de no ser dable pronunciarla sino
cuando al aplicar la ley contraria a la Constitución, se pre­
fiera ésta por su carácter fundamental, dejando de llevar a
efecto la aplicación de la primera; a ese fin, es evidente el
requisito de la controversia entre partes. Pero ampliamen­
te considerado, en los términos señalados en el curso de
este comentario.
Inconstitucionalidad extrínseca
6.- Respecto de la llamada inconstitucionalidad extrínseca,
derivada de la inobservancia por una convención consti­
tuyente del o de los preceptos constitucionales conforme
a los que debe llevarse a cabo la reforma de la propia
Constitución, —o de la violación de un precepto formal en
general������������������������������������������������
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se hace igualmente necesario el dar amplia in­
terpretación a los requisitos de admisibilidad exigidos por
la Jurisprudencia; y aún respecto de la aplicación —de la
ley o resolución impugnada— como fórmula legal que los
comprende (Art. 8 de la de 31 de marzo de 1903) se hace
preciso entenderla en forma amplia, si es que se parte del
criterio —y sentado por el Tribunal Pleno en su citada
sentencia de 30 de junio de 1931����������������������
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de ser el mismo com­
petente para conocer de tal cuestión.
Porque, en efecto, si el Tribunal tiene competencia
para declarar inconstitucional un acuerdo de la conven­
ción constituyente que contradice la llamada cláusula de
reforma, en nuestro caso el art. 115 de la Constitución,
parece lógico entender que para admitir el recurso no se
exija más aplicación del acuerdo impugnado que su vigen­
cia, al ser incorporado definitivamente al texto constitucio­
nal y regir éste para todos, pues no se nos alcanza que otra
aplicación, concreta y personal, de ese acuerdo, pudiere
hacerse al reclamante, como no sea la que se informe en
la aplicación de una ley o resolución emanada de los po­
70
alberto blanco
deres constituidos conforme al acuerdo que por inconsti­
tucionalidad se impugna, lo que envolvería acaso un pro­
blema político fácilmente eludible por el Tribunal conforme
a los precedentes arriba citados. Tal lo ocurrido, a nuestro
entender, en el caso resuelto por la repetida sentencia de 30
de junio de 1931, por la que el Tribunal se abstuvo de
admitir la controversia, aunque declarando sin lugar en el
fondo, y no obstante estimarse competente, por no enfren­
tarse, en tesis general, con los demás poderes del Estado y
pronunciar la invalidez de ellos, “en nombre del derecho”,
lo que no le era dable hacer según su criterio. Pero es evi­
dente que admite en la propia resolución la posibilidad de
declarar inconstitucional el acuerdo de la convención y,
por ello, la de lograr ese resultado —�����������������
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deducimos lógica­
mente— sobre la base de la mera vigencia del acuerdo
como forma única de aplicación.
No creemos, por otra parte, que la declaratoria de in­
constitucionalidad en ese caso comprendiera de todas
suertes una cuestión política, pues aunque no dejaría de
serlo la tocante a invalidez de los demás poderes del esta­
do, hubiesen siempre quedado contenida, a nuestro juicio,
dentro de la función jurisdiccional del Tribunal y de su
carácter meramente jurídico, la declaratoria relativa a la
inconstitucionalidad (extrínseca) del acuerdo de la Con­
vención —impugnado— por inobservancia del citado art.
115, aunque no se decretara su nulidad ni la declaratoria
afectara a la vigencia del propio acuerdo, ya incorporado
a la Constitución. A esta consecuencia parece lógico llegar
sobre la base de ser admisible técnicamente a controversia,
según el Tribunal hubo de declarar, al extremo de subor­
dinar aquella declaratoria al hecho de la no nulidad del
acuerdo, no precisamente porque éste dejara de ser in­
constitucional (Considerandos 5º y 6º).3
3
“Que este Tribunal en Pleno puede en la controversia que se le someta con arreglo
a la ley, declarar la inconstitucionalidad extrínseca de cualquier acuerdo de la Convención
Constituyente, aunque se entienda que este acuerdo está definitivamente incorporado a la
Constitución y forma parte de ella; porque el citado art. 83 evidencia el propósito de mante­
ner eficazmente por medio del derecho los principios en que descansa la Constitución; y la
inviolabilidad de ésta, reconocida en ese precepto, como un obstáculo al exceso posible de los
Poderes, constituye también una barrera en relación con el art. 115 de la Carta Fundamen­
sobre la técnica del tribunal supremo en materia de...
71
Enseguida se adivina la conexión íntima entre esta
cuestión jurídica y aquella otra política y como, por el ca­
mino que indican estas últimas palabras, se hubiese llega­
do, con la reiteración de la declaratoria, aunque no a la
nulidad de los preceptos constitucionales y, consiguiente­
mente, a la de cuantos actos emanaren de los poderes
constituidos conforme a los mismos, sí a declarar tácita­
mente su ilegal funcionamiento; mas esto no dejaría de ser
jurídico, aunque la “indispensabilidad de su actuación” y
el no ser posible al Tribunal decretar la invalidez de los
mismos, dentro del carácter jurídico de sus funciones, le
hubiesen permitido siempre eludir la cuestión política que
se le planteaba.
7.- También existen antecedentes, en la Jurisprudencia
norteamericana, relativos a la validez de las enmiendas o
reformas constitucionales en el sentido de declarar la in­
constitucionalidad extrínseca del acuerdo plebiscitario por
no haberse ajustado a la reforma acordada por la Legisla­
tura del Estado, infringiéndose la llamada cláusula de re­
forma.
Así en el caso de “Koehler v. Hill”, la Corte Suprema de
Iowa, en 1883, declaró la inconstitucionalidad de una en­
mienda a la Constitución del Estado por haberse demos­
trado, con el examen de las actas de las sesiones corres­
pondientes a una de las Asambleas Generales que había
acordado la reforma (la Constitución exigía el acuerdo su­
cesivo de dos Asambleas Generales —Legislaturas— del
Estado) que la misma no se ajustaba a los términos bajo los
cuales había sido sometida al plebiscito. La enmienda defi­
nitivamente votada decía en efecto lo siguiente:
tal, a las posibles extralimitaciones de toda Convención Constituyente, convocada como la
de 1928, con el encargo de ajustarse estrictamente en sus acuerdos a los términos precisos
del referéndum”.
“Por consiguiente, que las declaraciones de inconstitucionalidad que hiciera este Tri­
bunal de cualquier acuerdo de la Convención Constituyente, refundido en la Constitución,
no obstante su extraordinaria trascendencia jurídica, no envolvería la nulidad del precepto
constitucional que fuese objeto de tal declaración, porque de igual modo que las leyes, el
acuerdo inconstitucional tomado por la Convención Constituyente seguiría siendo aplicable
como precepto de la Constitución y tendría vida constitucional con plenos efectos legales,
mientras no se le sustituyese o modificase del modo previsto en la propia Constitución”.
72
alberto blanco
“No person shall manufacture for sale, or sell, or keep for
sale, as a beverage, any intoxicating liquor whatever, including
ale, wine and beer”;4 y se comprobó que el acuerdo de la
mencionada asamblea comprendía la frase “or to be used”
después de la palabra “beverage”, por lo que se solicitaba la
declaración por la Corte de que tal enmienda nunca había
formado parte de la Constitución, dada la diferencia entre
la reforma acordada y la definitivamente votada; lo que
declaró en efecto el Tribunal (May, cit. “mendments of state
constitutions”). Igual doctrina contiene el caso “Collier v.
Frierson”; si bien en el muy comentado de “Luther v. Bor­
den”, relativo a la adopción de una nueva constitución para
el estado de Rhode Island, la Corte Federal mantuvo su
incompetencia por planteársele una cuestión política. Los
antecedentes del caso y la resolución de la Corte son muy
extensos para exponerlos aquí, por lo que nos limitamos a
señalar, siguiendo a May, las diferencias que explican esa
parte aparente contradicción de las resoluciones citadas,
aunque emanadas de tribunales distintos.
Hall sostiene que el caso últimamente citado no puede
servir de antecedente al primero, porque en él se trata de
un íntegro cambio de la forma de gobierno vigente en un
estado y en el otro de una simple enmienda, que no afec­
taba a la autoridad judicial de quienes actuaban bajo el
gobierno existente; en aquél la Constitución no contenía
cláusulas de reforma, no establecía medios para acordarla;
en éste la forma de realizar la enmienda estaba específica­
mente prevista; en el primero, la autoridad de la Corte
había sido invocada para anular el gobierno existente y
establecer otro en su lugar; en el segundo, dicha autoridad
había sido invocada solamente para mantener intacta la
vigente constitución; por eso en este último pudo llegarse
a la inconstitucionalidad, no obstante las consecuencias
políticas que necesariamente se derivaban de la decisión
adoptada. (Sobre el aspecto y las consecuencias políticas de
las decisiones de la Corte, cons. Garner, cit., pág. 57).
4
“Nadie podrá manufacturar para la venta, o vender, o conservar para la
venta, un licor intoxicante, cualquiera que sea, incluyendo ale (cerveza inglesa),
vino y cerveza”.
sobre la técnica del tribunal supremo en materia de...
73
8.- En fin, nuestro único propósito al tratar de tan in­
teresantes cuestiones ha sido el de insinuar la posibilidad
de que la controversia de inconstitucionalidad sea más am­
pliamente acogida por el Tribunal, quitando a los señala­
dos requisitos de admisibilidad el carácter personal, subjeti­
vísimo con que se han venido exigiendo, de modo a resolver
en el fondo muchas cuestiones, a caso de manifiesta incons­
titucionalidad, que mueren al nacer, asfixiadas en el am­
biente estrecho de la admisibilidad.
Como anunciaba el Dr. Dihigo en su repetido estudio,
creemos que el recurso de inconstitucionalidad —y ­hacemos
votos por que así sea— irá ampliando su esfera de acción,
ya en detrimento del contencioso-administrativo, según él
indicaba (nota, pág. 117) desde el punto de vista de su
trabajo, ya en detrimento, decimos nosotros, de los requisi­
tos que de manera tan rígida ha venido exigiendo el Tribunal
Pleno para la admisión de la controversia.
El alcance del recurso
de inconstitucionalidad*
Agustín Portas Rodríguez
I
A primera vista se advierte que el precepto constitucional,
al condicionar el expresado recurso, incurre en un impre­
ciso pleonasmo: controversia entre partes; porque donde­
quiera que exista controversia, oposición, hay partes. En
nuestro propio espíritu concurren dos partes cuando nues­
tra conciencia nos indica el recto camino a seguir frente a
nuestra voluntad caprichosa que se empeña en soslayarlo.
La unidad absoluta es la inmovilidad, la cual no existe, si
no la ponemos en un Dios creador. Esa imprecisión forma
terna con la de los derechos a que se refiere el artículo 36
—que no se derivan de todo el pueblo ni un solo de la
República�����������������������������������������������
—����������������������������������������������
y la del carácter de la Convención, sanciona­
dor solamente. Habría menos imprecisión si la Constitu­
ción dijera, respectivamente, “partes legítimas”, “principio
de la libertad” y “Convención Constitucional”. ¿Dieron por
supuesto el primer concepto los constituyentes?...
Pues, en el orden jurídico, legal, en la esfera judicial,
puede ser otra controversia entre personas individuales o
colectivas, o entidades que al individualizarse se revisten
del carácter de personas, y por ello capaces de derechos y
deberes: un municipio, una provincia, el Estado, cuando
concurren a esas controversias en defensa de su “patrimo­
nio”, que les permite realizar sus respectivos fines. Tal ocurre
∗
Publicado en la Revista Cubana de Derecho, año IX, no. 3 (35), julio-septiem­
bre de 1932, La Habana, Imprenta de F. Verdugo, pp. 195 y ss.
75
76
agustín portas rodríguez
en una controversia civil. Otras partes en controversia lo
son las personas defendiendo su patrimonio frente a esos
organismos en su carácter de administradores del proco­
mún; y aquí surge la controversia o contien­da administra­
tiva. También hay controversia en la orden criminal. Si la
Constitución no se refiere a más, sólo considera las partes
en el sentido específicamente “procesal”.
Pero lo mismo que en la esfera judicial puede ocurrir
que un Juez “aplique” un precepto inconstitucional, es de­
cir haga objeto de éste a “determinada” entidad, también,
fuera de actuaciones judiciales —y ambos supuestos son
los que establecen la ley que regula a la vez el precepto
constitucional, precisándolo, y el proceso de inconstitucio­
nalidad— puede suceder que un organismo administrati­
vo, por medio de sus funcionarios, aplique a unas o varias
personas, o un organismo superior o inferior, una disposi­
ción, suya o de otro, que ha sido dictada en una contraven­
ción de los preceptos constitucionales que regulan el ejer­
cicio de los Poderes o garantizan los derechos; y entonces
surgen las partes en controversia; una, como en la admi­
nistrativa en la esfera judicial, que nada nuevo tiene que
pedir, y que se ha atribuido demasiado al aplicar aquella
disposición, y la otra, la víctima de la ­arbitrariedad. Y esa
controversia se distingue “esencialmente” de la admi­
nistrativa que no está “reglada” por una ley, reglamento u
otro precepto administrativo, la facultad de la Autoridad
que la provoca con sus resoluciones. Porque éstas, según el
artículo 3º de la ley respectiva, pueden ser consecuencia de
una disposición de carácter general —lo mismo que las
inconstitucionales— con tal que lesionen un derecho par­
ticular; requisito éste —y así lo ha reiterado el Tribunal
Supremo— inherente también a la aplicación del precepto
inconstitucional. Pero aquella facultad encuentra un límite
en los preceptos de la Constitución, a falta de otra regla,
cuando la resolución infringe éstos. Y observarse que se
tornan partes los “organismos”aplicantes; no así en la apli­
cación judicial.
Respecto a las controversias civil y criminal existen los
recursos comunes u ordinarios; en cuanto a la administra­
el alcance del recurso de inconstitucionalidad
77
tiva el llamado contencioso-administrativo; y para todas,
en su caso como para la extrajudicial, el de inconstitucio­
nalidad.
Para una controversia entre partes no establece recurso
la Constitución, ni órgano que resuelva; la que puede sur­
gir entre los Poderes en cuanto a sus respectivas atribucio­
nes. El Poder Ejecutivo se ha atribuido a sí mismo la so­
lución de las controversias civiles; y la inconstitucional
Comisión Consultiva confirió las criminales al Tribunal Su­
premo. Debió trasladar a éste las civiles también, como
organismo apropiado para conocer tales cuestiones.
Aunque respecto a la obra “legislativa” del Gobierno
Provisional ha debido el Congreso declarar su nulidad o
revalidarla pues no está comprendida en el artículo 4º del
Tratado Permanente, que se refiere a la anterior “ocupa­
ción militar”: ésta fue con ocasión de ejercer el Poder Eje­
cutivo, conforme a nuestra Constitución, al efecto de las
oportunas elecciones.
Resulta de lo expuesto, que por el hecho de haber en­
tidades inconformes con preceptos legales contrarios a los
permanentes de la Constitución, no se puede decir que no
ha habido “objeto de controversia entre partes”. Para que
el recurso de inconstitucionalidad proceda es preciso que
la controversia surja en un preestablecido procedimiento
legal, pues se trata de tal recurso; lo cual, en el presente
caso, se ha de verificar por la “aplicación” de alguna dis­
posición contraria a dichos últimos preceptos, por algún
órgano judicial o administrativo, a “determinadas” entida­
des. Ya así se precisan las partes en controversia, que lo
son, no sólo en el sentido “procesal”, sino como órganos
del Poder; y el “objeto” de ésta no lo es el precepto consti­
tucional, pues al contrario en su fundamento; ni sin aplica­
ción puede haber partes ni controversia, en el sentido de la
ley reguladora del recurso.
II
Se observa que la controversia surge “ocasionalmente”,
cuando algún órgano judicial o administrativo aplica un
78
agustín portas rodríguez
precepto hallándose en el “peculiar ejercicio”de sus fun­
ciones; de lo cual se deduce que el órgano legislativo “ge­
neralmente” no puede ser parte en controversia, pues su
misión privativa no se puede aplicar el Derecho sino “crear­
lo”, y se debe obedecer su aplicación mientras no lo modifi­
que. Actualmente la ley reguladora del recurso no admite
otro tercer supuesto. Las Cámaras sólo aplican el ­respectivo
reglamento u otra disposición a “sus miembros”, actuantes
o electos solamente. El Tribunal al admitir el recurso en
este caso no interpreta la ley, legisla.
Pero es de observar también que si es exigencia legal
la controversia y la aplicación, que se suponen la actuación
de entidades determinadas, no lo es la determinación del
carácter “patrimonial” —material o espiritual— de los dere­
chos lesionados; o sea, desde el de propiedad hasta el de
expresión del pensamiento. Y así, “sin necesidad de acción
publica”, pueden ser amparados todos los derechos: los
políticos —o sea los electorales activo y pasivo— como
los civiles, o patrimoniales, pues el precepto legal no los
excluye; y porque, con cualquiera denominación, por ser
poseídos y ejercidos por los individuos, son individuales o
particulares, es decir, inclusive los políticos; garantizados
todos por el Código Político o Constitucional. Porque no
hay un Derecho exclusivamente público, en oposición a
uno Civil o Patrimonial estrictamente privado, según el
sujeto; sino preceptos de uno u otro carácter, según el in­
terés o derechos que regulen. Así, no existen preceptos
privados de Derecho Político porque regulan el interés del
Estado como Poder; pero sí de orden público en el Dere­
cho Civil, como privados en el Penal y el Procesal. El elec­
tor posee, como tal un derecho público, “común” a los
demás electores; “como puede ocurrir con cualesquiera de
los derechos”. Y con ser ese derecho común a todos los
electores no deja de ser individual o particular, pues no
está atribuido “colectivamente” al Cuerpo Electoral. Enten­
diendo algo contrario, el Tribunal Supremo se atribuye fun­
ciones legislativas arbitrarias. Pero ocurre que el propio
Tribunal ha admitido el recurso interpuesto a nombre, no
de intereses personales, ni siquiera de electores, sino con
el alcance del recurso de inconstitucionalidad
79
el carácter menos restricto de individuos de una asociación,
no siempre todos electores, ni ciudadanos; ¿por qué enton­
ces no ha de admitirlo con el de electores, tanto más ­cuanto
que es Tribunal ha reiterado en sentencia de 9 de Junio
de 1931 que el interés puede ser de cualquier clase? ¿Han de
interponer el recurso como cuerpo electoral o asociación o
partido político para que sea admisible?
El derecho electoral activo —lo mismo que el pasivo—
está atribuido a cada elector “particularmente”, pues ­consiste
en el ejercicio de una función constitucional o política —no
obligatoria, sino opinión libre, pues opinión es el voto,
renunciable por ser derecho— para designar, como “indi­
viduo” del expresado cuerpo, los representantes de éste en
la dirección del Estado por los diversos órganos. Luego indi­
vidualmente ha de sufrir lesión el elector en ese derecho de
“copartícipe de la soberanía”, cuando, aunque no se le prive
de él, se le restringe por sus propios elegidos, y por ello la
autoridad electoral le pone en el caso de tener que aceptar
tácitamente que el disfrute del ejercicio de la representación
que él confiere sea en condiciones que los preceptos perma­
nentes de la Constitución no permiten —como respecto a
cualquier derecho— y que resultan vulnerados por la dispo­
sición aplicada; lesión que debe bastar que sea espiritual o
moral dada la naturaleza del respectivo derecho y conforme
a dicha sentencia. El hecho de que el recurso no se interpon­
ga por todos los electores o a nombre de todos, no ha de ser
óbice por su admisión, pues hasta pudiera ser único el elec­
tor, de hecho: en el caso admitido, u otro, la lesión sería
igual si a un solo individuo se le negara o restringiera el
alegado derecho a promover una reunión: resuelta la recla­
mación de un elector, lo son prácticamente las de todos, por
identidad de objeto: el derecho lesionado no ha de ser “pro­
pio”, “peculiar”, “exclusivo”, “personal”, y no “común”de
varios; pues ni aun el recurso contencioso lo exige, y —como
los de asociación y reunión— el derecho electoral no puede
serlo. ¿Ha de quedar por esto desamparado? ¿Lo está el
pasivo? ¿Ha de estarlo entre todos el derecho soberano?
El derecho electoral violado no ha de ir el elector a
señalarlo en las leyes, como en sus sentencias de 27 de
80
agustín portas rodríguez
Octubre 1930 y 9 de Junio de 1931, quiere el Tribunal
Supremo; porque ese derecho es uno, lo reconoce y garan­
tiza la Constitución, y, lo mismo que otros, no necesita ul­
terior desarrollo en otra ley, y la electoral como todas las
procesales, sólo contiene las formas para hacer efectivo el
respectivo derecho. Y las electorales se aplican individual­
mente a todos los electores al realizarse una elección, ­desde
la inscripción como tales hasta la emisión del voto. ¿Si no
entonces, cuándo?
Sólo para que la disposición inconstitucional no sea
ejecutada, aun reiteradamente, mientras nadie haya recla­
mado contra ella por no habérsele aplicado, es por qué la
acción debiera ser pública también. Pero suprimido por
una “ley” el requisito de la aplicación, y extendida la ac­
ción a todos los acuerdos del Congreso entonces serán par­
tes los órganos que “dicten” una disposición y cualesquiera
opositores, “sin suprimirse” el requisito constitucional de
la controversia, que impide la actuación judicial. Hoy exis­
te la del Presidente con carácter de veto suspensivo, de
oficio. Y ambas acciones pueden ser ejercitadas en relación
al mismo derecho: en el orden penal la acusación pública
concurre con la privada. Si la aplicación no fuera exigible
por la razón expuesta, cualquier caso sería “directamente”
resuelto; pero las resoluciones del Supremo, aunque nece­
sariamente casuistas en el fallo, pueden generalizar en los
considerandos —y aun incidental y brevemente en aquel—
trazando pautas. Así ha ocurrido una vez, respecto a la
actuación formal o extrínseca de la Convención, la única
que le compete, ya que la fundamental, intrínseca o real­
mente constituyente sólo radica en el Congreso; actuacio­
nes en todo caso inmunes, porque el Código Penal sólo se
refiere a funcionarios administrativos y judiciales, pues
está adaptado a la Constitución de 1869, que suponía una
Asamblea Constituyente absolutamente soberana.
III
El recurso de inconstitucionalidad no se da ni se puede
dar “contra” la Constitución, que, como dijimos es su fun­
el alcance del recurso de inconstitucionalidad
81
damento y la ley fundamental de las otras; y si se equipara
a éstas es en cuanto requiere ser igualmente obedecida, sin
efectos retroactivos, y también interpretada por la Autori­
dad competente, para fijar el sentido de sus preceptos y
concordarlos. Pero sí se puede dar contra la aplicación de
las disposiciones transitorias de la misma, ellas no son la
Constitución, sino que, como su nombre indica, están lla­
madas a perder pronto toda eficacia, pues tan sólo son un
apéndice con objetos y tiempo limitados; y aun se podría
consignarlas en documento aparte. Son un puente entre el
antiguo régimen y el que lo sustituye.
El Tribunal Supremo no debe juzgar la Constitución
para anular sus preceptos o declararlos ineficaces, porque
ésta se halla por encima de él y de los otros Poderes, pues
a todos da su existencia, y sobre ella sólo existe el Estado,
el Cuerpo Electoral, único soberano absoluto. Es éste quien
puede disponer, mediante sus órganos constituyentes, la
reforma de la estructura constitucional; que podrá ser anti­ju­
rídica y contradictoria, pero no inconstitucional, es decir, ser
y no ser. Pero la resolución del Tribunal Supremo, ­respecto
a las disposiciones transitorias como a cualesquiera, hace
inaplicable en lo sucesivo prácticamente la disposición decla­
rada inconstitucional, aunque no la anula, so pena de aplica­
ción inútil; aunque tal declaración no establezca ­legalmente
jurisprudencia: el Tribunal ha de ser consecuente. Pero lo
más acorde con al autoridad de los otros Poderes, y para
no supeditar el juicio de futuros Magistrados al de sus prede­
cesores, es derogar inmediatamente el precepto declarado
inconstitucional cuando el Tribunal lo indique, si no se
tratare de casos ya resueltos en el artículo 37 y la transito­
ria 5ª de la Constitución; o entendiéndose tácitamente de­
rogado al transcurrir corto plazo, fijado ya por una ley. Esa
indicación es análoga a la prescripta en la 1ª Disposición
Adicional del Código Civil. Y la derogación, tácita o ­expresa,
excluye toda la función de tutela por el Tribunal Supremo,
que sólo ejerce así su ministerio pericial jurídico.
Una opinión sobre el objeto y alcance
del recurso de inconstitucionalidad*
Juan Federico Edelmann
I
La Constitución de 1901 al señalar las atribuciones al Tri­
bunal —supremo de Justicia —, le confirió por primera
vez en nuestro derecho “la de decidir sobre la constitucio­
nalidad de las leyes, decretos y reglamentos cuando fuere
objeto de controversia entre partes”. Esa atribución, desco­
nocida de los Tribunales de la antigua Metrópoli, y por
consecuencia de los que en la época colonial existieron en
Cuba, importa o significa el ejercicio de una nueva fun­
ción, que los tratadistas de derecho procesal designan con
el nombre de función constitucional.
Comencemos por dejar sentado que esta nueva función
es distinta de la judicial. La primera, en nuestra humilde
opinión consiste en mantener a los poderes y organismos
del Estado en el límite de sus respectivas atribuciones,
cuando en el ejercicio de sus funciones infringen los dere­
chos que a los particulares concede la Constitución; la se­
gunda, conocida también con los nombres de función juris­
diccional y de jurisdicción contenciosa, tiene por objeto
declarar el derecho en las contiendas que se suscitan entre
los particulares ante los Tribunales ordinarios.
Por lo expuesto se ve que no estamos, que no podemos
estar conformes con la opinión de un inteligente y laborio­
∗
Publicado como: Edelmann, Juan Federico, Una opinión sobre el objeto y al­
cance del recurso de inconstitucionalidad, La Habana, Imprenta y Papelería de Ram­
bla, Bouza y CA, 1934. (Folleto).
83
84
juan federico edelmann
so compañero1 expuesta en su obra “Recurso de Inconsti­
tucionalidad”, cuando refiriéndose a esa facultad que la
Constitución concede al Tribunal Supremo dice en la pá­
gina 47 de su conocida obra: “Este recurso no requiere en
el Tribunal otra facultad que la meramente judicial de
aplicar y para ese sólo objeto de interpretar las leyes; que
la ley aunque fundamental es la Constitución. Es una fa­
cultad que mira al derecho privado, no al público; y por
consiguiente, mientras no haya un interés o un derecho
personal lesionado y un perjudicado que pretenda obtener
la reparación del daño causado no hay ocasión para ejer­
cer la facultad”.
La relación necesaria indispensable que en el párrafo
transcrito pretende establecerse entre la condición de per­
judicado que debe tener el recurrente en vía de inconsti­
tucionalidad, y el derecho personal de índole privada de
este litigante para poder utilizar con éxito esta vía, la ­niega
explícita y claramente algunos artículos de la Constitución,
y su lectura bastará para poner de manifiesto lo erróneo
de esta tesis.
Vamos a referirnos, al objeto de hacer buena esta afir­
mación, al derecho que el artículo 20 de esa Constitución
concede a cualquier “ciudadano para obtener la libertad
de toda persona detenida o presa sin las formalidades le­
gales, o fuera de los casos previstos en esta Constitución o
en las leyes”.
Se comprenderá con esto, que nos queremos referir a
los casos de Habeas Corpus. Sabido es de todos cuál fue el
origen de este recurso en Inglaterra. Se quiso con él evitar,
complementando el derecho de todo inglés de no ser juzga­
do, sino por sus Pares —consignado en la Carta Magna—,
que por medidas arbitrarias o injustas de gobierno, ­pudiera
mantenerse en prisión a un súbdito inglés; estimando con
un instinto político admirable, que la lesión inferida al dere­
cho a la libertad en uno cualquiera de los habitantes de esa
nación, afectaba a todos sus coterráneos, concediéndose al
efecto de restablecer el derecho de ese súbdito una acción
1
El Sr. Ángel Betancourt, Magistrado primero y después Presidente de este
Tribunal Supremo.
una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de...
85
pública. Con razón los jurisconsultos ingleses se vanaglo­
rian de que esta institución que surgió en una época que
no era todavía conocido el significado de las palabras dere­
chos absolutos, individuales, naturales, o ilegislables que sir­
vieron de base a los Constituyentes franceses para la ­famosa
declaración de los derechos del hombre, pone de ­manifiesto
el maravilloso sentido político de sus antepasados, que
comprendieron que sin el respeto a la libertad individual
por los poderes públicos, y sobre todo sin el medio de
hacer efectivo ese derecho cuando era atropellado o maltra­
tado por gobernantes tiránicos, concedido a los parientes,
amigos o vecinos del perseguido injustamente, la vida so­
cial perdía el principal y más importante de sus atractivos.
Consignado con ese objeto en la famosa Acta de Habeas
Corpus de 1679 arrancada al rey Carlos II, con el objeto
como se dice en su epígrafe de completar las libertades de los
súbditos y evitar las deportaciones de Ultramar, “que una per­
sona arrestada o detenida en tiempo de vacaciones por
cualquier delito (excepto los de felonía y traición), tendría
el derecho por sí o por otro en representación suya (a no
ser que esté ya convicta o condenada) para dirigirse al
Lord Canciller o a cualquier otro Juez o Magistrado, los
cuales vistas las copias de los autos de prisión o previo el
juramento de haber sido denegadas dichas copias y prece­
diendo una petición por escrito de la persona detenida o
de cualquier otra en su lugar, confirmada por dos testigos
presentes en el acto de entregarla, tienen la obligación de
expedir un Habeas Corpus con el sello del Tribunal a que
pertenezca uno de los Jueces y dirigido al funcionario en­
cargado de la custodia del detenido”. Esa institución fue
traída a las Colonias inglesas fundadas en el continente
norteamericano, y de allí los descendientes de aquellos colo­
nos la implantaron entre nosotros al publicar en el período de
la primera intervención americana la Orden número 427
de la serie de 1900; manteniendo el carácter público de la
acción al consignar en el epígrafe II de aquella Orden, que
la solicitud para el mandamiento ha de hacerse por medio de peti­
ción escrita y firmada, bien por la persona de cuya libertad se
trate o bien en su nombre por cualquier otra.
86
juan federico edelmann
Y forzoso es convenir que si para el ejercicio de este
derecho por cualquiera otra persona se requiriese como
requisito necesario la lesión al interés personal o al dere­
cho privado exigido por el distinguido comentarista que
queda citado, el derecho constitucional otorgado a todos
los ciudadanos por el artículo 20 de la Constitución sería
ilusorio, y la acción para hacerlo efectivo nacería despro­
vista de efectividad práctica. Porque en efecto, bajo un
punto de vista exclusivamente personal y privado, ¿en qué
se afecta el patrimonio o la persona del particular con la
prisión de su convecino? Si esta cuestión ha de decidirse a
través del prisma egoísta del interés individual las palabras
del artículo 20 de la Constitución que ordenan que Toda
persona detenida o presa sin las formalidades legales, o fuera de
las leyes, será puesta en libertad a petición suya o de cualquier
ciudadano, serían palabras inútiles, que constituirían verda­
dera letra muerta y el deseo de nuestros convencionales de
conceder al derecho de la libertad individual las mismas
garantías que tienen en Inglaterra y en Norte América,
quedaría defraudado.
Hecha ya la separación entre las dos funciones más
importantes que nuestras leyes actualmente vigentes con­
fieren al Poder Judicial, cabe preguntar: ¿Cómo y por
quién ha de ejercerse la función constitucional? La misma
Constitución de 1901 se encarga de contestar esta pregun­
ta. El artículo 83 de dicha ley dice: “Además de las atribu­
ciones que le estuvieran anteriormente señaladas y de las
que en lo sucesivo le confieran las leyes, corresponden al
Tribunal Supremo las siguientes: 4º Decidir sobre la cons­
titucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos cuando
fuere objeto de controversia entre partes”.
Y basta la lectura de este texto para concluir: 1º Que
esa atribución es exclusiva en nuestra Nación del Tribunal
Supremo de la República; y 2º Que esa atribución o facul­
tad no puede ser ejercida sino cuando el problema de
constitucionalidad es objeto de una controversia entre par­
tes. O en otros términos, la función constitucional que la
Ley fundamental confiere al Tribunal Supremo de Justicia
no puede ser ejercida de oficio; esa función como la judi­
una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de...
87
cial requiere —y en esto convienen una y otra— la instan­
cia o la solicitud de parte para ponerse en ejercicio. Esto y
sólo esto, a mi juicio, es lo que ha querido la Constitución
expresar cuando ha dicho que la decisión del Tribunal su­
premo sobre la constitucionalidad de leyes, decretos o re­
glamentos sólo podrá obtenerse cuando el particular fuere
objeto de controversia entre partes, sin que ello signifique
nada más, y sin que el texto anteriormente transcripto
pueda aducirse en pro de la tesis del interés ­exclusivamente
personal, o mejor, necesariamente personal, que el ilustra­
do comentarista anteriormente citado, considera requisito
indispensable para la procedencia del recurso de inconsti­
tucionalidad.
II
Pero se dirá, la Ley de 31 de marzo de 1903, encarga­
da de regular este recurso de inconstitucionalidad exige
como requisito necesario e indispensable para la proce­
dencia del mismo, que al recurrente se le haya aplicado
una Ley, Decreto o Reglamento que estime inconstitucio­
nal, y ese requisito no se llena ni se puede cumplir, si no
demuestra ese recurrente el daño, la lesión o el perjuicio
particular que en la resolución de su caso haya sufrido con
esa aplicación. Examinemos esto con la detenimiento que
el problema requiere. Tratando de fijar en primer lugar la
exacta significación de los términos de la ley.
Y la primera cuestión que surge es: ¿qué debe enten­
derse por aplicación a los efectos del texto del artículo
octavo de la Ley de 31 de marzo de 1903?
¿Será posible tener en la decisión de esta cuestión un
criterio único, cerrado y absoluto exigiendo siempre la
aplicación personal en el sentido expuesto por el comen­
tarista Betancourt de ser necesaria en todo caso la lesión
al derecho individual o privado del reclamante? ¿O deberá
por el contrario en esto como en todas las materias sujetas
a la decisión judicial, procederse por distinciones fundadas
principalmente en la naturaleza o clase del derecho?
88
juan federico edelmann
Vayamos para resolver estas cuestiones al texto mismo
de la Constitución. Hay en la Sección 1ª del Título IV de
esa Ley fundamental un artículo, el 30, que copiado dice
así: “ningún cubano podrá ser expatriado, ni a ninguno
podrá prohibírsele la entrada en el territorio de la Repú­
blica”. Claro es que en estos casos la aplicación no puede
consentir en otra cosa que en la orden de expulsión del
territorio o en la prohibición de desembarcar en esta Isla
hecha al cubano que no quiere salir, o que pretende regre­
sar a su patria, y claro es también que contra esa aplicación
no puede reaccionar con éxito más que el perjudicado; es
una infracción constitucional indudablemente, pero es una
infracción que sólo afecta al expulsado o rechazado injus­
tamente, ¿podrá decirse lo mismo en el caso de Habeas
Corpus anteriormente citado?
Supongamos para presentar un caso lo más análogo
posible al que apasionó por modo extraordinario a la opi­
nión en el período de Gobierno del ex-presidente Macha­
do, que unas Cámaras sumisas y obedientes al deseo de un
Presidente autoritario y sin escrúpulos, pasan una ley acor­
dando conceder el derecho de sufragio a los individuos
pertenecientes a las Fuerzas de Mar y Tierra que ­estuvieren
en servicio activo, ¿será dudoso que contra esa ley tienen el
derecho de reaccionar todos los ciudadanos inscritos en
el censo electoral? Se ha negado empero el derecho de los
electores que se encontraban en una situación parecida a
la que suponemos, en el período antes señalado, por el
fundamento de no habérseles aplicado la ley que modifica
las reglas preestablecidas en la Constitución determinantes
del sufragio activo o pasivo del elector. ¿En qué se fundó
esa afirmación? El reclamante en este caso era elector y
había justificado la condición de tal con el certificado de
inscripción en el Registro Permanente, pero como era, por
lo menos no lo acreditó, uno de los candidatos que figura­
ron en aquella elección, la aplicación en su perjuicio de la
ley acusada de inconstitucional se dijo no resultaba demos­
trada. En mi opinión obstaban a esta conclusión estos dos
razonamientos: 1º Si se entiende que sólo los candidatos
de estas elecciones viciadas tienen derecho a recurrir en
una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de...
89
vía de inconstitucionalidad la ley infractora de la Constitu­
ción, la moral judicial de acuerdo con una doctrina o ju­
risprudencia constante tendrá que oponerse a que se les
reconozca ese derecho, ya que ellos al aceptar las condicio­
nes en que iba a celebrarse la elección y permitir que su
nombre figurara en la candidatura oficial, se incapacitaron
para reclamar contra esa elección ilegal; esto es la conse­
cuencia de la doctrina según la que nadie puede impugnar
como nulo lo que antes aceptó como bueno; y 2º porque
si los candidatos derrotados no pueden reclamar por esta
razón, y los electores que se limitaron a presenciar la co­
media comicial, no pueden hacerlo tampoco, por no ha­
bérseles aplicado personalmente la ley, entonces, habrá
que convenir forzosamente que los Presidentes resueltos a
eternizarse en el poder pueden variar a su antojo las leyes
que regulan el ejercicio del sufragio y conseguir mediante
esa variación una reelección que el consensus general de
la Nación repugna.
Estos ejemplos bastarían para autorizar esta conclu­
sión: para decidir si una ley, decreto o reglamento ha sido
o no aplicado a un recurrente hay que atender en primer
término y con toda preferencia a la naturaleza o clase de
derecho que el recurrente estima que le ha sido violado.
¿Y será posible que quepan dudas en este particular? ¿Po­
drá invariablemente y en todos los casos, ya se trate de un
derecho privado o de un derecho público el puesto en ejer­
cicio por el reclamante, exigírsele siempre la aplicación
personal a que se refiere el comentarista antes citado? En
último término esta cuestión de aplicación está íntima­
mente ligada al problema del interés que necesita tener
todo litigante para poder reaccionar con éxito contra la
resolución judicial, legislativa o gubernativa que recurre. A
nuestro juicio las palabras iniciales del artículo 8º de la Ley
de 31 de marzo de 1903 deben entenderse así: Toda per­
sona a quien en su daño se aplique fuera de actuaciones
judiciales, etc.
He aquí la verdadera dificultad, el verdadero nudo
gordiano del problema ¿No deberá reconocerse para los
efectos de la aplicación otro daño que el material o egoísta
90
juan federico edelmann
que resulta del hecho de sufrir una disminución o un que­
branto de orden económico el patrimonio del reclamante?
A esta conclusión se llega si se acepta la tesis de ser nece­
saria la aplicación rigurosamente personal, y a esto nos
oponemos con la decisión del que siente íntimamente es­
tar en posesión de la verdad.
Si este recurso de inconstitucionalidad no sirviese para
amparar más que perjuicios personales de orden económi­
co, de bien poco valdría y no merecería ciertamente su
nombre.
Para decidir en contra de esta afirmación este proble­
ma, basta tener presente en primer término el fin, el ob­
jeto que los autores de la Constitución se propusieron el
conceder este recurso. Ese objeto no fue, no pudo ser otro
que concederles a todos los ciudadanos el medio legal de
hacer efectivos los derechos que la Constitución les conce­
de cuando esos derechos hubieren sido desconocidos o
violados por un poder público ignorante o sin escrúpulos.
Y para decidir el problema de la aplicación de la ley arbitra­
ria o poco meditada, hay que atender en primer término
—no nos cansaremos de repetirlo—, a la clase de derecho
que el recurrente afirma habérsele infringido.
Si en un recurso de esta clase se plantea un problema
que afecta al derecho de sufragio, afirmando el recurrente que
la modificación de determinados artículos de la Constitu­
ción se ha obtenido mediante el acuerdo tomado sin facul­
tades por una Constituyente, claro es que este problema no
afecta para nada al derecho privado o particular del recu­
rrente y que la aplicación no puede exigirse, pero ¿podrá
por eso decirse que dicho recurrente ha dejado de recibir
un daño? ¿Qué debe entenderse en estos casos por daño a
los efectos de este recurso? Recordemos en primer término
que no se trata de derechos patrimoniales del recu­rrente y
en segundo lugar que no se trata tampoco de un recurso
de apelación o de casación en materia civil en que sólo
pueden resultar afectados por el problema litigioso los de­
rechos patrimoniales o familiares que la legislación civil
consagra; no, se trata del derecho de sufragio, es decir, del
derecho político por excelencia, del derecho del que nacen
una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de...
91
o del que se derivan todas las prerrogativas constituciona­
les de los ciudadanos. ¿Cuál es en este caso el daño del
recurrente? Pero tratemos de fijar antes el exacto concepto
de la palabra daños.
III
¿Qué debe entenderse por daños a los efectos de ese
artículo? Hace ya mucho tiempo que el viejo concepto del
daño limitado a la lesión de carácter material y económico
sufrida en el patrimonio, ha sido desechado en el campo del
derecho por arcaico. Así el Cod. General Prusiano I, 6 § 1,
definió el daño como el detrimento o menoscabo que sufre
el hombre en su cuerpo, libertad, honor o patrimonio. Y
el profesor de la Universidad de Jena Hans A. Fischer en
su obra “Los Daños Civiles y su reparación” ha podido
decir, refiriéndose, no al texto anteriormente copiado, sino
al artículo 253 del Código Civil alemán vigente, que “la
distinción entre daños patrimoniales y no patrimoniales,
daños morales (así los denomina), adquiere importancia fun­
damental en las modernas legislaciones, pues la clase y
alcance de la reparación varían según la naturaleza del
daño irrogado”. Y los juristas ingleses Mayne y Smith en la
página 3 de su obra Treatise ou damages: “Every injure imports
a damage though it does not cost the party a farthing; for a
damage is not merely pecuniary, but an injury imports a da­
mage when man is thereby hindered of his right”.2
Pero, a qué esforzarse para dejar sentado este particu­
lar, en acudir a textos y autores extranjeros, cuando en la
nuestra y en la española que le sirve de base y precedente,
hay el reconocimiento explícito por las leyes de la certeza
de esta tesis.
Con relación a la necesidad de reparar el daño causado
por la ejecución de un delito el artículo 121 del Código
Penal dice: “La reparación se hará valorándose la entidad
2
Cada injuria crea un daño aunque no le cueste a la parte ni un céntimo;
porque un daño no es necesariamente pecuniario, ya que de toda injuria se deriva
un daño cuando por ella el hombre se ve obstaculizado o impedido en su derecho.
92
juan federico edelmann
del daño por regulación del Tribunal atendiendo el precio
de la cosa, siempre que fuese posible, y el de afección del
agraviado”.
Y el artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa de
10 de enero de 1879 literalmente copiado dice: “En todos
los casos que tuviere lugar la enajenación forzosa, a más de
satisfacer al expropiado el precio en que fuese valorada su
finca, se le abonará un tres por ciento como precio de
afección”.
He aquí dos casos de daños morales reconocidos por
nuestra legislación. Y no con relación a los derechos cons­
titucionales o absolutos, sino refiriéndose precisamente el
legislador a derechos y acciones exclusivamente personales
y dentro del campo del derecho civil. Y consignado esto,
¿puede caber duda de que se infiere un daño moral a los
ciudadanos cuando se procede a encarcelar injustamente a
un coterráneo o cuando ilegalmente se alteran las condi­
ciones establecidas en la Constitución o en el Código Elec­
toral regulando la forma de elección? Para negarlo sería
preciso afirmar que el derecho que en las comunidades
civilizadas tienen los ciudadanos de no ser privados de su
libertad sino en los casos de estar acusados fundadamente
de la comisión de un delito, no se resiente ni puede con­
siderarse afectado porque a su vecino se le detenga sin
motivo. En este particular el criterio anglo-sajón según el
cual toda lesión injusta, todo ataque ilegal al derecho de
libertad individual afecta no sólo al preso, sino a todos sus
conciudadanos parece el más racional y sobre todo es el
criterio existente en nuestro derecho actual desde la publi­
cación de la Orden de Habeas Corpus y su configuración
por el artículo 20 de la Constitución de 1901. Y en cuanto
al otro derecho, podrá negarse que la arbitraria modifica­
ción de las condiciones en que pueden ser elegidos los
funcionarios electivos, prorrogando arbitrariamente sus
mandatos, representa la negación del derecho a ser gober­
nado únicamente por aquellos a quienes designe la mayo­
ría de los electores? Piénsese en lo que representa ese dere­
cho y será forzoso convenir en que su negación significaría
la negación de todo el sistema democrático. La soberanía
una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de...
93
pasaría del pueblo de Cuba a los gobernantes que se eri­
gen en representantes por tiempo indefinido. Esa repre­
sentación dejaría de ser legítima y el daño causado sería el
inmenso daño moral que resultaría de estar gobernados y
representados por usurpadores.
Véase cuán grande y cuán trascendental es para todos
este daño.
IV
Pero se dirá, la aceptación de esta tesis lleva la conclu­
sión de que en estos casos la resolución favorable del re­
curso favorece los derechos de personas distintas del recla­
mante que no han reaccionado contra la disposición
legislativa o reglamentaria inconstitucional, y a esto se
opone el artículo 23 de la Ley de 31 de marzo de 1903
preceptivo de que las resoluciones que se dicten resolvien­
do estos recursos de inconstitucionalidad, surtirán los ­mismos
efectos que las ejecutorias de dicho Tribunal en materia civil. Y
el distinguido comentarista Betancourt señalando esos efec­
tos dice en su obra anteriormente citada: “Esos efectos son
bien conocidos, el primero y principal es el de la cosa juz­
gada que produce toda ejecutoria judicial: el de no tras­
cender más que a los litigantes y solo estimarse decidido
por ellas el caso concreto sobre el que hubieran recaído y
no otro alguno por semejante o idéntico que sea con aquél.
Y el segundo, el de constituirse en virtud de dichas ejecuto­
rias doctrina legal con la eficacia que a ésta otorga la ley”.
Vivo aún el distinguido Magistrado que redactó las
precedentes líneas, se publicó en la Gaceta de 22 de marzo
de 1922 la ley de 17 de ese mes y año que en su artículo
4º estableció lo siguiente: “Siempre que el Tribunal Supre­
mo declare inconstitucional en más de dos sentencias un
Decreto, Reglamento, Resolución o Disposición de carác­
ter general, la autoridad que lo hubiese dictado procederá,
dentro del término de veinte días siguientes al de la publi­
cación de la sentencia en la Gaceta Oficial, a derogar o a
modificar la disposición salvando la infracción de la Consti­
tución en que en el anterior hubiere incurrido. Si transcu­
94
juan federico edelmann
rriere el expresado término sin realizar lo uno ni lo otro,
la disposición impugnada perderá toda su eficacia y dejará
de ser obligatoria en cuanto haya sido declarada contraria
a la Constitución”.
¿Fue esto una rectificación o limitación de lo prescrito en
el artículo 23 de la Ley de Marzo del 1903 antes copiada?
La decisión de esta cuestión tiene escasa importancia.
Los términos generales y absolutos del referido artículo 23
están en oposición a lo dispuesto por lo que respecta a los
derechos que la Constitución garantiza con lo ordenado en
el artículo 37 de la misma.
En él claramente se establece la nulidad de la ley con­
tradictora del precepto constitucional que consagra los de­
rechos de los ciudadanos.
Pero aparte de esto, no es cierto que siempre y en todo
caso la decisión de las cuestiones que se plantean en los
pleitos civiles esté limitada al interés de las partes litigan­
tes del pleito en que la sentencia se pronuncia. El viejo y
clásico proverbio de los romanos res inter alios judicata aliis
nec noet nec prodest, tiene aún dentro del marco del derecho
privado sus excepciones. “En las cuestiones relativas al es­
tado civil de las personas —dice el párrafo segundo del
artículo 1225 del Código Civil— y en las de validez o nu­
lidad de las disposiciones testamentarias, la presunción de
cosa juzgada es eficaz contra terceros, aunque no hubiesen
litigado”.
El fundamento de esta excepción según opinión uná­
nime de los tratadistas es que el interés público exige que
las sentencias pronunciadas sobre tales extremos, sean te­
nidas por ciertas, y en que la paz y bienestar de la familia
requiere que sobre esta materia no puedan recaer fallos
contradictorios. Y séanos lícito ahora preguntar: ¿no hay
también un interés público en el fondo de las cuestiones
de inconstitucionalidad cuando en ellas se cuestiona sobre
la capacidad de los elegibles para continuar desempeñan­
do los cargos públicos electivos por más tiempo del mar­
cado en la ley vigente en el momento de su elección? ¿No
está afectada por este problema, además de la paz de las
familias la tranquilidad de toda la Nación?
una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de...
95
Pero hay un argumento aún superior a todos que prue­
ba por modo irrefutable el error de la afirmación absoluta
que dejamos copiada anteriormente. Y ese argumento es
el siguiente: no es la ley de 31 de marzo de 1903, sino la
Constitución de 1901, la que confirió al Tribunal Supremo
de Justicia la jurisdicción necesaria para conocer y resolver
estos recursos de inconstitucionalidad. Si entre los precep­
tos de una y otra existiese alguna antinomia, la oposición
habría que decidirla dándole preferencia al texto constitu­
cional que es por así decirlo donde se confiere al Supremo
la atribución necesaria para ejercer la nueva función, no
siendo la segunda en realidad otra cosa que una ley de
procedimientos.
Marshall el eminente jurisconsulto americano que tra­
zó con maestría incomparable las líneas de la función
constitucional, se dice que rechazó siempre la idea de que
el recurso de inconstitucionalidad fuese regulado en su
ejercicio por una Ley del Congreso americano, pronun­
ciando con ese motivo su famosa frase Congress, cannot confers
on this Court any original jurisdiction,3 dando a entender con
ella que la reglamentación del recurso de inconstituciona­
lidad habría de significar la subordinación del poder judi­
cial al poder legislativo en estas cuestiones, en las que el
primero de esos poderes está llamado por la Constitución
americana a ocupar siempre la primacía.
V
Y con esto llegamos a la parte final de nuestro trabajo,
a la parte en que queremos refutar un argumento que em­
plea, sacándolo del Diario de Sesiones de la Convención
Constituyente, el comentarista tantas veces citado, quien
dice en la página 48 de la obra: “El inciso 4º del artículo
83 de la Constitución que da origen a esta Ley, (se refiere
a la de 31 de marzo de 1903) está comprendido en el ar­
tículo que trata de las atribuciones conferidas al Tribunal
3
El Congreso no puede conferir a esta Corte ninguna jurisdicción primaria
u original.
96
juan federico edelmann
y la en él otorgada resulta enumerada entre y a la par de
otras que evidentemente no exceden de la ordinaria potes­
tad del poder judicial, y para que no quede duda de que
esa y no otra es su naturaleza al conferir la aludida atribu­
ción de decidir sobre la inconstitucionalidad de las leyes,
decretos y reglamentos, el inciso añade “cuando fuere ob­
jeto de controversia entre partes” ¿Controversia doctrinal?
¿Controversia oficiosa? ¿Controversia cuyos efectos no
trascendieran al derecho o interés legítimo de quien la
promoviera, y consiguientemente no tuviera por base nece­
saria la aplicación de la ley impugnada? Por toda contesta­
ción a estas preguntas referiremos lo ocurrido en la Conven­
ción Constituyente al darse cuenta con el proyecto de este
inciso 4º de la base 2ª de la sección 15ª. El proyecto decía
lo mismo que dice hoy el precepto constitucional, y el ilus­
tre y nunca bien llorado Salvador Cisneros Betancourt —el
Marqués, como cariñosamente era llamado— cuyas ideas
avanzadas y cuyo extremado celo por las instituciones po­
líticas de la República es de todos conocido, presentó una
enmienda (página 330 del Diario de Sesiones de la Con­
vención) a la totalidad del inciso, para que en su lugar se
invistiera al tribunal de la facultad de “intervenir y deter­
minar todos los asuntos en que haya duda de lo constitu­
cional de algún hecho”, y para la determinación de “dudas
entre las diferentes agrupaciones o particulares con respec­
to a dicha constitucionalidad o inconstitucionalidad”. Es
evidente que el eximio convencional quiso, con esa proposi­
ción, traspasar los límites naturales de la potestad judicial;
dar al Supremo un poder especial y extraordinario, cons­
tituirlo en intérprete de la Constitución, con una facultad
declaratoria para fijar en todos los casos, aún preventiva­
mente, el sentido de sus preceptos; quiso darle esa tutela,
esa guarda, que hoy algunos pretenden atribuirle, sin ­razón,
ya que la proposición del egregio patriota fue desechada por
inmensa mayoría; y al hacerlo así la Asamblea Constitu­
yente, decidiéndose por el proyecto, demostró clara, aun­
que implícitamente, su propósito de no sacar al Tribunal
Supremo de la esfera propia del Poder Judicial. Después
de esto nos parece imposible siquiera se intente sostener
una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de...
97
que el espíritu del precepto sea otro que el que claramen­
te expresa su letra. No; aquél nunca fue más amplio que
éste: el recurso de inconstitucionalidad es, y la Constitu­
ción quiere y ordena que sea, un recurso procesal, tan sólo
extraordinario en este orden, como el de casación, como
el de apelación, como el contencioso-administrativo, con el
que tiene tanta semejanza, que hasta pudiera decirse que
es únicamente una forma especial de él”.
A pesar del respeto que por su inteligencia y su cultura
nos merece el ilustrado compañero, a quien sus arduas y
numerosas labores como miembro de la Sala de lo Civil y
de Gobierno de este Tribunal no le impidieron la publica­
ción de su obra “Recurso de Inconstitucionalidad”, ne­
gamos rotundamente todas las afirmaciones que en este
párrafo se contienen, empezando por afirmar que es un
error craso sostener que el recurso de inconstitucionalidad
sea sólo una variante o forma especial del contencioso ad­
ministrativo. Este recurso que como ya hemos consignado
tiene por objeto hacer efectivos los derechos que a las per­
sonas físicas y jurídicas concede la Constitución, ha tenido
su origen en el derecho americano y a las prácticas de ese
derecho hay que estar si no se quiere empequeñecerlo o
desnaturalizarlo. Y sabido es que el recurso contencioso ad­
ministrativo con la secuela de los Tribunales especiales y de
la posición privilegiada que ocupa el Estado en este proce­
dimiento, no se conoce en aquella legislación. Los derechos
de carácter administrativo que los particulares consideren
que le han sido lesionados por el Estado en ejercicio de sus
funciones administrativas, ejecutivas o de otro orden, dis­
tinta de la legislativa o reglamentaria, se reclaman en aque­
lla nación ante los Tribunales ordinarios por medio de una
demanda igual a las que sirven para hacer valer los dere­
chos civiles patrimoniales. Además, no vemos cuál pueda
ser el derecho administrativo consagrado por la Constitu­
ción que pudiera servir de fundamento a una demanda
contenciosa administrativa, y si ese derecho existe, tenemos
por indudable que el procedimiento más eficaz, más rápido
y más adecuado para hacerlo valer, no es la demanda con­
tenciosa administrativa, sino el recurso de inconstituciona­
lidad que la ley fundamental franquea.
98
juan federico edelmann
Por otra parte, ¿puede decirse con razón que se tras­
pasan los límites naturales de la potestad judicial cuando
se constituye al Tribunal Supremo en intérprete de la
Constitución dándole la facultad de declarar y de fijar en
todos los casos, aún preventivamente, el sentido de sus
preceptos? Con excepción únicamente del extremo en que
se niega al Supremo la facultad preventiva, porque ya
­hemos dicho que el derecho de fijar el verdadero alcance
de los derechos constitucionales no puede ni debe ejercitar de
oficio, exigiendo como exige la Constitución la controver­
sia entre partes, en todo lo demás estamos en completo
desacuerdo con el ilustre compañero.
Que el Supremo al ejercer la función constitucional
—distinta repetimos una vez más de la judicial—, es el
intérprete de la Constitución, nos parece una cosa tan cla­
ra y evidente que no acertamos a comprender como ha
podido negársele esta facultad, y que al hacerlo así ejerce
un poder especial y extraordinario que lo coloca en plano
superior al de los otros poderes ejecutivo y legislativo del
Estado, es también para nosotros cosa clara e indiscutible.
El Supremo cuando resuelve un recurso de esta naturaleza
en que se afirma por el recurrente la inconstitucionalidad
de la ley, del decreto o del reglamento que le ha sido apli­
cada, juzga con plenitud de facultades la obra de esos
poderes, y no hay duda de que por ello, al examinar y
resolver ese problema, aún dentro del alcance limitado que
Betancourt asigna a sus fallos, es el superior de ellos, con
derecho a anular sus actos, lo que sí sólo significa la sub­
ordinación del legislador y del ejecutivo a la decisión del
Tribunal cuando de estos problemas de inconstitucionali­
dad se trata.
Sin que pueda caber duda de que el poder que está
facultado para juzgar los actos de los otros poderes, es
cuando ejercita esa facultad superior a ellos. Siendo indu­
dable que si no lo fuera no podría juzgarlos.
Es como dicen con acierto los tratadistas americanos,
el árbitro final en estas materias. Estas palabras nos recuer­
dan un párrafo de la obra del Profesor Timothy Walker tan
exactas y al mismo tiempo tan elocuentes y confortadoras
una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de...
99
para los que tienen del recurso de inconstitucionalidad el
concepto que hemos procurado dejar explicado en las lí­
neas que preceden, que no podemos resistir el deseo de
copiarlas. Con ellas ponemos punto final a este trabajo.
El Profesor Timothy Walker LL. D. que fue Profesor de
Leyes en la Universidad de Cincinnatti, en las páginas 72
y 73 de la décima edición de su muy conocida “Introduc­
ción a las Leyes Americanas hecho como libro primero
para estudiantes” dice: “The Judiciary is the final Arbiter.
In order to preserve the subordination thus declared, the
judiciary is empowered to decide, in the last resort, when
either government has transcended its constitutional li­
mits, and to declare such proceeding void. It has indeed
been claimed that this power may be exercised by one of
the States, with respect to those acts of the federal gover­
nment which that State deems unconstitutional. This is
one of the doctrines of what is denominated nullification;
and its existence would seen to indicate that the Constitu­
tion had not been sufficiently explicit on a matter so im­
portant. But, on the contrary, its language is as clear and
decisive as it could be made. “The judicial power shall ex­
tend to all cases in law and equity arising under this cons­
titution, the laws of the United States, and treaties made
under their authority”. This language confers the whole
power of deciding constitutional question upon the judi­
ciary; and of course nothing is left to be exercised by any
other tribunal. It is, then, the high function of the federal
judiciary to arrest the arm of either branch of government,
when it would overstep its prescribed limits and encroach
upon the precincts el the other. An in its subordinate sphe­
re the State judiciary exercises a similar power. Some have
complained of this, as a departure from the democratic
theory, in allowing a less number of men to annual the acts
of a greater number. But experience has thus far shown the
arrangement to be wise and salutary. It is indeed one of
the noblest features in our system. One cannot easily con­
ceive of a more sublime exercise of power than that by
which a few men, through the mere force of reason, without
soldiers, and without tumult, pomp, or parade, but calmly,
100
juan federico edelmann
noiselessly, and fearlessly, proceed to set aside the acts of
either government, because repugnant to the constitu­
tion”.4
4
El Poder Judicial es el árbitro final. Para poder preservar la antes declara­
da subordinación, el Poder Judicial tiene la facultad de decidir en último recurso,
cuando uno de los poderes o gobiernos ha traspasado sus límites constitucionales
y para declarar dicho acto nulo. Se ha mantenido que este poder puede ser ejer­
citado por uno de los Estados con respecto a aquellos hechos del Gobierno fede­
ral que dicho Estado estime inconstitucionales. Esta es una de las doctrinas de lo
que se ha llamado nulificación; y su existencia pudiera indicar que la Constitución
no ha sido suficientemente explícita en materia tan importante. Pero al contrario
su articulado es tan claro y decisivo como pudo hacerse. La jurisdicción del Poder
Judicial se extenderá a todos “los casos de ley y de equidad que tuvieren origen
en esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos, y tratados hechos en virtud
de su autoridad”. Este texto confiere toda la facultad de decidir cuestiones Cons­
titucionales al Poder Judicial; y desde luego nada queda que pudiera ser ejercita­
do por algún otro tribunal. Es entonces, la alta función del Poder Judicial Federal
restringir el brazo de cualquiera de las ramas del gobierno cuando estas quisie­
ran traspasar sus límites prescriptos y usurpar las atribuciones de otro. Y en su
esfera inferior el Poder Judicial Estatal ejerce un poder similar. Algunos se han
quejado de que esto constituye un alejamiento de la teoría democrática al autori­
zar a un número pequeño de hombres para anular los actos de un número mayor.
Pero la experiencia ha demostrado que este sistema es a la vez sabio y saludable.
Es sin duda alguna una de las más nobles características de nuestro sistema. Uno
puede fácilmente concebir un ejercicio más sublime del Poder que aquel por el
cual unos cuantos hombres por la sola fuerza de la razón, sin soldados, sin tumul­
tos, sin pompa, sin estridencia, pero con calma, sin ruido y sin miedo, proceden
a echar a un lado los actos de cualquiera de los poderes o gobiernos por infringir
la Constitución.
La acción pública en materia
de inconstitucionalidad en Cuba*
Enrique Hernández Corujo
El amparo o la defensa de la Constitución y de los dere­
chos en ella garantizados al ciudadano, está puesta en
Cuba, bajo la vigilancia del Tribunal Supremo que, como
organismo superior en materia judicial, es el que tiene entre
sus funciones la de dirimir las contiendas de esta clase.
Esta encomienda al Tribunal Supremo de Justicia, está
mantenida, primero, en la Constitución de 1901, más tar­
de en la de 1928, y por último en las Leyes Constituciona­
les de 3 de febrero de 1934 y 11 de junio de 1935, del
Gobierno Provisional. Sin embargo, se hace interesante el
estudio de los preceptos constitucionales en materia de in­
constitucionalidad, desde el punto de vista, no ya del or­
ganismo encargado de conocerlos, sino del derecho del
ciudadano para usarlos, es decir, de cómo está regulada la
acción de inconstitucionalidad en Cuba después de las úl­
timas legislaciones constitucionales. A ese extremo, única­
mente, va encaminado este trabajo, porque hay muchos
otros problemas, algunos de ellos, procesales, en relación
con esta materia de inconstitucionalidad, que no es ­nuestro
propósito analizar.
Bajo el imperio de la Constitución de 1901, el recurso
de inconstitucionalidad, era formalista y limitado.
Antes de llegarse a la redacción del artículo definitivo
que rigió hasta el 4 de septiembre de 1933, en algunos de
∗
Publicado originalmente como: Hernández Corujo, Enrique, La acción pú­
blica en materia de inconstitucionalidad en Cuba, La Habana, Imprenta y Papelería de
Rambla, Bouza y CA, 1935 (folleto).
101
102
enrique hernández corujo
los proyectos, de señores Constituyentes, presentados a la
Asamblea de 1901, se hacía materia constitucional, y pro­
pia del Tribunal Supremo, la de conocer de los recursos de
inconstitucionalidad. En esa forma, Morúa Delgado, en el
artículo 44 de su Proyecto señalaba que “el Tribunal Supre­
mo será el más autorizado guardián de los prestigios cons­
titucionales, siendo de su competencia todos los casos de
derecho y equidad que dimanen de la Constitución o tien­
dan a ella”. Por el Proyecto de José B. Alemán, artículo 54,
inciso 1º, el Tribunal Supremo enjuicia y juzga los recursos
de inconstitucionalidad de una Ley. A su vez el Proyecto de
Leopoldo Berrier, en su artículo 74, inciso 4º daba al Tri­
bunal Supremo la de “resolver definitivamente sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos le­
gislativos que hayan sido objetados por el Gobierno”.
Como se nota, los dos primeros proyectos se parecen
algo: el primero, en forma genérica habla de casos que
dimanen de la Constitución; el segundo, más concreto, de
inconstitucionalidad de una ley. En ambos, sin embargo,
no se hace mención de si debían o no ser partes perjudi­
cadas los recurrentes. El tercer proyecto es más limitado
como se puede ver.
Por otra parte, el Proyecto de Bases, presentado por la
Comisión de la Asamblea Constituyente, fijó en su Sección
15, base 2a., inciso 4º entre las facultades del Tribunal Su­
premo, la de “decidir sobre la constitucionalidad de las
leyes, decretos y reglamentos, cuando fueran objeto de contro­
versia entre partes”.1
A este inciso, hubo una enmienda del Delegado Salva­
dor Cisneros, en su redacción, un poco más amplia, al de­
cir: “El Tribunal Supremo será el recomendado a interve­
nir y determinar todos los asuntos en que haya duda de lo
constitucional de algún hecho, o determinación y dudas
entre las diferentes agrupaciones o particulares con ­respecto
a dicha constitucionalidad o inconstitucionalidad”.2 Esta
enmienda fue desechada, y aprobado el inciso en la forma
más arriba expuesta, como venía de la Comisión, aunque
1
Diario de Sesiones, p. 155.
Moción presentada, para sustituir la redacción propuesta por la Comisión.
2
la acción pública en materia de inconstitucionalidad...
103
antes y a petición del Delegado Sr. Zayas, que expresó que,
a más de un Delegado se había suscitado duda sobre la
significación y alcance de ese inciso 4º, el señor Berriel, a
nombre de la Comisión lo explicará con estas palabras: “El
criterio de la Comisión en este caso, es que en este inciso
se determine de un modo preciso, que siempre y en todo
caso que una ley resulte inconstitucional, siempre que se
trate de su aplicación por las entidades llamas a ponerla
en práctica, podrá utilizar este recurso ante el Tribunal
Supremo que tendrá un carácter especial y en su día des­
envolverá la ley procesal”.3
La acción pública, pues, en esta materia, no estaba re­
gulada, es más, no era permitida, dada la redacción cons­
titucional y sus concordantes, las leyes procesales. Era ne­
cesario, bajo este sistema, como cuestión fundamental, que
hubiera controversia entre partes, reglamentada por la Ley
procesal concordante, en el sentido de la necesidad de que
hubiese una parte afectada. De manera que aparte de otros
requisitos, era limitada la acción de inconstitucionalidad,
sólo a partes afectadas y por tanto no había acción pública.
Ambas cosas, están mantenidas en distintas sentencias del
Tribunal Supremo de Cuba. De es manera la sentencia nú­
mero 3, de 27 de enero de 1914 trata sobre la inexistencia
dentro de esa fase del Derecho Constitucional cubano, de
la acción pública, al decirse:
“Considerando que este Tribunal tiene declarado en su
sentencia de veinticinco de abril de mil novecientos trece,
a la que acertadamente ha aludido en su dictamen el Mi­
nisterio Fiscal, “que el derecho de anunciar y formalizar
la controversia sobre inconstitucionalidad, reconocido en
los artículos octavo y undécimo de la Ley a favor de toda
persona a quien se haya aplicado fuera de actuaciones
judiciales una ley, decreto o reglamento que estime incons­
titucionales ha de entenderse limitado, necesariamente a
los casos en que de su aplicación resulten afectados de
algún modo los derechos del recurrente, pues sólo enton­
ces es cuando puede existir para él la controversia que no
3
Diario de Sesiones, pág. 230. Es el art. 83, inciso 4º del Proyecto definitivo
y de la Constitución de 1901; pág. 468, Diario de Sesiones.
104
enrique hernández corujo
cabe suscitar oficiosamente para defender el que la pro­
mueva derechos ajenos sino que sólo es dable utilizar
como medio de defensa de los derechos propios”.
Ratificando esta tesis, otras sentencias del Tribunal Su­
premo de Cuba, expresan la necesidad de una parte afecta­
da directamente por la Ley, Decreto o Reglamento tachado
de inconstitucionalidad, siendo constante la Jurisprudencia
en este extremo.
La acción pública, en materia de inconstitucionalidad
estaba, pues, eliminada en nuestro Derecho. El ciudadano
no tenía vías posibles para recurrir de leyes, decretos o
reglamentos, a simple vista, algunas veces, inconstituciona­
les. Había que buscar la manera de que se le aplicase al
ciudadano la Ley, decreto o reglamento que se creía in­
constitucional, para entonces, como parte afectada, recu­
rrir de los mismos.
La acción pública
en la legislación constitucional de
1934
La nueva legislación constitucional de 3 de febrero de
1934, presenta, en cuanto a este punto, la tipicidad de
aceptar la acción pública, en materia de inconstitucionali­
dad, en dos formas distintas, de manera que, unidas a la
antigua forma, aceptada también en el texto constitucional
de 1934, de la instancia por parte afectada, vinieron a ser
tres las vías de inconstitucionalidad, establecidas por la
nueva organización constitucional cubana. La declaración
de la existencia de tres vías de inconstitucionalidad se pue­
de observar, confirmando la Ley Constitucional citada, en
algunas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia de
Cuba. Entre estas, la número 26 de 29 de septiembre de
1934, que expresa:
“Considerando que la Ley Constitucional vigente concede
tres recursos para impugnar las Leyes, Decretos o actos
contrarios a sus disposiciones, uno general utilizable por
veinticinco ciudadanos; otro por parte afectada; y otro
por cualquier ciudadano cuando sean vulnerados los de­
rechos que garantiza la expresada Carta fundamental
la acción pública en materia de inconstitucionalidad...
105
para obtener la declaración de nulidad correspondiente,
sin que este último esté sujeto a término, como lo de­
muestran las palabras “en todo tiempo” comprendidas en
su texto y referidas a su interposición la que sólo está
subordinada a la forma o requisitos externos que la mis­
ma Ley Constitucional exige a la de los dos recursos de
inconstitucionalidad primeramente mencionados”.
En el texto constitucional, se hallan los artículos 78, in­
ciso 5º y 38. En el 78, inciso 5º, se regula la vía de inconstitu­
cionalidad, por parte afectada, ampliando la esfera de acción,
al no tratarse sólo de Leyes, Decretos y Reglamentos.
Haciendo caso omiso de la primera vía de inconstitu­
cionalidad, por parte afectada, y sus problemas, trataremos
de la acción pública.
En el mismo inciso y artículo constitucional se introduce
la novedad en el Derecho Constitucional de Cuba de la ac­
ción pública por 25 o más ciudadanos, y en el 38, la acción
pública, por cualquier ciudadano, en relación, esta vez, con
derechos individuales vulnerados. En efecto expresan di­
chos artículos:
(Artículo 78, inciso 5º).- “Decidir sobre la constitucionali­
dad de las Leyes, Decretos-Leyes, Acuerdos, Decretos, Re­
glamentos, Órdenes, disposiciones o actos de cualquier
clase, sean cuales fueren el poder, autoridad o funcionario
que los hubieren dictado o de que emanaren, a petición
de parte afectada o a solicitud suscrita por no menos de
veinticinco ciudadanos que estén en el pleno goce y ejer­
cicio de sus derechos civiles y políticos. El recurso de in­
constitucionalidad establecido a petición de parte afecta­
da se presentará dentro del término que determine la
Ley, y el suscrito por no menos de veinticinco ciudadanos,
en cualquier tiempo. En los recursos de inconstituciona­
lidad, el Tribunal Supremo deberá resolver siempre el
fondo de la reclamación, a cuyo efecto señalará un ­término
para que los recurrentes subsanen los defectos de forma
que contuviere el recurso.
Declarada la inconstitucionalidad de una Ley, DecretoLey, Decreto, Reglamento, Orden, disposición o acto de
cualquier otra clase, no podrá aplicarse nuevamente en
ninguna forma ni con ningún pretexto”.
106
enrique hernández corujo
(Artículo 38).- “Las Leyes, Decretos, Decretos-Leyes,
Reglamentos, Órdenes y disposiciones de cualquier clase,
sean cuales fueren el poder, autoridad o funcionario que los
hubieren dictado, que regulen el ejercicio de los dere­
chos que esta Ley Constitucional garantiza, serán nulos si
los disminuyen, restringen o adulteran.
El Tribunal Supremo lo declarará así a petición, en
todo tiempo, de cualquier ciudadano en la forma que deter­
mina esta Ley Constitucional para los recursos de inconsti­
tucionalidad, sin que puedan volver a aplicarse”.
Se presentan, pues, dos nuevas y distintas acciones en
materia de inconstitucionalidad, y ambas acciones públi­
cas, según se desprende también de la sentencia número
53 de 24 de diciembre de 1934, sin el requisito antiguo
de la necesidad de ser parte afectada como de la propia
sentencia y otras más se desprende. La que pueden ejer­
cer los veinticinco ciudadanos, es la acción pública, para
inconstitucionalidad en general; la de del art. 38, se re­
fiere en particular a la acción pública en materia de de­
rechos individuales vulnerados, estando por consiguiente
limitados los recursos basados en ese artículo, a dichos
derechos individuales vulnerados. Estimamos, además,
que la acción pública del inciso 5º, art. 78, siendo gené­
rica, cubre también casos posibles de derechos individua­
les vulnerados.
Para ir en metódico orden de estudio comencemos por
la acción pública genérica, amplia, del art. 78, inciso 5º de la
Ley Constitucional.
La acción pública por 25 ciudadanos
Para que se diera el caso genérico de la acción públi­
ca, señalada en el inciso 5º del art. 78, de la Ley Cons­
titucional de 3 de febrero de 1934, era necesario consti­
tucionalmente:
1º Que se opusiera al texto constitucional una Ley,
Decreto-Ley, Acuerdo, Decreto, Reglamento, Orden,
disposición o acto.
2º Que se presentara solicitud.
la acción pública en materia de inconstitucionalidad...
107
3º Que ésta fuera suscrita por 25 ciudadanos o más.
4º Que éstos estuvieran en el pleno goce y ejercicio de
sus derechos civiles y políticos.
5ºAdemás, como importante, es de señalar, que po­
drá presentarse el recurso en cualquier tiempo, frase
parecida a la usada en el art. 38 sobre la otra forma
de acción pública, y en relación con la que citare­
mos sentencias que lo confirman.
En relación con el primer aspecto, notamos la dife­
rencia grande con la antigua legislación constitucional
más restringida. Con la nueva se permitió instar por ac­
ción pública de 25 o más ciudadanos, contra Leyes, De­
cretos-Leyes, Acuerdos, Decretos, Reglamentos, Órdenes,
disposiciones o actos, de cualquier clase sean cuales fue­
ren el poder, autoridad o funcionario que los hubieren
dictado o de que emanaren. De citar es, la sentencia del
Tribunal Supremo número 18, de 7 de marzo de 1935,
que expresa, el alcance del inciso 5º art. 78 de la Ley
Constitucional, que aunque referida a la otra vía de in­
constitucionalidad, por parte afectada, no pierde su im­
portancia en cuanto a la vía de acción pública que estu­
diamos, dado que la letra constitucional, cubre en ese
extremo ambas vías posibles. Por la citada sentencia se
declaró que no es recurrible en vía de inconstitucionali­
dad una resolución judicial que se basa en una ley, sino
que ésta ha de ser recurrible. Parecido a ésta es el voto
particular a otra sentencia, en re­lación con la acción pú­
blica por cualquier ciudadano, y de la que trataremos más
adelante. Notemos, sin embargo, la amplitud de la frase
“de cualquier clase” usada en el artículo.
Por otra parte se había de presentar solicitud, aunque no
se ha regulado la forma de ésta, por legislación ordinaria
concordante, en la práctica se usó la forma de los recursos
ante los Tribunales.
Además es importante el apartado que requirió que se
presentara suscrita por 25 ciudadanos, por lo menos. Enten­
demos que la mejor forma para acreditar este extremo es
la de una certificación del funcionario correspondiente, o
108
enrique hernández corujo
la presentación de un Certificado de nacionalidad,4 o de
Carta de naturalización ya que tanto el cubano por naci­
miento como el que lo sea por naturalización tenía abierta
constitucionalmente esta vía de inconstitucionalidad.
Se había de demostrar, además, estar en el pleno goce
y ejercicio de los derechos civiles y políticos, siendo de
señalar en cuanto a este particular la sentencia del Tribu­
nal Supremo, número 45 de 1935, por la que se confirma
lo expuesto.
Es procedente indicar, y aunque no es propio de esta
clase de acción pública, sino de las tres formas de incons­
titucionalidad que por la legislación constitucional de 3 de
febrero de 1934, se expresó que el Tribunal Supremo debe­
ría siempre entrar en el fondo de los recursos de inconstitu­
cionalidad señalando término para subsanaciones. ­Asimismo,
el inciso 5º art. 78, previó el caso de que, una vez ­declarada
la inconstitucionalidad de alguna de las disposiciones enu­
meradas al principio del párrafo 5º, no podrían volver a
aplicarse en lo sucesivo, y serían nulas.
En relación con la primera disposición, se dictó la le­
gislación ordinaria complementaria, reformando el art. 14
de la Ley de inconstitucionalidad de 31 de marzo de 1903,
para permitir al Tribunal entrar en el fondo de las recla­
maciones de inconstitucionalidad, siempre.5 En cuanto a
la segunda parte, citada, numerosas sentencias del Tribu­
nal Supremo han aplicado, en la práctica, dicho artículo
en sus sentencias, entre otras, 29, 47, 52 y 54 de 1934.6
La acción pública por un solo ciudadano
En relación con la acción pública, prevista en el artícu­
lo 38, diremos en primer lugar que se podían usar para
impugnar de inconstitucionales y pedir la nulidad de las
Leyes, Decretos, Decretos-Leyes, Reglamentos, Órdenes y
4
Según una Sentencia de la Audiencia de la Habana, sobre otra materia y de
otra época, la circunstancia de la ciudadanía por nacimiento podía acreditarse
también por certificación del Registro Civil.
5
Decreto-Ley 642, publicado en la Gaceta del día 31 de octubre de 1934.
6
Aunque referidas a Sentencias en recursos por parte afectada, las citamos
porque la orden constitucional cubre también el caso de la acción pública.
la acción pública en materia de inconstitucionalidad...
109
disposiciones, de cualquier clase, sean cuales fueren el po­
der, autoridad o funcionario que las hubieren dictado, que
regulen el ejercicio de los derechos individuales.
En relación con esta parte del citado art. 38 de la Ley
Constitucional comentada, hemos de observar que se ha­
cen materia de inconstitucionalidad, además de las Leyes,
Decretos y Reglamentos (como en el texto antiguo de
1901), los Decretos-Leyes (forma usada durante el Gobier­
no provisional), las Órdenes y disposiciones todas cuando
disminuyen, restringen o adulteran derechos individuales;
y observaremos que ampliando la esfera de inconstitucio­
nalidad de 1901, por esta acción pública, puede pedirse la
inconstitucionalidad de las referidas y enumeradas dispo­
siciones, de cualquier clase, sean cuales fueren el poder, au­
toridad, o funcionario que las hubiese dictado, que regulen
el ejercicio de los derechos individuales. Pero notemos que
no incluye los “actos”, referidos en la otra vía de inconsti­
tucionalidad citada.
En esta materia es importante indicar dos votos par­
ticulares a la sentencia número 45 de 28 de noviembre de
1934, por los cuales se expresa el alcance constitucional, en
materia de la acción pública del art. 38, en relación con las
disposiciones enumeradas en su primer ­párrafo, señalán­
dose por el primer voto que “el art. 38 de la Constitución,
permite a cualquier ciudadano pedir en esta vía la nulidad
de las disposiciones enumeradas en sus primer párrafo,
para que no puedan aplicarse de nuevo, según lo indica el
segundo; pero no las de las resoluciones donde se hayan
aplicado”. (Voto particular de los Magistrados Dres. Monta­
gú y M. Fernández).7
7
El otro voto particular. “Considerando que si bien es deber del Tribunal
Supremo, poseedor del fuero especial y único sobre inconstitucionalidad, abste­
nerse de cumplir en lo que a él respecta cualquier ley, disposición u orden de los
otros Poderes del Estado que de modo claro, manifiesto y determinante contradi­
ga o viole lo estatuido en la Constitución, ya que de no hacerlo así, se vería forza­
do ilegítimamente a asociarse a actos o a contar disposiciones radicalmente nulas,
por inconstitucionales, de los otros Poderes y desaparecería con ello la efectividad
de los principios de Independencia del Poder Judicial, separación de los Poderes
y Soberanía Suprema del Pueblo de Cuba (del cual dimanan, en último término
todos los Poderes Públicos), básicos de nuestro vigente sistema constitucional; no
es menos cierto que tal actitud, que el Supremo debe asumir resueltamente en el
110
enrique hernández corujo
Además, ya dijimos que tiene como característica la ac­
ción pública del art. 38 la de ser limitada, pudiendo sólo
ejercerse cuando se ha vulnerado algún derecho individual,
aunque no sea propio del recurrente. Sobre este punto es
interesante la sentencia del Tribunal Supremo número 42
de 20 de noviembre de 1934, que manteniendo la tesis de
caso excepcional indicado no es posible tomarla cuando ofrezca dudas razonables
la constitucionalidad o no, de las disposiciones aludidas, pues en tal caso, lo que
procede, a juicio del que suscribe, es hacer la reserva, que el disidente hizo en el
caso de que se trata, de que el cumplimiento del acto u orden disentidos no impli­
ca el reconocimiento de su constitucionalidad y dejar al Tribunal Pleno, en funcio­
nes de Sala de Justicia Constitucional, el conocimiento y resolución del problema,
cuando se plantee, mediante el recurso procedente, brindando al mismo tiempo
de esta suerte oportunidad al Ministerio Fiscal, a los interesados y al propio Tribu­
nal de estudiar y debatir concienzudamente la cuestión. La consecuencia lógica de
la tesis que el disidente sustenta es la posibilidad y viabilidad de recursos de in­
constitucionalidad, contra actos o acuerdos de cualquier clase del Tribunal ­Supremo,
con al excepción única de aquellas resoluciones que el Pleno dicte en ejercicio de
su jurisdicción específica sobre constitucionalidad; estimando que esa tesis resulta
claramente autorizada por la letra y el espíritu de los artículos treinta y ocho y
setenta y ocho de la vigente Ley Constitucional, texto supremos en la materia.
Considerando que de acuerdo con la tesis referida, es por su naturaleza re­
currible en inconstitucionalidad, el acuerdo de este Tribunal que nombró los Jue­
ces y Magistrados de Urgencia, siempre que el recurso se establezca por persona
que tenga acción para verificarlo y cumpla los demás requisitos establecidos para
esa clase de promociones.
Considerando que la acción del artículo treinta y ocho de la vigente Ley
Constitucional, si bien tiene a juicio del que suscribe, la extensión que ya se deja
consignado, y a que hubo de referirse en el Voto particular antes mencionado, no
autoriza la interposición de recurso de inconstitucionalidad, contra actos o resolu­
ciones que se limitan, como el acuerdo del Supremo de que aquí se trata, a aplicar
o cumplir disposiciones legales que se estiman inconstitucionales por el recurren­
te, únicas anulables, en este caso, por la vía del artículo treinta y ocho, que como
se desprende de su letra versa sobre la inconstitucionalidad de la regla legal mis­
ma, es decir, sobre la norma objetiva, y no respecto de actos o resoluciones que no
son inconstitucionales per se, sino cuya nulidad o ineficacia es específica o par­
ticular depende o deriva de la inconstitucionalidad genérica de la ley o disposi­
ción en que descansan. De darse al recurso del artículo treinta y ocho el alcance
que el recurrente pretende, todas las resoluciones de carácter particular o especí­
fico dictadas por los Tribunales de Justicia y las demás Autoridades de la Repúbli­
ca, fundadas en leyes o disposiciones que por el recurrente se estimen contrarias
a los derechos garantizados por la Constitución, serían directamente atacables,
por un solo ciudadano, no perjudicado, en vía de inconstitucionalidad, lo cual equival­
dría a nada menos, que a hacer posible el caos, pues como el recurso del artículo
treinta y ocho, no tiene término señalado para su interposición, no habría acto o
resolución por firme que fuera, que escapara a su acción, introduciéndose de esa
suerte un verdadero estado de inseguridad e inestabilidad legal, de todo punto
inadmisible.” (voto particular del Magistrado Dr. José F. Perera).
la acción pública en materia de inconstitucionalidad...
111
referirse dicha acción sólo a consecuencia de casos de de­
rechos individuales vulnerados, se expresó que dicha ac­
ción estaba limitada, por tanto, a los derechos enumerados
en el Título IV de la Ley Constitucional y los que se deri­
vasen de la forma democrática. Interesante, sin duda, es
que el voto particular de la citada sentencia, en que se
mantuvo que la nulidad del art. 38 no se refería sólo a los
derechos señalados en el Título IV sino a todo derecho
individual cualquiera que fuese su colocación en el texto
Constitucional. Dicen así los principales Considerando de
la sentencia y del Voto particular:
(Sentencia). “Considerando que todos los derechos consti­
tucionales gozan de la garantía general inherente a su
naturaleza y sin la cual resultarían ilusorios, pero están
más especial y directamente protegidos los sustanciales
del individuo o esenciales al régimen, enumerados en el
Título IV del Código Fundamental, bajo el rubro de “De­
rechos que garantiza esta Ley Constitucional”. Y es a estos
únicamente que se contrae la última de las tres acciones
indicadas, como lo demuestran la inclusión en la sección
primera del título donde se establecen, del artículo trein­
ta y ocho que otorga, el uso, en dicho artículo, de las
mismas palabras que le sirven de epígrafe, y la circunstan­
cia de que, si se extendiera a los demás, sobrarían los dos
tipos de recursos autorizados por el artículo 78, ya que
nunca se requeriría la aplicación de la disposición impug­
nada ni la concurrencia de veinticinco nacionales para su
interposición.
Considerando que, por consiguiente carece de acción,
para pedir en esta vía, el ciudadano que individual y ais­
ladamente comparece, cuando la ley combatida no regula,
lesionándolos, suprimiéndolos o limitándolos, los ­derechos
mencionados en el Título IV de la Constitución u otros que,
aunque no expresen, quepa entender de acuerdo con su
artículo treinta y siete, igualmente garantizados por deri­
varse del principio de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno”.
(Voto particular). “Considerando por otro lado que el artí­
culo treinta y ocho de la vigente Ley Constitucional no se
refiere solamente a los derechos individuales o de otro
112
enrique hernández corujo
orden, enumerados en su Título IV, sino como expresa­
mente consigna a “los derechos que esta Ley Constitucio­
nal garantiza”, es decir, a todos los derechos del individuo
o del ciudadano, establecidos directa y explícitamente en
cualquier precepto constitucional, sea cual fuere su colo­
cación en el texto de la ley fundamental, o indirecta o
implícitamente por derivarse necesariamente de princi­
pios o normas que como la referente a la administración
gratuita de la Justicia aparecen consignadas en ella expre­
samente o bien se deduzcan lógicamente del principio
fundamental de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno reconocido en el artículo treinta
y ocho del texto constitucional como posible fuente de
otros derechos individuales o del ciudadano no estatuidos
especialmente. La colocación del artículo treinta y ocho
de la vigente Ley Constitucional bajo la Sección de “De­
recho individuales”, Título IV, no implica que solamente
a los derechos garantizados por ese Título se refiere, pues
su letra, ya citada, no ofrece dudas a este respecto, y esa
colocación, perfectamente lógica, obedece el hecho de
que el derecho que consagra es precisamente un derecho
del individuo o del ciudadano; que por no ser de natura­
leza procesal, (en lo que a su segundo párrafo se refiere)
pierde su índole de derecho público subjetivo fundamen­
tal para hacer viable y eficaz la prohibición contenida en
su primer párrafo”. (Voto particular de los magistrados
Gastón Mora y José F. Perera).
En relación también con el primer párrafo de ese artí­
culo 38, encontramos la sentencia del Tribunal Supremo
número 26 de 1934, por la que se admite que al usarse la
frase “sean cuales fueren el poder o la autoridad que los hu­
biere dictado”, dicho término pretérito equivale a que se pue­
dan declarar inconstitucionales las disposiciones contrarias
a la Ley Constitucional entonces en vigor, aunque hubieran
sido dictadas con anterioridad a ella. En contra de esta tesis
existe un Voto particular que niega efecto retroactivo a di­
cho artículo constitucional y se alega que las disposiciones
impugnadas de inconstitucionalidad fueron totalmente apli­
cadas antes de la vigencia de la Ley Constitucional.
Por otra parte, la propia sentencia expresa que sólo es
recurrible en esta vía toda disposición, siempre que regule
la acción pública en materia de inconstitucionalidad...
113
el ejercicio de los derechos individuales, negando que un
nombramiento, por ejemplo, basado en una disposición
sea recurrible por esta vía, pues no puede alegarse con
independencia de la disposición que les da fuerza, y en ese
caso de ser contraria a lo ordenado en la Ley, debe usarse
otra vía.
Otra tipicidad de esta forma de acción pública, es la de
permitir su ejercicio a cualquier ciudadano pudiendo ser
sólo un ciudadano, sin que esto quiera decir que más de
uno, conjuntamente, pudiesen establecer el correspon­
diente recurso, según también tiene declarado el Tribunal
Supremo en su sentencia número 26 de 29 de septiembre
de 1934, que expresa en uno de sus Considerando:
“Que el pronombre indeterminado cualquier empleado en
el artículo treinta y ocho de la susodicha Ley Constitucio­
nal aunque es en singular y se refiere, por tanto, a una
persona, que ha de tener la ciudadanía cubana para que
pueda utilizar el derecho que ese precepto concede, no
puede interpretarse en el sentido de que solamente una
pueda pedir la declaración de nulidad de las Leyes, De­
cretos, Reglamentos y disposiciones legales de cualquier
clase que disminuyan, restrinjan o adulteren los derechos
que la Ley Constitucional garantiza, como así lo afirma el
Ministerio Fiscal, al alegar, como fundamento de la in­
admisibilidad del recurso, el hecho de haber sido dos los
ciudadanos que lo establecieron; ya que, pudiendo cual­
quiera de las dos ejercitar el derecho que a cada uno le
viene conferido por el artículo Constitucional citado no
existe prohibición legal alguna que impida lo hagan con­
juntamente con una misma representación, es decir, acu­
mulando sus recursos; como así se estimó en el proveído
firme de fojas cuarenta y seis por el que fueron aquellos
admitidos y de ellos se dió al Fiscal el traslado ordenado
por el artículo trece de la Ley de treinta y uno de marzo
de mil novecientos tres”.
En relación con su alcance, diremos también que no
era necesario ser parte afectada, como más adelante hare­
mos notar; además, no se debe entender que no pueda
cualquier ciudadano que lo inicie al amparo de este ar­
tículo ser además parte afectada, ya que no hay contradic­
114
enrique hernández corujo
ción alguna. Así lo mantiene la sentencia número 31 de 24
de abril de 1935.
Por esta sentencia se confirma la necesidad de la calidad
de ciudadano cubano. Como consecuencia lógica se des­
prende lo que ya dijimos, que no es necesario ser parte
afectada para recurrir en relación con derechos individuales
vulnerados, según declara la sentencia número 8 de 8 de
febrero de 1935. Por la misma sentencia se aclara que los
recursos planteados en esta vía y por este artículo 38, no
requieren los requisitos de los artículos 8 y 9 de la Ley de
inconstitucionalidad.
En relación con el sujeto, debemos decir que no se
mencionó la condición de estar el recurrente en posesión
de los derechos civiles y políticos, como en el caso de la
acción pública por los 25 ciudadanos.
Tipicidad también dentro de esta acción pública es la
de prever constitucionalmente que no estará sujeto a término
el ciudadano para instar, confirmada la tesis, por las sen­
tencias número 8, de febrero de 1935, y número 26 de
1935, citadas.
Interesante también el apartado de este artículo que
prohibía volver a aplicar los preceptos declarados inconstitu­
cionales, pudiendo citarse en conformación de esta parte
del citado artículo la sentencia número 26 de 11 de abril de
1935 y la 27 de 22 de abril de 1935.
Asimismo la petición de la inconstitucionalidad se te­
nía que hacer en la forma que se señalaba en la Ley Cons­
titucional para los recursos de inconstitucional, explicán­
dose por la sentencia número 26 de 1934, citada, que su
interposición “está solo subordinada a la forma o requisitos
externos que la misma Ley Constitucional exige a la de los
dos recursos de inconstitucionalidad primeramente men­
cionados”. Las formalidades que se señalaban en dicho
artículo constitucional se referían a la petición, que sea
solicitud escrita y que se dirija la inconstitucionalidad con­
tra las leyes, disposiciones, etc.
Por otra parte, se ha de notar que al hablar de la acción
pública que vamos comentando, se silenció en cuanto a
ella, la obligación del Tribunal Supremo de entrar en el
la acción pública en materia de inconstitucionalidad...
115
fondo del recurso. ¿Podría interpretarse este silencio cons­
titucional como sinónimo de desigualdad con lo previsto
para las otras dos vías de inconstitucionalidad en el artícu­
lo 78, inciso 5º y, por consiguiente, que en los recursos de
esta clase se pudiera dejar de ir al fondo del mismo? Cree­
mos que no, dado que al tratarse en el inciso 5º art. 78 de
los otros dos recursos de inconstitucionalidad, se expresa
en un párrafo aparte: “En los recursos de inconstituciona­
lidad el Tribunal Supremo deberá resolver siempre el fon­
do de la reclamación, a cuyo efecto señalará un término
para que los recurrentes subsanen los defectos de forma
que contuviere el recurso”. Y observando que la frase no
es específica para las dos vías de recurso previstas en ese
artículo sino genérica, pensamos que al decirse “en los re­
cursos de inconstitucionalidad”, se estaba refiriendo a to­
dos los recursos de inconstitucionalidad, los de ese artículo
y los del artículo 38, y por tanto, el Tribunal debía entrar,
en estos también, en el fondo del recurso.
La acción pública en la legislación constitucional de 1935
La Ley Constitucional de 11 de junio de 1935, pocas
variantes introduce en la acción pública en materia de in­
constitucionalidad, respetando las dos formas de acción
pública que dejamos estudiadas, esta vez reguladas por los
artículos 84, inciso 4º, y 38,8 siendo procedente citar la
8
(Art. 84, inciso 4º) “Decidir sobre la constitucionalidad de las Leyes, Decre­
tos-Leyes, Acuerdos, Decretos, Reglamentos, Órdenes, disposiciones o actos de
cualquier clase, sean cuales fueren el Poder, Autoridad o funcionario que los hu­
biere dictado o de que emanaren, a petición de parte afectada o a solicitud suscri­
ta por no menos de veinticinco ciudadanos que estén en el pleno goce y ejercicio
de sus derechos civiles y políticos. El recurso de inconstitucionalidad establecido a
petición de parte afectada, se presentará dentro del término que determine la
Ley; y el suscrito por no menos de veinticinco ciudadanos, en cualquier tiempo.
En los recursos de inconstitucionalidad, el Tribunal Supremo deberá resolver
siempre el fondo de la reclamación, a cuyo efecto señalará un término para que
los recurrentes subsanen los defectos de forma que contuviere el recurso.
Declarada la inconstitucionalidad de una Ley, Decreto-Ley, Decreto, Regla­
mento, Orden, disposición o medida de cualquier otra clase, no podrá aplicarse
nuevamente en forma alguna”.
(Art. 38) “Las Leyes, Decretos, Reglamentos, Órdenes y Disposiciones de
cualquier clase que se dicten por cualquier Poder, Autoridad o funcionario para
116
enrique hernández corujo
sentencia del Tribunal Supremo número 45 de 1935, de
esta nueva fase, en la que se confirma que no es necesario
ser parte afectada para instar por las dos vías señaladas.
La acción pública de 25 ciudadanos
En relación con la acción pública por 25 o más ciuda­
danos, acepta el contenido de la anterior legislación cons­
titucional, con cambios solo de alguna palabra por otra. En
cuanto a su contenido, no habiendo cambiado, no presen­
ta problemas nuevos. Es de citar, sin embargo, en esta nue­
va etapa constitucional, la sentencia del Tribunal Supremo
número 45 de 1935, que aunque refiriéndose principal­
mente al art. 38 de la Ley Constitucional, declara la nece­
sidad de estar en pleno goce y ejercicio de los derechos
civiles y políticos a los recurrentes por esta vía de inconsti­
tucionalidad del art. 84, inciso 4º que vamos estudiando.
La acción pública por un solo ciudadano
En cuanto al art. 38, que regula la acción pública por
cualquier ciudadano, contra disposiciones reguladoras del
ejercicio de los derechos individuales, diremos que es igual
al antiguo artículo con dos variantes fundamentales: la de
suprimir de su texto la frase “en todo tiempo”, y la de sus­
tituir la frase “con al forma que determina esta Ley Cons­
titucional para los recursos de inconstitucionalidad”, por la
frase nueva: “formulada de acuerdo con lo que esta Constitu­
ción establece”.
Se mantiene igual en los demás aspectos, y que no tra­
taremos por haberlo ya hecho, bastándonos sólo citar la
sentencia del Tribunal Supremo número 45 de 1935, de
esta nueva etapa constitucional, que refiriéndose a las con­
diciones de los recursos por acción pública, señala que en
cuanto al del art. 38, no rigen condiciones, mientras que
regular el ejercicio de los derechos que esta Constitución garantiza, serán nulos, si
en cualquier forma disminuyen, restringen o adulteran tales derechos.
El Tribunal Supremo, a petición de cualquier ciudadano, formulada de acuer­
do con los que esta Constitución establece, declarará, en su caso, la inconstituciona­
lidad de dichas disposiciones, sin que puedan las mismas aplicarse en los sucesivo”.
la acción pública en materia de inconstitucionalidad...
117
el del art. 84, inciso 4º está condicionado sólo al hecho de
que estén los ciudadanos en pleno goce de sus derechos
civiles y políticos; notamos también que en la redacción de
la primera parte del art. 38, se ha suprimido el término
“Decretos-Leyes”, usado en la anterior legislación constitu­
cional, pero estimamos que dicha supresión tiene un funda­
mento y no influye en la facultad del ciudadano de pedir
la inconstitucionalidad de los mismos también. Pensamos
que el fundamento de la supresión se basa en el hecho de
haberse dictado la Ley Constitucional comentada, con dos
partes, una referida solamente para el régimen provisio­
nal, y otra que debería de regir también para lo sucesivo.
El art. 38 está dentro del grupo de disposiciones que con
vigencia dentro del régimen provisional según la disposi­
ción Transitoria Primera, habría de regir también al cesar
el régimen provisional, y como en ese futuro posiblemente
no existirá la forma “Decretos-Leyes”, el haberlo introdu­
cido dentro del artículo 38, presentaría un concepto legis­
lativo, sin posible aplicación. Se presta a dudas únicamen­
te el anterior fundamento, en que el art. 84 inciso 4º que
trata de la otra vía de inconstitucionalidad, y que está en
idéntica situación al comentado usa el término “DecretosLeyes”. De todas maneras, la supresión no influye en la
facultad del ciudadano de pedir la declaratoria de incons­
titucionalidad de los Decreto-Leyes también, dado que al
establecerse en el art. 38 la facultad de pedir también la
inconstitucionalidad de “disposiciones de cualquier clase
que se dicten por cualquier Poder, Autoridad o funciona­
rio”, se está permitiendo pedir la inconstitucionalidad de
Decretos-Leyes.
Por lo demás, volviendo a los dos extremos o variantes
fundamentales bueno es indicar que de la interpretación
o resolución que se dé a la frase nueva mencionada, se
deducirá la importancia o no de la supresión de la frase
“en todo tiempo” referida antiguamente a la interposición
del recurso.
La nueva frase, dentro de un criterio liberal y amplio,
indica que no es a la formalidad únicamente, como antes,
a la que se refiere al remitir al artículo genérico sobre incons­
118
enrique hernández corujo
titucionalidad. La frase “formulada de acuerdo”, referida a
la petición, querrá decir tanto entonces, como “formulada
en el tiempo y en la forma fijada en la Constitución”. Na­
turalmente que debe ser ese tiempo y forma el señalado
para la acción pública por 25 ciudadanos, cuyos preceptos
son los que por analogía de ambos recursos son los más
lógicos de aplicar. No sería por el contrario lógico que el
ciudadano que va a velar por Derechos individuales se le
pudiese fijar un término por las leyes, a los efectos de la
interposición del recurso, y no se le fije a los 25 ciudada­
nos para los demás recursos.
Pudiera sin embargo objetarse de que la nueva frase
“formulada de acuerdo con lo que la Constitución ­establece”,
ha de entenderse como referida solo a que deben cumplir­
se los requisitos externos para interponer el recurso, con
lo cual, se permite a una legislación futura fijar término al
ciudadano que inste por esta vía, pero creemos más liberal
el otro criterio.
Diremos, para concluir, que es de aplaudir la nueva
corriente constitucional que permite al ciudadano, solo o
junto con otros, instar la inconstitucionalidad de las disposi­
ciones contrarias a la Constitución, que antes estaba limi­
tada a las partes afectadas. Con la práctica, por otra parte, se
irán observando las ventajas de su implantación en Cuba,
y sus defectos, para corregirlos.
El recurso de inconstitucionalidad
y sus antecedentes históricos
en el Derecho norteamericano*
Eloy G. Merino Brito
En distintas monografías sobre el Recurso de Inconstitu­
cionalidad he visto que siempre se cita como antecedente
histórico la famosa sentencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos dictada en el caso Marbury Vs. Madison
(1803) y por la que se declaró inconstitucional una Ley del
Congreso americano.
Parece evidente que si se tiene en cuenta las circuns­
tancias históricas de aquel momento, la organización jurí­
dico-política y social del pueblo americano, aquel fallo
puede aparecer como marcadamente radical y revolucio­
nario para su época y poco a tono con el criterio conser­
vador y tradicionalista de los Tribunales anglo-sajones. Esa
apreciación ha de acentuarse aún más si se considera que
la Constitución Federal americana no contiene precepto
alguno que autorice a la Corte Suprema a tomar tan tras­
cendente determinación.
Pero si se echa una mirada retrospectiva a la Historia
Política de los Estados Unidos partiendo en la investiga­
ción desde los mismos tiempos de la Colonia, se cae pron­
to en cuenta que aquella sentencia fue el resultado lógico
y necesario de una práctica judicial largo tiempo estableci­
da y unánimemente aceptada. Veámoslo.
∗
Publicado en la revista Repertorio Judicial, año XIII, no. 4, abril de 1937,
Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, La
Habana, pp. 69 y ss.
119
120
eloy g. merino brito
Como resultado de una larga época de luchas entre el
Poder Real y el pueblo, el Parlamento inglés se declaró
como Poder Supremo de la Nación y por encima de la
Corona. El Poder Judicial siguió también el mismo camino
y advino a su independencia, la que obtuvo más por la
costumbre que por declaración legal. Los renovados inten­
tos del parlamento de coercionar a las Colonias america­
nas por medio de leyes tiránicas de tributación, dio lugar
a que en éstas se especulara largamente sobre la extensión
y alcance de aquel poder omnímodo con que el ­Parlamento
inglés se había investido. Los colonos americanos, ­afectados
grandemente por aquellas leyes, comenzaron a ­preguntarse
si aquel poder del Parlamento era tan extenso que no tenía
límites, o si por el contrario, sus límites habían de encon­
trarse en el Derecho Natural y Común, y si en este caso
podían los Tribunales declarar nula toda ley que traspa­
sara aquellas fronteras que el sentido común y la razón
humana señalaban.
En aquel entonces, toda ley emanada del Parlamento
inglés, era rigurosamente aplicada por el Tribunales, sea
cual fuere la injusticia o absurdo que sus preceptos contu­
vieran. Con excepción de algunos jueces ingleses que se
habían atrevido a declarar nulas algunas leyes por su evi­
dente repugnancia a la razón, ningún otro Tribunal jamás
había osado desconocer la autoridad suprema del Parla­
mento inglés.
Pero la oposición cada vez más intensa que las colonias
americanas hacían al sistema tributario que Inglaterra les
imponía a todo trance, hizo variar de modo de pensar a
los americanos. El Parlamento no podía ser tan omnipo­
tente que llegara al abuso; sus actividades legislativas ha­
bían de ser objeto de cierto control, y así, en este orden de
ideas llegó a arraigar fuertemente en el pueblo americano
una vigorosa corriente de opinión tendiente a limitar el
Poder Legislativo, ideas que trascendieron pronto a los Tri­
bunales.
Durante el período colonial, las colonias americanas se
gobernaban mediante las llamadas “Cartas Coloniales”,
concedidas por los Reyes de Inglaterra. Esas Colonias, a su
el recurso de inconstitucionalidad y sus...
121
vez, gozaban de ciertos Cuerpos legislativos con facultades
de aprobar leyes de cumplimiento obligatorio en las colo­
nias, pero con la limitación de que habían de respetar y
adaptarse a las regulaciones contenidas en aquellas Cartas
Coloniales. Y nada de anómalo había en ello si se tiene en
cuenta que tanto ese remedo de Poder Legislativo como
los Tribunales Coloniales no eran en modo alguno sectores
independientes, supremos en sus respectivas esferas de ac­
ción, pues todos los organismos coloniales estaban entera­
mente sujetos al Rey y al Parlamento de Inglaterra.
De esta manera, era frecuente que los Tribunales colo­
niales decretaran la nulidad de muchas leyes por infringir
las disposiciones contenidas en las ya referidas Cartas Colo­
niales. Así, los Tribunales americanos, siguiendo la tradi­
ción de los ingleses, en al verdadera elaboración del ­Derecho,
crearon una práctica judicial que más tarde, con el adveni­
miento de la independencia americana, había de tener
trascendental influencia en la vida jurídico-constitucional
del pueblo americano.
Las famosas trece Colonias de Norte América al fin
conquistaron su libertad de la Metrópoli inglesa y se cons­
tituyeron en una República Federal, al redactar y promul­
gar su Carta de Constitucionalidad establecieron tres po­
deres Públicos independientes, cada uno supremo en su
respectiva esfera de actividad, y pareció evidente a los
constituyentes la ociosidad de un precepto constitucional
que permitiese a uno de los poderes públicos invalidar o
declarar inválidos los actos de los otros. La razón que exis­
tía para que los Tribunales coloniales anularan actos
legisla­tivos por violación de las Cartas Coloniales había
desaparecido desde el momento que los Poderes Públicos
no tenía otro superior ni otra responsabilidad que la que
debían al pueblo a la expiración de sus mandatos. Por
ello, la Constitución americana no contiene ningún pre­
cepto autorizando a los Tribunales para que puedan de­
clarar la inconstitucionalidad de las leyes emanadas del
Poder Legislativo, como no contiene otro que autorice a
éste a tomar medida alguna contra una decisión inconsti­
tucional de aquéllos. Pero en el decurso del tiempo los
122
eloy g. merino brito
hechos habían de encargarse de desmentir aquel razona­
miento al parecer perfecto.
Ya he dicho que el pueblo americano se había acostum­
brado a contemplar a sus Tribunales invalidando toda ley
que infringiese las Cartas Coloniales. Con el cambio de
régimen político, aquella práctica no se modificó sino que,
antes al contrario, las clases más conservadoras del pueblo
americano, que llegaron a ejercer extraordinaria influencia
en la orientación política de la naciente República, vieron en
aquella práctica judicial un valioso medio de hacer cumplir
las garantías constitucionales del derecho de propiedad
contra los posibles excesos de los Cuerpos legislativos ele­
gidos por el pueblo. Así, los Tribunales americanos tácita­
mente extendieron sus funciones a la de interpretar la
Constitución de los respectivos Estados cuando los Cuer­
pos legislativos votaban un nuevo estatuto y esa práctica
que se conoce con el nombre de “Opiniones Consultivas”
(Advisory Opinions) fue arraigando con la aquiescencia ge­
neral, aunque no sin alguna oposición.
La mayoría de los Estados americanos han consagrado
esta función consultiva de los Tribunales y la han incor­
porado a sus respectivos estatutos. Tales Opiniones Con­
sultivas no tienen carácter judicial, y como quiera que el
Tribunal requerido rinde su informe libremente, puede
considerar y estudiar todas las fases del problema que se les
presenta. Pero lo más significativo que puede señalarse para
conocer la naturaleza de esas consultas es el hecho que el
Tribunal que la evacua no queda obligado a la inter­pretación
emitida, y si el mismo problema surgiera en el curso de un
litigio, el Tribunal está en libertad de reconsiderar la cues­
tión y resolverla por sus propios méritos.
La práctica colonial primero y las Opiniones Consulti­
vas en la República, después, habilitaron a los Tribunales
por costumbre extra-constitucional, para instituirse más
tarde en verdaderos controles de la constitucionalidad de
las leyes, institución que se ha arraigado tan fuertemente
en el pueblo americano que ha hecho posible que, muy
recientemente por cierto, el Tribunal Supremo Federal de
los Estados Unidos echara abajo toda una política econó­
el recurso de inconstitucionalidad y sus...
123
mica elaborada por el gobernante que más poderes ha te­
nido en Norte América. Me refiero al Presidente Roosevelt
y a la N. R. A. El hecho de por sí, contemplado desde el
punto de vista del Derecho Constitucional solamente, es
exponente magnífico de la importancia y respeto profundo
que los gobernantes y gobernados de los Estados Unidos
guardan a sus Tribunales de Justicia, pues no obstante todo
lo doloroso que hay sido ese fallo de resonancia universal,
el Presidente Roosevelt lo acató, dando también un ejem­
plo elocuentísimo de civilidad.
El primer fallo judicial dado por un Tribunal america­
no después del establecimiento de la República y por el
que se declaró la inaplicabilidad de una ley por violar la
Constitución del Estado, lo fue en New Jersey en el año
1780 y en el caso de Holmes Vs. Walton. A éste lo siguió
otro fallo judicial en New York en 1784 en el caso Rutgers
Vs. Waddington, en el cual el Tribunal declaró que deter­
minada Ley del Estado de New York era inaplicable por­
que violaba el Tratado de Paz con la Gran Bretaña. Esta
sentencia levantó el descontento popular y la Asamblea de
New York votó una resolución negándole facultades a los
Tribunales para excusar el cumplimiento de una ley. Más
tarde, un Tribunal de Rhode Island declaró nula una ley
por violar la Constitución del Estado (Caso Trewett Vs.
Weiden). La Cámara Legislativa de Rhode Island emplazó
a los Jueces para que comparecieran ante ella y explicaran
las razones que habían tenido para tal decisión. Los Jueces
la dieron, pero la Cámara no aceptó las razones expuestas
y hasta se presentó una moción que los declaraba cesantes,
aunque en definitiva no fue aprobada. Y así podrían citar­
se otras decisiones más, en las que expresamente se decla­
raron la nulidad de una ley por contravenir los preceptos
de las Constituciones de los distintos Estados americanos.
La Constitución Federal de los Estados Unidos entró
en vigor en marzo 4 de 1789, aunque en esa fecha todavía
faltaba la ratificación del Estado de North Carolina que lo
hizo en 21 de noviembre de 1789 y la del Estado de Rhode
Island que lo hizo en Mayo 29 de 1790. Ya en vigor la
Constitución Federal fue cuando la Corte Suprema Federal
124
eloy g. merino brito
en 1803 conoció del famoso caso de Marbury Vs. Madison, en
el que por medio del Presidente de la Corte, Marshall, se
consignó definitivamente la facultad de los Tribunales
americanos para que en el caso de incompatibilidad entre
una ley ordinaria y la Constitución aplicaran ésta con pre­
ferencia a aquélla, sentando, dicho sea de paso, la moder­
na doctrina de la superlegalidad de la Constitución.
El control judicial de la constitucionalidad de las leyes
es el único aporte, aunque importantísimo, del Derecho
Americano al Derecho Constitucional.
Discurso leído en la solemne apertura de
los tribunales el 1º de septiembre de 1937*
Juan Federico Edelmann
I
El recurso de inconstitucionalidad tal y como lo han esta­
blecido las leyes constitucionales de 1934 y 1935 difiere
notablemente del recurso regulado por la ley de 31 de
marzo de 1903.
Claro es que fundamentalmente continúa siendo la
misma acción, el mismo remedio legal concedido para ha­
cer valer los derechos que la Constitución otorga a los ciu­
dadanos contra las infracciones que de sus preceptos pue­
dan realizar legisladores o gobernantes, pero en cuanto a
su tramitación y sobre todo en cuanto a los efectos que han
de surtir sus resoluciones, no ha podido ser más radical y
completa la variación, y es que sobre estas variaciones pre­
cisamente queremos consignar algunas ideas que no han
de tener otro mérito que el de ser el resultado de la expe­
riencia adquirida en la resolución de esta clase de recursos
en nuestro años de labor en este Tribunal.
Si se obligara a expresar o a dar cuando menos una
idea de lo que es el recurso de inconstitucionalidad, diría,
que así como ha podido decirse con cabal exactitud que el
recurso de casación es el pleito entre la ley y la sentencia
que termina la última instancia de los juicios, el de incons­
titucionalidad es el litigio entre la ley o el reglamento y la
Constitución.
∗
Publicado como: Edelmann, Juan F., Discurso leído en la solemne apertura de
los tribunales el 1º de septiembre de 1937, Tribunal Supremo, La Habana, Imprenta y
Papelería de Rambla, Bouza y CA, 1937.
125
126
juan federico edelmann
Sucede a veces que el legislador o el gobernante al dar
la norma legislativa o ejercitar la facultad reglamentaria
infringe un precepto de la Constitución que reconoce o
declara un derecho que por tener su origen en ella, llama­
remos derecho constitucional; y para obtener la reparación
de ese agravio las modernas democracias tan respetuosas
de los derechos individuales, conceden la referida acción
con la que se pretende obtener la anulación o eliminación
cuando menos del precepto inconstitucional en el caso que
ha motivado la controversia. En puridad de verdad en el
fondo de todo recurso de inconstitucionalidad el recurren­
te lo que hace es poner a salvo, mediante una declaración
judicial favorable, el derecho que el artículo 84 de la Cons­
titución le reconoce.
Y la contienda o controversia que al establecer un re­
curso de esta índole se plantea reclamando el reconoci­
miento de un derecho constitucional, no es propiamente
una cuestión o un problema de carácter judicial, sino una
verdadera cuestión política o constitucional por la que se
exige del Tribunal el ejercicio de una función distinta de
la jurisdiccional, función que es conocida por los tratadis­
tas con el nombre de función constitucional.
La ley de 31 de marzo de 1903 fue la primera que
reguló en nuestro derecho ese recurso de inconstituciona­
lidad que tuvo su origen en la Constitución de 1901, la que
al enumerar las facultades o atribuciones del Tribunal Su­
premo de Justicia, consignó entre ellas —en el No. 4 de
su art. 83— la de decidir la constitucionalidad de las leyes,
decretos y reglamentos, cuando fueren objeto de contro­
versia entre partes.
Pero dentro del imperio de aquella Constitución no se
conoció otra forma de recurrir en vía de inconstitucionali­
dad que el recurso establecido por la parte perjudicada o
afectada por la aplicación de la disposición que se consi­
deraba inconstitucional. La ley de 31 de marzo de 1903, lo
declaró implícitamente al establecer las dos formas únicas
de recurrir dentro de aquella legislación, la inconstitucio­
nalidad por vía de casación y la inconstitucionalidad direc­
ta, según que la aplicación hubiese tenido lugar en actua­
discurso leido en la solemne apertura de los...
127
ciones judiciales o fuera de ellas; siendo indudable que
tanto en uno como en otro caso sólo estaban capacitados
para recurrir en esa vía las partes del pleito civil o ­proceso
criminal, cuando se trataba de actuaciones judiciales, o los
interesados a quienes fuera de actuaciones judiciales se hu­
biere aplicado una Ley, Decreto o Reglamento que se estima­
se inconstitucional. En otros términos, dentro del imperio de
aquella Constitución, la referida ley de 31 de marzo de 1903
no reconoció ni por consecuencia reguló otro recurso, que el
recurso que pudiéramos llamar de parte afectada.
Y este recurso subsiste en la actualidad, pero con mo­
dificaciones sustanciales que son consecuencia del distinto
concepto que la actual ley constitucional tiene de este re­
curso.
Vamos a señalar las dos fundamentales modificaciones
introducidas en términos generales por la Constitución vi­
gente en el referido recurso de inconstitucionalidad, y que
por consecuencia afectan y modifican el antiguo recurso de
parte afectada.
“Las resoluciones que dicte el Tribunal Supremo “con­
forme a esta ley” —decía el art. 23 de la de 31 de marzo
de 1903— “surtirá los mismos efectos que las ejecutorias de
dicho Tribunal en materia civil”.
Enfrente de ese precepto que restringía extraordinaria­
mente los efectos de las sentencias dictadas por este Tribu­
nal en esta clase de recursos, que dejaba de tener en cuen­
ta lo dispuesto en el art. 37 de la Constitución de año uno,
y que forzosamente producía el anómalo resultado de la
existencia de leyes inconstitucionales no susceptibles de ser
aplicada en perjuicio de los recurrentes y de las leyes de­
claradas inconstitucionales, pero que debían continuar ri­
giendo a los no recurrentes, la ley constitucional actual
proclama en el párrafo final del número 4º de su artículo
84: “declarada la inconstitucionalidad de una Ley, Decre­
to-Ley, Decreto, Reglamento, Orden, Disposición o medi­
da de cualquier otra clase, no podrá aplicarse nuevamente
en forma alguna”.
Y la otra diferencia a que dejamos hecha mención an­
teriormente consiste en haber ampliado por modo extraor­
128
juan federico edelmann
dinario el ámbito o esfera de acción de este recurso. El art.
83 de la antigua Constitución de 1901 dedicado a enume­
rar las atribuciones del Tribunal Supremo decía en el nú­
mero 4º de dicho artículo: “Decidir sobre la constituciona­
lidad de las leyes, decretos y reglamentos cuando fuere
objeto de controversia entre partes”, y el precepto corres­
pondiente de la ley constitucional vigente, No. 4º del art.
84 —copiando literalmente el párrafo 5º del art. 78 de la
Ley constitucional de febrero de 1934— dice: “Decidir so­
bre la constitucionalidad de las Leyes, Decretos-Leyes,
Acuerdos, Decretos, Reglamentos, Órdenes, disposiciones
o actos de cualquier clase, sean cuales fueren el Poder, Au­
toridad o funcionario que los hubiera dictado o de que
emanaren”; con lo que resulta patente que no sólo las dispo­
siciones legislativas o reglamentarias, sino hasta los mismo
actos de los Poderes, Autoridades o funcionarios, pueden
ser objeto de recurso.
En resumen, las leyes constitucionales dictadas en el
período de los gobiernos provisionales que ha tenido este
país, han modificado sustancialmente el recurso de incons­
titucionalidad en cuanto a los efectos que producen las
sentencias dictadas en ellos y en cuanto a su esfera de ac­
ción, al declarar recurribles en esta vía los acuerdos, las
resoluciones y los actos de los Poderes públicos que dentro
del texto de la Constitución de 1901 y ley de 31 de marzo
de 1903, estaban fuera del alcance de los recurrentes en
dicha vía.
II
Pero no han sido éstas las únicas ni las más importantes
modificaciones introducidas en este recurso por dichas le­
yes constitucionales; en efecto, la Ley de febrero 3 de 1934
estableció una nueva forma de reclamar la inconstituciona­
lidad de las leyes. El art. 78 de esa ley, al enumerar las
atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia estableció
en su número 5º: “Decidir sobre la constitucionalidad de
las Leyes, Decretos-Leyes, Acuerdos, Decretos, Reglamen­
tos, Órdenes, disposiciones o actos de cualquier clase, sean
discurso leido en la solemne apertura de los...
129
cuales fueren el poder, autoridad o funcionario que los
hubieren dictado o de que emanaren, a petición de parte
afectada o a solicitud suscrita por no menos de veinticinco
ciudadanos que estén en pleno goce y ejercicio de sus de­
rechos civiles y políticos”. El objeto de este texto no fue
otro a nuestro juicio que el de declarar la procedencia de
la acción pública para reclamar en esta vía la inconstitucio­
nalidad de las Leyes, Decretos-Leyes, Acuerdos, Decretos,
Reglamentos, Órdenes, disposiciones y actos de cualquier
clase que se estimasen contrarios a los preceptos de la
Constitución. Fue ésta, indudablemente, una innovación,
pero una innovación beneficiosa para el efecto de obtener
el reconocimiento de los derechos constitucionales. Esos
derechos, cuando se infringen pueden afectar a una per­
sona física o jurídica determinada, y la acción para ­reclamar
esa infracción, correspondiendo al carácter del derecho
particular violado, es la acción que corresponde a la parte
afectada por esa violación. Esta fue la única acción, ya lo
hemos dicho, que reconocía y regulaba la ley de 31 de
marzo de 1903.
Es verdad que el art. 37 de la Constitución de 1901
proclamaba la nulidad de las leyes reguladoras de los de­
rechos que la mencionada Constitución garantizaba, siem­
pre que los disminuyesen, restringiesen o adulterasen, lo
que indicaba claramente que el pronunciamiento obtenido
en esos casos por el recurrente en inconstitucionalidad,
aún dentro de los moldes de la ley del año tres, había de
trascender en esos casos a otras personas distintas de los
reclamantes; y cierto también que la ley de 17 de marzo de
1922 estableció en su artículo 4º: “Siempre que el Tribunal
Supremo declara inconstitucional en más de dos senten­
cias un Decreto, Reglamento, Resolución o Disposición de
carácter general, la autoridad que lo hubiese dictado pro­
cederá dentro del término de veinte días siguientes al de
la publicación de la sentencia en la Gaceta Oficial, a derogar
o a modificar la disposición salvando la infracción de la
Constitución en que el anterior hubiere incurrido. Si trans­
curriese el expresado término sin realizar lo uno ni lo otro,
la disposición impugnada perderá toda su eficacia y dejará
130
juan federico edelmann
de ser obligatoria en cuanto haya sido declarada contraria
a la Constitución”, pero no es menos cierto que ni el art. 37
de aquella ley fundamental ni el 4º de la que se deja ante­
riormente mencionada, establecieron el medio de hacer
efectivo ese derecho. Y a colmar ese vacío sustancial en
nuestra legislación constitucional acudió el párrafo final
del citado No. 5º del art. 78 de la primera de nuestras
leyes constitucionales que reprodujeron casi literalmente el
art. 37 de la Constitución de 1901, pero adicionándolo con
este párrafo: “Declarada la inconstitucionalidad de una
Ley, Decreto-Ley, Decreto, Reglamento, Orden, disposi­
ción o acto de cualquier otra clase no podrá aplicarse nue­
vamente en ninguna forma ni con ningún pretexto”.
El requisito exigido para el ejercicio de este nuevo re­
curso no es más que uno, que la solicitud estableciéndolo
esté suscrita por no menos de veinticinco ciudadanos que
justifiquen estar en plenitud de sus derechos civiles y polí­
ticos; mínimum numérico que se ha creído indispensable
exigir, para poner a cubierto el nuevo derecho de los ca­
prichos de los inconformes con las nuevas leyes y regla­
mentos, acordados por legisladores o gobernantes en ma­
teria relacionada con los derechos constitucionales. Y como
se ha estimado que la lesión a esos derechos de la totalidad
o cuando menos de la mayoría de los ciudadanos continúa
latente por todo el tiempo de la vigencia de la ley, se ha
prescindido del requisito del tiempo que es de exigencia
común o general en toda clase de recursos.
“El recurso de inconstitucionalidad establecido a peti­
ción de parte afectada se presentará dentro del término
que determine la ley, y el suscrito por no menos de veinti­
cinco ciudadanos, en cualquier tiempo”. La Ley constitu­
cional considera que por razón de la oposición permanen­
te o continuada que las leyes contrarias a la Constitución
presentan en la práctica, el derecho de los ciudadanos a
reclamar contra ellas es un derecho latente que existe y
por ende puede ejercitarse durante todo el tiempo de la
vigencia de las leyes.
Este recurso, repetimos, constituye una novedad, ya
que por primera vez se reconoce a nuestros conciudadanos
discurso leido en la solemne apertura de los...
131
el derecho de acusar de inconstitucionales por el único
fundamento de vulnerarse sus derechos políticos, las leyes
o reglamentos, y como la impugnación en estos casos, si
no en todos, en la inmensa mayoría de ellos ha de presen­
tarse en forma directa, esta nueva forma de recurrir y este
modo de ejercitar la acción hubieron de plantear un pro­
blema de carácter netamente procesal al iniciarse la trami­
tación de estos recursos; problema que quedó planteado
para nosotros en esta forma: la controversia de inconstitu­
cionalidad que estos recursos planteaban, habría de sus­
tanciarse exclusivamente con el Fiscal representante obli­
gado en estos recursos del poder público, constituyendo el
debate una discusión cerrada entre los reclamantes y ese
Ministerio, o por razón del carácter público de la acción
ejercitada y de la forma directa de su interposición, es de­
cir, sin debate ni discusión previa ante los Tribunales o
ante la Administración, y por ende sin la existencia de un
expediente en que los problemas del recurso de hubiesen
planteado o esbozado cuando menos, era conveniente y
más que conveniente, necesario, llamar para que intervi­
nieran en el problema del recurso a todos aquellos otros
ciudadanos que en oposición a los recurrentes considera­
sen que era conveniente o necesario sostener la disposi­
ción impugnada, dándoles la oportunidad de demostrar
que sus preceptos no contenían infracción constitucional
de ninguna clase. Y sobre todo, ¿no podrían existir intere­
sados en sostener la obra legislativa o gubernativa impug­
nada? Nos pareció esto tan evidente que no vacilamos en
acordar al iniciarse el período de instrucción de estos re­
cursos, período que como se sabe corre exclusivamente a
cargo del Presidente de este Tribunal, como primer trámi­
te de ese período, la convocatoria de los que pudieran con­
siderarse interesados para sostener la ley o reglamento,
disposición o acto impugnados por los reclamantes. El Fis­
cal podría hablar en nombre de los poderes públicos auto­
res de la disposición que iba a ser juzgada, pero no podía
estar instruido de los motivos o de las razones particulares
que pudieran asistir a determinados ciudadanos para de­
fenderla. Y sobre todo, si la acción ejercitada era pública,
132
juan federico edelmann
¿con qué derecho se podía dejar fuera del debate a los que
siendo ciudadanos como los impugnantes estuvieran par­
ticularmente interesados en oponerse a su solicitud? El
precedente establecido en la ley reguladora del procedi­
miento contencioso-administrativo por el que se obliga al
Tribunal a convocar a los que quieran coadyuvar con la Ad­
ministración, era de tenerse muy en cuenta, ya que la única
diferencia que podía alegarse de tratarse en un caso de de­
rechos administrativos vulnerados y en el otro de derechos
políticos o constitucionales, cedía a favor de este último
nuevo procedimiento.
III
Pero las leyes constitucionales de 3 de febrero de 1934 y
11 de junio de 1935 han establecido además una nueva
clase de recursos de inconstitucionalidad. El art. 38 de una
y otra ley, después de consignar que las “Leyes, Decretos,
Reglamentos, Órdenes y Disposiciones de cualquier clase
que se dicten por cualquier Poder, Autoridad o funcionario
para regular el ejercicio de los derechos que esta Constitu­
ción garantiza, serán nulos si en cualquier forma dismi­
nuyen, restringen o adulteran tales derechos”, agrega en
su segundo párrafo: “El Tribunal Supremo a petición de cual­
quier ciudadano, formulada de acuerdo con lo que esta Constitu­
ción establece, declarará en su caso, la inconstitucionalidad de
dichas disposiciones, sin que puedan las mismas aplicarse en lo
sucesivo”.
Si se comparan estos preceptos con su precedente —el
art. 37��������������������������������������������������
—�������������������������������������������������
de la Constitución de 1901 se verá que el párra­
fo 1º del art. 38 de la nueva Constitución, es casi una
transcripción literal del antiguo con la adición de enume­
rar éstos las Leyes, Decretos, Decretos-Leyes, Reglamentos, Órde­
nes y disposiciones de cualquier clase que pueden ser ob­
jeto del recurso, y de las de hacer referencia expresa a las
entidades que los dicten, sean cuales fueren el poder, autoridad
o funcionario que los hubiere dictado; se ve que la conclusión
es siempre la misma: serán nulos, dicen los tres textos, si
los disminuyen, restringen o adulteran.
discurso leido en la solemne apertura de los...
133
Pero las leyes constitucionales contienen un párrafo se­
gundo que no existía en la Constitución del año uno y que
entraña una novedad de trascendencia, porque la vieja
Constitución no señalaba el medio de hacer efectivo esos
derechos, al paso que en la Ley Constitucional de 1934 el
mencionado 2º párrafo dice. “El Tribunal Supremo lo decla­
rará así a petición, en todo tiempo, de cualquier ciudadano en la
forma que determina esta Ley constitucional para los recursos de
inconstitucionalidad, sin que puedan volver a aplicarse”; y en la
vigente de 1935 dicho 2º párrafo ha quedado redactado
como sigue: “El Tribunal Supremo, a petición de cualquier ciu­
dadano, formulada de acuerdo con lo que esta Constitución esta­
blece, declarará, en su caso, la inconstitucionalidad de dichas
disposiciones, sin que puedan las mismas aplicarse en lo sucesivo”.
Un distinguido compañero, vigente ya la última de estas
Constituciones, ha sostenido que el recurso de ese párrafo
no es un nuevo recurso sino que es el recurso de parte afec­
tada establecido por la Ley de marzo de 1903; respetando
esa opinión que ha sido expuesta y mantenida repetidas
veces en forma razonada, no la compartimos por parecer­
nos evidente que la petición formulada en todo tiempo a que se
refería la Ley Constitucional del año 343 y la petición de
cualquier ciudadano a que se refiere la vigente, dan a enten­
der claramente que dicho recurso, dada la generalidad y
amplitud de sus términos, no es el recurso de acción priva­
da que puede ejercitarse por el perjudicado. Entendemos
por el contrario que la frase en todo tiempo de la ley del 34
está indicando claramente que no se necesita recurrir den­
tro del término que para los recursos de parte perjudicada
establece la Ley de 31 de marzo de 1903, y que no es sólo
la parte afectada, sino todo ciudadano según lo da a enten­
der claramente la Ley constitucional vigente con el empleo
de la frase cualquier ciudadano, puede pretender la declara­
toria de nulidad que para las leyes infractoras de los dere­
chos garantizados por la Constitución, establece o declara la
misma en su art. 38.
Y no puede ser de otro modo, porque si esas leyes son
nulas como ya lo prescribía la Constitución del año uno,
esa nulidad no puede estar limitada o circunscrita a la parte
134
juan federico edelmann
reclamante, sino antes bien, la declaratoria que ésta haya
podido obtener aprovecha o favorece a todos, porque no
se concibe que una ley de la clase de las que este artículo
menciona, continúe después de hacerse la declaratoria de
inconstitucionalidad rigiendo para unos y no para otros, y
ese es el efecto de la nulidad hecha a solicitud de la parte
perjudicada. Esa extensión pues, está indicando que los
que se pueden aprovechar de la declaratoria de nulidad
tienen también el derecho de reclamarla aún en el caso de
que los perjudicados particularmente no lo hayan hecho.
Es el interés, base y fundamento de toda acción que se
patentiza o se pone de manifiesto en estos casos, interés
que aquí, por razón de la naturaleza de los derechos in­
fringidos, es un interés general o público.
Cuestión muy distinta a esta que acabamos de tratar, es
la de decidir si este recurso de un particular, o mejor di­
cho, de un solo ciudadano, puede ponerse en ejercicio
para hacer efectivos todos los derechos concedidos u otor­
gados por la Constitución.
A primera vista la contestación afirmativa parecer ser
ineludible, el texto constitucional se refiere a todas las dispo­
siciones de cualquier clase que se dicten por cualquier ­Poder,
Autoridad o funcionario para regular el ejercicio de los
derechos que la Constitución garantiza, y sin embargo, en
nuestra modesta opinión, esa frase de la ley hay que rela­
cionarla con lo que antes dijimos, con el interés que pueda
tener el ciudadano particular en el derecho constitucional
que por la disposición legal, reglamentaria o de otro cual­
quier orden resulte infringida.
Y ese interés a mi juicio sólo se tiene cuando se trata
de disposiciones reguladoras de los derechos comprendi­
dos en la sección primera del Título IV de la Constitución,
es decir, de los derechos individuales, conocidos también
con el nombre de derechos absolutos, que por afectar a
todos los ciudadanos una regulación contraria a la Consti­
tución en estos casos, lesiona los derechos de todos. Para
los otros derechos en que el interés de todos no resulta
patente no creemos que pueda emplearse este recurso,
pues no siendo general o común el interés, la vieja máxima
discurso leido en la solemne apertura de los...
135
de derecho procesal según la que el interés es la medida de
la acción, está indicando la improcedencia del empleo o
ejercicio de este original recurso de inconstitucionalidad.
IV
Y no debemos terminar sin preguntarnos: estos nuevos re­
cursos que han creado las leyes constitucionales promulga­
das en el período final de los Gobiernos provisionales que
ha tenido este país desde la caída del régimen de Macha­
do, ¿han satisfecho una necesidad real de la práctica y
como consecuencia, constituyen un adelanto o un mejora­
miento respecto de lo que antes existía, o no? Sin vacilar,
hemos de contestar afirmativamente esta pregunta.
Al recurso exageradamente cerrado y extraordinaria­
mente formal de la ley del año tres, que subsistió por todo
el tiempo de vigencia de la Constitución de 1901, ha suce­
dido uno en que el recurrente tiene la seguridad de que el
defecto en que pueda haber incurrido al formalizarlo ha
de quedar subsanado por orden o mandato del propio Tri­
bunal, y que el problema constitucional por él presentado
ha de ser resuelto siempre en el fondo.
El artículo 78 de la primera ley constitucional disponía
en el extremo final de su número 5º lo siguiente: “en los
recursos de inconstitucionalidad el Tribunal Supremo de­
berá resolver siempre el fondo de la reclamación, a cuyo
efecto señalará un término para que los recurrentes subsa­
nen los defectos que contuviere el recurso”; y este precep­
to está reproducido literalmente en la Constitución vigen­
te al final del número 4º de su artículo 84.
Y de acuerdo con la prescripción contenida en la pri­
mera de las leyes constitucionales, se dictó en 30 de octu­
bre de 1934 el Decreto-Ley No. 642 de ese año que en­
mendando, o mejor dicho, sustituyendo la antigua
redacción del art. 14 de la Ley de 31 de marzo de 1903,
dispuso que éste se entendiera en lo sucesivo redactado
así: “Presentados los escritos a que se refiere el artículo
anterior, las actuaciones se comunicarán al Magistrado a
quien corresponde la Ponencia del asunto por término de
136
juan federico edelmann
cinco días. Si por la instrucción que tome dicho funciona­
rio de los autos entendiere que procede subsanar alguno
de los defectos de forma a que se refiere el artículo 78 de
la Ley Constitucional, dará cuenta al Tribunal Pleno al ob­
jeto de que se cumpla por dicho Tribunal con lo prescrip­
to en el referido artículo en orden a la subsanación de esos
defectos. Si dicho funcionario entendiese que no existe de­
fecto que subsanar, devolverá los autos y el Presidente ­dentro
del día en que se haga la devolución o dentro del ­siguiente
aquel en que el defecto notado por el Ponente, hubiere
quedado subsanado, hará el señalamiento de día para la
vista, la que deberá efectuarse dentro de los quince si­
guientes”.
“Si transcurriese el término señalado para la subsana­
ción del defecto o defectos observados por el Ponente sin
haberse realizado dicha subsanación, el Presidente hará el
señalamiento de día sin que con posterioridad pueda pre­
tenderse la concesión de un nuevo término”.
Esta modificación radical se debe al concepto distinto
y más que distinto opuesto que ahora se tiene del recurso
de inconstitucionalidad. Diversidad o diferencia de con­
ceptos que trasciende a los efectos que antes y ahora pro­
ducen las resoluciones que este Tribunal dicta resolviendo
esta clases de recursos; las resoluciones que dicte el Tribu­
nal Supremo conforme a esta Ley —la de 31 de marzo de
1903, prescribía el art. 23 de la misma— surtirán los mis­
mos efectos que las ejecutorias de dicho Tribunal en mate­
ria civil; es decir, sólo afectarán a las partes interesadas en
el expediente o juicio en que dicha resolución se hubiese
dictado, efecto restringido que contradecía el precepto del
art. 37 de la Constitución del año uno, y que pretendió
atenuarse con lo dispuesto por el art. 4º de la ley de 17 de
marzo de 1922, pero al expresar este propósito el legisla­
dor incurrió en el doble efecto de exigir más de dos sen­
tencias de este Tribunal declarando la inconstitucionalidad
y de dejar fuera de sus prescripciones a la ley, al paso que
ahora declarada la inconstitucionalidad de una Ley, Decre­
to-Ley, Decreto, Reglamento, Orden, disposición o medida
de cualquier otra clase, no podrá aplicarse nuevamente en
discurso leido en la solemne apertura de los...
137
forma alguna. (Párrafo final del número 4º del art. 84 de
la Ley Constitucional vigente).
La posibilidad de que una misma disposición del Poder
Legislativo y del Poder Ejecutivo fuese inconstitucional
para unos ciudadanos y continuase rigiendo o subsistiendo
para otros no puede ocurrir ya en la práctica.
El texto vigente con mejor concepto de lo que es fun­
ción constitucional que en su escena no es otra cosa como
ha dicho un autor, que mantener a los poderes del Estado
dentro del límite de sus respectivas atribuciones, da a las
resoluciones de este Tribunal dictadas en el ejercicio de esa
función, distinta de la judicial o la jurisdiccional, sus natu­
rales efectos, y aspira mediante la ampliación de la esfera
de acción de este recurso y la declaración más o menos
explícita de poderse ejercitar en él una acción pública, a
dejar a salvo para el ciudadano en todo tiempo sus dere­
chos constitucionales.
Pero además la concesión de estos derechos supone
una mayor intervención del ciudadano en la vida pública
y una mayor facilidad para que éste pueda, dentro de los
límites legales y sin recurrir a actos de violencia o rebeldía,
ejercer una crítica racional y fundada de los actos de go­
bernantes y legisladores.
Mediante el uso discreto de este recurso, la capacidad
política, lo que pudiera llamarse el standard constitucional
de los ciudadanos habrá de adquirir un nivel superior al de
las épocas anteriores.
Y este resultado, forzoso es consignarlo, se debe a los
autores de estas leyes constitucionales y muy especialmente
a los de la primera, promulgada en tres de febrero de 1934;
y creemos cumplir un deber de justicia consignándolo. De
todos los autores de esa primera ley, hay dos que por razón
del cargo que desempeñaban en la fecha de su promulga­
ción, hubieron de tomar parte principal y decisiva en la
redacción de la misma. Uno de ellos vive todavía, y rinde
aún diariamente labor profesional y patriótica eficiente,
pero el otro, desaparecido ya hace algunos años, debe ser
mencionado. Está ya muerto y por ello este pequeño tribu­
to a su memoria no podrá ser considerado interesado.
138
juan federico edelmann
Los que habiendo tomado participación en las labores
de aquella ley constitucional, o los que estando enterados
por cualquier motivo del proceso de su formación, se tomen
la pena de leer este trabajo, comprenderán que queremos
referirnos a aquel ex-funcionario de la carrera judicial de
competencia tan probada, de voluntad tan recta y de con­
ciencia tan pura, que se llamó Roberto Méndez Peñate.
***
Y la mención del desaparecido de hace años trae a mi
memoria el nombre del desaparecido de ayer: del Magis­
trado de este Tribunal Luis León Merconchini que dedicó
su vida a estas delicadas funciones de administrar justicia
y que desde los puestos más modestos llegó por sus mere­
cimientos personales a alcanzar el alto cargo en la carrera
judicial de Magistrado de este Tribunal Supremo. Sus co­
nocimientos en los asuntos criminales a los que se había
dedicado, adquiriendo en ellos una competencia no supe­
rada, hace doblemente sensible su desaparición. ¡Qué Dios
haya concedido a su alma el premio merecido, y que su
ejemplo de integridad y de perseverancia sirva de estímu­
lo a los que quedamos!
Sobre el control de la constitucionalidad
de las leyes y la aplicación directa, por el
juez, de los preceptos constitucionales*
Alberto Blanco
1.- El llevar a la Constitución cuestiones que tradicional­
mente se estiman ajenas a ella, lógicamente habría de pro­
vocar y ha provocado, en efecto, el problema que la Sala
resuelve, aunque no le haya sido directamente planteado:
porque desde el punto y hora en que el texto constitucional
roza, interfiere o si inmiscuye en las materias propias de la
legislación ordinaria, regulándolas en cierto modo, formu­
lando principios o dando siquiera orientaciones para su
regulación en la Ley, necesariamente el juez llamado a apli­
car uno y otra, confrontará la posibilidad de su no concor­
dancia, de su distinto contenido, de la discrepancia, al me­
nos, entre el principio que la Constitución consagra y su no
acogida en la Ley, ya vigente al promulgarse aquella.
Esto se aprecia muy claramente en todas las materias que,
como las relativas al derecho privado general —matrimonio,
∗
Nota al auto de 21 de Enero de 1941, de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sobre Inconstitucionalidad de la Comisión de Arbitraje Azucarero. Fa­
cultad de los jueces para dejar de aplicar la ley que juzgan inconstitucional. Publi­
cado en la Revista Cubana de Derecho, año XV (4 nueva serie), no. 1 (57), eneromarzo, 1941, La Habana, Imprenta de F. Verdugo, pp. 117 y ss. Este auto fue
dictado en virtud de la apelación establecida por Manuel Munguía Valido contra
resolución de 29 de noviembre de 1940, acordada por la Comisión de Arbitraje
Azucarero en impugnación deducida por Ignacio Ruiz, sobre liquidación de ­rentas
correspondientes a un lote de terreno de la finca “San Luis”, una vez que la Sala
sentenciadora había declarado que el asunto no era de la competencia de la mencio­
nada Comisión, sino de la de los tribunales de Justicia, de acuerdo con el Art. 170,
párrafo 3º de la Constitución entonces vigente. La Sala por un voto de mayoría
mantuvo ese criterio, al resolver la súplica, formulándose voto particular por los
demás miembros del Tribunal.
139
140
alberto blanco
filiación, capacidad, prestación de alimentos, etc.—, han
sido llevadas a virtud de esa moderna técnica constitucio­
nal, al texto fundamental y, casi siempre, en contradicción,
en abierta pugna, si cabe, o en forma distinta, a como ve­
nían reguladas en los preceptos de la ley ordinaria vigente
a la sazón. Así ha ocurrido, en no pequeña escala, con el
texto constitucional cubano de 1940.
2.- En el caso que nos ocupa convendría precisar, antes
que nada, el carácter que corresponde a las disposiciones
constitucionales que entran en juego y el valor o alcance
que, como tales, debe asignárseles. Esto, al parecer, es lo
hecho en el auto transcrito; mas en términos que trascien­
den —como se verá— a la apreciación misma de la consti­
tucionalidad de la ley.
Se comienza por clasificar los preceptos de la Constitu­
ción en los de aplicación directa e inmediata y en los que
no la llevan consigo, por estatuir garantías y reconocer, ge­
néricamente, derechos respecto de los que han de actuar los
poderes estatales dando lugar a que su actuación sea con­
trastada con los mismos y ello mediante los recursos y por
el organismo que el propio texto constitucional establece.
Sentada esta premisa se examina el texto del Art. 194 para
incluirlo entre las normas de aplicación directa en cuanto,
desde luego, se plantee el conflicto allí previsto y, como tal,
de ineludible observancia por el juez; de donde que, como
lógica consecuencia, a éste corresponda (decimos nosotros)
decidir sobre la constitucionalidad o no de la Ley cuya apli­
cación se le pide, pues que, al abstenerse de hacerlo, otor­
gando la preferencia al texto constitucional, es evidente que
su decisión implica la de estimar contraria a ese texto la ley
no aplicada. A esta conclusión nos llevan las afirmaciones
contenidas en los cinco primeros considerandos de la reso­
lución, pues en ellos se plantea y se justifica, mediante el
análisis del mencionado texto, la obligación, más que la fa­
cultad, para el juez, de resolver por sí mismo la discrepan­
cia, dando preferencia a la Constitución cuando estime con­
traria a ésta la ley de cuya aplicación se trate.
Se nos hace muy duro opinar en contra de la mayoría,
tan respetable, pero la argumentación de carácter exegético
sobre el control de la constitucionalidad de las
...
141
que emplea para justificar su criterio, nos parece insuficiente
y, además, no nos convence: No se trata de solamente de
compaginar o acordar los textos de la propia Constitución,
deduciendo de ellos todo lo que su letra autoriza, aun cuan­
do esto se haga con entero rigor lógico, ni de precisar lo que
el legislador constituyente quiso decir, mediante análisis e
interpretación del mismo texto, sino de consagrar o no todo
un sistema de organización del Estado en la Constitución, y
aun de organización del estado de derecho, y de todo el
problema, trascendentalísimo, de la vigencia de la norma
legal que no había sido puesta hasta ahora, que sepamos, en
país alguno, (salvo acaso en la Alemania nazi), en las manos
del juez, o si se quiere, del poder ordinario jurisdiccional.
Sólo, de manera indirecta y a virtud precisamente de
esa organización del estado de derecho en la Constitución,
pueden los jueces, mediante declaratoria de inconstitu­
cionalidad de la Ley y de acuerdo con las normas, prece­
dentes y requisitos que éstas establecen, invalidarla, bien
en cuanto al caso concreto que se considere (sistema nor­
teamericano seguido por la Constitución de Cuba de 1901),
bien de modo general, haciéndola inaplicable en el futuro
(sistema muy avanzado de los textos constitucionales pro­
mulgados en Cuba después del 12 de Agosto de 1933, y de
la Constitución de 1940, a virtud de causas circunstanciales
en cuyo estudio no podemos entrar).
El aludido sistema mantiene el principio dogmático
según el cual las leyes no se derogan, sino por otras pos­
teriores (Art. 5 del Código civil) y en lo que a Cuba con­
cierne, el de poner sólo en manos del Tribunal Supremo
en pleno el control jurisdiccional de la constitucionalidad
de las leyes, aunque ampliado en el texto constitucional de
1940 al llamado Tribunal de Garantías Constitucionales y
Sociales. Este mismo texto, en tanto no se constituya el
nuevo organismo, mantiene en todo su vigor el sistema
anterior, ya establecido en la Constitución de 1901, de
donde que sólo al pleno del Supremo corresponda la fa­
cultad de declarar la inconstitucionalidad de la Ley.
El Art. 194 de la Constitución de 1940 en su párrafo
quinto (no numerado) no puede estimarse contentivo de
142
alberto blanco
todo un sistema distinto sobre la materia, contradictorio
del anterior: ello supondría la mayor incongruencia entre
los mismos textos constitucionales que el otorgamiento de
aquel control jurisdiccional se refieren, pues bien clara­
mente establece el Art. 174, inciso d), que el Tribunal Su­
premo de Justicia tendrá, entre otras atribuciones, la de
decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos
leyes, etc., y otros actos de cualquier organismo, autoridad
o funcionario, facultad genéricamente otorgada que des­
pués se concreta en los incisos a) y b) del Art. 182, por los
que se declara competente al Tribunal de Garantías mencio­
nado para conocer de los recursos de inconstitucionalidad
de las leyes, decretos leyes, etc., y de las consultas de jueces
y tribunales sobre esa constitucionalidad. Por otra parte, la
transitoria al título décimo cuarto, sección segunda, esta­
blece que el pleno del Tribunal Supremo continuará cono­
ciendo de los recursos de inconstitucionalidad, según lo
regulado en la Ley constitucional de 11 de Junio de 1935,
en tanto se cree (pudiera haber dicho mejor se constituya,
ya que la propia Constitución la crea), la Sala de Garantías
Constitucionales y Sociales a que se refiere el Art. 172.
Creemos que basta con la lectura de estos preceptos
para llegar a la conclusión de que el sistema sobre el repe­
tido control jurisdiccional de la constitucionalidad de las
leyes, en la Constitución de 1940, no ha sufrido variación
respecto del precedente, salvo en lo que a la creación del
Tribunal de Garantías se refiere, lo que no afecta desde
luego a la esencia de aquél. Si se tratara de justificar otro
criterio acudiendo al Diario de Sesiones de la Convención,
lejos de lograrse el intento, resultaría ratificado el aquí
mantenido, pues nada aparece de los debates de la Con­
vención que lo desvirtúe. El Art. 194 fue aprobado sin dis­
cusión, aunque en forma distinta, más limitada, de la que
aparece en el texto definitivo.
3.- ¿Qué alcance tiene entonces el párrafo quinto men­
cionado sobre el cual gira principalmente el problema que
el Supremo resuelve en el auto transcripto?
Dice textualmente: “Los jueces y tribunales están obli­
gados a resolver los conflictos entre las leyes vigentes y la
sobre el control de la constitucionalidad de las
...
143
Constitución, ajustándose al principio de que ésta preva­
lezca siempre sobre aquellas”. Y agrega: “Cuando un juez
o tribunal considere inaplicable cualquier ley, decreto ley,
decreto o disposición, porque estime que viola la Constitu­
ción, suspenderá el procedimiento y elevará el asunto al
Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales a fin de
que declare o niegue la constitucionalidad del precepto en
cuestión y devuelva el asunto al remitente para que conti­
núe el procedimiento, dictando las medidas de seguridad
que sean pertinentes”.
La exégesis de estas disposiciones nos lleva a las con­
clusiones siguientes:
a)No consagran, según ya hemos visto, un sistema
distinto del antes establecido sobre el control de la
constitucionalidad.
Todo lo más que el precepto autoriza es a tomar­
lo como base de una ley en la que se otorgara a los
jueces, en general, o a los de tal o cual categoría,
la facultad de declarar la inconstitucionalidad; pero
semejante ley sería, a nuestro juicio, inconstitucio­
nal, por contradecir preceptos bien expresos del
texto fundamental en los que se consagra el sistema
de que se ha venido hablando.
b)Referir a jueces y tribunales, en general, la obliga­
ción de resolver los conflictos entre las leyes vigen­
tes y la Constitución, no alcanza a investirlos —salvo
lo establecido para el Supremo y para su Sala de
Garantías Constitucionales�������������������������
—������������������������
de la facultad de apre­
ciar la constitucionalidad o no de la Ley que ­aplican,
ya que, por una parte, el precepto sólo contiene
una disposición que se complementa con lo esta­
blecido en el párrafo siguiente con el que se halla
en tan íntimo contacto que no es dable desvincular­
los; de donde que el precepto del párrafo quinto
sólo pueda tener aplicación, desde este punto de
vista, una vez que se constituya el Tribunal de Ga­
rantías, pues la facultad que en él se otorga a jueces
y tribunales, no es la de resolver precisamente, en
144
alberto blanco
definitiva, con los efectos trascendentales que de
ello se derivan, al constitucionalidad o no de la Ley,
sino sólo la de acudir en consulta a dicho tribunal,
resolviendo mediante tal consulta el problema que
se les ofrece o plantea. El hecho de que el precepto
no pueda ser aplicado, en toda su integridad, de
inmediato, en tanto no se organice el repetido tri­
bunal, no le resta eficacia ni, mucho menos, puede
servir de base para darle interpretación distinta.
c) Por otra parte, y de manera fundamental, el pre­
cepto no puede tener el alcance de poner en ma­
nos del juez, de cualquier juez, el control de la
constitucionalidad que de manera implícita el auto
le concede, al ratificar el criterio de no ser aplica­
ble la ley tal o cual, porque, a juicio de la Sala,
contradice un precepto constitucional. Esto sería
atentatorio a los principios en que se informa, ­desde
todos los puntos de vista, la vigencia de la Ley, y
entre nosotros, de manera especial, la declaratoria
de inconstitucionalidad (aunque implícita), pues
ésta lleva consigo la nulidad o, si se quiere, la
inaplicabilidad de la Ley para el futuro. Además, el
criterio de un juez pudiera no ser aceptado por
otro, de donde se llegaría a la situación anárquica
(así cabría calificarla) de que cada juez entendiera
cosa distinta y en tanto para unos la Ley se estima­
ra inaplicable, para otros, en cambio, no fuera así,
creándose situaciones subjetivas tan diversas que ni
aun el Tribunal Supremo podría controlar, en tanto
no se hiciera de manera formal y por los cauces que
la Ley y la propia Constitución tienen establecidos, la
declaratoria de inconstitucionalidad pertinente.
4.- Veamos no obstante, los fundamentos del auto: En
el 2º Considerando se argumenta sobre la base de que las
disposiciones transcriptas (párrafos 5º y 6º) del Art. 194,
son independientes entre sí (lo que no justifica) imponien­
do la una —la primera— la prevalencia de la Constitución
sobre la ley, “cuando ambas sean directamente aplicables”,
sobre el control de la constitucionalidad de las
...
145
con lo cual sólo se consagra esa prevalencia, al buen crite­
rio del juez ��������������������������������������������
—�������������������������������������������
contrariando todo el sistema sobre la apre­
ciación y la declaratoria de inconstitucionalidad— sino que
se da por cierto lo que hay que demostrar: esa aplicabili­
dad directa del texto constitucional, cuestión sustancial
cuyo tratamiento haremos después.
Con la finalidad de demostrar la bondad del argumen­
to expuesto, en el siguiente considerando se afirma que,
de ser indispensable la consulta, a que se refiere el párrafo
siguiente (el Tribunal de Garantías) “no tendrían nunca los
jueces oportunidad de dar la preferencia a la Constitu­
ción”, dándose igualmente por cierto lo que según hemos
visto, no lo es; la facultad en los jueces de “resolver” (ellos),
como dice el auto, el conflicto aludido. Obsérvese que la
resolución tiene que acudir a la letra del precepto, ­dándole
una interpretación ad hoc, para mantener su punto de ­vista.
Aparte de cuanto se ha dicho sobre ésto, letra b), téngase
en cuenta que la Constitución en ese precepto señala un
criterio, el de la prevalencia de su texto —como no podía
por menos�����������������������������������������������
—����������������������������������������������
sin derogar la ley ordinaria no hace referen­
cia concreta a tal o cual de las vigentes, y que impone
también a los jueces el deber primordial de obediencia a
la ley, como lo subraya el voto particular, Art. 170), y al
Congreso, entre sus atribuciones, la de acordar todas las
leyes que dispone esta Constitución y las que desenvuelvan
los principios contenidos en sus normas (Art. 134, ñ), con lo
que se indica muy claramente la necesidad de que tales
leyes se dicten —en general— por contener los preceptos
constitucionales sólo principios que es necesario comple­
mentar, excluyéndose —de tal suerte— la aplicación ­directa
de ellos —con todos los peligros de una interpretación a
gusto de cada cual— por el juez. Igual criterio se mantiene
en la “transitoria final”.
Sobre las apuntadas bases es lógico que la resolución se
pronuncie como lo hace en el Considerando siguiente (4º)
girando siempre en torno al argumento —inadmisible a
nuestro juicio�����������������������������������������
—����������������������������������������
de consagrar el precepto, “como sustan­
cial principio de la función judicial”, la facultad en los jue­
ces de resolver la posible antinomia entre el texto legal y
146
alberto blanco
el constitucional, trayéndose a colación después (Cons. 5º),
los casos en los que, de manera directa, la propia Sala ha
hecho aplicación de los preceptos constitucionales.
Pero el problema no es el mismo, como claramente se
demuestra en el voto (Cons. 8º de éste), ya que, desde
luego, es inevitable, y así ocurrió en exceso en la Constitu­
yente de 1940, que al texto fundamental se lleven ­cuestiones
propias de la legislación ordinaria y de manera concreta se
resuelvan (lógicamente por medio de transitorias), las
regu­ladas en la vigente, modificándola o derogándola de
modo específico, aunque esto no sea técnico ni recomen­
dable y seguramente desborde las funciones propias de
una Convención de esa índole (problema del mayor inte­
rés que desde luego no podemos ahora abordar).
Tampoco es aceptable el argumento de que —en el
caso�����������������������������������������������������
—����������������������������������������������������
los interesados carecían de la posibilidad de esta­
blecer el recurso de inconstitucionalidad en la forma ac­
tualmente regulada, porque la jurisprudencia del Pleno lo
deniega contra las resoluciones de sus Salas de justicia;
pues, aparte de de que éste sería un impedimento ­práctico,
circunstancial, que deja a salvo el principio, el problema
tendría solución distinta en todos los casos en los que ­fuere
otra la autoridad judicial que resolviera.
5.- Sobre el problema de la vigencia cabe subrayar lo
dicho en el Art. 5 del Código civil, porque él responde a
principios indiscutibles cuya acogida en la doctrina y en la
legislación es universal.
Si la organización del Estado supone, entre sus más
fundamentales poderes, el de hacer la Ley, por medio de
mandatarios que el pueblo elige, dentro de un sistema de­
mocrático, o de los funcionarios a quienes la Constitución
confiera esa atribución, cualesquiera que ellos fueren en
los distintos regímenes políticos que pudieran considerar­
se, dictando las normas de aplicación general para la vida
y el mejor desenvolvimiento del propio Estado, no es po­
sible que semejante función esencial, manifestación cabal
de la soberanía, pueda ser atribuida indistintamente a ór­
ganos o funcionarios disímiles, no sólo porque ello, en un
orden formal, iría en contra de la organización propia del
sobre el control de la constitucionalidad de las
...
147
Estado, sino porque llevaría consigo el desorden y la anar­
quía, la negación del Estado mismo. Si tal facultad se apre­
cia en cuanto a la vigencia de la Ley que sólo el Estado,
por medio de los funcionarios competentes, puede deter­
minar y mantener, evidente resulta que sólo al propio Es­
tado y a los mismos órganos o funcionarios cabe la de mo­
dificarla o derogarla, ya que la nueva norma sustantiva de
la vigente ha de reconocer iguales poderes y facultades en
quien la dicta. La seguridad del Estado y de las relaciones
jurídicas y sociales, así lo imponen; la finalidad primordial
del Derecho, como lo reconoce la filosofía jurídica, es la de
lograrla, y el concepto mismo de la vigencia, desde un
punto de vista filosófico, no puede sino informarse en la
obtención de este fin o en la realización de este ideal.
Cuando contradiga estos principios de la vigencia de la Ley,
explicación última de ella, no es admisible, aunque la exégesis
de los preceptos que jueguen en la materia pueda justificar,
en un orden puramente lógico, un criterio distinto.
A este punto de vista responde la posición que adoptan
algunos filósofos del Derecho cuando afirman que el orden
jurídico constituye un valor por sí mismo, independiente­
mente de su contenido; valor formal del Derecho que ago­
ta su esencia, en oposición al valor intrínseco o de fondo;
de donde la inviolabilidad de la vigencia y la imposibilidad
para el juez de apartarse de las normas legales estableci­
das, como derecho efectivo. De aquí a la exclusión de toda
idea de valor en la ciencia del Derecho, propia de Kelsen,
no hay más que un paso (V. su Teoría General del Estado
(trad. esp.) y Herrfahrdt, Revolución y Ciencia del Derecho).
Sobre el concepto de la vigencia en el aspecto que se con­
sidera, Radbruch, Filosofía del Derecho (trad. Medina Eche­
varría).
Nos llevaría demasiado lejos el insistir en estas cuestio­
nes, mas adviértase que precisamente en tales razones se
informa el sistema, superado en nuestros referidos textos
constitucionales, de no alcanzar la declaratoria de incons­
titucionalidad de la Ley a su invalidación por vía o con
carácter general, sino a la mera inaplicabilidad de ella al
caso cuestionado, tal como hubo de proclamarlo la Cons­
148
alberto blanco
titución de Cuba de 1901, la Ley complementaria de 1903,
y la Jurisprudencia del Pleno al definir la “controversia
entre partes” a que se refería el Art. 83 de la primera. (El
sistema de los nuevos textos constitucionales cubanos, que
ya había sido acogido en la ley de 17 de Marzo de 1922,
en el supuesto de reiterarse la declaratoria, no ha dejado
de producir, dicho sea entre paréntesis, confusión, des­
orientación y alarma en quienes se ocupan de estas mate­
rias; testimonios personales tenemos y antecedentes mu­
chos podemos ofrecer que así lo justifican, sobre la base de
que la nulidad o inaplicabilidad absoluta en el futuro, de
la Ley declarada inconstitucional, supone una invasión del
poder jurisdiccional en el legislativo, un desbordamiento
del primero en el ejercicio de sus facultades propias y ca­
racterísticas, un desequilibrio entre la competencia respec­
tiva de los poderes, contradictorio de la organización del
Estado y del estado de derecho en la Constitución; no ­porque
tal cosa se deduzca de una mera especulación teórica, sino,
sobre todo, porque ello trasciende el orden político social).
Solo cabe otro medio —informal— de derogación de
la Ley: la que emplea un gobierno revolucionario que con­
centra todo el poder del Estado, en determinado momen­
to histórico, cuando modifica, altera o efectivamente pone
fin al régimen jurídico existente, por medio violento, por
la fuerza de que dispone, por el poder que asimismo se
atribuye como órgano del Estado, sin observancia alguna
claro está, de las reglas preestablecidas sobre el punto.
Pero aun en tal supuesto quien deroga la Ley, al fin y al
cabo, es el legislador, siquiera éste sea un solo individuo o
un grupo, y casi nunca sus decisiones alcanzan por com­
pleto al ordenamiento jurídico existente. El tema es, como
el de la vigencia, muy sugestivo, pero tampoco podemos
entrar en él. Lo mencionamos para apreciar cómo, aun
desde este punto de vista, la Ley no ha de estimarse preci­
samente derogada o suplantada por el poder revoluciona­
rio, sino en los casos en los que sus manifestaciones no
ofrezcan dudas sobre sus propósitos.
¿Estamos ante un supuesto semejante? No, ­seguramente.
Entre los postulados del movimiento político operado en
sobre el control de la constitucionalidad de las
...
149
Cuba de algunos años a la fecha no se encuentra, ni siquie­
ra ha sido advertido, el criterio de que a cualquier juez
corresponda la determinación de si una Ley es o no cons­
titucional; sí figura el de estimar que, una vez declarada
inconstitucional, la Ley no puede ser aplicada de nuevo,
pues sobre ello las discusiones y los proyectos han sido
numerosos, estando comprendidos entre las críticas hechas
al sistema contra el cual la opinión hubo de pronunciarse
y aun en los programas de los partidos políticos; también
el otorgamiento de la llamada acción pública para pedir la
declaratoria de inconstitucionalidad; pero ni esas críticas,
ni esos proyectos, ni esos programas, advirtieron cosa al­
guna sobre el organismo o funcionarios a quienes hubiere
de atribuirse el control de la constitucionalidad; y al cul­
minar todo ese movimiento en el flamante texto de 1940
tampoco se advirtió el señalado extremo ni se llevó, según
creemos haber demostrado, al texto de la Constitución, lo
que sería suficiente a desestimar en cualquier argumento
en contra, aunque sus antecedentes la abonaran.
II
6.- Desde otro punto de vista el problema ofrece aspec­
tos a los que ya la doctrina general y las resoluciones de la
jurisprudencia han debido referirse: ¿La Constitución de­
ber ser aplicada de manera directa por el juez en tanto la
ley ordinaria no la desenvuelva, no la complemente, aclare
o interprete sus preceptos y fije su alcance? Sobre este as­
pecto más concreto de la cuestión, el auto que comenta­
mos discurre en términos que tampoco nos satisfacen.
No cabe dudas que, a veces, el precepto constitucional
es tan imperativo y tan concreto en las constituciones de
nuevo tipo, que resulta incompatible con la ley vigente a
la sazón, planteándose en forma aguda el problema de su
inconstitucionalidad; pero ello no justifica la concesión de
facultades para declararla, a quien carece de ellas, confor­
me al mismo texto, ni la posible negativa del juez para
aplicar aquella, a la que debe obediencia, porque ésta pre­
cisamente es su misión. Dentro de la Constitución de 1940,
150
alberto blanco
el problema parece previsto y, sobre todo, resuelto en el
Art. 194, en los término señalados —abstención del juez y
consulta al Tribunal de Garantías— si bien su aplicación
parece imposible en tanto éste organismo no se constituya;
dicho todo esto en términos generales, sin alusión ­concreta
al caso que nos ocupa. Es decir que, organizado dicho tribu­
nal, el punto quedaría automáticamente resuelto, ­mediante
la consulta que hiciere el juez; demostración palpable de
la carencia de las facultades para apreciar —declarándola
implícitamente— la inconstitucionalidad de la ley; siendo
cierto que la no existencia del tribunal no puede otorgár­
sela. ¿Qué debe hacer el juez entonces? Como norma ge­
neral, aplicar la ley vigente, en tanto no se declare incons­
titucional.
Sirve también para comprobar este criterio en relación
al texto mencionado, el mismo criterio —a contrario— que
se emplea en el auto para entender que es el juez quien
debe apreciar y decidir el problema. Si esto fuera así: si la
Constitución hubiese querido realmente conceder seme­
jante facultad al juez, a cualquier juez, no hubiera exigido
la consulta al Tribunal de Garantías, ya que, para decidir
sobre el punto, bastaría lo que el juez dijere, en ejercicio
de esa potestad constitucional.
Solo excepcionalmente, en los casos en los que de ma­
nera inequívoca el texto constitucional modifique o dero­
gue la ley vigente, legislando sobre materias contenidas en
ésta, pudiera aceptarse, no la facultad del juez para decidir
sobre la constitucionalidad de la Ley, mas sí la de aplicar
directamente el texto constitucional que regulaba de dis­
tinta manera, como ley ordinaria, el problema que se le
hubiese planteado, sobre la base de que la Constitución,
ley posterior y precisamente por serlo en grado ­superlativo,
ha derogado la anterior, y ello aun cuando no se compren­
diera en sus disposiciones alguna expresamente derogato­
ria de la vigente. En la resolución a la que nos venimos
refiriendo y en el voto particular se señalan algunos de
estos casos, respecto de los cuales la propia Sala ha hecho
aplicación directa del texto constitucional; por ejemplo,
cuando establece que no podrán ser desolados los ocupan­
sobre el control de la constitucionalidad de las
...
151
tes de fincas en las condiciones y de la cabida a que se
refiere la transitoria 3a. a la Sección 2ª. del Título VI, sino
a partir del plazo allí señalado, y en otros supuestos como
el de la transitoria sobre liquidación de la moratoria hipote­
caria, entre los más señalados, porque tales hipótesis el
juez no se abroga la facultad de apreciar la constituciona­
lidad o no de la Ley, sino lo que hace es aplicar la nueva,
contenida en el texto constitucional o en sus transitorias,
en las que de manera expresa se dispone tal o cual cosa
que contraría o desvirtúa lo antes establecido. Sobre este
aspecto de la cuestión se pronuncia el voto particular en
términos verdaderamente convincentes.
El problema se ha suscitado muy señaladamente en Es­
paña, una vez promulgada la Constitución de 1931, al
comprender ésta en sus disposiciones muchas que, eviden­
temente, contrariaban el régimen legal existente; por
ejemplo, en materia de filiación la cuestión fue amplia­
mente discutida y, no obstante las diferencias de criterio
que cabe apreciar, no vacilamos en afirmar el predominio
del que exige la ley ordinaria complementaria para hacer
debida aplicación de los principios contenidos en la fun­
damental, debiendo aplicarse, entre tanto, la ley vigente,
no obstante la apuntada discrepancia, aunque se la inter­
prete a tenor del principio constitucional. Algunos de los
que se ocuparon de esta materia aceptaron la aplicación
directa de la Constitución en los casos de abierta contra­
dicción, con su texto, de la ley ordinaria vigente; así por
ejemplo, los profesores de Buen, en su Introducción al Estu­
dio del Derecho Civil y Antonio Polo en su trabajo sobre “El
ejercicio del comercio por mujer casada y el moderno de­
recho constitucional” (en Rev. de Der. Priv. de Madrid, enero
de 1933), sobre la base de que la Constitución deroga por
sí misma el derecho privado en cuanto se oponga a éste.
En cambio el ex profesor y actual magistrado del Tribunal
Supremo, Castán, en su nota a la obra de Batlle y Vázquez
“Repercusiones de la Constitución en el Derecho Privado”
(en la misma Revista, 1933), y en la nueva edición de su
Tratado de Derecho Civil, mantiene el criterio que soste­
nemos, al igual que Diez Pastor en su interesante estudio,
152
alberto blanco
“La familia y los hijos habidos fuera del matrimonio según
la Constitución”, Madrid, 1933, y el prof. De Diego en su
estudio “Técnica legislativa codificadora”, 1934. El Sr.
González Palomino, en la misma revista, ha hecho un in­
tento de clasificación de las normas constitucionales para
determinar su valor civil, llegando a la conclusión de que
algunas de ellas tienen vigencia inmediata y, como tales,
deben ser directamente aplicadas por el Juez. No cabe
ciertamente negarlo; pero insistimos en que esa aplicación
directa del texto constitucional supone, simplemente, la de
una ley posterior que deroga la anterior, en cuanto ­contiene
normas distintas y suficientes, en su propio contenido, para
resolver la cuestión que al juez se le plantea; pero no se
trata como bien puede verse, de apreciar la constituciona­
lidad o no de la ley vigente, sino de aplicar el texto cons­
titucional como ley ordinaria posterior y sólo, claro está,
en muy contados supuestos. No se plantea el problema de
la constitucionalidad de la ley ni a tal aspecto se contraen
los mencionados estudios en cuanto admiten una posible
y excepcional aplicación directa de la Constitución. El Sr.
Bonet, en su nota al libro ya citado de Batlle y Vázquez
(Rev. y Leg. de Jur., Mayo de 1933), y Pérez Serrano en su
obra sobre la Constitución española son opuestos a esa
aplicación en punto tan fundamental como el de la filia­
ción a que se refiere el Art. 43 de la misma, al cual Fede­
rico de Castro en su trabajo “El Derecho civil y la Consti­
tución”, id. 1935. (Recopilación de todos estos antecedentes
pueden verse en Romero Vieitez, “Las normas de Derecho
matrimonial promulgadas por el nuevo estado español”,
id., febrero 1941). Y, por fin el Tribunal Supremo de Espa­
ña en sus sentencias de Abril 27 y Noviembre 21 de 1934
y de Enero 29 de 1935, niega igualmente esa aplicación
directa, en relación al mismo Art. 43, aunque reconoce la
existencia de “un supuesto básico y trascendente en la ex­
pectativa de relaciones civiles, con cierta influencia sobre
las decisiones de la jurisprudencia positiva”, lo que signi­
fica que el precepto constitucional puede servir de base a
una interpretación distinta de la que hasta ahora ha veni­
do haciéndose de la ley vigente, como precisamente ocurre
sobre el control de la constitucionalidad de las
...
153
en materia de filiación ilegítima, ampliándola en el senti­
do que el texto constitucional señala y dando base a que la
jurisprudencia se pronuncie en términos diferentes. En el
ejemplo señalado admitiendo una investigación de la pa­
ternidad que la Constitución consagra, o mejor, no ence­
rrando la prueba de ella, ni la admisibilidad por tanto de
las demandas encaminadas a declararla, en el estrecho
campo dentro del cual la circunscribía la jurisprudencia
muy reiterada del propio Tribunal Supremo de España.
Pero en tales supuestos se trata de la aplicación de un
precepto constitucional que de manera precisa se contrae
a determinada institución del derecho positivo vigente,
sentando un criterio completamente distinto del ­establecido
en éste, o disponiendo de manera concreta sobre puntos
no previstos o que lo han sido en forma muy diversa; de
donde que el texto constitucional deba funcionar como ley
posterior que deroga o modifica la vigente sin que surja
duda alguna sobre la evidente discrepancia de ambas.
Desde luego sería menester un estudio mucho más am­
plio del que ahora podemos hacer y un examen concreto
de cada precepto constitucional que guarda relación con el
problema, para llegar a conclusiones, más o menos ciertas,
en cada caso. Recordemos para terminar con este aspecto
de la cuestión, el antecedente interesante de la Constitu­
ción de Weimar de 1919 y el de la Constitución de Ruma­
nía de 1923. En ambas se consagrará, por ejemplo, la
igualdad de derechos entre el hombre y la mujer. (Art. 109
de la primera y 6 de la segunda). Sin embargo, la jurispru­
dencia del Reich hubo de inclinarse en el sentido de ser
necesaria la promulgación de leyes especiales para que la
mujer adquiriera el derecho de sufragio y la capacidad en
general, equiparándola con el hombre, e igualmente la
doctrina y los tribunales rumanos mantuvieron, no obstan­
te el texto constitucional, que la capacidad de la mujer
casada no podía ser consagrada sino mediante la ley ordi­
naria que lo desenvolviera. No participamos de este crite­
rio, pero señalamos esos antecedentes para que se vea a
que extremos puede llegar el punto de vista contrario. (V.
Bühler, La Constitución alemana de 11 de Agosto de 1919,
154
alberto blanco
(trad. Rovira, Barcelona, 1931) y la nota de Menéndez Pi­
dal a la sent. de 29 de Enero de 1935, T. S. España en Rev.
de Leg. y Jur., septiembre de 1935).
7.- Volviendo al caso que el auto comentado resuelve,
parece evidente que no se trata de aplicar un precepto de
la Constitución que se refiere concretamente a extremos
previstos o resueltos en la ley vigente de manera distinta.
Se trata sólo de las facultades que al juez competan para
apreciar el problema de la constitucionalidad de la Ley,
cuestión que ya hemos suficientemente discutido; no de la
aplicación directa de la Constitución como ley ordinaria
que deroga o modifica la anterior.
Ya hemos dicho antes que al pronunciarse el Art. 194
en la forma examinada, no está modificando ni derogando
ley alguna y nos corresponde apreciar ahora, para termi­
nar, si el Art. 170 de la Constitución, en su párrafo tercero,
contiene un precepto de ley ordinaria que, sin género de
duda, afecte o se refiera a la vigente sobre la materia a que
se contrae. Es evidente que no es así.
El que sólo quienes pertenezcan permanentemente al
Poder Judicial puedan administrar justicia, no supone, a
nuestro juicio, en el texto mencionado, sino una garantía,
una advertencia, imperativa si se quiere, contra la creación
de tribunales extraordinarios, dándosele indudablemente
al término “administrar justicia”, un sentido estricto que
mira a la organización actual de los tribunales en Cuba, al
Poder Judicial tal y como se haya establecido, en cuanto la
ley vigente a la sazón ya determina su competencia y su
jurisdicción; pero no implica que los particulares o las per­
sonas de derecho privado en general, no pueden resolver
sus controversias en otra forma; muchos menos si, en de­
finitiva, los propios tribunales han de decidirlas, como
ocurre precisamente en relación a la Comisión de Arbitra­
je Azucarero organizada por la llamada Ley de Coordina­
ción. El criterio mantenido en el auto lleva lógicamente a
la conclusión de ser inconstitucionales todos los organis­
mos que actualmente resuelven las apuntadas controver­
sias, ya que no se precisa la diferencia que pueda haber
entre ellos y la Comisión de Arbitraje mencionada, si bien
sobre el control de la constitucionalidad de las
...
155
esta última no ha sido creada para resolver controversias
con la Administración Pública como ocurre, por ejemplo,
respecto de la Comisión de Servicio Civil y la Junta de
Protestas; pero en idéntico caso se encuentra el Instituto
del Estabilización del Azúcar que fija y resuelve problemas
de cuotas entre colonos e ingenios (nos referimos a la an­
terior legislación recientemente modificada) y aun el Con­
sejo Universitario que, dada la autonomía consagrada en
la Ley docente, no forma parte de la Administración del
Estado sino de la que corresponde a la Universidad como
persona jurídica de derecho privado. En el voto particular
se señala el carácter administrativo, según las resoluciones
dictadas por la propia Sala, de la repetida Comisión de
Arbitraje, por lo que, con más razón, cabría afirmar la in­
validación, por inconstitucionales, de los otros organismos
mencionados, dado lo que se resuelve en el caso.
Además, el precepto de que se trata se encuentra com­
prendido en las disposiciones generales del Título XIV re­
lativo al Poder Judicial, del que forman parte los 196 y 197
(aparte de algún otro complementario), en los que se in­
siste en el criterio de que sólo a los tribunales ordinarios
corresponde conocer de juicios, causas o negocios, sin que
puedan crearse tribunales, comisiones u organismos espe­
ciales a quienes se otorgue ese mismo conocimiento, ex­
presivos del criterio sustancial de no conferir semejante
jurisdicción a jueces o tribunales que no estuvieran previa­
mente establecidos, como una garantía de que la justicia
ordinaria, con su organización y funcionarios actuales, será
la que tendrá en sus manos el administrar justicia, o sea,
ese mismo conocimiento de juicios, causas y negocios. No
creemos que el precepto del Art. 170 tenga otro alcance,
dada la generalidad y aun vaguedad de sus términos: ad­
ministrar justicia es una frase que se presta a diversas in­
terpretaciones; no significa exactamente que los particula­
res no puedan resolver sus litigios o problemas sino
mediante procedimiento judicial, pues ello equivaldría a
suprimir la llamada jurisdicción voluntaria (juicio arbitral
o de amigables componedores) y la que imparten —porque
esto también es administrar justicia ����������������������
—���������������������
– los jueces y tribu­
156
alberto blanco
nales administrativos y los que resuelven cuestiones socia­
les, como la Secretaría del Trabajo o alguno de sus funcio­
narios, por ejemplo. La nueva ley reorganizadora del
llamado Instituto de Estabilización del Azúcar mantiene la
Comisión de Arbitraje para resolver controversias entre
hacendados y colonos y aun los somete, obligatoriamente,
al laudo de esa Comisión; de donde la inconstitucionali­
dad de la nueva ley que se acaba de promulgar, a nuestro
modesto entender, si es que el Art. 170 constitucional tiene
el alcance que el auto le otorga.
Por otra parte ¿no queda a salvo el criterio que allí se
mantiene otorgando a los tribunales de justicia, en defini­
tiva, la decisión de tales controversias? Si la ley impusiera
la aceptación por las partes de la decisión de otros jueces,
en cualquiera de las distintas formas en que se halla orga­
nizada entre nosotros, sin posibilidad de alzarse contra sus
resoluciones, el criterio que en el auto se mantiene tendría
más fundamento; pero si son dichos tribunales los que han
de resolver queda a salvo, a nuestro juicio, la facultad que
se les concede de administrar justicia, aun con el carácter
exclusivo que el auto parece entender.
8.- Por último, el mismo criterio de la seguridad jurí­
dica concurre a fundamentar el que aquí se mantiene, por­
que es realmente peligroso dejar la apreciación de estas
cuestiones a jueces y tribunales para que cada uno de ellos
se erija, por decirlo así, en un guardián de la Constitución,
de suerte que, aplicando e interpretando los preceptos de
ésta, susceptibles en la mayoría de los casos de muy varia­
das interpretaciones, den a la ley ordinaria mayor o menor
amplitud, tal o cual alcance, según sus respectivos criterios,
derivándose muy trascendentales y diversas consecuencias.
Es un riesgo enorme el que se corre, de hacer las cosas en
la forma que se indica y el auto insinúa, no porque tema­
mos a esa interpretación por parte de la propia Sala que
lo dicta, ya que sus componentes, integrantes del Pleno,
son también llamados a resolver sobre la inconstitucionali­
dad, cuando ésta se plantea por las vías legales, sino porque
la tesis sustentada puede incitar, más aún, a los jueces, de
todas las categorías, a esgrimir el texto constitucional para
sobre el control de la constitucionalidad de las
...
157
hacer o dejar de hacer, en un sentido o en el otro, de
acuerdo con su visión personal de los problemas que a
diario se les plantean. Por esto ya algún juez ha declarado
que los notarios carecen de toda facultad para conocer de
los asuntos a que hubo de referirse la Ley de 17 de Diciem­
bre de 1939 y así, según nuestras noticias, algún Registra­
dor se niega a inscribir contratos celebrados por el marido,
como administrador de la sociedad conyugal, si a ellos no
ha concurrido la mujer, sobre la base de que ambos deben
ser los administradores, dada la igualdad absoluta de los
cónyuges que la Constitución consagra. La ley comple­
mentaria habrá de ir seguramente por este camino; pero
no es el Registrador –ni el juez– el llamado a negar eficacia
a un contrato otorgado de acuerdo con la Ley vigente,
dando él mismo, a su arbitrio, la interpretación y el alcan­
ce del texto constitucional. Así también, en cuestión tan
trascendental como la de la filiación ilegítima, los jueces
encargados de los Registros Civiles aprecian, como les pa­
rece, el texto del Art. 44 de la Constitución y cada uno
hace las inscripciones como estima que convienen a lo que
allí se dispone y siempre de distinta manera, según el cri­
terio de cada cual. Pudiéramos señalar otros muchos ejem­
plos, en relación a los distintos textos constitucionales en
los que el criterio personal del juez o del funcionario pue­
de llevar, no sólo a las consecuencias perjudiciales, por
anárquicas, ya señaladas, sino a verdaderos absurdos; así,
por ejemplo, ocurriría en el caso no imaginario, pues no
ha sido consultado, de que un juez que conoce de una
demanda de desahucio amparase, con los preceptos excep­
cionales de la llamada Ley de Alquileres, a una concubina
del inquilino, sobre la base, de que se trata de un familiar,
a tenor de lo dispuesto en el Art. 9 de dicha Ley y de que
el 43 de la Constitución establece la equiparación de esa
unión al matrimonio, cuando por sus caracteres de estabi­
lidad y singularidad, los tribunales estimaren, ¿y qué más
tribunal que el propio juez que resuelve?
No afirmamos que esto haya ocurrido, pero en ésta,
como en cualquier otra cuestión de las que el texto consti­
tucional contempla o siquiera roza, nos vamos a encontrar
158
alberto blanco
con hipótesis semejantes y con resoluciones de los jueces
que se estimen facultados para apreciar por sí mismos la
constitucionalidad de la Ley o para aplicar directamente,
fuera de los límites antes señalados, los preceptos de la
Cons­titución.
La resolución que comentamos, ciertamente, acentúa
ese peligro y dará estímulo a los jueces para proceder a su
arbitrio en cuestiones tan delicadas, lo cual, por atentato­
rio a esa seguridad jurídica cuyo mantenimiento es fin pri­
mordial del derecho, no es en absoluto recomendable.
El recurso de inconstitucionalidad
en la Constitución de 1940*
Mario Nin
y
Abarca
1. Preceptos legales
El art. 174 inciso d) señala entre las atribuciones del Tribu­
nal Supremo de Justicia la de “decidir sobre la constitucio­
nalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos,
acuerdos, órdenes, disposiciones y otros actos de cualquier
organismo, autoridad o funcionario”; y el art. 172 párrafo
2º, ordena la creación de una Sala que constituirá “El Tri­
bunal de Garantías Constitucionales y Sociales” para cono­
cer en concreto de los asuntos constitucionales, debiendo
ser presidida en estos casos por el Presidente del Tribunal
Supremo e integrada por no menos de quince ­Magistrados,
señalando la Disposición Transitoria única a esta Sección,
que en tanto se cree la Sala de Garantías Constituciona­les
continuará conociendo de los recursos de inconstituciona­
lidad el Pleno del Tribunal.
Por el artículo 182 se declara la competencia del Tri­
bunal de Garantías Constitucionales para conocer: a) de
los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes, decre­
tos-leyes, decretos, resoluciones o actos que nieguen, dis­
minuyan, restrinjan o adulteren los derechos y garantías
consignados en la Constitución o que impidan el libre fun­
cionamiento de los órganos del Estado; b) de las consultas
de Jueces y Tribunales sobre la constitucionalidad de las
∗
Publicado en la Revista Cubana de Derecho, año XV (4 Nueva Serie), no. IV
(60), octubre-diciembre, 1941, La Habana, Imprenta de F. Verdugo, pp. 485 y ss.
159
160
mario nin y abarca
leyes, decretos-leyes y demás disposiciones que hayan de
aplicarse en juicio; d) de la validez del procedimiento y de
las reformas constitucionales; f) de los recursos contra los
abusos de poder.
El artículo 183 cuida de señalar quienes pueden acudir
ante el Tribunal de Garantías Constitucionales sin necesi­
dad de prestar fianza:
a)El Presidente de la República, el Presidente y cada
uno de los miembros del Consejo de Gobierno, del
Senado, de la Cámara de Representantes y del Tri­
bunal de Cuentas, los Gobernadores, Alcaldes y
Concejales.
b)Los Jueces y Tribunales.
c)El Ministerio Fiscal.
d)Las Universidades.
e)Los organismos autónomos autorizados por la Cons­
titución o la Ley.
f)Toda persona individual o colectiva que haya sido
afectada por un acto o disposición que considere
inconstitucional.
Las personas no comprendidas en alguno de los incisos
anteriores podrán acudir también al Tribunal de Garantías
Constitucionales, siempre que presten la fianza que la Ley
señale.
El propio artículo remite a la Ley que se habrá de dic­
tar para el modo de funcionar el Tribunal y el procedi­
miento para sustanciar los recursos.
La Sección Séptima, que consta de los artículos 194 y
195 trata específicamente “De la inconstitucionalidad”
y comienza por repetir quienes puede interesar la declara­
ción de inconstitucionalidad:
a)Los interesados en los juicios, causas o negocios de que
conozcan la jurisdicción ordinaria y las ­especiales.
b) Veinte y cinco ciudadanos que justifiquen su condi­
ción de tales.
c)La persona a quien afecta la disposición que se es­
time inconstitucional.
el recurso de inconstitucionalidad en
...
161
Señala la obligación por parte de los Jueces y Tribuna­
les de resolver los conflictos entre leyes vigentes y la Cons­
titución, ajustándose al principio de que esta prevalezca
siempre sobre aquellas.
De acuerdo con la jurisdicción señalada al Tribunal de
Garantías Constitucionales en el inciso b) del artículo 182,
prescribe este otro precepto, la facultad de consulta por los
Jueces y Tribunales cuando consideren inaplicable cual­
quier ley, decreto-ley, decreto o disposición por violar la
Constitución, elevando el asunto a fin de que por el Tribu­
nal de Garantías se declare o niegue la constitucionalidad
de la misma.
Como oportunidad para recurrir determina que “en los
expedientes administrativos podrá plantearse el recurso de
inconstitucionalidad al acudirse a la vía contencioso-admi­
nistrativa”. Si las leyes no franquearen esta vía, podrá inter­
ponerse directamente contra al resolución administrativa.
Otros casos de interposición directa son los enumera­
dos en los artículos 131, 174, 182 y 186 de la propia Cons­
titución.
El 131 se refiere a la Ley de Relaciones entre el Senado
y la Cámara, otorgando el recurso de inconstitucionalidad
contra cualquier acuerdo que viole dicha ley.
Esto entraña una novedad jurídica puesto que en todo
momento el recurso de inconstitucionalidad se ha ajustado
al principio de que la Constitución prevalezca entre la Ley,
como norma de superior rango, cuyo imperio resulta me­
nester restaurar. Ahora, la Ley de Relaciones entre ambos
Cuerpos Colegisladores, tiene mayor relieve, una conside­
ración especial, cualquier acuerdo que la viole es recurrible
por inconstitucionalidad directa ante el Tribunal de Ga­
rantías Constitucionales.
Los artículos 174 y 182 se limitan a conferir jurisdicción
al Tribunal Supremo y al Tribunal de Garantías Constitucio­
nales, con la particularidad que en ambos preceptos se conce­
de competencia para decidir sobre la constitucionalidad de las
Leyes. Únicamente recordando que el Tribunal de Garantías
Constitucionales constituirá una Sala de Tribunal Supremo de
Justicia se pueden armonizar las expresadas disposiciones.
162
mario nin y abarca
Ahora bien, no resultan del todo coincidentes, se con­
traen de consuno a las leyes, decretos-leyes, decretos y actos;
pero no a los “reglamentos”, “acuerdos”, “órdenes” y “dispo­
siciones” que comprende el primero, no así el segundo, en
tanto que éste se refiere a “resoluciones” que el 174 omite.
Esta discrepancia tiene tanto mayor importancia si se
recuerdan las sentencias dictadas por el Pleno al conocer
de recursos de inconstitucionalidad en los que se impug­
naba la “resolución judicial recurrida en sí misma”, que la
mayoría redujo a un “problema propio de casación ordina­
rio o de apelación, también ordinario”; teniendo necesi­
dad de acudir a los precedentes históricos de la institución
en el Derecho Norte Americano, a los principios jurídicos
que la inspiran y al análisis de los vocablos utilizados en el
texto constitucional desde el punto de vista gramatical.
Otros magistrados, uno de ellos, Ponente de la Senten­
cia número 41 de 18 de Febrero de 1939, no satisfechos
aún, insistieron en adicionar la anterior tesis con argumen­
tos de marcado sabor jurídico-racional y práctico.
La minoría discrepante en la aludida sentencia comen­
zó por estudiar el alcance en nuestro léxico de las palabras
y frases, para sostener que las resoluciones judiciales no
podían ser excluidas del recurso sin violar el texto impera­
tivo y categórico de la Constitución, sin que nada valgan
en contrario las disquisiciones científicas ni las opiniones
subjetivas sobre la naturaleza y conceptos teóricos del re­
curso de inconstitucionalidad o acerca de su nacimiento y
desarrollo en los Estados Unidos de América, ni la invoca­
ción de las cartas cubanas anteriores que circunscribieron su
ámbito a la impugnación de las leyes, decretos y reglamen­
tos, o de su doctrina concordante, perfectamente inútiles
para limitar la reforma que, alzándose contra su estrechez
e insuficiencia, quiso romper sus moldes y dar contenido
nuevo y sustancialmente distinto a la institución.
En este interesante voto particular se hacen además con­
sideraciones de extraordinaria importancia en relación con la
falta de norma procesal para el ejercicio de la acción, ya que
entender que la inexistencia de un procedimiento preesta­
blecido haga imposible el recurso, equivaldría a dejar el
el recurso de inconstitucionalidad en
...
163
mandato constitucional a merced del Poder Legislativo, al
que bastaría para hacerlo baldío o inútil, no adoptar las
leyes rituarias o redactarlas en forma tal que no permitan
el uso eficaz del derecho a la protección constitucional;
conclusión inaceptable dada la primacía del organismo
emisor de la constitución sobre todos los demás; y que en
supuesto de total ausencia de regulación procesal, ha sal­
vado el Pleno la dificultad, sustanciándolos por las reglas
de los recursos análogos y aún creando determinados trá­
mites, a fin de hacer viable el mandato constitucional que
no puede quedar aplazado, ni menos incumplido.
El art. 186 se contrae a los Tribunales Electorales y a
los recursos que, por excepción, se otorguen contra las reso­
luciones del Tribunal Superior Electoral, en vía de apelación,
ate el Tribunal de Garantías Constitucionales.
Como se observa, ninguno de los preceptos señalados
en el art. 194, permiten conocer los casos de interposición
directa de los recursos de inconstitucionalidad.
Se conmina a los “Tribunales” a resolver siempre el
fondo de la reclamación en las inconstitucionalidades.
Cabe preguntar, ya que se refiere a los Tribunales en
plural, ¿al Pleno o al de Garantías Constitucionales?
Si el recurso adolece de algún defecto de forma, con­
cederán un plazo al recurrente para que lo subsane, agrega
el propio artículo.
Análoga disposición encontramos en los Estatutos
Constitucionales de 1934 y 1935, inspirados en la necesi­
dad de que no prevalezca por defecto de forma una in­
constitucionalidad, pero es un hecho cierto, que determi­
nados “defectos de forma”, catalogados como tales, por la
jurisprudencia anterior a 1934, se han convertido en “de­
fectos de fondo” por el Pleno del Tribunal, con lo que se
ha llegado al mismo resultado que se quiso evitar, es decir,
que por razón de defectos dejara de entrarse a resolver el
fondo del recurso.
Ejemplo de ello tenemos en la aplicación de la dispo­
sición tachada de inconstitucionalidad, cuando el Tribunal
supone que no resulta justificado; con anterioridad a 1934 se
consideraba “defecto de forma”, en la actualidad se reputa
164
mario nin y abarca
“defecto de fondo”, que priva de acción para sostener la
inconstitucionalidad.
El voto particular a la sentencia número 80 de 20 de
Septiembre de 1939, reproducido en la número 115 de 22
de Diciembre del propio año, corrobora lo antes expuesto;
por entender los disidentes que la justificación de la apli­
cación del precepto tachado de inconstitucional constituía
un defecto de forma, sostuvieron la necesidad de brindar
una oportunidad al recurrente para acreditar el hecho de
la aplicación.
Los arts. 22 y 23 que consagran los principios de no
retroactividad de las leyes e inalterabilidad de las obliga­
ciones de carácter civil, confieren expresamente al Tribu­
nal de Garantías Constitucionales la facultad de decidir
sobre los fundamentos de la retroactividad y suspensión de
las obligaciones cuando fuesen impugnados, “sin que pue­
da dejar de hacerlo por razón de forma u otro motivo cual­
quiera”, procuran evitar también que prevalezcan las in­
constitucionalidades.
Por último, el art. 194 se refiere a los efectos de la de­
claración de inconstitucionalidad, señalando que no podrá
aplicarse, en ningún caso ni forma, una ley, decreto-ley,
decreto, reglamento, orden, disposición o medida que haya
sido declarada inconstitucional, bajo pena de inhabilitación
para el desempeño de cargo público. La sentencia obligará
al organismo, autoridad o funcionario que haya dictado la
disposición anulada, a derogarla inmediatamente. En todo
caso la disposición o medida declarada inconstitucional, se
considerará nula y sin valor ni efecto desde el día de la
publicación de la sentencia en los estrados del Tribunal.
Tanto el Pleno como el Tribunal de Garantías Consti­
tucionales están obligados a publicar sin demora sus sen­
tencias en el periódico oficial. En el Presupuesto del Poder
Judicial se consignará anualmente un crédito para el pago
de estas atenciones.
2. Jurisprudencia
Según la Disposición final de la Constitución ésta que­
dó en vigor en su totalidad el día 10 de Octubre de 1940.
el recurso de inconstitucionalidad en
...
165
A partir de esa fecha el Tribunal Supremo en Pleno ha
dictado las sentencias siguientes:
No. 73 de 17 de octubre de 1940: Relativa al derecho
de sufragio con vista a la Ley Constitucional de 11 de Ju­
nio de 1935.
No. 74 de 17 de Octubre de 1940: Sobre Reglamento
y Tarifa para el cobro de Impuesto de atraques a los mue­
lles del Gobierno, señalando como infringidos artículos de
la Ley Constitucional de 1935.
No. 75 de 17 de Octubre de 1940: Sobre inamovilidad
de funcionarios del Ministerio Fiscal, sosteniendo la infrac­
ción de la Primera Disposición Transitoria de la Sección
Octava correspondiente al Título IV de la nueva Constitu­
ción, así como los arts. 188, 200, 212, 40 y 142 del propio
cuerpo legal, y el art. 69 de la Constitución de 11 de Junio
de 1935.
Expresa: “que aparte la imposibilidad de alegar la in­
fracción de preceptos de dos Constituciones al mismo
tiempo, no podía extenderse la protección constitucional
que se invoca, con abstracción y desconocimiento de la
realidad jurídica del caso”, y contiene un voto particular
que aunque conforme con la parte dispositiva, observa que
no estando en vigor la Constitución en la fecha de la pro­
mulgación del Decreto Presidencial recurrido no pudo
aquella ser infringida.
No. 76 de 17 de Octubre de 1940: “El anuncio del
recurso de inconstitucionalidad interpuesto fuera de actua­
ciones judiciales, es preciso que se haga a la autoridad o
funcionario que hubiese dictado la resolución en que se
haya aplicado la disposición que si impugna y no a otra,
que se limitó a trasladar la resolución recurrida; lo que
vicia el recurso de un defecto subsanable”.
Aunque se dictó después de vigente la nueva Constitu­
ción, prevalece en ella la antigua doctrina de abstención
que el Constituyente quiso evitar, con la particularidad que
la omisión advertida constituía con arreglo a la jurispru­
dencia anterior a 1934 un defecto de forma.
No. 77 de 29 de octubre de 1940: Sobre Derecho de
Sufragio en elecciones especiales, con vista a la Ley Cons­
166
mario nin y abarca
titucional de 1935, que no obstante admitir la infracción
constitucional, no anula la resolución recurrida porque
“resultaría puramente formularia e inútil, ya que habría de
dictarse necesariamente, aunque por razón diferente, el pro­
pio pronunciamiento consignado en su parte dispositiva”.
No. 78 de 29 de Octubre de 1940: sobre el ­Reglamento
para la expedición de licencias municipales para el ­ejercicio
del comercio de bodega, citando como infringidos artícu­
los de la Ley Constitucional de 1935.
No. 79 de 29 de octubre de 1940: Reitera doctrina
anterior y versa sobre la Ley Constitucional de 1935, al
igual que la número 82 de 6 de Noviembre de igual año.
No. 80 de 6 de Noviembre de 1940: Vacante Senato­
rial, sostenida la infracción de preceptos de la Ley Constitu­
cional de 1935, se declaró que fue eliminada dicha posibi­
lidad, puesto que los actos fueron realizados al amparo de
una Transitoria de la nueva Constitución, la que convalidó
cualquier disposición legal dictada con anterioridad, bajo
el imperio de otra ley fundamental; siendo por otra parte
soberano y competente, para disponerlo así el organismo
que lo confeccionó, o sea la Convención Constituyente.
No. 81 de 6 de Noviembre de 1940: “No existiendo
Constitución vigente en el momento de la aplicación del
precepto impugnado, se carece de acción para pedir en vía
de inconstitucionalidad; pues únicamente cuando el recur­
so se autoriza para establecerse, y cuando un interés apa­
rece protegido constitucionalmente al ser objeto de la me­
dida atacada, cabe hablar de violaciones de esa protección
jurídica”.
No. 83 de 4 de Diciembre de 1940: Sobre separación
de trabajadores de confianza; declara con lugar el recurso
por infracción de preceptos de la Ley Constitucional de
1935.
No. 84 de 17 de Diciembre de 1940: Resuelve: “que la
improcedencia del recurso es manifiesta, por cuanto la cues­
tión planteada, va dirigida a sostener que en la resolución
recurrida se ha aplicado indebidamente, por interpretarse
con error, el párrafo segundo de la regla tercera de la Sec­
ción 2ª de la Disposición Transitoria al Título VI de la Cons­
el recurso de inconstitucionalidad en
...
167
titución y ello no es materia propia de un recurso de incons­
titucionalidad, según con reiteración se ha declarado”.
Doctrina reproducida en las Sentencias números 85 y
86 de igual fecha.
No. 87 de 17 de Diciembre de 1940: “No existiendo
desigualdad alguna no se infringió el art. 12 de la Ley
Constitucional de 1935”.
“No es recurrible en inconstitucionalidad una resolu­
ción judicial per ser”.
Se mantiene el voto particular antes referido en el sen­
tido de “poderse impugnar una resolución judicial por in­
fringir directamente la Constitución”.
No. 88 de 17 de Diciembre de 1940: Sobre cobro de
pensiones de censo por el procedimiento de apremio ­fiscal;
declara: “que no se puede hacer resurgir una acción o dere­
cho ya caducados, pues sería entonces ilusoria la fijación del
plazo para los recursos de parte afectada, por lo que inter­
puesto fuera de término carece de acción el reclamante”.
No. 89 de 17 de Diciembre de 1940: “No siendo posi­
ble determinar cuál de las dos resoluciones ha afectado o
perjudicado al recurrente, dada la naturaleza del recurso,
éste resulta baldío y sin efectividad alguna por no haber
sido atacada la resolución que pudiera ser por su aplica­
ción previa la determinante del perjuicio real al recurrente”.
No. 90 de 17 de Diciembre de 1940: “No existiendo
resolución recurrida ni controversia de la que pudiera ­surgir
contienda de inconstitucionalidad ni aplicación del ­Decreto
Presidencial combatido, es improcedente el recurso”.
No. 91 de 18 de Diciembre de 1940: “No establecida
la injusta desigualdad que tiende a impedir el art. 12 de la
Ley Constitucional de 1935, es improcedente el recurso”.
“Contra las resoluciones judiciales per se no se otorga
el recurso de inconstitucionalidad”.
No. 92 de 18 de Diciembre de 1940: “Las sanciones
accesorias a que se contrae el art. 77 del Código de ­Defensa
Social o sea, la interdicción especial para ejercer el dere­
cho de sufragio activo y pasivo, y la sujeción a la vigilancia
de la autoridad, no infringen los arts. 90 y 30 de la Ley
Constitucional de 1935”.
168
mario nin y abarca
No. 93 de 18 de Diciembre de 1940: desestima el re­
curso por falta de aplicación de la disposición tachada de
inconstitucional.
No. 94 de 18 de Diciembre de 1940: Reitera la decla­
ración de la No. 80 de dicho año.
No. 95 de 19 de Diciembre de 1940: “Tratándose de
medidas de emergencia y temporales y teniendo presente
la imposibilidad de que el Congreso legisle descendiendo
en todo caso a una regulación en absoluto detallada sobre
determinadas necesidades de índole económica, circuns­
tanciales, y resultado de la crisis que puedan requerir una
rápida actuación; y el hecho en fin, de guardar relación y
ser complemento en realidad, de otros preceptos conteni­
dos en las propias leyes que conceden las autorizaciones;
no constituyen una delegación constitucionalmente prohi­
bida de atribuciones propias del Congreso, según la Ley
Constitucional de 1935”.
Sigue a esta sentencia un voto particular que señala
que el recurso de acción pública tendiente a impedir la
aplicación futura de una disposición contraria a la Constitu­
ción, nunca resulta estimable en cuanto denuncie su violación
intrínseca; pero no sucede lo mismo en lo concerniente a la
incompetencia de la autoridad que la dictó, pues las nor­
mas atributivas de ella en el momento de realizarse el acto,
rigen la validez o invalidez original del mismo en todo
tiempo, significando su inexistencia, no la transgresión
presente o posible de un derecho constitucionalmente pro­
tegido al producirse la lesión sino la incapacidad absoluta
y radical para disponer lo que dispuso, y la consiguiente
ineficacia de la que no tuvo al nacer ni podría adquirir
nunca el carácter y la fuerza obligatoria correspondiente a
los emanados de una potestad legítima.
No. 96 de 19 de Diciembre de 1940: Reitera la doctri­
na de ser inconstitucional la disposición que implique dismi­
nución, restricción o adulteración del derecho de sufragio,
con vista al texto de la Ley Constitucional de 1935.
Como la anterior, contiene un voto particular que pre­
cisa la naturaleza del recurso y su eficacia, según se trate
de acción pública o privada, señalando que dentro del ám­
el recurso de inconstitucionalidad en
...
169
bito y concepto del recurso de inconstitucionalidad tal
como desde los códigos políticos provisionales de 1934 y
1935 se ha ordenado y lo está en la actualidad, para decla­
rar la oposición entre una norma, medida o resolución
cualquiera, y una Constitución que ya no rige, se requiere,
o la impugnación de parte afectada, por aplicación de la
primera en un caso concreto, con violación de un derecho
que, al ser lesionado, estaba garantizado por la segunda; o
la imputación, ejercitándose acción privada o pública de
un vicio formal en su formación, o de incompetencia o
carencia de facultades para dictar la disposición el órgano
emisor, conforme a las reglas constitucionales vigentes en
el momento de su adopción; que no sucede la mismo cuan­
do en uso de la aludida acción pública se insta la declara­
ción de una inconstitucionalidad intrínseca; porque siendo
su único objeto impedir la aplicación futura y contingente
de un precepto contrario a la Constitución es presupuesto
necesario la subsistencia de uno y la otra, sin la cual no es
dable prohibir el cumplimiento de una ley, que aunque
incompatible con la Orgánica del Estado cuando se ­acordó,
puede no serlo con el Código Estatal bajo cuyo imperio
vendría a negársele eficacia.
No. 97 de 19 de Diciembre de 1940: Consideró incons­
titucionales las disposiciones de un Decreto Presidencial
atribuyendo al Presidente de la República la facultad de
destituir a los miembros de la Junta Central y Delegacio­
nes Provinciales de Salud y Maternidad Obrera designados
por otras asociaciones e instituciones, por opuestas a la
Ley, con infracción de preceptos de la Ley Constituciona­
les de 1935.
La anterior sentencia es la última dictada por el Tribu­
nal Supremo en Pleno en materia de inconstitucionalidad
durante el año de 1940, la mayor parte de ellas, se refieren
a la Ley Constitucional de 1935, pero hemos procurado
hacer resaltar el criterio de los integrantes del Tribunal
con posterioridad a la vigencia de la nueva Constitución
para aprovechar en lo posible sus enseñanzas.
Pasemos ahora a considerar las sentencias producidas
durante el año 1941, cuando ya ha tenido oportunidad el
170
mario nin y abarca
Pleno, de aquilatar el alcance de la Constitución vigente,
en esta materia que nos ocupa.
No. 1 de 7 de enero de 1941: Esta interesante senten­
cia, resolvió el problema planteado de la inconstitucionali­
dad de la propia Constitución, entendiendo el Pleno estar
investido de jurisdicción para decidir las cuestiones pro­
puestas; reconociendo la absoluta soberanía de la Conven­
ción Constituyente, su actuación independiente del Congre­
so para abordar y resolver la Liquidación de la Moratoria
Hipotecaria, sin que ello autorice a entender que la Con­
vención había incumplido el mandato de constituir un go­
bierno republicano, democrático y representativo.
Nos. 2, 3 y 4 de 14 y 15 de Enero de 1941: Reiteran el
reconocimiento en esta vía de inconstitucionalidad de la
doctrina de los actos propios, cuyo principio fundamental
de derecho fue importado del derecho privado, lo que sos­
tienen como improcedente algunos Magistrados del pro­
pio Tribunal.
No. 5 de 16 de enero de 1941: “Según ha declarado
invariablemente este Tribunal, para que proceda el recurso
de inconstitucionalidad es requisito primordial, que al re­
currente se le haya aplicado en la resolución interpelada el
precepto o disposición legal que impugne por inconstitu­
cional, no pudiendo por tanto, validamente, reclamar en
un recurso de esta clase contra disposición que no ha sido
aplicada en la resolución apelada”.
No. 6 de 21 de enero de 1941: “Que según ordena el
art. 142 inciso a) de la actual Constitución, vigente al ser
aplicado a los recurrentes el Decreto impugnado, las dis­
posiciones y órdenes del Presidente de la República dicta­
das para cuanto incumba al Gobierno y administración del
Estado, y la mejor ejecución de las leyes, han de serlo, sin
contravenir en ningún caso lo establecido por estas, por lo
que decretar su suspensión, equivale a intentar derogarlas,
siquiera sea temporalmente, por lo que resulta incuestio­
nable la inconstitucionalidad”.
No. 7 de 21 de Enero de 1941: “La aquiescencia y acepta­
ción de una disposición sin reclamar contra ella, le impide al
recurrente, mediante la provocación de una resolución, plan­
el recurso de inconstitucionalidad en
...
171
tear con éxito esta controversia, porque quebranta el conocido
principio de derecho, consagrado por la jurisprudencia según
el cual, a nadie es dable ir en contra de sus propios actos”.
No. 8 de 22 de Enero de 1941: Esta sentencia fija el
procedimiento para recurrir fuera de actuaciones judicia­
les y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad.
“El recurso de inconstitucionalidad en vía de casación
sólo procede, contra las resoluciones dictadas en juicio ci­
vil, criminal o contencioso-administrativo, de acuerdo con
los arts. 3º a 7º de la Ley de 31 de marzo de 1903; sin que
en otro supuesto, aunque se trate de los dictados por cual­
quier organismo judicial en uso de facultades distintas a la
de juzgar, —como aquí sucede— quepa utilizar la dicha
vía, porque entonces ha de establecerse la controversia en
lo forma que previene el art. 8º de la propia Ley”.
“Que siendo el efecto de la declaración de inconsti­
tucionalidad según el art. 194 de la vigente Constitución
—concordante en lo sustancial con la precedente— el de
que no se aplique posteriormente la disposición a que se
refiera, la cual se considerará nula y sin valor “desde el día
de la publicación de la sentencia en los estrados del Tribu­
nal”, esto es, a partir de ella y no en forma retroactiva.
Claro está que aun cuando, por razones de índole distinta,
produzca la revocación de lo resuelto en los recursos de
parte afectada, no es lícito extender esta revocación a las
resoluciones idénticas o análogas, si aun a la misma reso­
lución, en lo concerniente a terceras personas que la hayan
consentido o que no hayan establecido la controversia co­
rrespondiente dentro del término a ese objeto concedido
por la Ley en armonía con el Código Estatal”.
“Que no distinguiendo la Ley Fundamental del Estado
al determinar de manera absoluta y para todas las normas
los efectos de las sentencias no es lícito circunscribirlos en
unos casos, respecto de los no recurrentes o de los que
ejercitan la acción pública, a las aplicaciones futuras y ex­
tenderlos en otros a las precedentes, consentidas y pasadas
en autoridad de cosa juzgada”.
Esta sentencia limita el alcance de la declaratoria de
inconstitucionalidad, no obstante tratarse de un recurso
172
mario nin y abarca
de parte afectada, invalidando la norma impugnada sólo
para el futuro.
Se trata de la falta de conteo de votos preferenciales en
elecciones complementarias, de acuerdo con Instrucción
Especial del Tribunal Superior Electoral.
Creemos que lejos de limitar los efectos de la sentencia
en recursos de parte afectada, debió como se sostuvo en
voto particular a la misma, resolver que no procedía admi­
tir la creación artificial de parte afectada. Entender que se
era parte afectada; que la disposición había sido declarada
inconstitucional con anterioridad; y que por no producir
efecto sino futuro, se deriva una falta de acción para la
procedencia del recurso, constituye a nuestro juicio, una li­
mitación en las consecuencias del recurso, con olvido de los
propósitos que animaron a la convención constituyente.
Nos. 9, 21, 22, 27, y 30 de 23 de Enero, 4 y 19 de Fe­
brero y 11 de Marzo de 1941: “Las disposiciones que sobre
materia electoral haya acordado la Convención Constitu­
yente llevándola al texto de la constitución promulgada,
convalida cualquier forma la norma legal dictada con ante­
rioridad bajo el imperio de otra ley fundamental”.
Nos. 10, 11, 12, 13, 14, todas del mes de Enero, reiteran
la declaración de la No. 2 de 1941: sobre “actos propios”.
No. 15 de 29 de enero de 1941: Se sostuvo la infracción
de preceptos de la Ley Constitucional de 1935 por un De­
creto Presidencial declarando improcedente la importación
de petróleo y gasolina a depósito bajo fianza, el Tribunal
entendió que no habiéndose aplicado al recurrente, carecía
éste de acción para utilizar la vía de inconstitucionalidad.
Nos. 16 y 17 de 29 de Enero de 1941: “la Constitución
prohíbe la creación de Tribunales, comisiones u organis­
mos extraños a los Tribunales ordinarios con facultad para
conocer de lo que a la jurisdicción de éstos corresponde,
pero no, en modo alguno, la determinación por la Ley de
la respectiva competencia de los varios Tribunales ordina­
rios, ni, en consecuencia, otorgarla preferente o exclusiva­
mente a alguno de ellos en relación con determinados he­
chos, juicios o cuestiones, lo que no lo convierte en un
organismo ajeno al Poder Judicial ni significa el sustraer a
el recurso de inconstitucionalidad en
...
173
la jurisdicción de los que éste se compone, tales hechos,
cuestiones o juicios, por lo que no resulta inconstitucional
al Tribunal de Urgencia”.
No. 18 de 3 de Febrero de 1941: “Que habiéndose he­
cho una declaración de inconstitucionalidad con posterio­
ridad a haberse dictado la resolución recurrida, tal decla­
ración es de aplicarse al presente caso, procediendo en
consecuencia anular también la resolución recurrida”.
Se refiere a la declaración de inconstitucionalidad de
los preceptos del Decreto Presidencial que declaraba la no
necesidad de formación de expediente para la separación
del personal de confianza.
No. 19 de 3 de Febrero de 1941: “La recurrente parte
del supuesto de que el dominio de la finca implica, necesa­
riamente, el de la faja de terreno objeto de disputa, que la
administración sostiene, por constituir un camino ante­
riormente abierto, pertenecer en tal concepto, al Ayunta­
miento; particular este de corresponder a uno u otro el
dicho dominio que no cabe decidir en esta vía”.
No. 20 de 4 de Febrero de 1941: Se contrae al ejercicio
del derecho establecido por el art. 38 de la Ley Constitu­
cional de 1935, facultando a cualquier ciudadano a pedir
la declaración de inconstitucionalidad de la medida con­
traria a los derechos fundamentales que la Constitución
garantiza, y no tratándose de la impugnación de uno de
éstos, carecía el reclamante de acción para ello.
El art. 38 de la Ley Constitucional de 1935 tiene su
equivalente en el art. 40 de la Constitución vigente, pero
ésta ha dado nueva redacción al precepto, lo que hace su­
poner, que ha suprimido el recurso de inconstitucionali­
dad de un solo ciudadano, si tenemos presente la doctrina
anterior del Pleno, aparte de que el referido art. 38 se
refiere concretamente a la petición de cualquier ciudadano
ante el Tribunal Supremo para que declarara la inconsti­
tucionalidad, y el art. 40 se contrae a la acción para perse­
guir las infracciones, sin caución ni formalidad alguna y
por simple denuncia.
No. 23 de 3 de Febrero de 1941: “No siendo el recu­
rrente parte afectada, por no tratarse de un derecho per­
174
mario nin y abarca
sonal o propio, carece de acción para recurrir en inconsti­
tucionalidad”.
No. 24 de 4 de Febrero de 1941: “Que no puede váli­
damente reclamarse en un recurso de inconstitucionalidad
contra disposiciones que no han sido aplicadas en la reso­
lución recurrida, entendiéndose por aplicadas en ésta
aquellas en que se funda lo dispuesto en la misma, o las
en virtud de las que se hayan dictado dicha resolución”.
No. 25 de 11 de Febrero de 1941: “La condena de
costas impuestas en juicio aun en el caso que lo hayan sido
en concepto de temeridad y mala fe, no tienen el carácter
de obligación civil, impedida de ser alteradas por Ley del
Congreso”.
“No tiene carácter restrictivo a la disposición que rige
para el porvenir, sin disponer que se aplique con fecha
anterior a su promulgación, aunque por su contenido se
realice con determinadas situaciones existentes con ante­
rioridad y cuyos efectos para el porvenir, se modifican”.
No. 26 de 11 de Febrero de 1941: “El recurso de in­
constitucionalidad, por vía de casación, según se ha decla­
rado reiteradamente, tiene que acomodarse a las prescrip­
ciones del de infracción de Ley, y siendo esencial para
interponer uno de esta clase que se establezca contra una
sentencia definitiva o que tenga el carácter de tal, y no
teniendo ese carácter la resolución de que se trata es visto
que el recurso era inadmisible”.
No. 28 de 26 de Febrero de 1941: “Que aparte que la
indebida aplicación de preceptos legales no es materia
propia de un recurso de inconstitucionalidad, como ha de­
clarado reiteradamente este Tribunal Pleno, no pueden
infringir la constitución vigente las resoluciones judiciales
acordadas, antes de la fecha en que comenzó a regir”.
Nos. 29 y 30 de 11 y 19 de Febrero de 1941: “Que la
eficacia de la acción de inconstitucionalidad, que a la par­
te afectada por una resolución administrativa o judicial
otorga la Carta de Estado, viene siempre supeditada al
ejercicio de aquélla por la vía y en término que la ley se­
ñala, que como reglas fundamentales del procedimiento, y
por tanto de orden público, son de cumplimiento ineludi­
el recurso de inconstitucionalidad en
...
175
ble, aparejando su inobservancia, en cuanto no es consti­
tutiva de un defecto de forma susceptible de ulterior y vá­
lida subsanación, sino de un vicio esencial de la promoción,
la inadmisibilidad de la misma en su origen que obliga en
último lugar a declarar su improcedencia”.
“Que el recurso de inconstitucionalidad se rige por la
Ley de 31 de Marzo de 1903 conforme se ha reconocido
por el Pleno, aun bajo el imperio de la actual Constitución,
y los términos de los arts. 3, 4 y 6 de la referida Ley con­
ducen a la conclusión inequívoca de que el recurso proce­
de en tales casos por vía de casación o de apelación según
se trate de juicios en que se concede uno u otro recurso
ante el Supremo, y siempre por la primera cuando no se
otorgue ninguno de ambos”.
Que si se interpone un recurso por vía de casación
siendo lo procedente la apelación, procede desestimarlo.
No. 31 de 18 de Marzo de 1941: “Que el art. 194 de
la Constitución sólo permite la interposición directa del
recurso de inconstitucionalidad contra resoluciones admi­
nistrativas, cuando no se otorga la vía contencioso-adminis­
trativa, al acudirse a la cual es que de promoverse la contro­
versia en los demás casos”.
“Que el precepto, dado su naturaleza y objeto, es de
aplicación inmediata, a la que no obsta la disposición tran­
sitoria constitucional a la sección segunda del título XIV,
pues no cabe referir esta disposición a la sección séptima
donde aquél se encuentra, ni ella tiene otra finalidad que
la expresada en su texto de limitar, mientras no se cree en
el Tribunal Supremo la Sala de Garantías Constitucionales,
la competencia del Pleno a conocer de los recursos de incons­
titucionalidad según se regula en la Ley Constitucional de
1935, o sea de los en ella previstos y no de los nuevamen­
te establecidos”.
Esta importante doctrina ha sido reiterada por el Tri­
bunal en al siguientes sentencias: números 45, 46, 48, 50,
52, 53, 59, 61, 62, 63, 64, y 65 de 1941, aclarando además,
que el art. 8 de la Ley de 31 de Marzo de 1903 ha perdido
su vigencia “en cuanto, con directa y específica oposición
a lo estatuido en el art. 194 de la Constitución, precepto
176
mario nin y abarca
posterior de superior fuerza obligatoria, permite plantear
la controversia de inconstitucionalidad, en expedientes admi­
nistrativos, sin acudir a la vía contencioso-administrativa,
aunque las leyes en definitiva la otorguen”.
No. 33 de 18 de Marzo de 1941: “Que tratándose de
una resolución dictada en materia electoral, esto es en vía
administrativa, decidiendo una reclamación promovida ante
el Tribunal Superior electoral, ajena, al ejercicio de funcio­
nes judiciales, es incuestionable que no procede contra ella
el recurso de inconstitucionalidad, por vía de casación, por
lo que siendo inadmisible de origen, debe declararse sin
lugar”.
Nos. 34 y 35 de 18 de marzo de 1941: Se refieren a la
Ley Constitucional de 1935.
No. 36 de 18 de marzo de 1941: “Según reiteradas
declaraciones de este Tribunal para que el recurso de incons­
titucionalidad pueda prosperar es preciso que se señalen
los preceptos que se estimen infractores de la Constitución,
no pudiendo señalarse como tal la totalidad del cuerpo
legal que se dice inconstitucional, pues de esa manera no
se concreta el problema que se establece en la controversia”.
Sigue un voto particular, que señala que “acuñada la
inconstitucionalidad del Decreto y Reglamento a que el
recurso se contrae, alegando, primordialmente, la falta de
competencia de los respectivos órganos emisores para
acordarlos por corresponder al Poder Legislativo la regu­
lación que establecen, no tenía en ese aspecto referido ge­
néricamente al ejercicio de la potestad, que señalarse cuál
de sus disposiciones se reputaba de infractora del Código
Estatal; que, de todos modos, al exponer el concepto de
las violaciones denunciadas se precisa el contenido de las
normas impugnadas, lo que basta para su conocimiento; y,
que, por último, su cita concreta, aun aplicando a todas las
reclamaciones de esta clase las reglas estrictas de la casa­
ción, es un requisito establecido por el inciso 4º del art. V
de la Orden 92 de 1899 hasta el punto formal que al Tri­
bunal de Instancia, sin jurisdicción para decidir en el fon­
do, se da, en igual número del VII en relación con el XI,
la facultad de rechazarlo en trámite de admisión; por lo
el recurso de inconstitucionalidad en
...
177
que, si se hubiera omitido, debió concederse el término que,
para la subsanación de los defectos de esta índole, sin distin­
guir entre ellos ni excluir ninguno, sea cual fuese su impor­
tancia previene el Decreto-Ley 642 de 1934 en concor­dancia
con el art. 84 de la Constitución invocada y 194 de la actual;
y viene obligado el Pleno, no habiéndolo hecho así, a pres­
cindir de la omisión y entrar en el examen y resolución de
las cuestiones propuestas”.
Lo dicho anteriormente, la doctrina de “abstención”
llega a tal grado, que los defectos de formas anteriores y
como tales catalogados por las disposiciones vigentes sobre
procedimiento, se han convertido en defectos de fondo “o
vicios esenciales de promoción”, permitiendo que preva­
lezcan las normas inconstitucionales; y sí a esto se agrega
la eliminación de las resoluciones administrativas por te­
nerse que acudir primero al contencioso-administrativo,
recurso en extremo formal y de larga tramitación (la Sala
de lo Contencioso de la Audiencia de la Habana, está ha­
ciendo los primeros señalamientos para más de seis me­
ses); llegamos a la conclusión de que el recurso de incons­
titucionalidad se ha hecho baldío e inútil.
No. 56 de 12 de Mayo de 1941: Reitera la doctrina de
no ser recurribles en inconstitucionalidad las resoluciones
judiciales en sí mismas, sino contra las Leyes, Decretos o
Reglamentos que en ellas resulten aplicados, con la adi­
ción del voto particular, sosteniendo la tesis opuesta.
Nos parece que la amplitud con que están redactados
los preceptos de la actual Constitución no permiten la
reiteración de esta doctrina, que se inspiró en el léxico
de la Ley Constitucional de 1935, según explicamos an­
teriormente.
No. 60 de 12 de Mayo de 1941: “Aunque el recurso ha
sido establecido y admitido como de inconstitucionalidad,
es lo cierto que reviste los caracteres propios del recurso
contra los abusos de poder, instituido por primera vez en
el art. 182 de la Constitución vigente, y así lo demuestra el
concepto de la infracción de las disposiciones contenidas
en los apartados A y B del art. 217 de la misma, en que se
funda la inconstitucionalidad del Decreto recurrido”.
178
mario nin y abarca
“Que según ha declarado ya este Pleno, el Tribunal de
Garantías Constitucionales, es el competente para conocer,
sin excepción, entre otros asuntos, de los recursos contra
los abusos de poder, según establece el art. 182 inciso f) de
la vigente Constitución”.
Esta sentencia declaró además que los preceptos colo­
cados dentro del Título específico destinado a establecer
las bases para la organización y funcionamiento del Poder
Judicial han de prevalecer sobre la alusión incidental al
Pleno, contenida en el art. 218, debida, sin duda, a un
error de referencia; y que, desde el punto de vista de una
sana política constitucional, es inadmisible, en términos
generales, la duplicidad de órganos para conocer, en todo
o en parte, de idénticas cuestiones, o realizar los mismos
fines; dando lugar con ello, a posibles fricciones o ­desgastes,
entre los diversos órganos del Estado; principio, el expre­
sado, concretamente reconocido en el art. 262 del vigente
texto constitucional.
De este modo, se procura armonizar las disposiciones
de la Constitución que conceden jurisdicción para conocer
de las inconstitucionalidades, unas veces al Pleno (arts. 174
y 218) y otras al Tribunal de Garantías Constitucionales
(arts. 182 y 183).
3. Consideraciones
Con posterioridad al 10 de octubre de 1940, en que
empezó a regir la actual Constitución, el Tribunal Supre­
mo en Pleno ha dictado, de 17 de octubre de 1940 a 19 de
Diciembre del propio año: 25 sentencias, de las cuales sólo
5 declaran con lugar los recursos establecidos; durante el
año de 1941, hasta el día 15 de Mayo, ha dictado 66 sen­
tencias de las cuales 3 hacen declaración de inconstitucio­
nalidad, y de las 63 restantes, muy pocas son las que en­
tran a examinar los problemas propuestos, casi todas se
limitan a declarar la inadmisibilidad de los recursos.
Un autor ha dicho que con la nueva Constitución,
nuestra República ofrece la novedad de parecer constitui­
da sobre la base del Poder Judicial; prefiriendo dejar in­
contestada la pregunta que se hace, sobre si es acertada o
el recurso de inconstitucionalidad en
...
179
errónea la indicada preponderancia otorgada por la Con­
vención Constituyente.
Nosotros abrigamos la confianza que los señores ma­
gistrados del Tribunal Supremo sabrán superarse en su
augusta función interpretativa, llenando su cometido de
acuerdo con el espíritu de la nueva Constitución.
El propio Honorable señor Presidente de nuestro Tri­
bunal Supremo, en su discurso leído en la solemne aper­
tura de los Tribunales el primero de Septiembre último,
después de hacer resaltar la excelsa función de la jurisdic­
ción de inconstitucionalidad, pone de manifiesto sus temo­
res sobre que tales prerrogativas sean concedidas a un sola
Sala del Tribunal Supremo; llamando la atención de que
este Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales resul­
tará la Sala más numerosa del Tribunal y tendrá la menor
cantidad de trabajo; y por último, sugiere que no se im­
provisen los Magistrados que habrán de integrarla, porque
se corre el riesgo de lesionar de modo grave los intereses
y los derechos de todos los ciudadanos.
Fundadas observaciones se hicieron a este discurso por
“Repertorio Judicial”, que pone de manifiesto el exceso de
trabajo que pesa sobre el Supremo: “superior a la resisten­
cia física de sus miembros e impropio, a todas luces, de un
Tribunal Supremo”.
En la sentencia No. 60 de 12 de Mayo de 1941 dictada
en materia de inconstitucionalidad se dijo: “que la Sala de
Garantías Constitucionales, por crear, no ha de ofrecer, ló­
gicamente menores garantías que el actual Pleno, pues
prácticamente, a un verdadero Pleno equivale si se tiene
en cuenta que la preside de modo necesario, cuando co­
nozca de asuntos constitucionales, el Presidente del Tribu­
nal, sin que pueda estar integrada por menos de 15 ma­
gistrados, quórum mínimo leal exigido para el actual
Pleno”; sentencia que aparece suscrita en primer lugar por
el propio señor Presidente del Tribunal, por lo que no lle­
gamos a comprender sus dudas, manifestadas en el ­Discurso
de apertura, de que las decisiones de la Sala de Garantías
Constitucionales están expuestas a que aun dentro del ­mismo
Tribunal, se niegue obediencia a sus pronunciamientos;
180
mario nin y abarca
toda vez que como sostiene “Repertorio Judicial”, lo que
resuelva dicha Sala es de indefectible cumplimiento.
El Pleno tiene declarado con vista de la Ley Constitu­
cional de 1935, que el derecho a instar la inconstituciona­
lidad de las leyes corresponde:
1.A la parte afectada respecto de la que haya sido
aplicada;
2.A 25 ciudadanos, frente a todas las vigentes; y
3.A un solo ciudadano contra las que regulando el
ejercicio de los derechos que garantiza la Constitu­
ción, los disminuyen, restrinjan o adulteren.
Ya hemos dicho que en nuestro concepto, este último
recurso ha sido suprimido por la Constitución vigente al
dar nueva redacción (art. 40) a la materia que constituía el
art. 38 de la anterior Ley Constitucional. Ahora bien, el art.
194 concretamente determina quienes pueden pedir la decla­
ración de inconstitucionalidad:
a)Los interesados en los juicios, causas o negocios.
b) 25 ciudadanos; y
c)La persona a quien “afecte” la disposición que se
estime inconstitucional.
También el apartado f) del art. 183 habla de la persona
que haya sido “afectada” por un acto o disposición que
considere inconstitucional.
Si tenemos presente que el art. 8 de la Ley de 31 de
Marzo de 1903 comienza diciendo: “Toda persona a quien
se aplique, fuera de actuaciones judiciales, una Ley, Decreto
o Reglamento que estime inconstitucional, tendrá derecho,
etc. …”; y que el Tribunal Supremo ha interpretado este
precepto en un sentido puramente lexicológico al expresar:
“conforme al párrafo 1º del art. 8 de la Ley de 31 de marzo
de 1903, la acción para utilizar dicho recurso nace de la
aplicación fuera de actuaciones judiciales de la Ley, Decreto
o Reglamento, que se reputa infractor de la Constitución”,
(sents. 80 y 115 de 20 de Septiembre y 22 de Diciembre de
1939), llegamos a la conclusión de que el Tribunal necesita
el recurso de inconstitucionalidad en
...
181
modificar sus normas jurisprudenciales, ya que afectado es
sinónimo de aquejado o molestado y la “persona a quien ­afecte”
no es lo mismo que la “persona a quien se aplique”. ­Téngase
en cuenta que el Pleno ha reiterado que el art. 8 de la Ley
de 31 de Marzo de 1903 ha perdido su vigencia en cuanto
se oponga al art. 194 de la Constitución, precepto posterior
de superior fuerza obligatoria.
La última sentencia dictada en materia de inconstitu­
cionalidad de que tenemos conocimiento, por haber sido
publicada, es la número 77 de 30 de Junio de 1941, Gace­
ta de 4 de Agosto, por la que se declara inconstitucional
un Decreto Presidencial que privó de sus cuotas de azúcar
de consumo doméstico con destino al mercado Norte Ame­
ricano a unas Refinerías a las que con anterioridad se ha­
bía señalado cuota por el Instituto Cubano de Estabiliza­
ción del Azúcar, ya que: “esa regulación posterior y
distinta del hecho anterior de la concesión de cuotas ya
otorgadas entraña el efecto retroactivo de una norma ge­
neral en caso y forma en que lo prohíbe expresamente el
art. 22 de la Constitución”; “que reducida la resolución
recurrida en su extremo segundo —el referido a la ­refinería
explotada por el recurrente, a quien no afectan los demás—
a dejar sin efecto la cuota asignada a la misma por un
acuerdo anterior, haciendo aplicación retroactiva de una
disposición, que por serlo se estima inconstitucional, se
impone, como consecuencia de esta declaración, la anula­
ción de la única medida que contiene; y queda reparado
el agravio que es fuente y límite de su acción”.
El Decreto impugnado en este recurso perjudicaba a
tres refinerías, una de ellas obtuvo la anterior declaración
de inconstitucionalidad; a las otras les bastó recurrir con­
tra los acuerdos del Instituto Cubano de Estabilización del
Azúcar para ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo
y Leyes Especiales del Tribunal Supremo, por el procedi­
miento de amparo que otorga la Ley No. 20 de Marzo 21
de 1941, para lograr la revocación de dichos acuerdos; la
Sala de lo Contencioso declaró en sus resoluciones de 16
y 26 de Agosto último, que habiendo sido declarado in­
constitucional el Decreto Presidencial que sirvió de funda­
182
mario nin y abarca
mento a los mismos, no procedía su aplicación por los
efectos que tal declaración de inconstitucionalidad entra­
ñaba.
Esta última resolución del Pleno, nos permite ratificar
la esperanza, arriba expuesta, de que los Magistrados,
como intérpretes de la Convención Constituyente, no per­
mitirán que se vaya limando el espíritu de la reforma, y
que las nostalgias del régimen derogado, no serán sufi­
cientes a destruir el paso de avance que se ha dado y que
la opinión reclamaba como indispensable para el mejor
encauzamiento de la nación.
El recurso de inconstitucionalidad:
sus fuentes actuales*
Emilio Maza
Sumario: 1. Sus antecedentes. 2. Su evolución. 3. Dere­
cho vigente. La labor de interpretación realizada por la
jurisprudencia. Derecho Transitorio. 4. Sistemática e inter­
pretación de las fuentes actuales.
1. Sus antecedentes
En el párrafo cuarto del Art. 83 de la Constitución de la
República de Cuba, aprobada definitivamente y firmada
en la sesión pública celebrada por la Convención Consti­
tuyente Cubana el 21 de febrero de 1901, ya derogada,
tiene su origen legislativo en nuestra nación, el recurso de
inconstitucionalidad.1
Dicho precepto constitucional, al enumerar las atri­
buciones propias del Tribunal Supremo de Justicia, espe­
cificadas en la Sección Segunda del título X, “Del Poder
Judicial”, expresaba ser facultad de dicho alto tribunal:
“decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos
y reglamentos, cuando fuere objeto de controversias en­
tre partes”.
∗
Publicado en la Revista Cubana de Derecho, año XVIII (4 nueva serie), no. II
(70), abril-junio, 1944, La Habana, Imprenta de F. Verdugo, pp. 139 y ss.
1
Las Constituciones de la época revolucionaria, denominadas, de Guáimaro
(10 de abr. de 1869), Baraguá (15 de mar. de 1878), de Jimaguayú (16 de sep. de
1895) y de La Yaya (29 de oct. de 1897), no contienen preceptos de igual o pare­
cida naturaleza. Esa omisión, conjuntamente con la brevísima organización del
Poder Judicial por ellas enunciadas, obedece, no a una falta de sistemática legisla­
tiva, sino a poderosas razones inspiradas en los hechos y circunstancias históricas
del momento.
183
184
emilio maza
Este trascendental precepto fijó lo que con acierto de­
nominara después la jurisprudencia nacional, “el fuero de
constitucionalidad” atribuyendo, de modo exclusivo, al co­
nocimiento y decisión del Tribunal Supremo de Justicia, la
expresada declaración de inconstitucionalidad de una ley,
decreto, o reglamento.2
Examinando el indicado precepto que consideramos
básico en el estudio de las fuentes del recurso de inconsti­
tucionalidad, llegamos a las siguientes conclusiones. El
precepto eliminaba la declaratoria o pronunciamiento de
inconstitucionalidad, de oficio, puesto que la sometía a la
existencia de una controversia entre partes. No había nacido
tampoco el que después se denominara, recurso de acción
pública. El “interés” de las partes afectadas era el único que
podía originar el planteamiento de la controversia.
En segundo término, el precepto que venimos exami­
nando de la Constitución de 1901, hacía de la mencionada
facultad un fuero exclusivo y especial del Tribunal Supre­
mo. Era, y es actualmente, materia vedada al conocimien­
to de otros Tribunales. Finalmente, constituye el objeto de
la controversia la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos, lo que en el orden literal supone una limita­
ción notable.
2
Para un examen de los antecedentes relativos al origen del artículo 83 de
la Constitución de 1901, puede consultarse la nota preliminar del valioso manual,
“Recurso de Inconstitucionalidad”, La Habana, 1915, publicado por el eximio
jurista Ángel C. Betancourt, que tan extraordinarios servicios prestara a la Judica­
tura, al Foro y, en general, a los estudiosos del derecho en Cuba. Betancourt en
dicha nota expone los distintos proyectos de bases presentados por los señores
Delegados y los proyectos definitivos de bases y de articulado presentados por las
respectivas comisiones. Estima igualmente el propio Betancourt, refiriéndose a
los antecedentes históricos y de derecho comparado de la mencionada facultad
constitucional, que los constituyentes cubanos, tomaron como modelo la “facul­
tad análoga que los Tribunales de los Estados Unidos ejercen”. Creemos muy ati­
nadas las observaciones que hace en la página primera de dicha nota, sobre lo
“mucho que han fantaseado los escritores extranjeros” respecto a “La extensión y
trascendencia de esta facultad”.
Sin embargo, examinando el texto de la Constitución Americana al respecto
(art. 3ero, Sec. II, 1) y comparándolo con la redacción del mencionado precepto
de nuestra Ley Constitucional de 1901, es justo reconocer, extremo sobre el que
omitió su opinión el insigne Betancourt, que el Legislador cubano mejoró amplia­
mente la norma Constitucional.
el recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes
...
185
Sin embargo, al votarse la primera ley sobre la materia,
la de 31 de marzo de 1903, regulando el recurso de in­
constitucionalidad y a la que nos habremos de referir inme­
diatamente, ya no se contrae dicha ley en la regulación de
este recurso, a la inconstitucionalidad de una ley, decreto
o reglamento, sino que se refiere también, como materia
objeto del expresado recurso extraordinario, a las órdenes,
disposiciones, (Art. 2do), acuerdos del Ayuntamiento o del
Consejo Provincial (Art. 8), disposición (en el Art. 8), y
resoluciones (Art. 12).
Ello demuestra de modo evidente la falta de ­sistemática
y de adecuada economía en la redacción de la mencionada
ley, defecto que de paso señalamos como característico de
la legislación cubana.
No nos atrevemos a fijar de modo definitivo cuál fue el
espíritu orientador de la norma contenida en el Art. 83 de
la Constitución cubana de 1901, pero creemos muy funda­
do pensar que no fue intención del legislador, al consagrar
y establecer las bases del recurso que estudiamos, permitir
que dentro del mismo se ventilaran cuestiones ajenas a la
naturaleza de este extraordinario procedimiento. Concor­
dando con esa interpretación restrictiva el Tribunal Supre­
mo mantuvo el criterio, en el auto No. 4 de 14 de octubre
de 19053, que un acuerdo de la Cámara de Representante
no puede ser, en sí mismo, materia de un recurso de in­
constitucionalidad”. Con anterioridad y fijando el alcance
del precepto constitucional contenido en el Art. 83, había
dicho el propio Tribunal Supremo: “el recurso de inconsti­
tucionalidad se da contra cualquiera resolución que aplique
una disposición de carácter general, aunque ésta no co­
rresponda estrictamente a la calificación de ley, decreto, ni
reglamento”. (Sentencia 3 de 20 de agosto de 1903 G. O.
de 27 de agosto).
La aparente discordancia entre ambas declaraciones de
nuestro Tribunal Supremo en aquella fecha, desaparece
tan pronto nos fijemos en que el Tribunal exigía que la
disposición tachada de inconstitucional tuviera carácter ge­
3
Que tomamos de Betancourt, ob. cit., p. 113.
186
emilio maza
neral, lo que no tiene un acuerdo de la Cámara de Repre­
sentantes.
Creemos que teniendo en cuenta la naturaleza y límites
de este estudio, esencialmente procesal, queda fuera de
nuestro alcance el estudio de otros aspectos de la cuestión,
el histórico o el político, por ejemplo, a los cuales no les
restamos importancia, sino procedencia.
2. Su evolución
Originalmente, según quedó indicado, la única fuente del
recurso de inconstitucionalidad estaba contenida en el
Art. 83 de la expresada ley constitucional. Esa fuente pri­
maria tuvo ulterior desarrollo, el que vamos a examinar a
continuación.
I.- Ese desarrollo de la fuente originaria está represen­
tado en su primer momento, por la ley básica reguladora
del recurso de inconstitucionalidad de 31 de marzo de
1903, publicada en la G. O. de 1º de abril del propio año,
debida a la iniciativa del ilustre legislador y jurisconsulto
Antonio Sánchez de Bustamante4, cuya ley constituye ac­
tualmente una fuente de importancia, con las modificacio­
nes que anotaremos, y sirve, precisamente, de base o ­sistema
a este estudio.
Sentado el origen del recurso en el precepto constitucio­
nal ya aludido, y desarrollado posteriormente desde el pun­
to de vista legislativo, las modificaciones sucesivas a este
primer momento de desenvolvimiento de las fuentes, pode­
mos dividirlas en dos clases: las de origen legislativo ordi­
nario, y, las de naturaleza extraordinaria o constitucional.
A la primera clase pertenece la ley de 17 de marzo de
1922, publicada en el G. O. de 23 de marzo del propio
año, que constaba de cinco artículos y una disposición
transitoria, cuyos efectos principales se hicieron sentir en
cuanto a la eficacia de las sentencias dictadas por el Tribu­
nal Supremo en esta clase de recursos, cuya cuestión fue
4
Sobre la iniciativa de esta Ley véase la nota preliminar, ya citada de
Betancourt.
el recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes
...
187
regulada inicialmente en la ley básica de 1903, en su art. 23,
equiparándolas en sus efectos a las ejecutorias del propio
Tribunal en materia civil. La ley de 1922 dio un paso de
extraordinario avance al establecer el siguiente precepto
en su Art. 45: “Siempre que el Tribunal Supremo declare
inconstitucional en más de dos sentencias un decreto, re­
glamento, resolución o disposición de carácter general, la
autoridad que lo hubiese dictado procederá, dentro del
término de veinte días siguientes al de la publicación de la
sentencia en la Gaceta Oficial, a derogar o modificar la dis­
posición salvando la infracción de la Constitución que en el
anterior hubiere incurrido. Si transcurriere el expresado
término sin realizar lo uno ni lo otro, la disposición impug­
nada perderá toda su eficacia y dejará de ser obligatoria en
cuanto haya sido declarada contraria a la Constitución”.
Con esta ley de 1922, precursora de la posterior refor­
ma constitucional de 1934-1935, se ensanchó extraordina­
riamente el ámbito del fuero constitucional.
Precisamente, de este precepto contenido en el Art. 23
de la ley básica de 1903 había dicho Betancourt: “Este pre­
cepto parte del verdadero concepto jurídico del recurso y
de la potestad que ejercita el Tribunal al conocer del ­mismo”6.
Ello es suficiente para valorar la reforma de 1922. El re­
curso había perdido su orientación original, esencialmente
concordante con los principios del Derecho privado (véase
el reenvío que hace la ley de 1903 a las ejecutorias civiles
en este Art. 23) para derivar hacia el campo más amplio del
Derecho público. A partir de la reforma de 1922 el fuero
de constitucionalidad dejaba de ser ámbito propio del De­
recho privado, con las limitaciones propias de este Dere­
cho, especialmente en cuanto a sus efectos entre las partes,
para investir sus decisiones de un poder “derogatorio” de
naturaleza general. (Art. 4 de la ley de 1922, ya citada).
Las dos únicas modificaciones subsiguientes, de orden
legislativo están representadas por los decretos-leyes 642
5
Consúltese directamente el texto de la Ley citada en la Gaceta Oficial de 23
de mar. de 1922 o en el Tomo II, “Procedimientos Civiles especiales”, de R.
Núñez, página 465.
6
Ob. cit., p. 106, núm. 32.
188
emilio maza
de 30 de octubre de 1934, publicado en G. O. de 31 de
octubre, y, el decreto-ley 749 de 4 de abril de 1936, publi­
cado en G. O. del día 8 de ese mes y año. El primero
modifica y sustituye el Art. 14 y el segundo adiciona el Art.
26, ambos de la ley básica de 1903.7
La primera modificación es verdaderamente sustan­
cial.8 Compárese en efecto el primitivo Art. 14 de la ley
básica con el sustituido por el mismo y se notará cómo la
modificación se contrae al debatido problema de los defec­
tos de forma, verdadero obstáculo para la eficacia de los
recursos de inconstitucionalidad y al cual habremos de re­
ferirnos en su oportunidad.9
La segunda de estas modificaciones sólo establece la
aplicación del Art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
respecto a la caducidad en los recursos de inconstituciona­
lidad, adicionando el Art. 26 de la ley básica de 1903.10
II.- Más sustanciales, por la naturaleza de la fuente ge­
neradora de la reforma y por la finalidad propuesta, ha­
brían de ser las modificaciones surgidas a la luz de los
nuevos preceptos constitucionales.
La primera reforma constitucional acordada por el
Congreso y aceptada por la Convención Constituyente de
1928, no alteró la redacción, colocación y número del pre­
cepto constitucional generador de este recurso, que conti­
nuó siendo párrafo cuarto del Art. 83, al igual que en la
Constitución de 1901; de ello resulta a los efectos de este
estudio de las fuentes, intrascendente el hecho posterior
7
Omitimos el Decreto-Ley núm. 306 de 28 de jun. de 1934 por su naturale­
za circunstancial y transitoria, dicho Decreto-ley que sólo contiene dos arts. puede
consultarse en la Gaceta Oficial extraordinaria núm. 58 de 29 de jun. de 1934.
8
El art. 14 en su redacción original decía así: “El Presidente del Tribunal
señalará, inmediatamente, día para la Vista, que se efectuará dentro de los quince
días siguientes a la presentación de los Escritos a que se refiere el art. 11 o al ven­
cimiento del término concedido para ello”.
9
Cuando se impuso la obligación Constitucional y legal de fallar los Recur­
sos en el fondo, emergió en la Jurisprudencia Nacional la doctrina denominada
“de los vicios esenciales de promoción”, a cuyo amparo, y la mayoría de las veces
con certero criterio, el Tribunal elude el fallo de Recursos que adolecen de algún
defecto que los vicia en su origen.
10
El Decreto-Ley 749 de 1936, puede consultarse en la Gaceta Oficial de 8
de abr. de éste año.
el recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes
...
189
de la restauración de la Constitución de 1901, producida
por el Gobierno de Céspedes (1933).
Al producirse la reforma constitucional de 1934, ope­
rada por la ley constitucional de 3 de febrero de 1934,
publicada en G. O. E. Nº 10 de 3 de febrero de 193411, se
dio vida constitucional a la denominada acción pública en
el recurso de inconstitucionalidad, y se reconoció también
por la ley constitucional el principio de la “eficacia deroga­
toria general” atribuido en la ley de 1922 a las decisiones
del Tribunal Supremo en cada materia.
A esta reforma básica y esencial se ha referido la jurispru­
dencia nacional de modo certero en la sentencia 41 de 28
de febrero de 1939 G. O. 331 de 24 de mayo de 1939, en
los siguientes términos: “Facilitar el acceso al fuero especí­
fico de constitucionalidad, mediante la creación de accio­
nes públicas, ejercitables por los ciudadanos, en cualquier
tiempo y aunque no tengan la condición de partes afecta­
das, ni exista controversia o litigio judicial planteado;
desem­barazar el recurso antiguo de las ligaduras formales
que lo ataban, libres de las cuales nacieron los nuevos; y,
por último, dar a la declaración de inconstitucionalidad de
las leyes y disposiciones emanadas de los otros poderes del
Estado encargados de la función normativa, un alcance
anulatorio o derogatorio inmediato y general, esto es, para to­
dos los casos que antes no tenía, he ahí lo que constituye
en síntesis, el verdadero sentido y contenido esencial de las
reformas introducidas por las leyes constitucionales apun­
tadas” (leyes constitucionales de 1934 y 1935).
Con este acertado trazo fijó la jurisprudencia nacional
el alcance y los propósitos animadores de la reforma cons­
titucional de 1934-1935 en cuanto a esa materia.
Es de notar, desde ahora, que frente al enunciado es­
cueto de las leyes constitucionales de 1901 y 1928 sobre el
objeto del recurso de inconstitucionalidad: la ley, decreto o
reglamento; la Constitución de 1934 se refiere, más amplia­
mente a las leyes, decretos-leyes, acuerdos, decretos, reglamentos,
11
Consúltese el art. 78 de la mencionada Constitución, así como el 38 del
propio cuerpo legal.
190
emilio maza
órdenes, disposiciones o actos de cualquier clase, sean cuales fue­
ren el poder, autoridad o funcionario que los hubiere dic­
tado o de que emanen. Sobre esta cuestión volveremos más
adelante con algún detenimiento.
Abrogada la Constitución de 1934 al producirse el mo­
vimiento revolucionario de 1935, surgió un nuevo período
constitucional que se inaugura con la Constitución de 11
de junio de 1935, publicada en la G. O. E. Nº 93 de 12 de
Junio de 1935.
3. Derecho vigente. La labor de interpretación realizada
por la jurisprudencia. Derecho Transitorio
La vigencia en lo que respecta a la regulación del re­
curso de inconstitucionalidad de determinados preceptos
de esta Constitución de 1935, como veremos inmediata­
mente, por declaraciones terminantes de la jurisprudencia
nacional, justifican cumplidamente el estudio de los pre­
ceptos de la ley constitucional de 11 de junio de 1935 en
este epígrafe.
I.- La Constitución de 1935 transcribió en su Art. 84
Nº 4to.,12 el Art. 78 párrafo tercero de la ley constitucional
de 193413, e igualmente reprodujo el 38 de la ley constitu­
cional anterior. Dejó vigentes, por tanto, los dos tipos de
recursos, de acción privada o de parte afectada y de acción
pública.
Además el art. 38 Nº 2º, de la ley constitucional de
1935 reproduce de nuevo el recurso de acción pública de un
solo ciudadano14, cuando la disposición tachada de incons­
titucional lesione, restrinja o adultere un derecho de los
denominados en la propia Constitución de “fundamenta­
les”. En la vigencia de la citada ley constitucional de 1935
existían, en resumen, tres tipos de recurso de inconstitu­
12
Como podrá observarse de la lectura comparada de los dos preceptos, el
art. 84 no contiene otra modificación que el haber sustituido la palabra “acto”,
por la de “medida”, contenida en el último párrafo del núm. 4to del art. 84.
13
La impugnación política y jurídica de este texto Constitucional puede
verse en “Impugnación de la Constitución de 11 de jun. de 1935, resolución del
P.A.N.”, 2a. ed., La Habana, 1935.
el recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes
...
191
cionalidad: de acción privada o de parte afectada (Art. 84
párrafo 4to.), de acción pública a petición de 25 ciudada­
nos (Art. 84 párrafo 4to.), y de acción pública de un solo
ciudadano (Art. 38 párrafo 2do.).
Los particulares relativos a estos distintos tipos de ac­
ciones, las formalidades para su ejercicio, así como la
orientación que a las mismas han venido señalando la ju­
risprudencia nacional pertenecen al tema del estudio pro­
pio de la acción.
II.- Ese era el estado de las fuentes del recurso de in­
constitucionalidad al promulgarse la última Constitución
cubana designada como ley número uno de 1940, firmada
en Guáimaro el 1º de julio de ese año y publicada en la G.
O. número 464 de 8 de julio de 1940, y vigente según el
tenor de su disposición final, desde el 10 de octubre de
1940.
Las fuentes relativas al fuero de constitucionalidad es­
tán representadas, en la nueva Constitución, por la Sección
Séptima, “De la inconstitucionalidad”, artículos 194 y 195,
cuya sección se encuentra colocada dentro del Título XIV,
del Poder Judicial. Como se observa en la nueva Constitu­
ción se dedica una sección independiente al problema del
recurso de inconstitucionalidad, sistema que era descono­
cido en nuestro derecho constitucional. También se con­
traen al expresado fuero los artículos 174, inciso D; 172
párrafo 2º; 182 y 183, así como el 131 y los artículos 22 y
23, en relación con el anterior, e igualmente la Disposición
Transitoria Única a la sección segunda del Título XIV, Dis­
posición Transitoria esta última de extraordinaria impor­
tancia según ha establecido la jurisprudencia nacional en
sus más recientes decisiones.15
En efecto, contemplando los preceptos de la nueva
Constitución y los contenidos en la ley básica de 31 de
marzo de 1903, comprendemos inmediatamente la diver­
sidad de situaciones jurídicas a que uno y otro cuerpo legal
se están refiriendo. La ley básica de 1903 contempló la
14
Cuya vigencia ha sido muy discutida, y lo sigue siendo actualmente.
Consúltese, Nin y Abarca, M., “Recurso de Inconstitucionalidad en la
Constitución de 1940”, Revista Cubana de Derecho, año XV, 1941, p. 485.
15
192
emilio maza
vigencia constitucional de 1901, bajo cuyo imperio fue dic­
tada. La nueva Constitución es más amplia que la expresa­
da ley, originando ello serias dudas en su aplicación. Esas
dudas fueron también compartidas por los litigantes hasta
que la Sentencia Nº 31 de 18 de marzo de 1941, J. D.
página Nº 51, aclaró la situación (conforme, entre otras,
las sentencias 45, 46, 48, 50, 52, 59, 61, 62, 73, 64 y 65,
todas de 1941).
De acuerdo con la doctrina establecida en estos impor­
tantes fallos, cuya confirmación reiterada no necesitamos
señalar, la Disposición Transitoria mencionada anterior­
mente no tiene otra función que la “de limitar mientras no
se cree en el Tribunal Supremo, la Sala de Garantías Cons­
titucionales y Sociales, la competencia del Pleno a conocer
de los Recursos de Inconstitucionalidad según se regulan en la ley
constitucional de 1935, o sea de los en ella previstos y no de los
nuevamente establecidos”.
De esta doctrina inspiradora del actual período de De­
recho Transitorio se infiere claramente que los tipos de Re­
cursos de inconstitucionalidad admitidos actualmente son
los que tenían vigencia en la Constitución de 1935, los que
ya hemos señalado, es decir el de parte afectada y el de ac­
ción pública, comprendiendo este último el recurso estable­
cido por un solo ciudadano y el establecido por veinte y
cinco ciudadanos.
Según expresa la doctrina jurisprudencial a que nos
venimos refiriendo, los recursos “nuevamente establecidos”
no tienen vigencia mientras no se cree la Sala de Garantías
Constitucionales y Sociales a que se contrae la nueva Consti­
tución del Estado. ¿Cuáles son los nuevamente establecidos?
Indiscutiblemente que se refiere la jurisprudencia nacio­
nal a los siguientes recursos otorgados y facultades ­concedidas
al Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, facul­
tades y recursos que amplían el fuero de constitucionalidad
y que a nuestro entender son: el recurso de abuso de poder
(artículo 182, inciso F); el recurso extraordinario para
discutir la validez de la reforma constitucional (artículo
182, inciso D); las facultades en relación con las cuestiones
jurídico-políticas y de legislación social (artículo 182, inciso E);
el recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes
...
193
y la facultad de declarar la inconstitucionalidad de oficio,
cuando fuere consultado por otro juez o tribunal (artículo
194 párrafo 2º).
Confirma este criterio la sentencia Nº 60 de 12 de
mayo de 1941 (Gac. O. de 3 de septiembre de 1941; J. D.
página 84), cuando rechaza por improcedente un “recurso
de abuso de poder”, alegando entre otras razones, que el
conocimiento de este recurso responde, no al Pleno, sino
al Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales.
Dice en sus Considerandos fundamentales esta senten­
cia, que por su importancia nos creemos obligados a trans­
cribir en sus partes esenciales lo que sigue.
“Considerando: que según ha declarado ya este Pleno, el
Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, es el
competente para conocer, sin excepción, entre otros asun­
tos, de los recursos contra los abusos del poder, según
establece el artículo 182, inciso F, de la vigente Constitu­
ción: recursos indudablemente excluidos del conocimien­
to de este Pleno, tal como hoy está organizado y funciona,
a virtud de lo ordenado en la única disposición transitoria
a la sección segunda, del Título décimo cuarto, al cual,
por otra parte, al mantener provisoriamente, su jurisdic­
ción respecto de los recursos de inconstitucionalidad, se­
gún se regulan en la ley constitucional de 1935, hasta
tanto sea creada la Sala de Garantías Constitucionales y
Sociales, indica sin duda razonable, que las demás mate­
rias de la competencia de ésta, y precisamente, entre ellas,
los recursos de abuso de poder, han sido eliminadas de la
jurisdicción de aquel”.
“Considerando: que si a lo expuesto se agrega, estar
investido el Tribunal de Garantías, de funciones, al me­
nos, tan importantes como la defensa de la autonomía
municipal, cuales son, entre otras, conocer de la validez
del procedimiento y de la reforma constitucionales, de
violaciones a la ley de relaciones entre ambos Cuerpos
Colegisladores, etc., etc., artículos 131, 182 y 194 de la
Constitución; que el segundo de los indicados preceptos,
por su colocación dentro del título específico destinado a
establecer las bases para la organización y funcionamiento
del Poder Judicial, ha de prevalecer sobre la alusión inci­
dental al Pleno, contenida en el artículo 218, parte del
194
emilio maza
título consagrado al régimen municipal, debida sin duda,
a un error de referencia; y, finalmente, que la sala de Ga­
rantías Constitucionales y Sociales por crear, no ha de ofre­
cerlas, lógicamente, menores que el actual Pleno, pues
prácticamente, a un verdadero pleno equivale, si se tiene
en cuenta que la preside, de modo necesario, cuando co­
nozca de asuntos constitucionales, el presidente del tribu­
nal, sin que pueda estar integrada por menos de quince
magistrados —quórum mínimo legal exigido para el actual
Pleno—: se llega forzosamente a la conclusión de que este
es incompetente para conocer del recurso de abuso de po­
der promovido, el cual era inadmisible, y que debe decla­
rar su incompetencia en el trámite a que ha llegado el
procedimiento”.
En el fallo de esta sentencia el Tribunal Supremo, en
Pleno, se declara incompetente para conocer de los ­recursos
por abuso de poder. Esta doctrina se reitera y aclara en la
sentencia 63 de 14 de mayo de 1941 publicada en la J. D,
página 87, cuya consulta aconsejamos.16
4. Sistemática e interpretación de las fuentes actuales
Estudiadas en su origen y evolución las fuentes que re­
gulan el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad, pro­
cede, a su efecto práctico, hacer un resumen de dichas
fuentes, tal y como rigen en la actualidad y por el orden
de su jerarquía e importancia:
A)Ley Constitucional de 1940, artículos 194, 195,
182, 174, 131, 23, y 22, todos ellos entendidos e
interpretados por las limitaciones que supone la
disposición transitoria a la sección segunda del tí­
tulo XIV.
B) Disposición transitoria única a la sección segunda
del título XIV de la Constitución de 1940, cuya dis­
posición constituye la fuente reguladora del dere­
cho transitorio que tiene vigencia hasta que sea
16
Establece esta Sentencia que quedan excluidos del conocimiento del actual
Pleno, las consultas, los Recursos abuso de poder, y otros medios directa o indirec­
tamente relacionados con la materia, autorizados por la nueva Constitución.
el recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes
...
195
creada y organizada la Sala de Garantías Constitu­
cionales y Sociales.
C)La ley constitucional de 11 de junio de 1935, en sus
artículos 84, 4 y 38, párrafo 2º, en relación con la
anterior disposición transitoria, y exclusivamente en
cuanto establecen, esos artículos, las modalidades o
tipos vigentes del recurso de inconstitucionalidad
del que puede conocer el Tribunal Supremo en ple­
no, en tanto no se cree la Sala de Garantías Cons­
titucionales y Sociales, conforme lo viene interpre­
tando y estableciendo la jurisprudencia nacional.
D)Los decretos-leyes 642 de 30 de octubre de 1934, y
749 de 4 de abril de 1936, en cuanto sustituyen y
adicionan respectivamente, los artículos 14 y 26 de
la ley básica de 31 de marzo de 1903.
E)Los artículos 1º y 5° de la ley de 17 de marzo de
1922, puesto que los restantes deben estimarse
inaplicables.
F)La ley básica del recurso de inconstitucionalidad de
31 de marzo de 1903, con las modificaciones deri­
vadas de las anteriores fuentes y que implican:
1.La modificación de su artículo 8 por el artícu­
lo 194 de la ley constitucional de 1940, “en
cuanto, con directa y específica oposición a lo
estatuido en el artículo 194 de la Constitución,
precepto posterior de superior fuerza obliga­
toria, no permite plantear la controversia de
inconstitucionalidad, en expedientes adminis­
trativos, sin acudir a la vía Contencioso-Ad­
ministrativa, aunque las leyes, en definitiva, la
otorguen”. (Resumen de la doctrina contenida
en la sentencia 63 de 14 de marzo de 1941, J.
D. página Nº 87).
2.La modificación del propio artículo 8, de la ley
de 31 de marzo de 1903, en cuanto se refiera a
la “suspensión” de acuerdos del ayuntamiento,
o del consejo provincial, cuya facultad ha des­
aparecido del actual texto constitucional.
196
emilio maza
3.La modificación del artículo 14 de dicha ley,
en cuanto ha sido sustituido por la nueva re­
dacción dada al mismo por el decreto-ley 642
de 30 de octubre de 1934.
4.La modificación del artículo 19 por las razones
expresadas en el párrafo 2º de este epígrafe.
5.La modificación del artículo 23 por los tres
párrafos finales del artículo 124 de la ley consti­
tucional de 1940.
6.La modificación del artículo 26, ya que es adi­
cionado por el decreto-ley 749 de 4 de abril
de 1936.
G)La ley orgánica del Poder Judicial, en su artículo 124
inciso 3, condicionado por las anteriores fuentes.
H)La orden militar Nº 92 de 1899, orgánica del re­
curso de casación y sus preceptos procesales con­
cordantes, en cuanto hacen relación al artículo 3º,
al artículo 4º y al artículo 6º de la ley de 31 de
marzo de 1903.
De es manera queda expresada la sistemática actual de
las fuentes reguladoras del recurso de ­inconstitucionalidad,
tal y como deben entenderse actualmente vigentes, para
cuya interpretación hemos tenido en cuenta fundamental­
mente las orientaciones de la jurisprudencia nacional.
El recurso de inconstitucionalidad:
contribución al estudio de la acción*1
Emilio Maza
Sumario: 1. Doble fundamento de la acción de inconsti­
tucionalidad; el interés público y el interés privado. 2.
Objetivos de la acción de inconstitucionalidad: mediato
e inmediato. El problema de las Resoluciones Judiciales
como objeto del Recurso de Inconstitucionalidad. 3. Cla­
sificación de la acción: acción pública y acción privada.
4. La acción pública: sus clases. 5. Acción pública: de un
solo ciudadano y de veinte y cinco ciudadanos. Su origen
y evolución. Presupuestos de la acción pública: la gene­
ralidad de la disposición infractora, la violación de los
derechos fundamentales de la Constitución, y ­ciudadanía
del que ejercita. Efectos de la acción pública. 6. La ac­
ción privada: su origen y evolución. Presupuestos de la
acción privada: la aplicación del precepto o disposición
infractora y el agotamiento previo de la vía Administra­
tiva y Contencioso-Administrativa: sus efectos. 7. Vicios
esenciales de promoción que afectan a la acción de in­
constitucionalidad: la doctrina de los actos propios.
1. Doble fundamento de la acción de i­nconstitucionalidad;
el interés público y el interés privado
La acción de inconstitucionalidad tienen un doble funda­
mento: el interés público y el interés privado o individual.
Al estudiar en nuestro anterior trabajo publicado en
esta Revista (número Abril-Junio de 1944), la evolución de
*
Publicado en la Revista Cubana de Derecho, año XVIII (4 nueva serie), no. IV
(72), octubre-diciembre, 1944, La Habana, Imprenta de F. Verdugo, pp. 289 y ss.
197
198
emilio maza
las fuentes de este recurso, hemos tenido oportunidad de
apreciar como en su origen, en la Constitución de 1901, la
acción de inconstitucionalidad sólo surgía cuando se lesio­
naba un interés privado, y exclusivamente en función y
defensa de ese interés privado es que se podía producir la
controversia de inconstitucionalidad.
La reforma constitucional de 1934-1935, condenable
en otros aspectos, fijó, sin embargo, las bases que origina­
ron el recurso de acción pública. El interés privado dejó de
ser exclusivamente el interés propulsor del recurso, su úni­
ca razón de ser, el único favor imprescindible para obtener
la actuación del fuero de constitucionalidad y la correspon­
diente declaración del mismo y sus efectos.
La Ley constitucional vigente en su artículo 194 ha es­
tablecido igualmente un doble fundamento en el recurso de
inconstitucionalidad: el interés público y el interés privado
o individual. El primero está representado por la norma
estatuida en el inciso “B” del expresado artículo, cuando
regula el recurso de 25 ciudadanos; el segundo está repre­
sentado por las normas contenidas en los incisos “A” y “C”,
es decir, por los denominados según la Ley Constitucional
“interesados” o “parte afectada” (194, inc. A y C).
Examinando asimismo el artículo 183 de la propia Ley
Constitucional de 1940, resalta el predominio del interés
público en este recurso de inconstitucionalidad.
Sin embargo, no olvidemos la conclusión establecida al
estudiar “las fuentes” de este Recurso de Inconstitucionali­
dad en el sentido de que mientras no sea creado el Tribunal
de Garantías Constitucionales y Sociales, el recurso de in­
constitucionalidad que puede conocer el Tribunal Supremo
en Pleno se regula por las modalidades establecidas en la
Ley Constitucional de 1935; es decir, recurso de parte afec­
tada, recurso de 25 ciudadanos y recurso de un solo ciuda­
dano cuando la resolución combatida lesione derechos fun­
damentales. Esta última modalidad es inexistente en la
nueva constitución de 1940, según sostiene Mario Nin y
Abarca en trabajo recientemente publicado en esta Revista.
Este doble fundamento de la acción de inconstitucio­
nalidad origina la clasificación de la acción de inconstitu­
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 199
cionalidad en dos grandes tipos: la acción pública y la ac­
ción privada.
2. Objetivos de la acción de inconstitucionalidad:
mediato e inmediato.
El problema de las Resoluciones Judiciales como objeto
del Recurso de Inconstitucionalidad
El objeto de la acción de inconstitucionalidad a nuestro
entender tiene dos fases. El objeto inmediato representado
por la Ley, Decreto, Reglamento o disposición que se esti­
me o califique de inconstitucional y contra el cual o los
cuales se dirige la acción de inconstitucionalidad para ob­
tener su derogación; a este objeto inmediato en la formu­
lación técnica del recurso se denomina el precepto infrac­
tor. A su vez, el objeto mediato, está representado por el
interés de mantener la inviolabilidad de la Ley Constitu­
cional, cuyas normas deben considerarse superiores jerár­
quicamente a la totalidad del sistema jurídico positivo de
la Nación.
I.- Situados como estamos en un estudio de naturaleza
exclusivamente procesal, sólo nos interesa por el momento
el denominado objeto de la acción, entendido éste en el
concepto expresado anteriormente.
El objeto inmediato de la acción de inconstitucionali­
dad ha sufrido una interesante evolución, la que puede
apreciarse con el estudio comparativo de los distintos pre­
ceptos constitucionales relativos al expresado recurso.
El ya citado precepto de la Constitución de 1901 (ar­
tículo 83) expresaba como objeto inmediato del recurso de
inconstitucionalidad las Leyes, Decretos y Reglamentos;
utilizó igual denominación el precepto concordante de la
Ley Constitucional de 1928, cuya limitada reforma es de
todos conocida.
Es de notar que la Ley básica del recurso de inconstitu­
cionalidad de 31 de Marzo de 1903, se refiere además de
los ya expresados términos, a las órdenes o disposiciones
que estuvieren en vigor el 20 de Mayo de 1902 (artículo
3º), también a los acuerdos de los Ayuntamientos, Conse­
200
emilio maza
jos Provinciales (artículo 8º), dando así, una mayor ampli­
tud al texto constitucional. También la Ley Orgánica del
Poder Judicial incluye además de los términos ya expresa­
dos los de órdenes y disposiciones (artículo 124).
No podía aceptarse ni aun bajo el régimen Constitu­
cional de 1901, una interpretación restrictiva y formalista
que burlando el verdadero alcance del artículo básico de la
materia redujera el objeto del recurso de las Leyes, Decre­
tos y Reglamentos. La Jurisprudencia Nacional se encargó
bien pronto en demostrarlo fijando con un amplio criterio
de interpretación el verdadero alcance del artículo 83 de
la Ley Constitucional.
En este sentido el Tribunal afirmó la siguiente doctri­
na: “Sería desconocer el propósito en que se inspira el
precepto constitucional que atribuye al Tribunal Supremo
el deber de decidir sobre la constitucionalidad de las Le­
yes, Decretos, Reglamentos, cuando fueren objeto de con­
troversia entre partes, si al hacerse la aplicación de las dis­
posiciones que rigen la admisibilidad del recurso, se
entendieran dichas disposiciones de tal manera que recla­
mada en tiempo y fuera de alguna Resolución que infrinja
nuestro Código Fundamental, pudiera prevalecer esa Re­
solución por estimarse que, dada su especie o la autoridad
de la que emana, no es susceptible del indicado recurso, lo
cual no cabe aceptar, pues rectamente entendida la citada
Ley es evidente que lo otorga contra cualquier Resolución
definitiva que aplique un precepto legal fuera de actuacio­
nes judiciales así como también que todas las disposiciones
u órdenes administrativas de aquel carácter que se estimen
inconstitucionales (Sentencia Nº 7 de Junio de 1910)”.
Posteriormente aceptó el Tribunal Supremo la proceden­
cia del recurso cuando el precepto o disposición infractora
estaba contenida en un acerado de una de las Cámaras
Legislativas: (Sentencia 18 de 8 Julio de 1911). Negando,
no obstante, que los acuerdos particulares tomados por los
Cuerpos Colegisladores pudieran ser en sí, objeto del re­
curso de inconstitucionalidad. (Auto Nº 4 de 14 de octubre
de 1905 citado por Betancourt). Negó asimismo el Tribu­
nal Supremo la procedencia del expresado recurso cuando
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 201
se alegara la inconstitucionalidad de un Tratado Interna­
cional por estimar que los mismos no se comprenden en
la enumeración y propósitos de la Ley Constitucional, se­
gún hubo de expresar el Tribunal Supremo en la Sentencia
Nº 8 de 10 de marzo de 1911 (Gaceta de 18 de Marzo).
En cuanto a las Resoluciones, disposiciones u órdenes
administrativas, aunque no comprendidas con el nombre
técnico de Reglamento o Decreto, la Jurisprudencia Nacio­
nal admitió la posibilidad de que los mismos pudieran ser
objeto de las controversias de inconstitucionalidad.
Como se observa bajo el imperio de la Constitución de
1901, el problema relativo al objeto de Recurso de Incons­
titucionalidad constituía una cuestión polémica. La Juris­
prudencia pareció orientarse en el sentido de admitir como
objeto del Recurso de Inconstitucionalidad los actos admi­
nistrativos que afectaran a determinada persona, aunque
no estuvieren comprendidos bajo el epígrafe de Decreto o
Reglamento, y negó la inclusión de los Tratados Interna­
cionales y de los acuerdos independientes o individuales
de las Cámaras Legislativas en la categoría de verdadero
objeto del Recurso de Inconstitucionalidad, ya que la sen­
tencia 18 de 8 de Junio de 1911, no está admitiendo que
los citados acuerdos de los Cuerpos Colegisladores puedan
constituir el mencionado objeto, sino la disposición aplica­
da en la que se contiene el precepto infractor. (Conforme
Betancourt, ob. cit., pág. 21).
II.- Al producirse la reforma constitucional operada en
los años de 1934 y 1935, el Legislador Constitucional tuvo
presente esta cuestión polémica en torno al objeto del re­
curso y pretendió resolverla con una fórmula que a su en­
tender fuera definitiva.
Así, en el artículo 38 de la Ley Constitucional de 1934,
el objeto del recurso quedó fijado como sigue: Leyes, Decre­
tos, Decretos-Leyes, Reglamentos, órdenes y disposiciones
de cualquiera clase, sean cuales fueren el poder, autoridad
o funcionario que los hubiere dictado. En el mismo texto
Constitucional en su artículo 78, el objeto del recurso se
expresó de la siguiente forma: Leyes, Decretos-Leyes, Acuer­
202
emilio maza
dos, Decretos, Reglamentos, órdenes, disposiciones o actos
de cualquier clase, sean cuales fueren el poder, autoridad o
funcionario que los hubiere dictado o de que emanaren.
La Constitución de 1935, cuya importancia ya hemos
dejado convenientemente sentada al estudiar las fuentes
de este Recurso extraordinario, reprodujo el artículo 38 de
la anterior, y reprodujo también en su artículo 84 el 78 de la
anterior Constitución de 1934, con la única variante de
sustituir en el párrafo final del inciso 4º del indicado Pre­
cepto Constitucional la palabra “acto” por la de “medida”,
a nuestro entender sin trascendencia alguna dado que el
párrafo inicial de este inciso, que es fundamental, se refie­
re a “actos”.
Se observa de la simple comparación de los artículos
83 de la Constitución de 1901, 38 y 78 de la Constitución
de 1934, y 38 y 84 de la Constitución de 1935, que el Le­
gislador Constitucional tuvo el propósito firme de dejar
bien aclarado el objeto propio del Recurso de Inconstitucio­
nalidad y eliminar definitivamente las dudas y polémicas
surgidas a la luz de la Constitución derogada de 1901.
III.- Sin embargo, una cuestión no quedó salvada pese
a la reforma amplia en su realización y en sus propósitos.
De antiguo la Jurisprudencia Nacional venía sosteniendo,
posiblemente desde la sentencia 2 de 29 de Julio de 1905,
que las Resoluciones Judiciales en sí mismas, no podían ser
objeto de dicho Recurso.
El texto constitucional de 1935, no hacía distinción de
ninguna clase al efecto y es más, se estaba refiriendo de modo
categórico al señalar el expresado objeto del Recurso, a toda
clase de acuerdos y disposiciones cualesquiera que fuesen las
autoridades que los hubiesen dictado o de que emanaren.
Ello implicaba según las opiniones de muchos, la posibilidad
de atacar directamente las resoluciones judiciales como in­
fractoras del texto constitucional.
La Jurisprudencia tuvo entonces, en los años próximos
a la indicada reforma Constitucional de 1934 y 1935, instan­
tes de vacilación en el criterio que hasta entonces había sos­
tenido tendiente a negar la posibilidad de recurrir direc­
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 203
tamente las Resoluciones Judiciales. En efecto, la sentencia
11, de 23 de Mayo de 1934, J. D. 33 y la sentencia 15 de
1º de abril de 1938, J. D. pág. 47, resolvieron en el fondo
cuestiones de inconstitucionalidad, en las que se atacaba la
Resolución Judicial en sí misma, admitiéndose aunque de
modo indirecto, la posibilidad de su planteamiento. Así
también ocurre en la sentencia de 37 de 17 de Julio de
1936 J. D. pág. 134 y en la sentencia 38 de 30 de Junio
de 1937 J. D. pág. 143.
Sin embargo, esta vacilación de la Jurisprudencia Nacio­
nal que aparentemente era más de acuerdo con el expre­sado
texto de la Ley Superior, ya sea de 1934 o de 1935, fue rati­
ficada de modo definitivo. La sentencia 41 de 28 de Febrero
de 1939, Gaceta Oficial de 24 de Mayo de 1939, J. D. pág.
64, que constituye sin duda un fallo básico en esta materia,
denegó con abundantísimas razones la recurri­bilidad de la
Resolución Judicial en sí misma, reduciéndolo a un proble­
ma de casación ordinario. (En contra: preámbulo de Gustavo
Gutiérrez y otros, en el Proyecto de Ley de 15 de septiembre
de 1940, creando el “Tribunal de Garantías etc.”).
El texto de este fallo no lo transcribimos literalmente
por su extensión, pero recomendamos su cuidadoso estu­
dio. El ha sido reiterado constantemente en muchos casos
con la cita expresa del mismo y constituye la doctrina vi­
gente sobre la materia aun bajo el imperio de la nueva Ley
Constitucional, y es de notar que se ha mantenido conjun­
tamente el contrario reiterado también por una minoría
del tribunal en interesantes votos particulares. (Consúltese:
Voto Particular de la expresada sentencia 41 de 1939, que
ha sido formulada por los magistrados Montagú, ­Solórzano,
Andreu y De la Torre).
3. Clasificación de la acción:
acción pública y acción privada
Al producirse la reforma constitucional de 1940 el es­
tudio del problema relativo al objeto del recurso, es decir,
relativo a la naturaleza y clase de “disposiciones” que po­
dían ser consideradas como infractoras de la Constitución
204
emilio maza
estaba reducido a los siguientes términos. Eran recurribles
las disposiciones de carácter administrativo aunque no tu­
vieran la denominación técnica de Decreto o Reglamento;
no lo eran los Tratados Internacionales, según las senten­
cias ya citadas, ni tampoco los acuerdos particulares de las
Cámaras Legislativas.
La nueva constitución de 1940, establece el objeto del
Recurso de Inconstitucionalidad en los artículos Núms.
131 y 174 inciso “D” y 182 inciso “A”. En el primero de los
preceptos resolviendo la controversia en torno a la recurri­
bilidad en sí misma de los acuerdos particulares de la Cá­
mara o Senado establece que dichos acuerdos pueden ser
objeto del Recurso de Inconstitucionalidad cuando violen
la Ley de Relaciones entre ambos Cuerpos Colegisladores,
limitando por tanto la cuestión al expreso caso. En lo de­
más surte efecto la doctrina sentada por la Jurisprudencia
Nacional relativa a los mencionados acuerdos tal como
quedó expresada.
En los otros dos incisos citados se señalan como posible
objeto del recurso: las leyes, los Decretos-Leyes, Decretos,
Reglamentos, Acuerdos, Órdenes, Disposiciones y los actos
de cualquier organismo, autoridad o funcionario (artículo
174 inciso D); y las Resoluciones o actos que nieguen, dis­
minuyan, restrinjan o adulteren los derechos consignados
en la Constitución o que impidan el libre funcionamiento
de los Órganos del Estado.
Como ya apuntara Nin y Abarca, en el sentido citado,
entre uno y otro artículo de la Ley Constitucional no exis­
te la concordancia necesaria. Además, se emplea el térmi­
no Resolución que no fue utilizado en los anteriores textos
constitucionales, sin embargo, cualquiera que fuera la in­
tención del Legislador Constitucional en esta reforma bá­
sica producida en 1940, la Jurisprudencia ha continuado
reiterando el criterio respecto a la imposibilidad de consi­
derar como objeto del recurso las resoluciones judiciales
en sí mismas, por los fundamentos ya aducidos. (Sentencia
67 de 22 de mayo de 1941, J. D. pág. 91); este criterio lo
confirma la Jurisprudencia entre otras en las sentencias 76
y 91 de 1941 y 1, 38, 39, 41 y 45 de 1942. Debemos seña­
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 205
lar en lo que respecta a las resoluciones o disposiciones o
actos administrativos como objeto del Recurso de Incons­
titucionalidad, que por aplicación del artículo 194 es nece­
sario agotar previamente la vía Administrativa antes de
plantear la controversia de inconstitucionalidad, cuestión
esta de extraordinario interés actual y sobre la que volve­
remos con detenimiento.
4. La acción pública: sus clases
La acción de inconstitucionalidad ya dijimos que pue­
de tener uno de estos dos fundamentos: el interés privado
o el interés público. Ello origina en el primer caso la ac­
ción privada denominada también de “parte afectada”,
acción que nace como consecuencia del daño o perjuicio
resultante de una disposición que se estima inconstitucio­
nal y que le ha sido aplicada al recurrente.
La nueva Constitución de 1940, al referirse a este tipo
de acción privada emplea la terminología de “interesados”
y de “persona a quien afecte” (artículo 194).
En cuanto al interés público, sirve como fundamento a
la acción de inconstitucionalidad y origina la denominada
acción pública. Antes de explicar su origen, evolución y
clases, lo que corresponde a posteriores epígrafes, señala­
remos desde ahora que la acción pública comprende dos
modalidades: la ejercitable por cualquier ciudadano cuan­
do el objeto del recurso o precepto infractor ataca derecho
o derechos fundamentales, (es decir, los que se definen y
señalan actualmente en el título IV de la Constitución) y la
acción pública de 25 ciudadanos, ejercitables contra dispo­
siciones de carácter “general”.
5. Acción pública: de un solo ciudadano y de veinte y cinco
Su origen y evolución. Presupuestos de la acción
pública: la generalidad de la disposición infractora, la
violación de los derechos fundamentales de la Constitución,
y ciudadanía del que ejercita. Efectos de la acción pública
ciudadanos.
Mientras la acción privada de inconstitucionalidad su­
pone la afectación legítima de un interés privado que le da
206
emilio maza
vida, la acción pública supone una facultad concedida al
ciudadano para sostener la inconstitucionalidad de las dis­
posiciones que estima pueden atacar a la integridad y pu­
reza del texto constitucional.
I.- Examinemos ahora la evolución de la acción pública.
Ya tuvimos oportunidad de señalar que en nuestro ordena­
miento constitucional nació la acción pública de inconstitucio­
nalidad al establecerse el régimen constitucional de 1934.
Los artículos 38 y 76 de dicho cuerpo legal consagra­
ron la acción de uno de 25 ciudadanos respectivamente.
Después, los artículos 38 y 84 de la Ley Constitucional de
11 de Junio de 1935, consagraron también idénticos prin­
cipios. La acción pública de un solo ciudadano formulada
en el artículo 38 de la Constitución de 1934 dejaba clara­
mente establecida la posibilidad de instar dicha inconstitu­
cionalidad “en cualquier tiempo”, es decir sin sujeción a
término. (Consúltese los votos particulares de los magistra­
dos Perera y Brú en las sentencias Nº 110 de 21 de No­
viembre de 1941, J. D. pág. 56 y otras).
II.- La Constitución de 1940 deja subsistente el recurso
de acción pública aunque le da una nueva formulación.
Aparece otorgado en el inciso B del artículo 194 en el que
se regula el de 25 ciudadanos, no obstante lo cual, y to­
mando como base el precepto contenido en la Disposición
Transitoria Única a la Sección Segunda del Título Décimo
Cuarto de la Ley Constitucional que establece: “que en
tanto se cree el Tribunal de Garantías Constitucionales y
Sociales a que se refiere el artículo 172 de esta Constitución
y se nombren sus magistrados, continuará conociendo de
los Recursos de Inconstitucionalidad según se regula en la
Ley Constitucional de 11 de Junio de 1935 el Pleno del
Tribunal Supremo de Justicia”, la Jurisprudencia Nacional
entiende que subsiste en el actual período regido por el
expresado derecho transitorio, el recurso de acción pública
de un solo ciudadano, fundado en la vigencia del artículo
38 de la Ley Constitucional de 11 de Junio de 1935. En
este sentido se expresa entre otras la sentencia 110 de
1941, dictada por el Tribunal en Pleno J. D. pág. 151.
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 207
Es un hecho cierto que la nueva Constitución no regu­
la el Recurso de Acción Pública de un solo ciudadano cuya
actual vigencia sólo la explica la ya mencionada Disposi­
ción Transitoria al título XIV sección 2º que constituye el
llamado Derecho Transitorio en esta materia. La Constitu­
ción de 1940 en este aspecto significa un retroceso al su­
primir dicho tipo de Recurso, lo que no impide a nuestro
modo de ver que en el futuro dicho tipo de Recurso pueda
establecerse en la legislación que se dictare al efecto, ya
que del párrafo final del artículo 183 de la propia Consti­
tución se deduce que es posible que la acción de incons­
titucionalidad sea ejercitada por otras “personas o intere­
ses” de los que allí se enumeran y no existe razón ni
impedimento alguno para que la Ley no regulara de nue­
vo el Recurso de Acción Pública de un solo ciudadano,
Recurso que estaría simplemente limitado por la nece­sidad
de la prestación de fianza que en el artículo 183 se esta­
blece. Esta interpretación puede deducirse de la lectura
comparada de los artículos 183 y 194 de la Ley Constitu­
cional de 1940.
La generalidad del penúltimo párrafo del expresado
artículo 183 permite suponer que la enunciación del artí­
culo 194 no es excluyente y que en consecuencia, otras
personas o intereses de los expresados allí (en el artículo
194) pueden ejercitar la acción de inconstitucionalidad.
En cuanto a la acción pública de 25 ciudadanos es de
notar que ésta ha sufrido una seria transformación en el nue­
vo texto constitucional. Hasta el presente no conocía esta más
limitación que la derivada de su propia naturaleza, sin em­
bargo, la Constitución de 1940, pese a que la estableció el
mencionado inciso “B” del artículo 194, estableció también
contra su libre ejercicio un requisito que pugna con la esencia
misma de dicha acción desde el punto de vista institucional.
Este requisito consiste en la necesidad de prestar fianza para
ejercitarla, según se deduce del artículo 183 de la Constitu­
ción, ya que en el mismo no aparecen exceptuados de la
prestación de fianza para acudir al Tribunal de Garantías
Constitucionales y Sociales los Recursos de 25 ciudadanos.
Nada dice la Constitución al efecto del destino, cuantía, con­
208
emilio maza
secuencia, y demás cuestiones relativas a la expresada fianza
que hubiera de prestarse, lo que genera la posibilidad de que
fijada por la Ley una fianza excesiva o en metálico este simple
hecho haga prácticamente imposible su ejercicio.
En resumen, actualmente, mientras subsista el período
de Derecho Transitorio o intertemporal regido por la Dis­
posición Transitoria Única de la sección segunda del título
XIV de la nueva Constitución, es posible el ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad por uno o por 25
ciudadanos, acción que se ejercita ante el Tribunal Supre­
mo en Pleno tal y como se regula en la Constitución de 11
de Junio de 1935.
El ejercicio de esta acción no será modificado hasta que
se cree por la Ley la nueva Sala de Garantías Constitucio­
nales y Sociales y se designen oportunamente sus compo­
nentes, ley que deberá regular los distintos tipos de ­Recursos
de Inconstitucionalidad y en la que dicha acción pública de
25 de ciudadanos estará limitada por el requisito de la pres­
tación de fianza. La acción de inconstitucionalidad de un
solo ciudadano no aparece regulada específicamente en el
Texto Constitucional.
III.- De los Preceptos Constitucionales generadores de la
discutida acción pública de inconstitucionalidad, y en ­cierto
sentido vigentes (artículos 38 y 84 de la Ley Constitucional
de 1935), la Jurisprudencia Nacional extrajo una conse­
cuencia lógica: que el presupuesto necesario e ineludible
para el ejercicio eficaz de la acción pública se encontraba
representado por un requisito basado en la propia esencia
de dicha acción pública, consistente en la necesidad de que
el objeto del Recurso de Inconstitucionalidad estuviera
constituido por una “disposición de carácter general”.
No puede nacer la acción pública para combatir disposi­
ciones administrativas o de otro carácter que fueren “singu­
lares” (véase el Concepto Jurisprudencial al efecto), es decir,
dictadas para resolver casos específicos o situaciones subje­
tivas, porque una disposición de esta naturaleza carecería de
la generalidad normativa cuya violación implica la afectación
de los intereses públicos. ¿Qué intereses públicos pueden
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 209
afectarse con una Resolución singular?, es evidente que nin­
guno, sino simplemente algunos intereses privados.
La ausencia del interés hace imposible el nacimiento
de la acción. En cambio, cuando el objeto del Recurso es
una Ley, Decreto, Reglamento, o disposición de carácter
general (Ley en sentido material) el Recurso de Acción
Pública se justifica en presencia del interés público repre­
sentado por la supuesta violación de la Ley Constitucional,
violación que es realizada por esa Disposición General que
a todos los ciudadanos afecta, y de la que nace la acción
pública de inconstitucionalidad.
Confirman este criterio las sentencias 43 de 16 de Ju­
nio de 1940 J. D. pág. 107 de 28 de Abril de 1937, y J. D.
pág. 121, las que citamos solamente a título de informa­
ción y en las que se sostiene la imposibilidad de ejercitar
la acción pública para impugnar las denominadas Resolu­
ciones o Disposiciones “singulares”. Resoluciones que han
sido definidas con ese carácter por la propia Jurispruden­
cia como “aquellas que carecen de aplicación general por
estar dictadas resolviendo situaciones específicas”.
Para el concepto de la Resolución “singular” puede
consultarse las siguientes sentencias, las que citamos por
ser características: 91 de 13 de Octubre de 1939, 54 de 10
de Mayo de 1939, 23 de 23 de Marzo de 1940, 43 de 6 de
Junio de 1940, 57 de 21 de Septiembre de 1942.
El otro presupuesto ineludible de la acción pública apli­
cable exclusivamente a la acción pública de un solo ciuda­
dano, se contrae al requisito de que los preceptos infringi­
dos de la Constitución sean generadores de los denominados
“derechos fundamentales”, es decir, que sólo cuando se es­
timen vulnerados alguno o algunos de esos derechos funda­
mentales, nace la acción pública de un solo ciudadano.
Estos derechos fundamentales son los que se enuncian
en el título IV de la actual Ley Constitucional y constituyen
las garantías políticas del individuo como tal y como ciu­
dadano, es decir, en sus aspectos humano y político.
La enumeración de estos derechos por el título IV de
la Constitución no debe entenderse ni considerarse como
taxativa ya que el propio artículo 40 de la Ley Constitucio­
210
emilio maza
nal le da cabida al principio de la analogía. (Conforme:
sentencia Nº 29 de 21 de Abril de 1943). Así “el trabajo”
(artículo 60 de la Constitución) es un derecho fundamen­
tal, no obstante que no se encuentra regulado específica­
mente en el mencionado título IV de la Constitución.
Puede decirse por tanto, que el concepto de los dere­
chos fundamentales en su aspecto procesal, es decir, como
generadores de la acción pública de inconstitucionalidad
de un solo ciudadano, supone, no solamente el amparo de
los derechos enunciados en el expresado título IV de la
Constitución, sino el de todos los demás derechos funda­
mentales para el individuo y para el ciudadano que tengan
su desarrollo en el texto constitucional o que sean análo­
gos a los establecidos en el expresado título.
El tercer requisito o presupuesto de la Acción Pública de
inconstitucionalidad se refiere a la ciudadanía. Las Leyes
Constitucionales de 1934 y 1935 que establecieron la Acción
Pública no podían conceder este tipo de acción sino a los
ciudadanos cubanos, que según la Ley estuvieran en el ple­
no goce y ejercicio de sus derechos civiles y políticos.
Es de notar que el requisito de la ciudadanía ha sido
reducido en el nuevo texto Constitucional de 1940. En efec­
to, en el art. 194, inciso “B”, sólo se reclama la ciudadanía,
cubana por su puesto, sin que exija el pleno goce de sus
derechos civiles y políticos para el ejercicio de la acción.
La única cuestión polémica que originó este requisito
ya ha sido resuelta por la Jurisprudencia Nacional, se re­
fiere a la justificación de la condición de cubano, esti­
mándose suficiente para la justificación la exhibición de
la cédula electoral ante Notario (Sent. 13 de 9 de Febrero
de 1940 J. D. pág. 19).
Sin embargo, vigente la Constitución de 1940 se dictó el
Auto de 15 de Febrero de 1941, Rollo 180 de 1940, por el
que modificándose esa práctica ya tradicional se exigió la
Certificación del Ministerio de Estado o la del Registro civil,
si era contentiva de la correspondiente nota marginal.
IV.- El término. La Ley extraordinaria número 10 de 3
de Febrero de 1934 o la Ley Constitucional de esa fecha, al
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 211
establecer la acción pública de 25 ciudadanos estatuyó que
la misma podía ejercitarse en cualquier tiempo; igualmente
se estableció dicho precepto en la Ley Constitucional de 11
de Junio de 1935, en la que no se expresó término alguno
para el ejercicio de la acción pública de un solo ciudadano
lo que provocó la doctrina jurisprudencial de que en estos
tipos de recursos este requisito no era exigible (sentencia
45 de 16 de Noviembre de 1939 J. D. pág. 18).
Ello se explica fácilmente por la naturaleza de la mis­
ma acción que se está ejercitando, que lógicamente debe
tener subsistencia en cualquier momento dada la clase de
intereses que en la misma se debaten.
V.- Efectos. La acción de inconstitucionalidad tiene por
objeto provocar un efecto típico que no lo provoca ningu­
na otra acción ni procedimiento alguno: el efecto deroga­
torio de aquellas disposiciones que se estiman contrarias a
las normas constitucionales. Este efecto derogatorio puede
ser especial o general. En nuestro sistema jurídico ambos
efectos han sido propios de este recurso extraordinario.
Examinemos la evolución de la acción de inconstitucio­
nalidad a través de la evolución de sus efectos, lo que equi­
vale a estudiarla en su más pura esencia.
En un primer momento (Constitución de 1901 y Ley
de 31 de Marzo de 1903), los efectos de la acción de in­
constitucionalidad eran limitados a las partes en la contro­
versia, lo que se declaró especialmente en los artículos 17
y 23 de la mencionada Ley en su original redacción, ­puesto
que éste último expresaba que las sentencias que se ­dictaren
en el Tribunal Supremo en esta materia surtirán los efectos de
la ejecutoria en materia civil. Este especial efecto está demos­
trando hasta la saciedad la influencia decisiva del derecho
privado en este recurso, influencia de la que habrá de desem­
barazarse más adelante en el transcurso de los años.
(Para la Jurisprudencia de este período consúltese las
siguientes sentencias: 31 de Marzo de 1910, Sala de lo
Civil y 22 de marzo de 1911 de igual Sala; y las del Tribu­
nal Pleno 30 de 20 de Noviembre de 1911, 4 de 22 de
marzo de 1912).
212
emilio maza
En 1922 se dictó la Ley de 17 de Marzo, contentiva de
5 artículos encaminados en su mayoría a regular los efectos
de dicho Recurso, la que ya hemos mencionado en varias
ocasiones.
Esta Ley obligó al Tribunal Supremo en el primero de
sus preceptos a anular la Resolución recurrida, si median­
te dicha declaración de inconstitucionalidad ésta no pudie­
ra subsistir, y aún más, obligó al expresado Tribunal a dic­
tar en su lugar la Resolución que procediera teniendo
presente la anulación producida. Como se observa, estas
disposiciones implicaban la regulación de los efectos espe­
ciales o limitados al caso controvertido.
Hizo más la Ley de 1922, estableció por primera vez los
efectos derogatorios generales de las disposiciones declara­
das inconstitucionales, efectos que se regularon en el artí­
culo 4º de la misma, si bien era necesario que el Tribunal
Supremo declarase en más de dos sentencias la expresada
inconstitucionalidad, para que la autoridad que la hubiese
dictado la derogase o modificase o para que en su defecto
ésta perdiese su eficacia produciendo entonces la deroga­
ción general de que hemos hablado. Este extremo se alteró
fundamentalmente con un nuevo paso de avance, al produ­
cirse la reforma Constitucional de 1934. Dicha Ley Consti­
tucional en el artículo 78 inciso 5º en su último párrafo
estatuyó que declarada la inconstitucionalidad de una dispo­
sición no podría aplicarse nuevamente en ninguna forma
ni con ningún pretexto; igual pronunciamiento encontra­
mos en el inciso 4º del artículo 84 de la Ley constitucional
de 11 de Junio de 1935. Este sistema constitucional implicó
sin dudas, no sólo un cambio notable en cuanto a los efec­
tos de la inconstitucionalidad sino que el expresado recurso
había tomado la orientación certera y adecuada a su propia
naturaleza, en efecto, en el fondo de toda acción de incons­
titucionalidad se debaten intereses públicos representados
por la necesaria intangibilidad del texto constitucional. Era
lógico en consecuencia que se declarase inconstitucional
una disposición cualquiera y que continuara surtiendo efec­
tos generales obligando al resto de los destinatarios de las
normas, a los ciudadanos e incluso a los propios gobernan­
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 213
tes?... Las Constituciones de 1934 y 1935 significaron en
este aspecto un avance interesante; fue este principio básico
del efecto típico de la acción de inconstitucionalidad un
principio revolucionario filtrado en un texto constitucional
dictado en los momentos en que, precisamente, se hacía
contrarrevolución en Cuba.
Más explícito es aún el precepto respectivo de la actual
Constitución de 1940. Los dos últimos párrafos del art. 194
regulan la cuestión; en ellos se reafirman los efectos deroga­
torios generales de la acción de inconstitucionalidad, la obliga­
ción en que se encuentran la autoridades que dictaron la dispo­
sición tachada de inconstitucionalidad de derogar la misma, y
finalmente, la garantía de que la dispo­sición así declarada se
considerará nula y sin valor alguno desde el día de la publi­
cación de las sentencias en los estrados del Tribunal.
El estudio de los efectos de la Acción de Inconstituciona­
lidad nos sirve para destacar la diferencia existente entre
la acción pública y la acción privada de inconstitucionali­
dad. Los efectos derogatorios de la primera no son retro­
activos, atienden exclusivamente al futuro produciendo la
consecuencia de no poder aplicarse en lo sucesivo (­Conforme:
sentencia 33 de 14 de Febrero de 1939, Ponencia del Ma­
gistrado Solórzano), sin que puedan afectar a situaciones
pasadas y a derechos creados al amparo de las disposicio­
nes que se declaren inconstitucionales.
En cambio, en cuanto a la acción privada de inconstitu­
cionalidad, es indiscutible que en lo que respecta al caso re­
suelto la derogación envuelve determinados efectos respecto
al pasado, lo que pudiéramos llamar retroactividad limitada.
Así por ejemplo, el Tribunal Supremo en Pleno ha recono­
cido como doctrina propia la siguiente que cita en la Sentencia
15 de 15 de Febrero de 1940 J. D. pág. 27: “La declaración de
inconstitucionalidad invalida radical y retroactivamente la nor­
ma a que se contrae su adopción y la del precepto Constitu­
cional a que se opone según el orden de su vigencia siendo
por esto que en los Recursos de parte afectada anula su apli­
cación precedente y en todos impide la posterior sin excepcio­
nes ni distingos, no debiendo en ningún caso subsistir otras
que las protegidas por la intangibilidad de las cosa juzgada.”.
214
emilio maza
Debe consultarse la sentencia citada cuidadosamente
ya que resuelve de modo negativo determinada petición
que había hecho el recurrente y que implicaba la actuación
del fuero de Constitucionalidad sobre determinados pun­
tos ajenos al mismo y que se refieren también a los efectos
que puede producir la acción de inconstitucionalidad.
También ha declarado la Jurisprudencia Nacional de
modo absoluto que el único efecto del Recurso de Acción
Pública es el de la inaplicabilidad futura de la disposición
tachada de inconstitucionalidad (sentencia 45 de 1940 J. D.
pág. 110), debiendo consultarse sobre esta cuestión las sen­
tencias 77 de 29 de Octubre de 1940 J. D. pág. 165 y 8 de
22 de Enero de 1941, J. D. pág. 20, la primera de las cua­
les reconoce implícitamente la vigencia de Ley de 17 de
marzo de 1922, especialmente su artículo 2º que regula
esta cuestión (en contra Edelmann, Discurso de Apertura,
Revista “Lex”, Octubre de 1944, pág. 13), y la última estu­
dia los efectos de la cuestión de inconstitucionalidad bajo
el imperio de la nueva Constitución de 1940, aclarando
que la ineficacia declarada a determinadas disposiciones
por oponerse las mismas a la Constitución, surge a partir
de ella, es decir, de la sentencia que se dicta y nunca e for­
ma retroactiva. Declara también esta sentencia, cuya Ponen­
cia corresponde al magistrado Rodríguez Morejón, que en
los casos de acción privada (parte afectada) al producirse la
revocación de lo resuelto no es lícito extender esa revoca­
ción a las resoluciones idénticas o análogas ni aún a la mis­
ma resolución en lo concerniente a otras personas que lo
hayan consentido o que no hayan establecido la controver­
sia correspondiente dentro del término que señala la Ley.
6. La acción privada: su origen y evolución. Presupuestos de
la acción privada: la aplicación del precepto o disposición
infractora y el agotamiento previo de la vía Administrativa
y Contencioso-Administrativa: sus efectos
I. Origen y evolución.- Al estudiar las fuentes de este
excepcional recurso, señalamos cómo nació el mismo en el
Art. 84 de la Constitución de 1901 y entonces indicamos
que sólo se sentaron en esa oportunidad las bases del Re­
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 215
curso de Inconstitucionalidad de acción privada o de par­
te afectada.
Tradicionalmente, si es que cabe hablar de tradición
en una breve etapa de treinta y tres años, el Recurso de
Inconstitucionalidad en nuestro sistema Legislativo,
Consti­tucional y Ordinario, no estuvo concebido de otra
forma (1901-1934).
Esta Institución de “control constitucional” como ha
sido denominada por el Profesor Mirkine Guetzevitch, “es
uno de los fenómenos de racionalización del poder”. A su
juicio los pueblos modernos la heredan de la Revolución
Francesa. “Únicamente este control puede dar garantías
reales de la legalidad superior de la Constitución y también
de las libertades”. (Modernas tendencias del derecho Cons­
titucional, Traducción española, Madrid, 1934, Reus).
Como se observa, la cuestión del fuero de Constitucio­
nalidad histórica y políticamente considerada se relaciona
de modo íntimo con el problema de las garantías efectivas
de las libertades individuales, problema que de modo evi­
dente escapa al ámbito propio del Derecho Privado. Sin
embargo, ya hemos señalado en otra oportunidad que el
fuero de constitucionalidad se instauró entre nosotros en­
cuadrado dentro de los límites de los intereses privados.
En primer término, porque no existió la acción publica­
ción hasta 1934, y además porque hasta la misma fecha no
se regularon constitucionalmente los efectos derogatorios
generales de las disposiciones tachadas de inconstituciona­
les, puesto que dichos efectos se habían limitado hasta en­
tonces al de las ejecutorias en materia civil. (Exceptuamos
el tímido esfuerzo de la Ley de 1922, ya comentado por
nosotros).
En este aspecto es revelador la formulación del inciso
Cuarto del Art. 83 de la Constitución de 1901 cuando esta­
blece el fuero de Constitucionalidad, al regular las faculta­
des propias del Tribunal Supremo, que decía: “Decidir ­sobre
la constitucionalidad de las Leyes, Decretos y Reglamentos,
cuando fueren objeto de controversia entre partes”.
Eliminada de entrada la declaración o ­pronunciamiento
“de oficio”, y al expresar la necesidad de la controversia
216
emilio maza
entre partes señalaba el Legislador Constituyente sus de­
seos de encuadrar la actuación de dicho fuero dentro de los
estrechos límites del Derecho Privado.
La necesidad de la controversia entre partes, objeto de
atinados comentarios del jurista Betancourt hábilmente
desenvuelta en la Ley Básica de 1903, no soslayó la cues­
tión de la protección a los derechos individuales, pero es
evidente que estos reclaman para su eficaz protección una
acción más fácilmente ejercitable, la acción popular o ac­
ción pública, la que hoy bajo el régimen constitucional de
1940 no sólo protege los derechos y libertades individuales
sino también los denominados derechos sociales, incorpo­
rados a la sistemática de la nueva Constitución, derechos
que en cierto sentido suponen una limitación al individualis­
mo tradicional y cuya incorporación al texto constitucional
es el reconocimiento de una realidad inexcusable, (confor­
me: Mirkine Guetzevitch, obra citada, pág. 38) y constituye
lo que se ha dado en llamar el gran intento de racionaliza­
ción de la vía pública.
II. Modalidades de la acción privada.- La Ley Básica
del Recurso de Inconstitucionalidad de 1903 dividió la ac­
ción privada para su ejercicio en dos grandes categorías:
primera, la nacida en actuaciones extrajudiciales; segunda,
la que tenía su origen o vigencia en actuaciones judiciales.
La acción nacida fuera de actuaciones judiciales fue
regu­lada principalmente en el Art. 8 de la mencionada Ley
de 1903, de cuyo texto se deduce que la misma se ­originaba
en controversia con la Administración General del Estado,
la Provincia o el Municipio. No señalamos los detalles por
estimarlos innecesarios y ajenos al objeto de este estudio,
pero sí debemos desde ahora expresar que en este precep­
to tiene su antecedente uno de los actuales presupuestos
para el ejercicio de la acción de Inconstitucionalidad, aquél
que hace necesario el agotamiento previo de la vía Admi­
nistrativa establecido por el párrafo Sexto del Art. 194 de
la Constitución de 1940. En efecto, en el Art. 8 de la Ley
de 1903 se dispuso que cuando la Resolución Administra­
tiva no estuviese “fundada” (en Decreto, Ley, Reglamento
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 217
o acto preexistente) era necesario agotar la vía Administra­
tiva, ya que otra cosa no significaba la necesidad de que el
Recuso de interpusiera contra la Resolución ­Administrativa
que tuviera en esta vía el carácter de definitiva. Fue pues este
precepto de la Ley de 1903 precursor en cierto sentido de
la fórmula establecida hoy en el Art. 194 de la Constitu­
ción, si bien es cierto que éste último establece no sólo
dicho requisito de modo implícito sino que obliga también
al agotamiento de la vía Contencioso Administrativa.
La acción privada de Inconstitucionalidad en actuacio­
nes judiciales se reguló especialmente en los Arts. 3, 4 y 6
de la Ley de 1903. Constituye esta modalidad el denomi­
nado Recurso de Inconstitucionalidad por vía de casación
o de apelación, ya que a la regulación de ella debe ajustar­
se en su tramitación o requisitos si bien en algunos casos se
otorga esta vía extraordinaria no obstante que no proceda
el Recurso de Casación ordinario.
La vigencia de la Constitución de 1940 ha hecho en la
práctica poco eficaz y en la mayoría de los casos baldía, esa
distinción basada en la oportunidad del ejercicio de acción
de Inconstitucionalidad según la misma se practicara den­
tro o fuera de actuaciones judiciales; ello es la consecuen­
cia práctica del requisito a que nos venimos refiriendo que
impone la carga de agotar previamente la vía Contencioso
Administrativa. Este precepto, el que analizaremos deteni­
damente después, como viene siendo interpretado por la
Jurisprudencia Nacional implica que la acción de Inconsti­
tucionalidad planteada fuera de actuaciones judiciales, es
decir, frente a los actos de la Administración (puesto que
los del Poder Legislativo en la práctica muy poco significan
para el Recurso de acción privada) no existe sino en conta­
dísimos casos, puesto que la necesidad de agotar la vía Con­
tencioso Administrativa obliga a convertir en la mayoría de
los casos una cuestión extrajudicial en cuestión judicial.
III. Los presupuestos de la acción privada.- Si bien los
presupuestos de la acción privada de inconstitucionalidad
pudieran estimarse que son tres: el anuncio previo a la auto­
ridad que hubiera dictado la resolución requerida, la apli­
218
emilio maza
cación de la disposición infractora, y, el agotamiento pre­
vio de la vía Contencioso Administrativa, no nos referimos
al primero de ellos por estimar que éste no tiene realmen­
te dicho carácter.
El anuncio previo del recurso a la autoridad que ­hubiera
dictado la resolución combatida funciona más como re­
quisito formal que como ente vinculado a la acción, propia­
mente hablando, sin desconocer por ello la importancia que
a dicho requisito le ha concedido la jurisprudencia nacio­
nal, como puede notarse de la lectura y doctrina contenida
en estas sentencias que son típicas sobre la cuestión: Senten­
cia 80 de 20 de Septiembre de 1939, J. D. pág. 170; sen­
tencia 77 de 15 de Septiembre de 1939 J. D. pág. 159;
sentencia 76 de 17 de Octubre de 1940, J. D. pág. 164
y sentencia Nº 3 de 7 de enero de 1942, J. D. pág. 2.
a) La aplicación de la disposición. Constituye este
problema una de las cuestiones más controvertidas y de
las que mayor elaboración ha recibido en la Jurispruden­
cia Nacional. Nacida como consecuencia del Art. octavo
de la Ley de 31 de marzo de 1903 dicha doctrina, que
reclama la aplicación efectiva del precepto combatido, se
divide en dos tesis fundamentales, una de las cuales cons­
tituye la doctrina sobre la materia vigente en la jurispru­
dencia y la otra el criterio en minoría del Pleno del Tri­
bunal Supremo.
Según el criterio dominante en la Jurisprudencia la
aplicación de un precepto o disposición no ocurre sino
hasta que no se crea una situación jurídica subjetiva como
consecuencia de un acto de poder público. (Ejemplo típico
de esta orientación lo tenemos en la sentencia 105 de 22
de Noviembre de 1939, J. D. pág. 241). Aclarando aún
más este concepto expresa la propia Jurisprudencia que en
términos generales aplicar una ley no es otra cosa que ­hacer
surtir sus efectos sobre una determinada situación de he­
cho. (Sentencia 15 de 15 Febrero de 1940, J. D. pág. 27).
Frente a este criterio, que según hemos señalado es el
más generalizado, se estima por algunos miembros del Tri­
bunal Supremo en numerosos votos particulares, que exis­
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 219
ten normas cuya propia vigencia entraña su aplicación sin
que dicho tipo de normas requieran manifestación alguna
de autoridad o funcionario para que pueda estimarse la
existencia de una aplicación efectiva y, por ende, la posibi­
lidad de establecer el recurso de Inconstitucionalidad.
(Voto particular contenido en la sentencia 105 de 22 de
Noviembre de 1939, suscrito por los Magistrados Escobar,
Montagú y Carlos M. de la Torre). En apoyo de esta tesis
citan sus postulantes, ente otras, las sentencias 26 de 29 de
mayo de 1936, y 31 de 5 de Junio del mismo año.
Salvada esta cuestión básica sobre el concepto de la
aplicación del precepto, cuyo concepto como vimos impli­
ca no sólo la existencia de una norma, sino la actuación
efectiva del poder público refiriéndola a un caso particular,
pasamos a otra cuestión de no menos trascendencia.
La Ley de 31 de marzo de 1903 establece en su Art. 8º
que “toda persona a quien se aplique fuera de actuaciones
judiciales una ley, decreto o reglamento que estime incons­
titucional tendrá derecho…” ¿Cuándo existe en el orden
práctico esa aplicación?
En un primer momento la Jurisprudencia nacional
contestó a esa pregunta de esta forma: cuando la disposi­
ción que se dice aplicada sirva de fundamento a la comba­
tida en el recurso, a tal extremo que sin ésta no pudiera
subsistir. En suma, resolvió la cuestión sobre la base de una
relación de causa a efecto. (Sentencia 30 de 17 de Noviem­
bre de 1911, G. O. de 23 de Noviembre).
Pero surgió inmediatamente una segunda cuestión ori­
ginada por una viciosa y común práctica administrativa en
Cuba; nos referimos a las resoluciones no fundadas; o más
bien de fundamento implícito, es decir, no declarado.
Frente a este tipo de resolución administrativa surgió la
solución jurisprudencial contenida en la sentencia Nº 5 de
28 de marzo de 1912, G. O. de 10 de Abril, la que declaró
que si la resolución recurrida no menciona ley alguna, ha
de presumirse que existiendo una ley que autorice para
dictar dicha resolución, dicha ley le sirve de fundamento y
debe estimarse que se ha aplicado la misma, surgiendo así
la acción para impugnarla.
220
emilio maza
En resumen, la aplicación tiene dos aspectos: implica
no ya la vigencia de la norma sino la actuación del poder
público que la singulariza sobre determinada situación de
hecho, personal, lo que genera la acción privada frente al
probable perjuicio que la norma aplicada entraña. Pero
supone, además, que dicha norma para estimarse aplicada,
debe de servir como fundamento esencial a la resolución
que se combate, y a tal extremo debe considerarse esencial
que sin la misma la resolución combatida no pudiera sub­
sistir. (Relación de causa a efecto).
Pudiera ocurrir que la resolución combatida y la tacha­
da de inconstitucionalidad se identifiquen. Ejemplo: el
funcionario dicta una resolución que dispone alguna cosa,
cuya resolución no es fundada. La persona a quien afecta
establece el recurso estimando que la disposición inconsti­
tucional es la resolución en sí misma, es decir, no porque
se funda en otra, sino porque ella misma lo es. De acuerdo
con el régimen constitucional anterior y con lo dispuesto
en el Art. 8º de la Ley Básica sobre la materia, era necesa­
rio en estos casos acudir a la vía Administrativa para recu­
rrir entonces la resolución definitiva dictada en la expre­
sada vía. Actualmente la vigencia del Art. 194 de la
Constitución modifica radicalmente la cuestión según ve­
remos inmediatamente.
(Consúltese sobre la aplicación en el sentido aludido
en el texto las siguientes sentencias del Tribunal Supremo
en pleno, significando que las páginas a que nos referimos
aquí deben entenderse del tomo y año correspondiente a
la Revista Jurisprudencia al Día: 11 de 1940, pág. 16; 15
de 1940, pág. 27; 55 de 1940, pág. 129; 62 de 1940, pág.
136; 63 de 1940, pág. 139; 66 de 1940, pág. 142; 89 de
1940, pág. 184; 90 de 1940, pág. 187; 93 de 1940, pág.
193; 5 de 1941, pág. 14; 15 de 1941, pág. 29; 35 de 1941,
pág. 62; 8 de 1942, pág. 15; 14 de 1942, pág. 23; 48 de
1942, pág. 100 y 54 de 1942, pág. 115).
b) El agotamiento previo de la vía Contencioso Admi­
nistrativa. El legislador constituyente de 1940 fundado en
una realidad inexcusable, el abuso del recurso de Incons­
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 221
titucionalidad en nuestra práctica forense y situando éste
recurso en su verdadero lugar y carácter como medida ex­
traordinaria, estableció la conocida norma de que es nece­
sario agotar la vía Contencioso Administrativa para poder
ejecutar después el recurso de Inconstitucionalidad. La
discutida norma constitucional dice así: “En los expedien­
tes podrá plantearse el recurso de inconstitucionalidad al
acudirse a la vía Contencioso Administrativa. Si las Leyes
no franquearen esta vía podrá interponerse el recurso de
inconstitucionalidad directamente contra la resolución ad­
ministrativa (Art. 194, párrafo 4º)”.
En un primer momento se pensó que dicho precepto
en particular, y en general el Art. 194 de la Constitución,
no se encontraban en vigor, como consecuencia de la vi­
gencia de la disposición transitoria correspondiente; tam­
bién opinaron algunos que al decir dicho precepto: “podrá
plantearse el recurso…” establecía no una carga procesal
sino una facultad de la que el interesado podía disponer.
La Jurisprudencia Nacional bien pronto despejó esas
dudas y con pronunciamientos definidos sobre la cuestión
le dio vigencia parcial al Art. 194 de la Ley Constitucional
y estimó que la norma referente al agotamiento previo de
la vía Contencioso Administrativa tenía una absoluta e
inexcusable aplicación. Antes de hacer la crítica pertinente
de esta Jurisprudencia veamos sus pronunciamientos más
importantes. Estos deben consultarse especialmente en las
siguientes sentencias del Tribunal Supremo en Pleno, que
originan la doctrina que vamos a estudiar: 31 de 1941,
pág. 51; 63 de 1941, pág. 87; 73 de 1941, pág. 97; 77 de
1941, pág. 104; 85 de 1941, pág. 120; 89 de 1941, pág.
124; 98 de 1941, pág. 138; 105 de 1941, pág. 145; 113 de
1941, pág. 161; 6 de 1942, pág. 9; 49 de 1942, pág. 103;
y 57 de 1942, pág. 119.
En la sentencia 31 de 18 de marzo de 1941 el Tribunal
Supremo sostiene: “El Art. 194 de la Constitución sólo per­
mite la interposición directa del Recurso de Inconstitucional
contra resoluciones Administrativas, cuando no se otorga la
vía Contencioso Administrativa, al acudirse a la cual es que
debe promoverse la controversia en los demás casos.”.
222
emilio maza
Sostiene además que el precepto del Art. 194 dada su
naturaleza y objeto es de aplicación inmediata sin que ­obste
a ello la presencia de la disposición transitoria única corres­
pondiente a la Sección Segunda del Título XIV de la Consti­
tución, pues dicha transitoria no puede referirse a la Sec­
ción Séptima dónde dicho artículo se encuentra situado, y
además, dicha disposición transitoria sólo se limita como
aclara posteriormente la sentencia 63 de 14 de mayo de
1941 J. D. pág. 87, a excluir de la Jurisdicción del actual
Pleno los tipos o modalidades de Recursos o facultades
concedidas en la nueva Constitución como las “consultas”,
los recursos de abuso de poder y otras medidas directa e
indirectamente relacionadas con la materia.
Pronunciamientos semejantes se contienen en las senten­
cias que se han citado en el texto y es hoy doctrina uniforme
y reiterada, aunque no de modo unánime, pues pueden ob­
servarse en ellas extensos y documentados votos particulares
como el contenido en la sentencia citada 31 de 1941 que lleva
la firma de los magistrados Solórzano y Cantero, voto repro­
ducido reiteradamente en sentencias posteriores a esa fecha.
Cuatro objeciones serias se le pueden hacer a la expre­
sada doctrina sustentada por el Tribunal Pleno.
La primera de ellas que constituye uno de los funda­
mentos del aludido voto particular de los magistrados So­
lórzano y Cantero, toman como base la anomalía que im­
plica la vigencia de determinado párrafo de un artículo de
la Constitución, cuyo artículo en lo demás no rige según el
propio Tribunal, y con mayor razón si dicho párrafo del
Art. 194 en cuestión guarda, al decir de los postulantes de
esta tesis, íntima conexión con los restantes del propio ar­
tículo. Desde luego que la objeción aunque fundamental
no deja de tener su punto débil; aunque en buena técnica
interpretativa se rechace la solución adoptada por el Ple­
no, no es menos cierto que si un artículo de una ley con­
tiene diversas normas, independientes entre sí, es posible
la vigencia de algunas de ellas aunque el resto del artículo
por una disposición transitoria no rija. No defendemos
aquí el criterio del Tribunal Pleno, sino nos limitamos a
exponer uno de los posibles fundamentos.
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 223
La segunda de las objeciones a la doctrina dominante
sobre la cuestión se encuentra también en el voto particu­
lar a que nos hemos referido y parte del supuesto de que
declarada vigente por la disposición transitoria única a la
Sección Segunda del Título XIV de la Constitución, las
modalidades del Recurso de Inconstitucionalidad ­conforme
se regularon en la anterior Constitución y encontrándose
regida dicha regulación por la Ley de 31 de marzo de 1903,
resulte vigente el párrafo sexto del artículo 8º de dicha Ley
el que autoriza el Recurso sin necesidad de agotar previa­
mente la vía Contencioso Administrativa. Como se observa,
toda la cuestión de la interpretación del aludido Art. 194
de la Ley Constitucional se reduce a un problema de vi­
gencia de Leyes; como en el antiguo derecho, una vez más,
surge la dificultad de conocer con exactitud cuando rige
un determinado precepto legal.
La tercera objeción opuesta a la doctrina de la Juris­
prudencia, la que suscribimos sin reservas, es a nuestro
entender la más sólida. Partiendo del supuesto de que en
efecto rige la expresada norma del Art. 194 de la Consti­
tución que impone la carga procesal de agotar la vía Con­
tencioso Administrativa, es evidente que dicho requisito o
presupuesto de la acción, debe ser interpretado en sentido
estricto ya que limita o condiciona el ejercicio de una ac­
ción excepcional; en consecuencia nunca debe ser inter­
pretado de modo extensivo.
De acuerdo con este criterio sólo sería aplicable la doc­
trina del agotamiento previo de la Contencioso Adminis­
trativa, cuando se tratase de Expedientes Administrativos,
puesto que sólo en este caso es que lo autoriza el texto
constitucional al respecto.
Sin embargo otra ha sido la orientación trazada por la
Jurisprudencia Nacional al extremo de poder afirmarse
con vista a sus sentencias (las que hemos dejado citadas
anteriormente) que la norma del Art. 194 de la Constitu­
ción ha sido interpretada de modo extensivo, a situaciones
no previstas en ella. En efecto, basta consultar los casos y
las declaraciones contenida en las sentencias 73 de 2 de
Junio de 1941, J. D. pág. 97, 49 y 57 de 30 de Junio y 21
224
emilio maza
de Septiembre de 1942, páginas 103 y 119 de la J. D. para
apreciar la amplitud del criterio adoptado por la Jurispru­
dencia, interpretación si no contraria al texto, lo que no
nos atrevemos a afirmar, al menos, extraordinariamente
extensiva.
La primera de esas sentencias (73 de 1941) resuelve un
caso de un recurso interpuesto contra una resolución dic­
tada por un Juez de Primera Instancia denegando la pro­
cedencia de una cuenta de gastos de representación for­
mulada por un Secretario Judicial. En este caso el Tribunal
declara, de modo general, que la Constitución sólo ­autoriza
a interponer el recurso directamente contra resoluciones
Administrativas o Gubernativas cuando no procede el re­
curso Contencioso Administrativo; sin embargo basta leer
el texto del citado Art. 194 para comprender que la Cons­
titución sólo se refiere a los Expedientes Administrativos,
nunca habla de resoluciones Gubernativas, no de esos Ex­
pedientes, y menos puede comprenderse en su texto una
resolución Gubernativa Judicial como es la objeto del caso
en cuestión (Conforme: V. P. de los magistrados de la To­
rre, Tabío y Rodríguez Morejón en dicha sentencia).
Extiende, no obstante, el Tribunal Pleno su doctrina a
este caso, cuya procedencia por otros motivos no discuti­
mos aquí.
Es igualmente extensiva la interpretación de dicho pre­
cepto constitucional en otros casos, según pueden verse los
que se resuelven en las sentencias 49 y 57 de 1942, ya ci­
tadas, en las que el Tribunal se empeña en incluir en el
precepto del Art. 194 la denominada vía Gubernativa, todo
ello sin tener en cuenta que para la aplicación estricta del
Art. 194 es necesario la existencia del Expediente Admi­
nistrativo, porque así lo dice la Constitución y en conse­
cuencia no basta que se trate de una resolución que reúna
la característica intrínseca de ser Administrativa sino que
es necesario la condición formal o externa de que se dicte
la misma precisamente en un Expediente.
Otra objeción a la doctrina del Tribunal Supremo en
Pleno toma como fundamento el criterio de que el precep­
to del Art. 194 que establece la necesidad de agotar la vía
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 225
Contencioso Administrativa es meramente facultativo, no
imperativo. Como el precepto dice que en los Expedientes
Administrativos podrá plantearse la Inconstitucionalidad
al acudir a la vía Contenciosa, es facultad privativa del inte­
resado el interponerlo al acudir a dicha vía o directamente.
Pero todo esto sin dejar de ser valiosa opinión de algu­
nos de los componentes del Tribunal Supremo, y también
en algunos casos nuestro modesto criterio, se encuentra
muy distante de la realidad de la cuestión puesto que es
otro como vemos el criterio definitivo, al menos hasta el
momento, de la Jurisprudencia Nacional, que estima vi­
gente el Art. 134 en la forma expuesta.
Ahora bien, admitida la vigencia de dicha norma no
quedan eliminadas todas las dificultades pues surge precisa­
mente por su imperio otra de no menos importancia que es
esta: ¿Cuándo procede la vía Contencioso Administrativa?
La cuestión que a primera vista pudiera parecer senci­
lla no deja de ser polémica no sólo en el campo teórico del
Derecho Administrativo sino en la realidad Legislativa cu­
bana, pues es de todos conocido el hecho de que el procedi­
miento Administrativo en Cuba carece de uniformidad y se
encuentra extraordinariamente disperso, fenómeno que ge­
neralmente precede a la codificación. ¿Llegaremos a ella?
Haciendo una síntesis que resuelva la cuestión, síntesis
erizada de dificultades, diremos que la vía Contencioso
Administrativa procede siempre que la resolución Admi­
nistrativa reúna tres requisitos: el primero, que sea defini­
tiva en la vía Administrativa, o sea, que contra ella no se
conceda otro recurso; el segundo, que la resolución Admi­
nistrativa vulnere un derecho Administrativo pre-estableci­
do; y finalmente, que sea dictada por la Administración en
el ejercicio de las facultades regladas, ya que es sabido que
los actos discrecionales del poder público no pueden ser
controvertidos en esta vía.
Cuando la resolución Administrativa se comprenda en
esos tres requisitos, la vía Contencioso Administrativa es
presupuesto necesario al ejercicio del Recurso de Inconsti­
tucionalidad; cuando la resolución Administrativa no los
llene completamente procederá la vía de Inconstituciona­
226
emilio maza
lidad directa. (Sobre los requisitos de la resolución Admi­
nistrativa consúltese el excelente tratado de: Vivanco, El
Procedimiento Contencioso Administrativo, segunda edi­
ción, La Habana, 1944, Montero, Editor).
Con el enunciado de esos requisitos no se resuelve to­
talmente la cuestión puesto que cada caso en la práctica
tiene sus dificultades propias, pero ellos servirán al menos
como pauta general para resolverlos. En algunas ocasiones
la Jurisprudencia ha estimado que la expresada vía no era
practicable y que por tanto se autorizaba la interposición
directa del Recurso de Inconstitucionalidad.
(En este sentido véase las siguientes sentencias del Tri­
bunal Supremo en Pleno: 33 de 1944, J. D. pág. 91, la que
debe compararse con la Nº 4 de 1942 J. D. pág. 4 y espe­
cialmente las sentencias 57 de 1942 J. D. pág. 119, así
como la Nº 10 de 1944, J. D. pág. 18. Igualmente debe
consultarse la sentencia 77 de 1941 J. D. pág. 104, cuya
doctrina no reproducimos en beneficio de no extender
más esta contribución, pero cuya consulta estimamos im­
prescindible para una estricta compresión del asunto).
En resumen, al doctrina de la Jurisprudencia Nacional
respecto a la vigencia del requisito que hace necesario el
ejercicio previo de la vía Contencioso Administrativa para
dejar expedita la acción de Inconstitucionalidad, la estima­
mos extendida a los casos no previstos en la norma cons­
titucional, al que no sólo se refiere cuando establece dicho
requisito a la condición intrínseca de la resolución, sino
muy especialmente a la circunstancia en que dicha resolu­
ción se dicte en un expediente Administrativo.
7- Vicios esenciales de promoción que afectan a la acción
de inconstitucionalidad: la doctrina de los actos propios
I.- Vicios de promoción o defectos de fondo del Recur­
so que afectan a la viabilidad de la acción. La eficacia de
las acciones en el derecho procesal se supedita al ejercicio
de las mismas dentro de sus cauces legales, especialmente
en lo que respecta al término, a la vía en que se ejercita, y
a los requisitos que deben precederla o acompañarla. La
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 227
inobservancia de estas prescripciones (término, vía y otros
requisitos especiales) en cuanto no constituyen un simple
defecto de forma susceptible de ulterior y válida subsana­
ción producen un vicio esencial de promoción que las hace
inadmisibles en su origen.
De esta forma se ha pronunciado la Jurisprudencia Na­
cional en materia de Inconstitucionalidad con certero cri­
terio técnico aunque se estime por algunos que esta doctri­
na está reñida con el texto constitucional principalmente
desde que en 1934 se estableció el principio de que no era
dable rechazar los recursos de Inconstitucionalidad ­alegando
meros defectos de forma, precepto que recoge la actual
Constitución al obligar al Tribunal que falle el fondo de la
cuestión, y en su caso, otorgue al recurrente un plazo para
que pueda subsanar los defectos de forma de que adolecie­
ren los recursos.
Nosotros estimamos que la doctrina que estamos exa­
minando mantenida por el Tribunal Supremo en Pleno
mientras no traspase los cauces actuales de la formulación
es francamente aceptable, con excepción de algunos casos
concretos en que la misma se ha aplicado con error. Es
cierto que su vigencia ha hecho fracasar a muchos recu­
rrentes ilusionados con el éxito de sus respectivas tesis, los
que se han visto defraudados al no pronunciarse el Tribu­
nal sobre el fondo del planteamiento hecho por ellos.
Consideramos de extraordinaria importancia no con­
fundir el simple defecto de forma (falta de copias, de la
firma del Letrado, de alguna justificación, etc.), con lo que
la doctrina jurisprudencial denomina vicio esencial de pro­
moción o defecto de fondo de la acción; el primero es
subsanable y para ello se concede un plazo y un trámite
adecuado en el Art. 14 de la Ley de la materia, tal y como
rige por la modificación que le introdujo el Decreto-Ley
642 de 30 de Octubre de 1934. El segundo defecto, es
decir el vicio de promoción, no es subsanable por su natu­
raleza esencial y afecta a la validez de la acción porque
dicho defecto la acompaña desde su origen. Por ejemplo,
si la acción se ha ejercitado fuera de término es imposible
jurídicamente enmendar ese defecto ya que transcurrido
228
emilio maza
éste se producen todas las consecuencias fatales que su
transcurso determina.
Insistimos en esta distinción porque estimamos que la
falta de ella ha producido severas críticas a la Jurispruden­
cia Nacional en la mayoría de los casos injustas.
M. Nin y Abarca (El recurso de Inconstitucionalidad en
la Constitución de 1940. Revista Cubana de Derecho 1941,
pág. 489) critica esta doctrina y cree que la misma condu­
ce al resultado que precisamente ha tratado de evitarse
desde la promulgación de 1934 y específicamente en la
actual, y cita como ejemplo típico de estos resultados ne­
gativos el caso resuelto en la sentencia 80 de 20 de Sep­
tiembre de 1939. La crítica, aunque bien inspirada, no
podemos suscribirla sin ciertas reservas ya que lo que en
dicha sentencia se califica como defecto de fondo no es el
problema relativo a la aplicación de la disposición tachada
de inconstitucionalidad, sino el referente a la prueba de
dicha aplicación. En suma, en dicha sentencia sostiene el
Tribunal Pleno que no habiéndose probado o justificado
aplicación de la disposición tachada de Inconstitucionali­
dad, como habría sido posible documentalmente, este ­hecho
constituye un defecto de fondo que vicia la acción ­ejercitada;
así la cuestión, rectificando el planteamiento que estimamos
erróneo de Nin y Abarca, no podemos menos que adherir­
nos a su criterio que concuerda con el mantenido en el
voto particular de dicha sentencia que él cita y que consi­
deramos de extraordinario interés, adhesión que suscribi­
mos solamente en cuanto a que en el caso resuelto no exis­
tía un vicio de promoción de naturaleza esencial, puesto
que estimamos que la prueba pudo ser resuelta en un pla­
zo o término concedido por el Tribunal al efecto. En cam­
bio, el problema de la aplicación de la disposición infrac­
tora, en sí, lo estimamos un defecto de fondo, insubsanable
ya que sin aplicación del precepto no hay acción de parte
afectada.
La mayoría de la crítica surgida sobre esta doctrina ya
dijimos que se basaba en una inexacta comprensión del
verdadero concepto del defecto de fondo. Nosotros, sin
dar ese concepto por ahora, vamos a referirnos a los casos
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 229
de la propia Jurisprudencia cuya enumeración y análisis
nos ha de servir para establecer después ese concepto y
encontrar realmente un fundamento teórico a la cuestión.
La Jurisprudencia ha llamado defecto de fondo o vicio
esencial de promoción que afecta a la validez de la acción
a los siguientes casos y situaciones procesales: primera, la
acción establecida en una vía improcedente. (Caso resuelto
en la sentencia 29 de 1941, pág. 48); segundo, la acción
ejercitada fuera de camino; tercero, el recurso establecido
anunciando indebidamente el mismo ante quien no proce­
día (caso resuelto en la sentencia 76 de 1940, pág. 164);
cuarto, el recurso establecido sin acompañar las pruebas
documentales que acrediten la aplicación del precepto ta­
chado de Inconstitucional, y quinto, la acción que se ejer­
cita después de haber consentido o aceptado la aplicación
del precepto tachado de Inconstitucionalidad.
Sin tomar en consideración ahora el último de los casos
relacionados, para el que reservamos una consideración es­
pecial, observaremos fácilmente que la característica común
a todos ellos, lo que configura y produce el defecto de ­fondo
es la imposibilidad de que el mismo sea subsanado, preci­
samente por ello anteriormente eliminamos el caso cuarto
de los citados, ya que éste no se comprende a nuestro en­
tender dentro de la naturaleza de un defecto de fondo.
Este defecto se caracteriza digamos porque no es sus­
ceptible de enmienda. En efecto, ¿puede subsanarse una
acción establecida fuera de término? Es evidente que no,
ya que su transcurso enerva la acción. ¿Podría así mismo
subsanarse el defecto consistente en haber anunciado a
otra autoridad el recurso, en vez de hacerlo ante aquella
que la Ley señala? La respuesta tiene que ser también ne­
gativa porque el anuncio hecho ante la autoridad que no
procede no produce efecto alguno, y si por otra parte no se
hizo ante la autoridad legalmente requerida para ello por
la Ley el mero transcurso del término extingue el trámite,
sin que sea dable retrotraer el procedimiento. ¿Cómo sub­
sanar en fin, el defecto consistente en haber planteado el
recurso en una vía inadecuada si ya ha transcurrido el tér­
mino para su interposición? Examinando cuidadosamente
230
emilio maza
la doctrina de los defectos de fondo tiene que llegarse a la
conclusión de que no es ésta una construcción teórica ni es
tampoco una doctrina excesivamente formalista, sino que
la misma es el resultado de un certero criterio que se basa
en el principio absoluto que rige el sistema procesal de que
las acciones deben ejercitarse de acuerdo con las prescrip­
ciones legales. No es cierto como se ha afirmado que dicha
doctrina se oponga a la norma constitucional que obliga al
fallo de los recursos de Inconstitucionalidad en su fondo,
porque si partimos del principio de que las acciones deben
ejercitarse dentro de sus requisitos y modalidades, con cui­
dadoso respeto para las normas procesales de ineludible
observancia por su naturaleza propia de Derecho Público
y además si tenemos presente que la Constitución y la Ley
conceden un plazo para subsanar los defectos de forma, es
decir, lo que es susceptible de ser enmendado, pero no lo
que por su naturaleza no admita enmienda alguna, tendre­
mos que aceptar que dicha doctrina no se opone ni a la
letra ni a los propósitos de la Constitución.
En resumen, el vicio esencial de promoción o defecto
de fondo es por su naturaleza insubsanable, acompaña a
la acción en su inicio, y, produce el efecto de hacerla ino­
cua; es insubsanable porque no existe medio hábil para
ello, en virtud del principio preclusivo característico del
procedimiento de Inconstitucionalidad, principio que hace
imposible retrotraer las actuaciones una vez transcurrido
el término destinado a cada uno de sus trámites; acompa­
ña a la acción desde su inicio porque surge con ella en el
momento de su interposición; y, finalmente hace ineficaz
su ejercicio puesto que no cumplidos los requisitos que la
Ley exige la acción no produce efecto alguno. En suma,
ésta doctrina Jurisprudencial no es contraria a la Consti­
tución puesto que éste cuerpo legal se refiere a simples
defectos formales no a aquellos que afectan a la acción de
modo radical.
II.- La doctrina de los actos propios. Existe un princi­
pio general en Derecho según el cual nadie puede ir váli­
damente contra sus propios actos. “Libre es la voluntad del
el recurso de inconstitucionalidad: contribución al
... 231
hombre para determinarse y actuar lícitamente en cual­
quier sentido; pero cuando esta actuación voluntaria crea
o reconoce algún derecho a favor de tercero, surge una
relación jurídica entre éste y el agente, que no puede ser
arbitrariamente destruida por actos posteriores.”.
Este principio nacido fundamentalmente en el derecho
privado se ha extendido hoy a otras ramas jurídicas, en
virtud de la influencia que este derecho ejerce sobre ellas,
pese a su decadencia actual. En materia de derecho civil es
abundadísima la Jurisprudencia al respecto dictada por el
Tribunal Supremo de Cuba, tan abundante y conocida que
no consideramos necesario hacer la cita expresa de sus sen­
tencias; igualmente ocurre en la Jurisprudencia Española.
Pero esta doctrina cuyo nacimiento arranca en el dere­
cho privado ha pasado en su evolución al derecho público
y ha sido recogida también por el propio Tribunal Supre­
mo de Cuba en materia Contencioso Administrativa, en
materia penal y en relación con el Recurso de Inconstitu­
cionalidad. En la Jurisprudencia Contencioso Administra­
tiva del Tribunal Supremo podemos citar las sentencias
311 de 22 de Mayo de 1942, 356 de 30 de Junio de ese
año, 707 de 30 de Noviembre de 1942 y la 387 de 25 de
Noviembre de 1938. En la propia vía criminal es conocida
la Jurisprudencia que se dictara por el Tribunal Supremo
en relación con los recursos establecidos en los casos en
que se pronunciaba un fallo por conformidad de acuerdo
con las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Crimi­
nal, cuyo procedimiento se siguió entre nosotros hasta la
vigencia de la actual Constitución; en dichos recursos de
casación el Tribunal Supremo mantuvo invariablemente la
tesis, que no compartimos, que consentida la sanción por
el inculpado no podía establecerse recurso de casación
contra la sentencia ya consentida.
En materia de Inconstitucionalidad ha funcionado la
doctrina de los actos propios con extraordinario vigor, des­
tacándose de todas las sentencias dictadas por el Tribunal
Pleno muy especialmente la Nº 7 de 3 de Noviembre de
1939 J. D. pág. 211, la que constituye la sentencia básica
de la materia, puesto que en ella tanto el criterio imperan­
232
emilio maza
te en el Tribunal, como el que se encuentra en minoría,
han agotado cuantos argumentos podían sustentar o impe­
dir el progreso de dicha doctrina. El voto particular de
dicha sentencia lo suscriben los magistrados Perera y Brú,
los que afirman que la doctrina de los actos propios como
principio general de derecho carece, casi en absoluto, de
aplicación en el campo del derecho público, porque las
Instituciones de este derecho se fundan en razones de in­
terés general.
A la Doctrina de los actos propios se han referido tam­
bién las sentencias 17 de 1940 J. D. pág. 41, 88 de ese año,
pág. 181; y la Nº 2 de 1941, pág. 11. Al decir del criterio
mayoritario del Tribunal Pleno esta doctrina arranca en la
sentencia 7 de 1º de Junio de 1910, citando también como
antecedente notable la Sentencia 16 de 26 de octubre de
1927. El Tribunal en estos casos entiende que el consenti­
miento o la aceptación de un precepto o disposición impide
que la parte pueda posteriormente impugnarlo por Incons­
titucional, haciendo por tanto una aplicación genuina de la
doctrina de los actos propios tal y como rigen en el derecho
privado, asimilándola a los demás vicios esenciales de pro­
moción con sus conocidos efectos enervantes de la acción.
En tesis general somos contrarios a la aceptación de
esta doctrina en el campo del derecho público y con más
razón en materia de Inconstitucionalidad donde es claro
que el objetivo básico del recurso es el mantenimiento de
la plenitud integral del texto constitucional. Pero el recur­
so de Inconstitucionalidad de parte afectada conserva el
signo de su origen y ello es por sí suficiente para explicar
la vigencia de esa doctrina.
En resumen, entiende la Jurisprudencia Nacional que
la parte que consiente la aplicación de un precepto o dis­
posición, sin establecer oportunamente y en la forma pro­
cedente el recurso adecuado, carece de acción para impug­
narlo después en la vía de Inconstitucionalidad. Nos
atrevemos a indicar que esta doctrina pese a la mayoría
con que cuenta en el actual Pleno ha de caer en desuso en
el curso de la evolución jurisprudencial, quizás si en breve
lapso de tiempo.
La defensa de la Constitución
en la legislación cubana*
Juan Clemente Zamora
La Democracia es un Estado de Derecho, en el cual la vi­
gencia de una Constitución como Ley suprema garantiza
la existencia cierta de estas tres condiciones políticas:
1.- Un clima de libertades públicas.
2.- Un sistema de sufragio efectivo.
3.- Respeto a las minorías.
Entendemos por CLIMA DE LIBERTADES PÚBLI­
CAS el que existe en aquellos Estados en los cuales están
jurídicamente amparadas y protegidas la libertad de cul­
tos, la libre expresión del pensamiento, las libertades de
prensa, de reunión y asociación y cuantos otros derechos
individuales han venido siendo tradicionalmente consa­
grados por el constitucionalismo contemporáneo.
Entendemos por SUFRAGIO EFECTIVO el que, li­
bre de violencias y de fraude, permite a la ciudadanía
elegir las magistraturas principalmente responsables del
Gobierno.
Entendemos por RESPETO A LAS MINORÍAS el que
se practica en aquellos países en los cuales, lejos de con­
denar las minorías políticas al ostracismo, se les oye y se
les estimula a la libre crítica del Gobierno, permitiéndo­
seles organizarse y aspirar por todos los medios lícitos a
la conquista del Poder. No se produce esta condicional en
∗
Publicado en la Revista Mexicana de Derecho Público, t. I, vol. 2, octubre-di­
ciembre, 1946, México D. F., pp. 115 y ss.
233
234
clemente zamora
aquellos países en los cuales existe legalmente reconocido
un Partido único.
Tales son las tres características políticas de un régimen
democrático. En toda verdadera democracia han de hallar­
se presentes las tres: porque ellas son condiciones funcio­
nales del régimen, y la ausencia de una cualquiera de ellas
basta para impedir el real y eficaz funcionamiento del mis­
mo. Su existencia ha de estar, no sólo consagrada en los
textos legales, sino viva en la conciencia pública, y respe­
tada en su aplicación práctica.
La Revolución Norteamericana de 1776 y la Revolu­
ción Francesa en su Declaración de los Derechos del Hom­
bre adoptada el 27 de agosto de 1790, proclamaron enfá­
ticamente el derecho del pueblo al empleo rebelde de la
violencia si ello fuera preciso para resistir a la opresión
ejercitada por Gobiernos tiránicos o dictatoriales; y aún
hoy ese es, en último término, el único recurso frente a los
abusos de un Poder autoritario e ilegítimo. Pero toda violen­
cia implica sangre, sacrificios, dolores, pérdidas materiales
y una perturbación del orden moral; y, por esas razones, es
deseable que el respeto a la Ley, en los Estados de Derecho
contemporáneos, haga innecesario el empleo de la fuerza.
Cuando la cultura política de un Estado ha alcanzado
un grado suficientemente alto para hacer innecesario las
revoluciones, ese Estado puede disfrutar de una existencia
estable al amparo de las normas jurídicas constitucionales
que regula la convivencia social; pero, aún entonces, pue­
den producirse casos —y con frecuencia se producen—, en
que la Ley Suprema, la Constitución, resulta violada o in­
fringida por leyes de un rango jerárquico inferior, por re­
glamentos, por decretos, o por actos de funcionarios o
agentes de la Administración. Cuando ello ocurre es indis­
pensable mantener la integridad e intangibilidad de la
Constitución; para lo cual es preciso que el Estado prevea
los recursos jurídicos encaminados a lograr la efectiva vi­
gencia de las normas constitucionales.
La regulación jurídica de los medios destinados a im­
pedir la violación de la Constitución, recibe en la técnica
del constitucionalismo moderno el nombre de DEFENSA
la defensa de la constitución en la legislación cubana
235
DE LA CONSTITUCIÓN. Este concepto, como veremos
más tarde, es nuevo en el Derecho Constitucional; porque,
hasta ahora, la idea que persiguió la declaración de in­
constitucionalidad tuvo por fin garantizar al individuo
frente a toda legislación o acto inconstitucional, pero no
preservar la integridad de la Constitución misma.
Para que la vigencia de la Constitución sea efectiva, dos
condiciones son indispensables:
1. Que exista un órgano capaz de conocer y decidir
sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad
de las leyes, decretos, reglamentos, órdenes, disposi­
ciones, o actos administrativos cuya validez jurídica
suscite dudas.
2. Que el órgano encargado de tan trascendente in­
terpretaciones y decisiones disfrute de real y posi­
tiva independencia —frente a todo otro Poder del
Estado—, para concluir su misión sin temor a presio­
nes, limitaciones, trabas, o coacciones, que ­perturben
su libertad.
Algunas Constituciones recientes han creado un órga­
no político especial, al cual han encomendado la Defensa
de la Constitución; pero en la gran mayoría de los Estados
contemporáneos, a nuestro juicio muy acertadamente, se
ha preferido encargar al Poder Judicial esa difícil e impor­
tante tarea. Ese ha sido el criterio seguido en Cuba; y pues­
to que el tema de este trabajo es la legislación cubana en
particular, omitiremos en nuestro estudio los ensayos rea­
lizados en otros países en relación con el sistema político.
La historia constitucional de Cuba es a este respecto
muy interesante; porque entre nosotros ha cristalizado al
fin lo que es hoy, sin duda, la forma más pura de defensa
jurídica de la Constitución.
Terminada la guerra entre España y los Estados ­Unidos,
Cuba fue ocupada temporalmente por las fuerzas nortea­
mericanas. Durante dicha intervención militar, y a fin de
dar cumplimiento a la Declaración Conjunta del Gobierno
de los Estados Unidos para la cual se había reconocido que
“Cuba es, y de derecho debe ser, libre e independiente”, el
236
clemente zamora
Gobernador Militar General Leonardo Word convocó a
elecciones para una Convención Constituyente, que estu­
dió y redactó la Constitución Cubana de 1901. Esa Cons­
titución entró en vigor el 20 de mayo de 1902, al cesar la
ocupación norteamericana y constituirse la República de
Cuba como Estado soberano.
La Constitución de 1901, breve, sencilla, clara y preci­
sa en su estilo, fue en gran parte inspirada en la Constitu­
ción de los Estados Unidos, que sirvió de ejemplo a los
miembros de nuestra Convención Constituyente; pero, al
tratarse en ella el problema de la defensa constitucional,
los Convencionales cubanos llevaron al texto mismo de
nuestra Ley Suprema los principios y doctrinas que se ha­
bían consagrado y robustecido ya en la práctica forense de
los Estados Unidos —a partir de la famosa sentencia del
Juez Marshall en el caso “Madison versus Marbury”—.
Nuestra Constitución de 1901 fue, pues, más perfecta que
su modelo norteamericano; declarándose en ella expresa­
mente lo que en la Constitución de los Estados Unidos
estaba sólo implícitamente contenido.
El Título X de la Constitución de 1901, compuesto de
diez artículos, trataba del Poder Judicial. En él se regula­
ban las condiciones necesarias para ser nombrado Magis­
trado del Tribunal Supremo, y en el artículo 87 se disponía
que ningún funcionario del Poder Judicial podría ser sepa­
rado ni trasladado sino por causa grave y previa audiencia.
Era esto una relativa garantía de independencia; pero,
como demostró la experiencia, no una garantía suficiente.
Al Tribunal Supremo se le confería, por el artículo 83,
entre otras atribuciones la de: “Decidir sobre la constitu­
cionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando
fueren objeto de controversia entre partes”. Obsérvese que
esta disposición, en todo concordante con la parte nortea­
mericana, limitaba la competencia del Tribunal Supremo a
aquellos casos en que existiese controversia, y que, en con­
secuencia, el derecho de recurrir contra la constitucionali­
dad de una ley, decreto o reglamento, quedaba conferido
únicamente a quien fuese parte afectada. Predominaba,
pues, el concepto individualista de que procedía amparar
la defensa de la constitución en la legislación cubana
237
al individuo dañado o amenazado por una infracción cons­
titucional; pero no había surgido aún la doctrina según la
cual la defensa de la Constitución es materia de interés
general y público.
El procedimiento para establecer la inconstitucionali­
dad quedó regulado por la ley de 31 de marzo de 1903,
aún vigente. Dicha ley reconoció dos clases de recursos de
inconstitucionalidad:
1.El recurso de inconstitucionalidad propiamente dicho.
2.El recurso de inconstitucionalidad en casación.
El artículo 3 de la referida ley dispone que: “Si cual­
quiera de las partes sostuviere o alegare, en juicio civil,
criminal, o contencioso-administrativo, la inconstituciona­
lidad de una ley, decreto o reglamento, el Juez o Tribunal
llamado a fallar dicho juicio se abstendrá de dictar resolu­
ción sobre ese extremo, consignándolo así en la sentencia,
y las partes podrán interponer el recurso de casación o
apelación ante el Tribunal Supremo, que las disposiciones
vigentes concedan, fundándolo en la mencionada incons­
titucionalidad”.
El recurso de inconstitucionalidad por vía de apelación
no se utiliza sino en casos excepcionales. Tal recurso, para
ante el Tribunal Supremo, no se concede en asuntos ci­
viles, ni criminales; sino únicamente a virtud de una
­disposición exótica introducida en nuestra legislación por
la Orden número 111 de 1901 durante el período el pe­
ríodo de Administración Interventora Norteamericana,
en el procedimiento contencioso-administrativo. La ­forma
procesal normal para establecer la inconstitucionalidad
de una ley, decreto, o reglamento, por tanto, es el recur­
so de casación por infracción de ley, interpuesto por la
parte afectada.
El artículo 4 de la citada ley de 31 de marzo de 1903
agrega: “Si se tratare de juicios en que no se concede el
recurso de casación o apelación ante el Tribunal Supremo,
podrá interponerse, no obstante, el recurso de casación
por infracción de ley, contra la sentencia dictada en última
instancia fundándolo exclusivamente en la inconstituciona­
238
clemente zamora
lidad de una ley, decreto, o reglamento”. La ley suplió aquí
cualquier posible omisión de la legislación procesal ordi­
naria y otorgó el recurso por vía de casación a un para
aquellos casos en que las leyes existentes no lo admitían.
Todos los preceptos anteriores hicieron referencia al
recurso de inconstitucionalidad para vía de casación; pero
en el artículo 8 se dispuso que: “Toda persona a quien se
aplique, fuera de actuaciones judiciales, una ley, decreto, o
reglamento, que estime inconstitucional, tendrá el derecho
de manifestarlo por escrito, dentro de los cinco días si­
guientes a la notificación, a la autoridad o funcionario que
los haya aplicado, anunciándole su intención de acudir al
Tribunal Supremo de Justicia, para que decida la contro­
versia”. En el caso previsto por el artículo 8, el derecho se
ejercita mediante el recurso de inconstitucionalidad pro­
piamente dicho; esto es, no por vía de casación, sino por
el procedimiento de inconstitucionalidad expresamente
creado por la ley de 31 de marzo de 1903. En los artículos
restantes, —hasta los veintisiete de que consta la ley—, se
regula el procedimiento para conocer y tramitar directa­
mente el Tribunal Supremo dicho recurso de inconstitucio­
nalidad.
Tanto en este último caso como en los anteriores, la
vista se celebrará, según dispone el artículo 15, ante el
Tribunal Supremo en Pleno; y, a tenor de lo dispuesto en
el artículo 23, las resoluciones que dicte el Tribunal Supre­
mo surtirán los mismos efectos que las ejecutorias de dicho
Tribunal en materia civil.
Por último, la ley de 17 de marzo de 1922 vino a ro­
bustecer la eficacia de las sentencias del Tribunal Supremo
en que se declaraba la inconstitucionalidad de una ley, de­
creto, o reglamento, estableciendo en su artículo 4 que:
“Siempre que el Tribunal Supremo declare inconstitucio­
nal en más de dos sentencias un decreto, reglamento, re­
solución, o disposición de carácter general, la autoridad
que lo hubiere dictado procederá, dentro del término de
veinte días siguientes al de la publicación de la sentencia
en la Gaceta Oficial, a derogar o modificar la disposición,
salvando la infracción de la Constitución en que el anterior
la defensa de la constitución en la legislación cubana
239
hubiere incurrido. Si transcurriere el expresado término
sin realizar lo uno y lo otro, la disposición impugnada per­
derá toda su eficacia y dejará de ser obligatoria en cuanto
haya sido declarada contraria a la Constitución”. Como
luego veremos, la Constitución de 1940 ha sido aún más
efectiva en su regulación de esta materia.
Como puede observarse, a partir de la ley de 17 de
marzo de 1922, la declaración de inconstitucionalidad he­
cha por el Tribunal Supremo no sólo tiene eficacia jurídica
para resolver la cuestión concreta que ha sido objeto de
controversia entre partes motivando una sentencia; sino
que el criterio conforme, manifestado por el Supremo en
dos o más sentencias, tiene el efecto de dejar nula y sin
ningún valor la disposición inconstitucional.
Jorge Alvarado en su obra titulada El recurso contra la
inconstitucionalidad de las leyes, publicada en Madrid en
1920, y Rodolfo Reyes en su obra La Defensa Constitucional,
también publicada en Madrid en 1934, han considerado la
legislación cubana como la más perfecta existente hasta las
fechas de publicación de sus libros; pero la experiencia
señaló en Cuba defectos a remediar, nuevas orientaciones
a seguir, y otras metas más altas a alcanzar.
Hemos dicho ya anteriormente que, para que la defensa
jurídica de la Constitución tenga verdadera eficacia son pre­
cisas dos condiciones: la independencia del Poder Judicial,
y el libre ejercicio de su competencia. En ambos aspectos
Cuba consideraba su legislación deficiente; y por eso, cuan­
do surgió en 1940 la oportunidad de dictar una nueva
Constitución, los miembros de la Convención Constituyente
no vacilaron en llevar a la Constitución por ellos redactada
cuantas normas creyeron necesarias para garantizarle al ­Poder
Judicial su máxima independencia, y para darle al Tribunal
Supremo, en materia de inconstitucionalidad, la autoridad
más amplia que pudiera requerirse. Examinamos, pues, la
Constitución Cubana de 1940, que resulta sin duda alguna
un magnífico esfuerzo de separación de la legislación que
hubo de precederla, y que dejamos ya estudiada.
La nueva Constitución dedica al Poder Judicial el Títu­
lo XIV, compuesto de treinta y nueve artículos. Dicho Tí­
240
clemente zamora
tulo aparece dividido en ocho Secciones, que se denomi­
nan: (1) Disposiciones Generales, (2) Del Tribunal Supremo
de Justicia, (3) Del Tribunal de Garantías Constitucionales
y Sociales, (4) Del Tribunal Superior Electoral, (5) Del Mi­
nisterio Fiscal, (6) Del Consejo Superior de Defensa Social
y de los Tribunales para Menores, (7) De la Inconstitucio­
nalidad, y (8) De la Jurisdicción e Inamovilidad.
El ingreso de todos los Jueces y Fiscales en la carrera
judicial se hace por oposición. El ascenso de los Jueces a
categorías superiores, hasta Magistrados de las Audiencias
inclusive, se hace mediante la aplicación de un sistema
mixto de oposiciones, antigüedad, y concurso de méritos.
A la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (compuesta
por el Presidente y seis Magistrados), corresponde hacer
todos los nombramientos, ascensos, traslados, suspensio­
nes y supresiones de plazas de la carrera judicial; también
acuerda las correcciones disciplinarias, y concede las licen­
cias, jubilaciones, y permutas. Por excepción corresponde
al Presidente de la República el libre nombramiento del
Fiscal del Tribunal Supremo.
La misma Sala de Gobierno del Supremo tiene compe­
tencia para resolver cuanto se refiere a los Secretarios y
empleados del Poder Judicial, que disfrutan también de
garantías de estabilidad e independencia en sus cargos.
Los Magistrados del Tribunal Supremo son nombrados
por el Presidente de la República de una terna que le es
elevada a ese efecto cuando ocurre alguna vacante. Dicha
terna es preparada por un Colegio compuesto de cuatro
miembros designados por el propio Tribunal Supremo,
tres nombrados por el Presidente de la República, y dos
elegidos por la Facultad de Derecho de la Universidad de
La Habana. Hecho el nombramiento por el Presidente,
debe recibir la aprobación del Senado.
Los sueldos y haberes de los miembros de la carrera
judicial y Magistrados del Tribunal Supremo son fijados
por la ley, y no pueden ser alterados sino en períodos de
cinco años por el voto de dos terceras partes de cada uno
de los cuerpos legisladores.
La responsabilidad civil y criminal en que incurren los
Jueces, Fiscales, y Magistrados de las Audiencias, en el
la defensa de la constitución en la legislación cubana
241
ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, solo será
exigible ante el Tribunal Supremo de Justicia.
Para acordar la separación de un Magistrados del Tri­
bunal Supremo, o para exigirle la responsabilidad criminal
en que pueda haber incurrido, existe un complejo proce­
dimiento. La denuncia debe formularse ante el Senado; y
no se le dará curso si no lo acuerda así el propio Senado
por mayoría de dos terceras partes. Aceptada la denuncia,
el Presidente del Tribunal Supremo remitirá al Senado los
nombres de todos los Magistrados no afectados por la de­
nuncia, completándose con otra lista de Magistrados de la
Audiencia de La Habana si el número de Magistrados del
Supremo no fuere suficiente; el Rector de la Universidad
de la Habana remitirá al Presidente del Senado una lista de
todos los Profesores titulares de la Facultad de Derecho; el
Presidente de la Cámara de Representantes remitirá al del
Senado una lista de todos los miembros y el Presidente de
la República enviará al del Senado una lista de cincuenta
Abogados en ejercicio. De esas listas, y por insaculación, se
procederá a sacar seis Magistrados, tres Profesores, tres Re­
presentantes, y tres Abogados, constituyéndose con todos
ellos un Tribunal de quince miembros, que recibe el nom­
bre de Gran Jurado. Este Tribunal juzga y falla.
No conocemos, pues, país alguno en el mundo en que
se haya rodeado de mayores garantías a los miembros del
Poder Judicial; ni en el que se les brinde más amplias
oportunidades de ejercer su ministerio con verdadera li­
bertad e independencia.
Dice la Constitución de 1940 en su artículo 172: “El
Tribunal Supremo de Justicia se compondrá de las Salas
que la ley determine. Una de de estas Salas constituirá el
Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales. Dicha
Sala, cuando conozca de asuntos constitucionales será pre­
sidida necesariamente por el Presidente del Tribunal Su­
premo y no podrá estar integrada por menos de quince
Magistrados. Cuando se trate de asuntos sociales ni podrá
constituirse por menos de nueve Magistrados”.
Obsérvese desde ahora que el Tribunal de Garantías
Constitucionales y Sociales, creando como innovación por
242
clemente zamora
la Constitución de 1940, no es en verdad un Tribunal, sino
simplemente una de las varias Salas en que puede dividir­
se el Tribunal Supremo. La única razón para la creación
de esa Sala de Inconstitucionalidad es el gran número de
recursos de esa índole que tiene que conocer el Supremo,
por lo que ha parecido conveniente referirlos a una Sala
Especial.
Por otra parte, debemos hacer notar que esa Sala no
existe aún, pues, conferida su creación a una ley, el Con­
greso de la República no la ha dictado todavía. A virtud de
una Disposición Transitoria de la Constitución, en tanto el
Congreso no legisle la pertinente para la constitución de
dicha Sala, el Pleno del Tribunal Supremo continúa cono­
ciendo de los recursos de inconstitucionalidad, tal como lo
hacía bajo el régimen de la Constitución de 1901.
El artículo174, que regula la competencia del Tribunal
Supremo, dice: “El Tribunal Supremo de Justicia tendrá,
además de las otras atribuciones que esta Constitución y la
Ley le señalen, las siguientes: (a) Conocer de los recursos
de casación; (b) Dirimir las cuestiones de competencia en­
tre los tribunales que le sean inmediatamente inferiores o
no tengan superior común, y las que las susciten entre las
autoridades judiciales y las de otros órdenes del Estado, la
Provincia, o el Municipio; (c) Conocer de los juicios en que
litiguen entre sí el Estado, la Provincia, y el Municipio; (d)
Decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos,
reglamentos, acuerdos, órdenes, disposiciones, y otros ac­
tos de cualquier organismo, autoridad, o funcionario; (e)
Decidir, en última instancia, sobre la suspensión o destitu­
ción de los gobernantes locales y provinciales, conforme a
los dispuesto por esta Constitución y la Ley”.
El inciso (d), que es el más importante para los efectos
de este estudio, es mucho más amplio y preciso en su re­
dacción que el inciso equivalente de la Constitución de
1901, ya que no limita la competencia del Tribunal Supre­
mo al conocimiento de los recursos de inconstitucionali­
dad establecidos contra leyes, decretos y reglamentos; sino
que, por el contrario, hace expresa mención de todos los
acuerdos, disposiciones y actos, realizados por cualquier
la defensa de la constitución en la legislación cubana
243
funcionario, o por cualquier agente de la autoridad públi­
ca o administrativa del Estado. De igual modo, y por las
razones que veremos luego, tampoco limita el conocimien­
to de las cuestiones de inconstitucionalidad, como lo hacía
la Constitución de 1901, al caso en que éstas sean objeto
de controversia entre partes afectadas.
El artículo 182, en el que se determinan específica­
mente las facultades del Tribunal de Garantías Constitu­
cionales y Sociales dice: “El Tribunal de Garantías Consti­
tucionales y Sociales es competente para conocer de los
siguientes asuntos: (a) Los recursos de inconstitucionalidad
contra las leyes, decretos-leyes, decretos, resoluciones, o
actos que nieguen, disminuyan, restrinjan o adulteren los
derechos y garantías consignados en esta Constitución, o
que impidan el libre funcionamiento de los órganos del
­Estado; (b) Las consultas de jueces y tribunales sobre la
constitucio­nalidad de las leyes, decretos-leyes, y demás dis­
posiciones que hayan de aplicar en juicio; (c) Los recursos de
“habeas corpus”, por vía de apelación, o cuando haya sido
ineficaz la reclamación ante otras autoridades o tribunales;
(d) La validez del procedimiento y de la reforma constitucio­
nales; (e) Las cuestiones jurídico-políticas, y las de legislación
social, que la Constitución y la Ley sometan a su considera­
ción; y (f) Los recursos contra los abusos de poder”.
Ha sido poco afortunada la redacción del texto consti­
tucional cubano al determinar la competencia del Tribunal
Supremo en materia de inconstitucionalidad, no de modo
integral, en un solo artículo, que es como debió hacerse;
sino en dos artículos distintos, el 174 que habla del Tribu­
nal Supremo en general, y el 182 que se refiere al Tribunal
de Garantías Constitucionales y Sociales. Como ya hemos
dicho antes, el Tribunal de Garantías Constitucionales y
Sociales no es propiamente un Tribunal de Garantías, en
el Artículo 182 no se está haciendo otra cosa que señalár­
sele dichas facultades al Tribunal Supremo. ¿Por qué, en­
tonces, la dualidad de artículos?
El problema indicado se complica por el hecho de que
en ciertos aspectos las facultades atribuidas en el Artículo
182 al Tribunal de Garantías parecen ser más limitadas
244
clemente zamora
que las que el Artículo 174 confiere al Tribunal Supremo.
Nótese que mientras el Artículo 174, en su inciso (d), le
señala al Tribunal Supremo la facultad de decidir sobre la
inconstitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos,
órdenes, disposiciones o actos de cualquier organismo,
funcionario, o agente, en forma general y sin limitación
alguno, el Artículo 182, al conferirle al Tribunal de Garan­
tías una facultad análoga en su inciso (a) se refiere únicamen­
te a las leyes, decretos, o actos que afecten las garantías
consignadas en la Constitución o el libre funcionamiento
de los órganos del Estado.
¿Debe entenderse, en consecuencia de lo expuesto, que
la Constitución de 1940 ha querido crear un sistema de
doble competencia dentro del Tribunal Supremo, reser­
vándole el conocimiento de otras cuestiones al Pleno del
Tribunal? Si todas las facultades conferidas por la Consti­
tución al Tribunal de Garantías fuesen de menos impor­
tancia que las atribuidas al Pleno, cabría interpretarlo así;
pero cuando el Tribunal de Garantías viene llamado, por
el inciso (b), a decidir cuestiones de constitucionalidad en
consulta elevada por jueces o tribunales inferiores, no hay
aquí limitación alguna de las materias; y cuando el inciso
(d) lo declara competente para juzgar del procedimiento
seguido por la reforma constitucional, le está atribuyendo
la decisión en uno de los problemas más trascendentes de
cuantos puedan afectar la Soberanía.
¿Debe entenderse, por el contrario, que al crearse en
la nueva Constitución el Tribunal de Garantías como Sala
especial del Tribunal Supremo, las facultades conferidas a
éste en el inciso (d) del artículo 174 deberán pasar a conoci­
miento del Tribunal de Garantías? Evidentemente el pro­
pósito de la Convención Constituyente fue crear dentro
del Tribunal Supremo una Sala especializada en cuestiones
políticas y constitucionales; tal vez para evitar que los Ma­
gistrados consagrados en sus Salas respectivas a las cues­
tiones civiles y criminales se vieran obligados a resolver en
el Pleno problemas de índole frecuentemente política. Tal
propósito pudiera ser laudable; pero si así lo querían los
Convencionales, entonces parece lógico que también se
la defensa de la constitución en la legislación cubana
245
hubiese conferido expresamente al Tribunal de Garantías
el conocimiento de los asuntos a que se refiere el inciso (e)
del citado artículo 174.
Nosotros opinamos que la Constitución de 1940 ha
querido reservarle al Tribunal de Garantías el conocimien­
to de toda la materia de inconstitucionalidad, incluso la
mencionada en el inciso (d) del artículo 174; y que, por
consiguiente, es dicha Sala la llamada, dentro del Tribunal
Supremo, a resolver las cuestiones que se sometan al Tri­
bunal en relación con las materias propias del referido in­
ciso (d), tanto si ellas se plantean por vía de casación como
si se establecen mediante el recurso de inconstitucionali­
dad propiamente dicho.
Este interesante problema no ha sido aún definitiva­
mente resuelto en Cuba; porque como, según ya hicimos
notar, la nueva Sala no ha sido aún creada por la Ley, y
una Disposición Transitoria de la Constitución de 1940 le
atribuye temporalmente al Pleno del Supremo el conoci­
miento de toda la materia inconstitucional, no ha habido
oportunidad, ni necesidad, de que ante el Tribunal Su­
premo se plantee ese problema de competencia de orden
interno entre el Pleno y el futuro Tribunal de Garantías.
Tal vez la ley del Congreso que creó el nuevo Tribunal
resuelva este problema y si la ley omite su solución, una
vez que haya sido creada la Sala especial de referencia,
será el propio Tribunal Supremo el llamado a una deci­
sión final.
Otro problema plantea el artículo 182 en su inciso (f)
al atribuirle al Tribunal de Garantías el conocimiento de
los recursos contra el abuso del poder. El recurso contra el
exceso de poder, o contra la desviación del poder, es un
recurso propio del sistema administrativo francés; pero sin
precedentes eficaces en nuestro sistema jurídico, en el cual
toda reclamación contra decisiones o actos administrativos
debe encauzarse por la vía de lo contencioso-­administrativo
cuando ésta proceda, o, en su defecto, mediante el recurso
de inconstitucionalidad. No sabemos, pues, qué objeto ha
perseguido la Convención Constituyente al hacer esa inno­
vadora alusión a los recursos contra el abuso del poder; y,
246
clemente zamora
como ya existe dentro de nuestro Tribunal Supremo una Sala
que conoce de los recursos contencioso-administrativos que
no afecten cuestiones de inconstitucionalidad, la nueva dispo­
sición, una vez que haya sido creado el Tribunal de Garantías,
podría tal vez crear también cierta confusión entre los órga­
nos llamados a conocer de cuestiones administrativas.
Este problema tampoco tiene por el momento vigen­
cia; puesto que el Tribunal Supremo, en Sentencia número
60, de 12 de mayo de 1941, ha fallado que: “Los recursos
de abuso de poder creados por dicho artículo no pueden
ser objeto de interposición hasta que no se cree el Tribunal
de Garantías Constitucionales y Sociales que es el compe­
tente para resolverlos, y no el Pleno del Tribunal Supremo
que carece de jurisdicción para ello”.
Los procedimientos mediante los cuales puede llegarse
a una declaración de inconstitucionalidad bajo el nuevo
régimen jurídico establecido por la Constitución vigente,
son cuatro; dice el artículo 194: “La declaración de incons­
titucionalidad podrá pedirse: (a) Por los interesados en los
juicios, causas, o negocios de que conozcan la jurisdicción
ordinaria y las especiales; (b) Por veinticinco ciudadanos
que justifiquen su condición de tales; (c) Por la persona a
quien afecte la disposición que se estime inconstitucional”.
En el mismo artículo 194 se añade: “Cuando un juez o
tribunal considere inaplicable cualquier ley, decreto-ley,
decreto, o disposición porque estime que viola la Constitu­
ción, suspenderá el procedimiento y elevará el asunto al
Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, a fin de
que declare o niegue la constitucionalidad del precepto en
cuestión y devuelva el asunto al remitente para que conti­
núe el procedimiento”.
En el primer caso, cuando la declaración de inconsti­
tucionalidad se pide por parte afectada en una cuestión de
índole judicial, el procedimiento generalmente usado será
el de casación; en el tercer caso, cuando se trata de la apli­
cación de leyes, decretos, medidas o disposiciones en ac­
tuaciones extra-judiciales, se empleará el recurso de in­
constitucionalidad propiamente dicho; y en el cuarto caso
la declaración se obtiene por vía de consulta.
la defensa de la constitución en la legislación cubana
247
El segundo caso, al que se refiere el inciso (b) del ar­
tículo 194, es el más interesante de todos a los efectos de
este estudio. Como ya hemos indicado anteriormente, el
concepto individualista del Derecho que predominó en la
Constitución de 1901 concebía los recursos de inconstitu­
cionalidad como medios de amparar y proteger en sus de­
rechos a los individuos; y, por eso, la inconstitucionalidad
solo podrá ser pedida por parte afectada. La Constitución
de 1940, en cambio, responde a orientaciones marcada­
mente socialistas; y en el nuevo concepto del Derecho el
mantenimiento de la Constitución no es únicamente una
garantía de los derechos particulares de las personas, sino
también una grave cuestión de interés colectivo, de interés
público. Ese interés general en la vigencia de la Constitu­
ción queda reconocido al otorgársele a veinticinco ciuda­
danos cualesquiera, no directamente afectados por la in­
fracción de la Constitución, el derecho de recurrir contra
cualquier ley, decreto, reglamento, o disposición que a jui­
cio de ellos pudiera ser inconstitucional.
El recurso de inconstitucionalidad establecido por veinti­
cinco ciudadanos, —lo que entre nosotros se llama la acción
pública, o acción popular, en defensa de la Constitución—, es
sin duda la forma más pura que puede establecerse para fa­
cilitar la intervención cívica de la ciudadanía en defensa de la
integridad del régimen normativo constitucional; ya que
cuando se ejerce tal acción, el único interés que mueve, y
que puede mover, a los recurrentes es su empeño vigilante
para hacer efectiva la vigencia de la Constitución.
Nuestro Tribunal Supremo, que ha conocido ya de nu­
merosos recursos de este tipo, ha completado el concepto
de la acción pública ejercitada por veinticinco ciudadanos,
al aclarar con sus sentencias dos extremos importantes:
(1) Que la declaración de inconstitucionalidad obteni­
da por ese medio es una declaración de futuro; esto es, que
provoca la derogación de la medida inconstitucional, pero
sin efectos retroactivos. Así se dice textualmente, entre
otras, en la sentencia número 35 de 29 de junio de 1942,
en la cual se afirma que: “El bien cuando se trata del re­
248
clemente zamora
curso de inconstitucionalidad interpuesto por particulares
puede basarse en disposiciones que hoy estén en vigor
para obtener la reparación del daño que la resolución en
su día originó; esto no es aplicable cuando se trata del
recurso de acción pública, el cual no tiene otro objeto que
el de borrar para el futuro la disposición que se estima
inconstitucional”.
(2) Que la declaración de inconstitucional obtenida por
veinticinco ciudadanos no tiene aplicación concreta en bene­
ficio de ninguno de los recurrentes; puesto que para obtener
la reparación de un daño de índole personal, el perjudicado
debió utilizar el recurso de parte afectada y no la acción pú­
blica. Esta doctrina ha sido establecida, entre otras sentencias,
por la número 49 de 22 de junio de 1943, en la que clara­
mente se consigna que: “El recurso de acción pública inter­
puesto por veinticinco ciudadanos no puede llevar aparejada
la consecuencia de revocar una resolución administrativa que
contradiga sus prescripciones, aun en el caso de que uno de
los veinticinco recurrentes sea parte afectada por la resolu­
ción cuya revocación se interesa, porque esta circunstancia no
varía el recurso, ni lo convierte en uno de parte afectada”.
Los miembros de la Convención Constituye de 1940
fueron celosos defensores de la pureza de la obra que iban
ellos a realizar. Si por una parte rodearon al Poder Judicial
de las más amplias garantías de independencia y libertad,
por otra parte no dudaron en exigirle la máxima respon­
sabilidad, concretando en el artículo 194 los preceptos ne­
cesarios para que los miembros de ese Poder no puedan
en ningún caso evadirse de resolver definitivamente las
cuestiones sometidas a su conocimiento y decisión.
Dice en uno de sus párrafos el citado artículo: “Los
jueces y tribunales están obligados a resolver los conflictos
entre las leyes vigentes y la Constitución, ajustándose al
principio de que ésta prevalezca siempre sobre aquéllas.
Cuando un juez o tribunal considere inaplicable cualquier
ley, decreto-ley, decreto o disposición, porque estime que
viola la Constitución, suspenderá el procedimiento y ele­
vará el asunto al Tribunal de Garantías Constitucionales y
la defensa de la constitución en la legislación cubana
249
Sociales a fin de que declare o niegue la constitucionalidad
del precepto en cuestión y devuelva el asunto al remitente
para que continúe el procedimiento”. En este párrafo, par­
te del cual hubimos de citar ya anteriormente, no sólo se
establece la forma de obtener una declaración de inconsti­
tucionalidad por vía de consulta; sino que, además, se re­
afirma de modo expreso y claro la doctrina declarada en
el caso “Madison versus Marbury”, de que existe un orde­
namiento jerárquico entre leyes de rango distinto y, en
consecuencia, de eficacia normativa también distinta, sir­
viendo ese ordenamiento jerárquico para determinar la
inaplicabilidad de las leyes de rango inferior cuando sus
preceptos contradicen los de otras de rango superior.
Haciendo aún más claro su propósito de evitar que el
Poder Judicial pueda en forma alguna eludir el cumpli­
miento de su elevadísima misión, el mismo Artículo 194
consigna en otro de sus párrafos que: “En todo recurso de
inconstitucionalidad los tribunales resolverán siempre el
fondo de la cuestión. Si el recurso adoleciere de algún de­
fecto de forma, concederán un plazo al recurrente para
que lo subsane”.
La Constitución —que ha concedido al Tribunal Supre­
mo amplias facultades, exigiéndole las responsabilidades
implícitas en el ejercicio de esas facultades—, ha cuidado
también de garantizar la eficacia de las resoluciones y sen­
tencias que en definitiva dicte ese Tribunal. Dicen los pá­
rrafos finales del artículo 194, que es sin duda muy exten­
so: “No podrá aplicarse, en ningún caso ni forma, una ley,
decreto-ley, decreto, reglamento, orden, disposición o me­
dida que haya sido declarada inconstitucional, bajo pena
de inhabilitación para el desempeño de cargo público. La
sentencia en que se declare la inconstitucionalidad de un
precepto legal o de una medida o acuerdo gubernativo,
obligará al organismo, autoridad o funcionario que haya
dictado la disposición anulada, a derogarla ­inmediatamente.
En todo caso la disposición legislativa o reglamentaria, o
media gubernativa declarada inconstitucional, se conside­
rará nula y sin valor ni efecto desde el día de la publica­
ción de la sentencia en los estrados del Tribunal”.
250
clemente zamora
Nosotros estamos sinceramente convencidos de que la
supervivencia de la democracia como forma ordenada de
la solidaridad política en los Estados que de verdad la prac­
tican, sólo es posible cuando la vigencia efectiva de la
Constitución queda garantizada por la existencia de un Po­
der Judicial independiente, revestido de tan amplias facul­
tades como sean necesarias; y cuando a la ciudadanía vigi­
lante se le otorgan los medios de acción jurídica para instar
y obtener, en beneficio general y público, las declaraciones
de inconstitucionalidad que, en último término, garanti­
zan y salvaguardan la integridad de la Constitución.
También creemos, �����������������������������������
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y no se vea en ello una mal enten­
dida vanidad que estamos muy lejos de sentir—, que la
experiencia cubana en lo que atañe a la defensa jurídica
de la Constitución ha ofrecido ya resultados positivos, que
no debemos olvidar ni desconocer.
Las dos razones apuntadas nos mueven a proponer las
siguientes:
1. Conclusiones
1.- La vigencia efectiva de la Constitución, es condición
indispensable en todo Estado democrático.
2.- La vigencia efectiva de la Constitución, y la impar­
cial y justa aplicación de sus normas, sólo pueden quedar
garantizadas mediante la existencia de un Poder Judicial
totalmente libre o independiente de ingerencia o coacción
por parte de cualquier otro de los Poderes del Estado.
3.- La vigencia efectiva de la Constitución no constitu­
ye una mera garantía de derechos individuales, y en con­
secuencia no interesa sólo a la persona afectada; sino que,
por el contrario, es asunto de interés público. Para la eficaz
defensa de la Constitución es necesario que el sistema pro­
cesal vigente en todos los Estados cree y facilite a la ciuda­
danía el ejercicio de acciones públicas, que garantizan la
integridad de las normas constitucionales.
Estudio crítico del recurso de
inconstitucionalidad. Su fundamento,
origen y desenvolvimiento*
Julio Garcerán
Nuestro vigente Código estatal, como todas las nuevas
Constituciones, ha sido cimentado sobre la primacía de los
Poderes legislativo y judicial. Las Constituciones revolucionarias se han redactado en momentos en que la pública
opinión, todavía bajo la influencia del pasado, estaba dominada de profunda desconfianza en lo concerniente al
Poder ejecutivo. Los hombres nuevos que llegan al Poder
constituyente en 1940 piensan en el porvenir, sí, pero, más
aún miran al pasado. Ejemplo de ello: la implantación del
régimen semi-parlamentario; la independencia del Poder
judicial y la ampliación de la esfera del recurso de inconstitucionalidad, cuyo ámbito estrecho impidiera, con justeza, al Tribunal Supremo de Cuba, en el año 1931, declarar
nula y sin valor la reforma constitucional del año 28, por
incumplimiento del articulo 115 de la Constitución del
1901.
En nuestra Constitución, es necesario señalar la importancia que la técnica jurídica ha desempeñado, si bien
indi­rectamente y a través de la Constitución española de
1931, nuestro texto resulta influido por Preuss, que redactara en gran parte, la Constitución de la República Alemana de Weimar y por el notable publicista Kelsen, a quien
se debió la Constitución austriaca anterior a la de Anschluss.
∗
Publicado en AA.VV., Anuario de la Asociación Nacional de Funcionarios del
Poder Judicial, año 1946, Curso de Conferencias sobre Derecho Constitucional, La Habana,
Editorial Lex, 1947, pp. 37 y ss.
251
252
julio garcerán
No debe, tampoco, darse de lado el ansia popular. En las
Constituciones modernas, conforme a Jiménez de Asúa, encontramos dos modelos bien diferentes; el europeo, breve
especie de Syllabus, contentivo de los principios generales,
a los que habrá de ajustarse la legislación. Comprende dos
partes: la dogmática, declaración de los derechos individuales, y una orgánica, la coordinación o sistematización
estatal; ej.: la Constitución francesa de 1875, que solo contenía 32 artículos y 2 transitorias; y el modelo ameri­cano:
amplio, reglamentario, comprensivo de materias, que aun
cuando propias de una legislación ordinaria, se estima conveniente sustraer a la acción congresional, de la que se desconfía. De modo evidente la primera es mejor, 1ro. Responde más acertadamente, a la técnica constitucional y 2do. La
del tipo americano, inmoviliza gran cantidad de reglas jurídicas, so pena de frecuentes revisiones constitucionales.
Pese a tales razones, se advierte decidida preferencia por
el segundo modelo de Constitución. La técnica no ha bastado para satisfacer el ansia popular que pretende, exige,
junto a los ingredientes clásicos que aquélla sirve: la dogmática y la organización de los poderes, que todo un proceso
de aspiraciones, que todo un programa de empeños y esperanzar se inscriba en ellas, para que su intrínseca vitalidad
y las dificultades de su revisión le sirvan de garantía a las
veleidades del Poder legislativo; de ello que el perímetro de
las Constituciones resulte más amplio, más lato.
En conformidad, Rumania y México nos hablan, en sus
leyes orgánicas de metales y petróleo y la nuestra contiene
todo un código represivo de la clase militar.
La Constitución, íntegramente, refleja la idea de la supremacía del Derecho; es el nuestro un Estado de Derecho, Rechtstaat, dicen lo germanos, asistimos a lo que,
certeramente, Mirkine-Guetzevicht, ha denominado la
racionaliza­ción del Poder, o sea, la tendencia de someter
al Derecho, a reglas jurídicas, el total conjunto de la vida
colectiva.
Y es, precisamente, en ese proceso de racionalización
del Poder, que aparece como consecuencia indispensable,
un instituto: la jurisdicción constitucional.
estudio crítico del recurso del recurso de...
253
El Estado de Derecho que nuestro régimen constitucional configura se caracteriza específicamente: por someterse al imperio de la Ley, es un Estado legalista; por descansar en un sistema de Constitución rígida. No solo se
determina el campo de acción de cada Órgano de la triada
clásica de poderes y la esfera de competencia de todos esos
Órganos, frente a un campo de libertad que permanece
intangible, como tabú, a favor de los individuos, sino que,
además, asegura cierta estabilidad a esa organización, presenta alto grado de perdurabilidad, ya que, para ser reformada, es indispensable seguir un procedimiento ad hoc,
más complejo que el requerido para modificar las leyes
ordinarias, a no ser que se rompa la continuidad constitucional por un triunfante movimiento revolucionario. Y la
final característica, es la que dimana de la técnica jurídica
utilizada para que obtenga vigencia real esa distribución
de competencia o libertad, una de cuyas manifestaciones
es el control (contralor para Linares, contraste para Llorens) judicial de la constitucionalidad de los actos estatales
(leyes, reglamentos, decretos, resoluciones administrativas)
que no es, en última instancia, sino procedimiento de técnica constitucional para garantizar la libertad individual,
fijando límites al poder del gobierno.
Es, el recuso de inconstitucionalidad, artificio técnico,
amparador del ciudadano, de mayor eficacia que la simple
garantía consistente en la declaración de derechos, existente incluso en la Constitución de Persia. La distinción
entre derechos y garantías para lograr su respeto, es solución indiscutida, en la Doctrina Constitucional moderna.
Existe una especie de conflicto permanente entre el
individuo y el Estado-policía. Los gobernantes disponen
de la fuerza, son hombres y todo hombre tiene tendencia
a abusar del poder de que dispone, cada agente estima su
misión más importante, que los obstáculos con que pueda
tropezar.
El principio de la legalidad garantiza al individuo contra la arbitrariedad ejecutiva, pero deja al ciudadano indefenso ante el Poder legislativo: el instituto estudiado resulta
garantía complementaria y protector más eficaz, constitu-
254
julio garcerán
yendo, como dijera Sánchez Román, en las Cortes españolas de 1933: la defensa precisa contra un peligro conocido,
el peligro del abuso inconstitucional del legislador.
Las ideas fundamentales de Justicia y Libertad, son
las que infiltrándose en las instituciones de Derecho constitucional, han engendrado el recurso que estudiamos.
Nace en la lucha por el Derecho, su tendencia a impedir
la arbitrariedad del poder cualquiera que sea quien lo
emplee.
La verdadera fortaleza de la Constitución se encuentra
en este recurso que debe garantizar la pureza e integridad
de sus preceptos, sin hacerlos depender de altas responsabilidades, muy pocas veces hechas efectivas.
Los derechos y garantías que la Constitución establece,
serían meramente teóricos, sin utilidad positiva ni destinación práctica posible, de no existir una autoridad que los
aplicase con la preferencia que su naturaleza exige.
El ejercicio débil de esa facultad constituye un peligro
para las libertades ciudadanas; cuando por motivos políticos, por temor o por otra cualquiera circunstancia se rehúsa intervenir en esas cuestiones, se comete un verdadero
crimen al arrojar la Constitución a los pies de las facciones
determinando la dictadura y dejando a los ciudadanos expuestos a toda clase de atentados contra la honra, la propiedad y la vida.
Puede definirse diciendo que es el control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos estatales.
Tal control implica, a virtud de las reformas constitucionales de 1934 mantenidas por la vigente, y de acuerdo
con la Corte Federal y de Casación de Venezuela, en resolución de Mayo 5, 1938, y a contrario de los sostenido por
Larnaude para el Derecho francés, un proceso que se instruye a la ley, aunque, y desde luego, con motivo de la
solución de un litigio en que se demanda el reconocimiento de un interés conculcado, individual o colectivo, público
o privado, que la sentencia judicial habrá de restablecer.
Nuestro Tribunal Supremo ha reiteradamente declarado:
“que aunque las violaciones de la Constitución trasciendan
siempre a la causa pública, por razón de la naturaleza de
estudio crítico del recurso del recurso de...
255
esa ley, la reclamación judicial contra ellas ha de tener
siempre por supuesto necesario la lesión de un derecho o
el perjuicio en un interés derivado de un derecho de cualquier clase que éste sea , pues el objeto del recurso concebido al respecto, no es obtener declaraciones abstractas o
sobre problemas sin transcendencia, sino evitar que se cause un perjuicio determinado por la aplicación inadecuada de
la Ley fundamental de la Nación” (Abril 20, 1944). Y la Corte
Suprema de los E.U. manteniendo análogo criterio, ya en
1793, se negó a dar su opinión al Presidente Washington,
acerca del Tratado con Francia, por considerar “que su misión era la defensa de la Constitución, pero desempeñando
funciones meramente judiciales, no resolviendo sino pleitos
sometidos a su conocimiento”.
Y es que este procedimiento tiende a restablecer el imperio de la ley suprema vulnerado o desconocida por los
Órganos estatales, pero además, late en él un ius litigatoris,
es decir, medio de que se provee a los individuos para la
defensa de sus derechos.
1. Historia
El recurso de inconstitucionalidad ofrece precedentes
mediatos e inmediatos.
Losa tratadistas estudiosos de la materia, citan frecuentemente, en la antigüedad helénica al Eforado de Lacedemonia y los Kosmos de Creta.
El origen del Eforado se discute, para unos se debe a
Licurgo, según otros, es obra del rey Theopampo; su objeto principal parecer haber sido contrapesar el poder de los
reyes. Inicialmente fue un Tribunal ordinario, más tarde
las luchas internas acrecentaron suponer, asumiendo funciones políticas de control de las prerrogativas reales, erigiéndose en guardián celoso de las tradiciones legales, pudiendo anular cualquier disposición que las violara. Sus
poderes se hipertrofian y llegó, desbordándose en un ­marco,
a despojar al rey de sus facultades y al Senado de parte de
las propias, actuando, de tal modo, más como Órgano político que Tribunal.
256
julio garcerán
En España, en los tiempos de la monarquía pirenaica
de los Baskones de Yñigo Aritza o Arista, que formaba
según Campeón: “un grupo de héroes: su corona, el yelmo; su trono la silla del caballo; su cetro, la espada; su
curso el de la avalancha”, en ese período con su reino,
más o menos legendario de Sobrarbe, con su fuero, precedente de los de Aragón, encontramos el nacimiento de
una jurisdicción constitucional en su ley V, cuya traducción latina versión de Fox: del Gobierno y Fueros de Aragón, es: “y para que nuestras leyes o libertades ningún
daño o menoscabo padezcan, haya constituido un Juez
medio, al cual sea lícito apelar del Rey, en caso de que este
ofendiere a cualquiera, y evitar las injurias, si alguna hiciere, a la República”. Juez medio que se convierte con
Pedro V, el Ceremonioso, en las Cortes de Zaragoza de
1348, en el Justicia Mayor de Aragón, con jurisdicción
consultiva sobre interpretación del Fuero, y más tarde, en
1592, aparece, con 9 lugartenientes letrados (elegidos por
sorteo, Corte y Rey) en verdadero Tribunal de Jurisdicción
constitucional para defender el Fueron. Su actuación con
respecto al poder ejecutivo del Rey, era de recibirle el juramento de guardar las leyes, y revisar sus cartas–órdenes
o decretos, para declararlas desaforadas, a instancia de
parte, por contrarias a las libertades del Reino; en relación a las Cortes resolvía los conflictos entre sus brazos y
entre ellas y el Rey, a petición de los Diputados; y el Poder
Judicial lo frenaba mediante el llamado Fuero de manifestación o derecho de firma, parangón del habeas corpus angloamericano.
En Francia encontramos dos tipos de leyes de un valor
diverso: las leyes del Reino (leyes fundamentales) que eran
generalmente consuetudinarias y las leyes del Rey; estás
últimas, de un valor inferior frente a las otras, no podían
privarlas de efecto más que con el asentimiento de los Estados Generales; durante la Fronda el Parlamento de París
afirmó su existencia dictando el fallo que ha pasado a la
posteridad con el nombre de arrêt d´unión o déclaration
de la Chambre de Saint Louis y se declararon, por dos
ocasiones, nulas decisiones de los Reyes Luis XIII y Luis
estudio crítico del recurso del recurso de...
257
XIV, creando un Consejo de Regencia, por estimarlas contrarias a las leyes y usos del Reino.
Son todos, sin embargo, precedentes mediatos y remotos que constituyen remedo del Instituto estudiado; el verdadero antecedente encuéntrase en las colonias inglesas
de América del Norte y en su sistema legislativo.
Las colonias inglesas se gobernaban por las llamadas
“Cartas coloniales” que les otorgaba la corona de Inglaterra y que devenían, así, su Código orgánico o fundamental; además en ellas regían las leyes votadas por el Parlamento inglés y como estas colonias gozaban de autonomía
bastante amplia, existía un doble orden de leyes, leyes metropolitanas y leyes de la colonia, siendo las últimas de
condición inferior, por lo que, ante la posibilidad de que
surgiese una contradicción y oposición entre ambas consagrose la práctica, por el Common Law, de que en caso de
conflicto se resolvería, siempre en favor de las leyes de la
Metrópoli. En conformidad leemos en la obra clásica de
Anson: “The Law and Custom of the Constitution” en tal
material regían dos principios: 1ro. El Parlamento podía
hacer leyes obligatorias para todos los dominios de la Corona, y 2do. Toda ley colonial contraria a una del Parlamento era considerada inaplicable.
La declaración de independencia no hizo variar gran
cosa la organización política interna de cada Estado, ni
tampoco la judicial, ni menos aún el principio del Common law que preside todo el ordenamiento jurídico angloamericano; no es de extrañar, pues, que se mantuviera el
sistema de anular las disposiciones legales ordinarias que
se estimaban contrarias a las de orden fundamental contenidas en la Constitución federal. Así se mantuvo antes de
la Convención de Filadelfia y durante el Gobierno de la Con­
federación: en 1782, Brearley, Chief´s Justice de la Corte
Suprema de New Jersey, declaró que los Jueces tenían la
facultad de hacer esas declaraciones de inconstitucionalidad.
El arraigo del sistema era tal que en la Convención de
Filadelfia, que redactara la Constitución americana, no se
consideró necesario su inserción en el propio Código estatal: se estimó derivado de la propia naturaleza de las cosas.
258
julio garcerán
Así lo exponen Story, Dicey, Carson y otros autores. Y
cuando el delegado Wilson propuso que el veto presidencial a las leyes provenientes del Congreso se hiciera previa
consulta con el Tribunal Supremo, se le contestó, por sus
colegas Gerry y Strong que no resultaba conveniente hacerlo demasiado poderoso, por serlo ya bastante con la
facultad de hacer declaraciones de inconstitucionalidad; y
otro delegado Henry, manifestaba que estimaba orgullo
para el pueblo americano que el Poder Judicial no aplicase las leyes estimadas contrarias a la Constitución.
Inaugurado el Tribunal Supremo de New York, el primero de Febrero de 1790, fueron las Cortes de circuito las
que, primeramente declararon inconstitucionales estatutos
de Estados: en 1791 uno del Estado de Connecticut por
ser contrario al Tratado de Paz celebrado con la Gran Bretaña; en 1792 del Estado de Rhode Island; en 1793 otro
de Connecticut; en 1975 de Pennsylvania y en 1799 de
Vermont, sin que nade, dice Warren, se atreviera a discutir
la competencia de los Tribunales.
La unanimidad, sin embargo, nos dice Cárdenas, no se
mantuvo al tratarse de una ley federal: en 1792 la Corte de
circuito de New York declaró que una ley de Marzo 23 del
propio año que disponía que las pensiones concedidas con
los Tribunales de Justicia pudieran ser objeto de revisión
por el Congreso o por el Secretario de la Guerra, era contraria a la independencia del Poder Judicial y dos firmantes
del fallo el Chief ’s Justice Jay y Cushing escribieron al Presidente de la República, expresándole su sentimiento por
haber tenido que dictar dicha resolución.
Y no fue hasta febrero 24, 1803, siendo Chief´s Justice y ponente de la Resolución el celebre jurista Marshall
(sobre cuyo nombramiento dijera Adams: “el presente
que yo le hice al pueblo de los E.U. en la persona de John
Marshall, es el acto de mi vida de que más me enorgullezco) que el Tribunal Supremo de los E.U., consagró, de
modo definitivo, el principio, declarando, por vez primera y en forma inequívoca y paladina, su competencia para
decretar la inconstitucionalidad de una ley del Congreso
federal.
estudio crítico del recurso del recurso de...
259
El caso, perfectamente conocido, Marbury vs. Madison,
excusa su relato.
La historia del recurso de inconstitucionalidad en los
Estados Unidos, es, también, la de una fuerte pugna por
parte de los tribunales americanos para mantener su independencia. Muchos proyectos se presentaron para reducir
al Tribunal (unos privándole de competencia para conocer
de estos recursos, otros limitando el tiempo de ejercicio del
cargo y algunos autorizando al Presidente para remover a
los Jueces). Ninguno prosperó, se comprendió que por
cima de bastardas ventajas personales estaba la del país, a
quien interesaba un Poder Judicial independiente y fuerte,
que respetado por todos pudiera impartir serenamente la
justicia.
La última crisis la sufrió con Roosevelt, al declarar la
inconstitucionalidad de la N.I.R.A. (Nacional Industrial
Recovery Act) se propuso en 1937 la reforma del Poder
Judicial; pero las criticas dirigidas al Gran demócrata de
querer erigirse en dictador y de packear al Tribunal, pese
a su popularidad y a la del New Deal, hicieron fracasar el
proyecto, aunque otra cosa se haya publicado recientemente en nuestra prensa.
De la Corte Suprema de los Estados Unidos se ha ­dicho,
Carrasco, Estudios Constitucionales: que nunca excuso su
intervención, jamás, buscó subterfugios para evitar compromisos, no contempló el gobierno ni sus intereses, no se
curvó ante sus influencias, no temía sus iras, no declaró
improcedencias, comprendió que su misión era resguardar
la Ley de las leyes y siempre fue al fondo de toda cuestión
constitucional y la interceptó, aclarando su sentido, determinando su espíritu.
Al declararse la independencia de Cuba, se establece,
de modo expreso, dicha facultad y en la Constitución de
1901, al exponer la competencia del Tribunal Supremo se
estatuye: 4to.: “decidir sobre la constitucionalidad de las
leyes, decretos y reglamentos, cuando fuere objeto de contro­
versia entre partes “. Precepto que desenvuelve la ley de
marzo de 31, 1903, autorizando el recurso con los siguientes caracteres: 1ro. en actuaciones judiciales, por vía de
260
julio garcerán
apelación o casación y fuera de actuaciones judiciales, directamente contra la disposición; 2do. por el afectado; y
3ro. la no invalidación de la ley o disposición declarada
inconstitucional que se mantenía en pleno vigor, pese a la
afirmación de ser contraria a la Constitución. Tonalidad,
esta última, tan contraproducente, que en 1922, se estimó
necesario derogarla por la ley de marzo 27, en virtud de
la cual se estableció que la declaratoria de inconstitucionalidad por dos ocasiones determinaba la imposibilidad de
seguir aplicando dicha legislación para lo sucesivo.
La Constitución de Febrero 3, 1934, introdujo radicales
reformas ampliando los efectos y el ámbito constitucional.
Las razones son perfectamente conocidas: en 1931 se establecieron siete recursos, en los que sosteniendo la inconstitucionalidad de algunas de las enmiendas verificadas por
la Convención Constituyente en 1928, por haberse realizado en contravención de los ordenado en el Art. 115 de la
Constitución de 1901, se perseguía como única finalidad
la declaración de estar los Poderes legislativo y ejecutivo
organizados ilegalmente; y con base en tales razones se
demandaba la nulidad de inconstitucionalidad de leyes
dictadas por los expresados Poderes, una de las cuales la
ley de Emergencia económica.
El Tribunal, rectamente y por impedirle en modo absoluto el ámbito que al recurso otorgaba la Ley de marzo
31 de 1903, rechazó unos y desestimó otros. Se reconoció
la violación del Art. 115 de la Constitución realizada por
la Convención, pero no se lograba alcanzar cuál era el interés privado conculcado que con el recurso se pretendía
restablecer. Olvidábase por los recurrentes que la Constitución de 1901, no autorizaba el recurso por cualquier motivo, llevando la limitación al tiempo y forma para interponerlo; el recurso se otorgaba para la defensa mediata
del Código estatal, pero requería, de modo ineludible, el
restablecimiento, como finalidad inmediata y directa de un
interés lesionado en el recurrente, con el acto estatal calificado de inconstitucional.
Precisamente, fueron esas resoluciones, que legalmente el Tribunal no podía dejar de pronunciar, las que de-
estudio crítico del recurso del recurso de...
261
terminaron la introducción de radicales formas que acreciendo su orbita le dieron nueva tonalidad al recurso: 1ro.
Impedir la ulterior aplicación de la ley objeto de tal declaratoria y 2do. Admitiendo, junto a de parte afectada, el
de interés público, concedido en defensa de la intangi­
bilidad del Código orgánico, ejercitable por 25 ciuda­danos
o por uno, siempre que se dirigiera a obtener la invali­
dación de cualquier ley que disminuyera, restringiera o
adulterara los derechos individuales garantizados por el
Código estatal.
Análogas directrices estableció la Constitución de Junio
11 de 1935, reproduciendo, casi literalmente, los preceptos de la anterior. La actual, manteniendo tónica idéntica,
amplía, más aún si cabe, el área del recurso.
2. Fundamento
En los sistemas legislativos actuales encontramos una
jerarquía o escala de leyes, que distingue y diferencia netamente, por una especie de principio aristocrático o de
selección, las normas constitucionales, con primacía, y las
leyes ordinarias, de rango inferior; las primeras elévanse
sobre las segundas por su propia e intrínseca vitalidad. Se
realiza un proceso de individualización, es decir, de reducción de los abstracto o lo concreto, de lo indeterminado a
lo determinado. Es la continuidad natural de las normas
jurídicas, coordinadas entre sí, la superior con relación a
la inferior. Esta reducción de los general a lo particular, se
amplia por algunos, como Duguit, colocando en lo cimero,
por arriba aún de la Constitución, la ley suprema, la declaración de los derechos y, para otros, como la Escuela
vienesa o de la Stufentheoie de Kelsen, estudiando, por
bajo de las leyes ordinarias a la sentencia lex specialis del
caso controvertido.
La Constitución se individualiza y particulariza en leyes, reglamentos, estatutos, los que, a su vez, se concretan
en las sentencias, actos y resoluciones administrativas: integrándose, de modo tal, el paisaje de lo normativo genérico a lo normativo especifico. Se explica, así, la ineludible
262
julio garcerán
obediencia del precepto inferior al de rango superior, al
que solo puede desarrollar y concretar.
La idea de la supremacía de la Constitución conduce y
lleva a la superlegalidad constitucional con relación a la
legislación ordinaria.
El recurso de inconstitucionalidad, pues, se limita a
problema de hermenéutica jurídica aspecto de ese proceso
espiritual, a virtud del cual los Órganos estatales crean y
aplican el Derecho en sus distintos grados, mediante la
determinación de normas que son ejecución concreta de
otras más generales. Requiere doble interpretación: la de la
Constitución y la del acto estatal, hechos por el Juez constitucional, en revisión de igual procedimiento realizado
anteriormente, por el Órgano del Estado, Legislador o Administración, autores del acto impugnado.
A la administración no le es dable actuar, sino en los
límites y dentro de la esfera demarcada por la ley. Y debiendo el Juez aplicar las normas, en caso de conflicto
entre las constitucionales y las ordinarias, como ante su
desconocimiento por actos del Poder ejecutivo, no tiene
más solución que dar preferencia a la norma genérica y
superior, la Constitución sobre legislación ordinaria, la
Ley sobre el Reglamento.
En las Cortes españolas al discutirse al proyecto, Jiménez de Asúa, en nombre de la Comisión y respondiendo a
Elola y Luis Recasens, defensores de la jerarquización de
las normas afirmaba la de la naturaleza propia de la Constitución, de lo que significa como superlegalidad, se ­deduce
la necesidad de mantener la ley constitucional por encima
de las leyes ordinarias, teniendo así el recurso de inconstitucionalidad base teorética.
El sistema de la reforma constitucional específica se ha
llamado sistema de las leyes constitucionales rígidas, denominación otorgada por Bryce y Dicey, para diferenciar las
leyes que por virtud de un precepto de la Constitución no
pueden ser modificadas o abrogadas sino en forma especial y mediante un sistema propio, a ellas exclusivamente
referido. Se caracterizan, no por la finalidad: regular la
organización política de un país, independientemente del
estudio crítico del recurso del recurso de...
263
modo de originarse. La distinción es formal: la manera y
el órgano encargado de su confección, Inglaterra es excepción. El Parlamento inglés, se ha dicho, puede hacerlo
todo, menos de un hombre una mujer; solo bajo Cromwell,
por el llamado agreements of the people o pacte populaire, se admitió el reconocimiento de leyes superiores. La
garantía de los gobernados se encuentra, no es preceptos
legales que se imponen al legislador, sino en la opinión
publica que resulta el freno más eficaz, la mejor de las
protecciones frente a la arbitrariedad legislativa.
La diferencia de rango y la forma específica, propia y
exclusiva de invención o manifestación explican, de modo
perspicuo, la imposibilidad, para el legislador de, por leyes ordinarias, producir o determinar las reformas en la
Constitución del Estado, que solo puede modificarse por
los procedimientos en ella instituidos.
Ante la posibilidad de que el legislador, desconociendo
su función, infrinja el Derecho objetivo superior, en conformidad al cual debe actuar, en el ejercicio de su cargo de
dictar la ley si la Constitución no pude ser modificada o
reformada sino mediando determinados requisitos y por
virtud de ciertas formalidades, implica como principio
axiomático inconcuso la imposibilidad, para el Congreso
de votar leyes contrarias a los preceptos constitucionales.
Esa interdicción impone una organización adecuada a tal
finalidad, al margen del apasionamiento político, que sea
competente para apreciar y declarar si las leyes ordinarias
resultan contrarias a los principios y normas contenidos en
el Código fundamental de la Nación, dejándolas de aplicar
en el caso concreto debatido e invalidándolas para el porve­
nir. Si tal jurisdicción no existiera, si tal sanción no ­pudiera
ser impuesta a las leyes desconocedoras de la Constitución,
sus normas serían de un rango o papel muy inferior a las
ordinarias, que siempre tienen un tribunal, dispuesto a resolver sobre su vigencia, eficacia y virtualidad.
Nuestro Tribunal Supremo, ha declarado desde antiguo, Junio 8, 1911: “El fundamento del recurso de inconstitucionalidad descansa, según lo han preconizado los trata­
distas de Derecho constitucional y resulta lógicamente de
264
julio garcerán
su índole y objeto, en que, careciendo el Congreso de poder para alterar la Constitución, que sólo con la ratificación de una Convención Constituyente, puede ser reformada por el método en ella prescripto, tiene en tal sentido
aquel cuerpo demarcada su esfera de acción, y si comete
alguna trasgresión constitucional del propio modo que no
son válidos los actos del mandatario realizados fuera de los
límites del mandato, están destituidas de eficacia para
obligar a los ciudadanos las leyes votadas con exceso en las
atribuciones delegadas por la Nación y en consecuencia, si
alguien pretende eximirse de su obediencia habrá de accederse a ello en alguna forma y por alguna entidad distinta
de la que incidió en la falta”.
3. Objeciones
Dos objeciones han sido dirigidas a la admisión del
procedimiento de inconstitucionalidad y de modo principal, al ejercicio del control por el Poder Judicial: l: Se estima que mezclar al Juez en el juego constitucional, puede
estimular ambición política, y se considera existe incompati­
bilidad absoluta entre la política y la justicia y 2: Se negaría
la división de los Poderes, determinando lo que se han
llamado “Gobierno de los Jueces”. Es decir la supremacía
del Poder Judicial en relación a los demás Poderes del Estado, a los que limitaría y obstaculizaría en el desempeño
de las funciones respectivas destruyendo el equilibro, consecuencia de la triada clásica, que informa los regímenes
estatales modernos.
No son ciertas tales objeciones:
1ro.: la política, rectamente entendida no es sino la
determinación del modo de coordinar la conducta de los
individuos, conforme a las necesidades de la integración,
es decir, labor de conciliar intereses, formulación de un
juicio de valor, por lo que la función judicial debe ser tan
política como la legislativa. Al consistir la política en la
óptima armonía de los intereses individuales y colectivos,
todo deberá politizarse.
estudio crítico del recurso del recurso de...
265
La integral actividad de los órganos estatales ha de ser
política, sin descender a maniobras politiqueras que implican prevaricación. Es precisamente, cualidad muy elogiada en la Corte Suprema de los E.U., la de resolver los
asuntos teniendo en cuenta, más argumentos políticos que
jurídicos.
No es solo en la Ley inflexible y sin vida, que el Juez
debe buscar la orientación de sus decisiones. La Ley no es
todo el Derecho. Este no es puramente lo formal, tiene un
contenido realista; abarca, también, las vivencias del pueblo en que rige. Es posición central, entre los extremos de
un Derecho puramente racionalista que todo lo encierra
en la ley y otro meramente voluntarista para quien solo
será verdadera y real Derecho el creado por los Jueces en
las sentencias, como preconiza la teoría general del Derecho que Aftalión postulara. Según Laski los Jueces tienen
en la subconciencia lo que Holmes llamó premisa principal
inarticulada, la que, y de modo esencial, por ser inconsciente, ejerce vital influencia en sus decisiones.
Notable ejemplo encontramos en la institucionalidad
norteamericana, en el principio de la police power (que de
Cárdenas traduce por supremacía de la conveniencia pública). Consiste en declarar la validez de una ley ordinaria,
infractora de un precepto de la Constitución, si existen
motivos de conveniencia pública que aconsejen su admisión. Es regla excepcional. No empece que se acredite que
la ley desconoce los derechos adquiridos, o que se le dé
efecto retroactivo, o que, más todavía, vulnere el principio
de la intangibilidad de los contratos, o que lesione el derecho de propiedad u otra regla del due process of law,
convencidos de ello, entre el texto de la Constitución y la con­
veniencia pública, si esta última es evidente, los Jueces se
deciden por ella.
2do.: No atribuir al Poder Judicial tal capacidad, podría significar o determinar la ineficacia de los preceptos
constitucionales. El Juez esta encargado de aplicar las leyes, de interpretarlas, de resolver los conflictos entre la ley
nacional y la extrajera, entre la antigua y la nueva, entre
la ley el reglamento. ¿Por qué renunciar a utilizar su com-
266
julio garcerán
petencia y su autoridad cuando se trate de controlar al
Poder legislativo en la elaboración y formación de las leyes
ordinarias, si resultan en contradicción con la superlegalidad de la Constitución?
Al ejercer el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, se trata simplemente, de resolver un
conflicto entre normas de especie distinta y de valor diferente, de interpretar, a la vez, la ley constitucional y la legislación ordinaria, al objeto de ver si son conciliables, y,
para el caso de no serlo, sacrificar, como es lógico, la de
rango inferior. Es parte de su función de otorgar la Jurisdicción.
Lejos de existir razón teorética que se oponga a ese
control al principio general de encontrarse toda ley someti­
da a la aplicación del Juez, impone solución afirmativa aun
cuando no existiese precepto alguno que expresamente
confiriese al Poder Judicial tal facultad.
En ese sentido se manifestaron Jéze y Barthélemy al
evacuar consulta de la Corte Suprema de Bucarest, no existiendo en Rumanía, precepto legal que autorizara la declaratoria de inconstitucionalidad y en conformidad el expresado Tribunal resolvió, en marzo 16, 1912: “que los
Tribunales de todo orden en lo judicial tienen el derecho
de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes” y
sentó el principio de “que el control de la constitucionalidad, bajo el régimen de una constitución rígida, existe en
sí mismo desde el momento en que no hay un texto que
establezca lo contrario”, y “que el control constitucional de las
Leyes se considera como la consecuencia normal de toda
Constitución limitativa, por ser la sanción de ella”.
3ro.: Al verificar el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, no actúa el Poder Judicial. Ningún poder político; se limita, simplemente, a decretar la
nulidad de una ley por estimarla contraria a una norma
constitucional; lejos de invadir la esfera de otro Poder estatal, se mantiene dentro de la propia; tenemos, solo, la
realización de un acto comprendido dentro de la función
que le está encomendada: otorgar la Jurisdicción aplicando, interpretándola, la Ley, el Derecho objetivo, en cuya
estudio crítico del recurso del recurso de...
267
cabal realización se hace indispensable desconocer las disposiciones dictadas en inobservancia de las reglas jurídicas
supe­riores, cuya obediencia a todos se impone. En este
mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en Junio 8, 1911 “cuando la más elevada representación del Poder Judicial declarara ineficaz una ley y anula
sus efectos en determinado litigio por contraria a la Constitución, no usurpa ajenas prerrogativas, ni se arroga facultades, sino que se limita inexcusablemente a cumplir un
mandato de ella, actúa en su propio campo y realiza legítimamente la misión que en él se ha depositado”.
Y 4to.: Los Poderes Legislativos y Judicial son igualmente soberanos e independientes en sus respectivos dominios; tienen, sin embargo, un superior común: el Poder
constituyente; ninguno de ellos puede ejecutar acto alguno
que resulte contrario a las disposiciones de ese Poder. Si el
legislador al violar una regla constitucional, pudiese imponer a los Tribunales de Justicia, la obligación de asociarse
a tal infracción, el Poder Judicial no sería ni soberano ni
independiente y tanto el principio básico de nuestro régimen, de la separación de los Poderes de acuerdo con Montesquieu o de la armónica distribución de las funciones en
órganos autónomos e interdependientes, según proclama
la Doctrina moderna, como el de la superlegalidad constitucional, la habrían desaparecido.
Nadie mejor que la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado la necesidad del Control
jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos estatales
al rechazar, en sus acuerdos de Octubre 27, y Noviembre
23 de 1937, extractados por Piedra, la creación de la Sala
5ta. de la Audiencia de La Habana, expresando, “que cada
órgano inmediato de un Poder del Estado, es su máxima
capacidad en la materia que le está confiada con autoridad
absoluta y autónoma. La propia competencia debe defenderla cada órgano. A ningún Poder del Estado es dable
obligar a otro a que realice, en lo que es de su exclusiva
competencia un acto violador de la constitución. Las facultades constitucionales suponen deberes inexcusables. No son
delegables ni renunciables. Han de defenderse a toda costa.
268
julio garcerán
La división, interdependencia y limitación de los Poderes
son esencia y garantía del régimen.
Inconvenientes prácticos: son inconvenientes prácticos
que se le atribuyen: 1) la perturbación positiva que la decla­
ratoria de institucionalidad determina. 2) la falta de medios
directos, en el tribunal, para la ejecución de lo resuelto y
3) el peligro de coartar, con exceso, la evolución de las normas jurídicas, por lo difícil de la revisión constitucional.
No pueden aceptarse, dependería sí, de ser ciertos, no
de la bondad del instituciones jurídicas deben juzgarse por
su naturaleza esencial y no por la forma pragmática de
llevarse a efecto, que por lo extrínseca resulta ajena a su
íntima sustancia, pero además: 1) perturbación mayor implica la inseguridad constitucional por el desconocimiento
y violación por los Órganos estatales de las normas del
Código estatal. 2) La carencia de medios directos en los
Tribunales no es óbice para apartar y separar la Justicia
penal de la función jurisdiccional propia de los tribunales,
a pesar de no ser los encargados de ejecutar las sanciones
de privación de libertad. Los medios los otorga la ley y
nuestra Constitución los especifica en el Art. 194, como
veremos más adelante, y 3) Aparte de precisamente, instituirse la rigidez de la Constitución, a fin de dificultar su
reforma para así amparar ciertos principios ­programáticos,
proteger determinadas ansias populares, de la volubilidad
del Poder legislativo, sería obstaculizada la legislación ina­
decuada e improcedente por resultar en flagrante contradic­
ción con las normas superiores que debe respetar y observar.
Sistemas de aplicación: son tres:
A)Político-legislativo: Es la negación del instituto: no
existen leyes constitucionales rígidas. La omnipotencia legislativa solo encuentra freno en la propia
dignidad del Poder legislativo, y en la fuerza de la
opinión pública: Ej. Inglaterra.
B)Político-judicial: Se otorga competencia para el ejercicio de la augusta función a un Tribunal especial,
formado por elementos políticos designados por las
Cámaras legislativas y miembros del Poder Judicial.
estudio crítico del recurso del recurso de...
269
Checoslovaquia y Austria, en sus Constituciones de
la pre-guerra; tomado de la última por la República
española.
C)Judicialista: Los encargados de velar por la integridad del Código orgánico, cumpliendo el principio
de control, con los tribunales de justicia.
El Judicialista distingue, al momento de otorgar la
competencia, a) Alta Corte de Justicia, b) Todos los Tribunales y c) Mixto.
a)Alta Corte de Justicia: Es el de Venezuela, era nuestro sistema con antelación a la actual y vigente Constitución.
b)Todos los Tribunales: Es el sistema de los E.U. Todos
los Tribunales tienen competencia para pronunciar la
nulidad de una Ley, por estimarla contraria a la Constitución. Su fundamento es que si los Tribunales deben
aplicar la ley, y por ella están vinculados, existiendo
una escala o jerarquía legal, resulta lógico e inconcuso
que en trance de oposición entre la ley inferior y la
norma superior, sea ésta la que los Tribunales observen, rehusando cumplimentar la primera que infringe
y desconoce a la de más valor. Resulta, todo litigante,
autorizado para alegar, ante cualquier Juez o Tribunal,
una excepción de inconstitucionalidad.
c)Mixto: Es el de nuestra Constitución; le damos tal
calificación por otorgar competencia a una Sala del
Tribunal Supremo y, en determinados casos, a todos
los Tribunales.
1)La inconstitucionalidad se declara solo por una alta
Corte, el Tribunal Supremo, por una de sus Salas, que,
tomando el nombre, aunque no lo esencial del instituto, de
la Constitución española de la República, se ha ­denominado
de Garantías Constitucionales y Sociales (provisionalmente
y mientras la Sala no se constituya por la ley complementaria, el pleno del Tribunal Supremo).
2)Todos los Tribunales de justicia: a) en caso de discre­
pancias entre la Constitución y la Ley: los Jueces y Tribu-
270
julio garcerán
nales están obligados a resolver los conflictos entre las leyes
vigentes y la Constitución ajustándose al principio de que
esta prevalezca siempre, sobre aquella. b) cuando se considere inaplicable un precepto legal por estimar que viola la
Constitución: los Jueces y Tribunales suspenderán procedimiento y elevarán el asunto al Tribunal de Garantías, a fin
de que declare o niegue la constitucionalidad del precepto
en cuestión (procedimiento en suspenso por no haberse
creado la Sala de Garantías Constitucionales y Sociales).
Parecen en contradicción ambas modalidades, uno, ordena cumplir la Constitución y no observar la Ley, el otro,
simplemente suspender el procedimiento y consultar a la
Sala de Garantías a fin de que declare si el precepto es, o
no, constitucional.
La opugnación es solo aparente, ambas prácticas resultan de correcta y posible aplicación, teniendo, cada una,
ámbito propio y exclusivo. Su respectiva observancia depende de la diferente naturaleza de la regla constitucional
que por el acto estatal resulte conculcada o desconocida.
Ya hemos visto que las constituciones modernas, siguen
preferentemente el modelo americano, es decir, que junto a
los ingredientes clásicos: parte dogmática, contentiva de los
derechos individuales y la orgánica, reglamentación de los Poderes estatales, presenta una serie de regulaciones de ramas
distintas del Derecho, plasmaciones de ansias populares
que se pretenden proteger de la versatilidad legislativa.
En Alemania, antes de advenimiento del Hitler, discutíase el significado de esos principios programáticos inscritos en la Constitución, frente a su precepto anterior de
leyes ordinarias codificadas, pertenecientes, principalmente, al Derecho privado, inconformes con el principio constitucional. Y la Doctrina inclinábase a sostener que el texto
de la Constitución, por la sola razón de su vigencia posterior, deroga y deja sin efecto ni valor, el precepto legal
ordinario, aun antes de la ley complementaria encargada
de desenvolver y explayar las normas constitucionales.
Nosotros, conformes en lo fundamental, estimamos
imprescindible y en referencia franca a nuestra Constitución, distinguir entre preceptos contentivos de principios
estudio crítico del recurso del recurso de...
271
programáticos que requieren ineludiblemente una legislación ordinaria que los desarrolle: el que autoriza el recurso
de apelación contra las sentencias de los Jueces correccionales; según sentencia del Tribunal Supremo de Junio 22,
1944, el que establece la posibilidad de testar libremente
sobre la mitad de la herencia (voto part. de M. Escobar,
Solórzano, Perera, Tabío, Álvarez Maruri) y aquellos otros
en que, de modo claro y rotundo, se fija la regulación legal; no se trata de ansia popular que se formula, sino de
aspiración concreta que se plasta. Ej.: los que formulan
una serie de garantías de orden penal: la necesidad de la
­prueba del delito con independencia del testimonio del
acusado, del cónyuge y de sus familiares hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad; el Art.
196 de la Constitución que fija la competencia de los Tribunales ordinarios para conocer toda clase de juicios o negocios, con la sola excepción de los originados por delitos
militares o hechos ocurridos en el servicio de las armas,
siempre que no participen en ellos, conjuntamente con los
militares, personas no aforadas o cuando la víctima del
delito fuere de esta última condición.
Es esa diversa naturaleza y forma de regulación la que
ha motivado la distinción, rectamente realizada por nuestro Tribunal Supremo, entre preceptos de aplicación inmediata (que no requieren para su vigencia, de la promulgación de la ley complementaria) y reglas no aplicables por
el momento, al exigir la legislación ordinaria que ­convierta,
en concreta entidad los ideales programáticos inscritos en el
texto de la Constitución.
Precisamente, es con relación a esa diferente naturaleza de los preceptos constitucionales, que la diversa competencia de los tribunales se establece, con excepción de la
Sala de Garantías, frente al desconocimiento por la legislación ordinaria, de las normas de la Constitución. Si se
trata de una regulación específica de un hecho que concretamente ha sido considerado, realidad tangible y no mera
enunciación aspirativa, los tribunales deben observar la
Constitución, dejando de aplicar el precepto legal que se
manifiesta en forma opuesta y diferente. Ej.: nuestra ley
272
julio garcerán
rituaria criminal admite la posibilidad de sanción fundada
solo en la confesión del acusado, el Tribunal Supremo, con
base en el Art. 26 de la constitución, que establece la necesidad de la prueba del delito con independencia del testimonio del acusado, con cónyuge, y de sus familiares, ha
casado diversas sentencias de las Audiencias basadas en la
disposición de la ley.
Por el contrario, en un principio expuesto, si debe verificarse un juicio valorativo por el Tribunal, a fin de poder
determinar si la ley es o no desconocedora de la Constitución, el Juez o Tribunal requerido de la excepción de inconstitucionalidad, debe suspender el procedimiento y
consultar a la Sala de Garantías, única con facultad para
declarar si una norma votada por el Congreso y ­sancionada
por el Ejecutivo, es o no atentatoria y, por ende, violadora de
los preceptos del Código estatal. Ej.: si la fenecida ley
de alquileres resultaba contraria al Art. 22 de la Constitución por contener modificación de contratos o convenciones particulares; si era o no de utilidad pública y necesidad
nacional, la expresada ley.
Designación de la Sala de Garantías: Es mixta: Un colegio electoral formado por nueve miembros, cuatro del
seno del Tribunal Supremo, tres designados por el Ejecutivo —deben reunir los requisitos exigidos para ser Magistrados del Tribunal Supremo����������������������������
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dos elegidos por la facultad de Derecho de la Universidad de La Habana a más de
reunir las condiciones exigidas para ser Magistrados del
Tribuna Supremo, no podrán pertenecer a la expresada
Facultad, forman una terna, que deberá incluir, al menos,
un miembro de la carrera judicial con diez años de servicios, terna que se eleva al Ejecutivo para que este designe
al Magistrado, cuyo nombramiento deberá ser aprobado
por el Senado de la República.
Forma de actuar: Se excluye la actuación de oficio. El
principio generalmente admitido, base teórica del Instituto estudiado, es que las leyes inconstitucionales no son leyes. Si el acto legislativo se dicta con inobservancia de la
Constitución, si lejos de obedecer, contradice la norma supe­
rior que debe acatar y cumplir, será, como tal acto, írrito y
estudio crítico del recurso del recurso de...
273
nulo, carente de fuerza legal alguna; no confiere derechos,
no establece deberes, no otorga protección, ni instituye
cargos. Jurídicamente es irrelevante, se considera como si
nunca hubiera existido.
Dado, sin embargo, el origen y naturaleza de la jurisdicción, conceptuada, por los procesalistas de la moderna
Escuela italiana que en derredor de la figura del ilustre
Chiovenda se formara, el genial Carnelutti, Calamandrei,
Redenti, Galante, Hugo y Alfredo Rocco, Liebman, a los
que siguen los suramericanos, Lascano y Couture, con matices diferenciales, pero acorde en lo sustancial como la
función estatal encaminada a lograr la actuación de la voluntad de la ley, sustituyendo la actividad pública a la ajena, para resolver un conflicto de intereses, es indiscutible
la necesidad de que se solicite tal declaración de los Tribunales de Justicia. La nulidad aún radical y absoluta, nulidad e inexistencia para los autores de la Escuela francesa,
por entrañar el acto viciado cierta apariencia, requiere la
alegación de la parte interesada y la proclamación consecuente de los Tribunales.
Como observa Bellot: Exposé de Motifs de la loi sur le
procédure civile pour le cantón de Génevé, en la infancia
de las sociedades la fuerza individual ha sido el único medio de que el hombre disponía para la defensa de sus intereses privados; sin embargo, no pudiendo el Estado confiar a la energía física de los particulares, la solución de sus
conflictos, por el peligro que entraña para el orden social,
ante la necesidad de mantener la armonía del conglo­
merado, asegura la observancia del Derecho por la institución Judicial.
Cuanto más se afirma la organización política de la Sociedad, tanto más resulta restringido el campo de la auto-defensa, por la natural expansión de las finalidades
del Estado.
El proceso conviértese en instrumento de Justicia. La
violencia privada es reprimida, y ya desde Marco Aurelio
se castigaba con la pérdida del derecho, procedente de la
moderna figura delictiva del ejercicio arbitrario de derechos, que nuestro Código de Defensa Social, como todo
274
julio garcerán
moderno, tipifica y sanciona. Sólo en forma excepcional se
autoriza al individuo a proveer por sí mismo, a su tutela:
en el campo del Derecho público, por legítima defensa y
por estado de necesidad, en conformidad al precepto canónico: necesitas non habet legem y en el Derecho privado;
cortar las raíces del árbol ajeno que penetran en nuestro
predio. Con estas defensas, no obstante, no se realiza una
actividad del mismo género. La auto-defensa es actividad
privada, movida por impulsos e intereses particulares. En
el proceso la asume el Estado como función propia, determinado por finalidades objetivas, y generales, pero como
la norma jurídica es garantía de fines o tutela de intereses,
al asegurar su actuación, en el caso concreto, el Estado
procura hacer efectiva la satisfacción de los intereses que
el Derecho protege. De lo que fluyen los principios: de la
necesaria indiferencia inicial (ne procedat iudex ex officio) y
de la demanda (nemo iudex sine actore).
Si la acción no se ejercita, si oportunamente no se solicita la declaración del Tribunal competente, el acto estatal, ley, decreto o reglamento, contrario a la constitución
deberá ser cumplimentado; no es posible ni lícito, que
cada individuo, erigiéndose en Juez de su propio pleito,
declare por sí y ante sí, la invalidez de un acto estatal, calificándole de inconstitucional. La acción, certeramente
nos dice Calamandrei, aparece como condición indispensable para el ejercicio de la jurisdicción, la que debe ser
puesta en relación con una exigencia esencial de la justicia:
la imparcialidad del juzgador. Una jurisdicción ejercida de
oficio repugnaría, por una razón psicológica antes que jurídica, al concepto de la función del Juez, quien, para conservarse imparcial, debe esperar a ser llamado y limitarse
a hacer justicia a quien la demanda; si nos dijeran, expresamente Calamandrei, que un Magistrado sin ser solicitado por nadie, se ha puesto en viaje para ir en busca de
entuertos a enderezar, nos sentiríamos llevados a considerarlo, más bien que como héroe de la Justicia, como un
peligroso monomaniático del tipo de Dn. Quijote o del
legendario zapatero de Messina. Mientras la justicia sea
administrada por hombres, la omnipotencia del Estado no
estudio crítico del recurso del recurso de...
275
podrá destruir la necesidad lógica y psicológica de confiar
a dos diversos órganos aquellas dos actividades complementarias, pero bien distintas, al extremo de no poder ser
confundidas sin reducir la Justicia a un pueril soliloquio,
que son, respectivamente, la función de preguntar y la de
responder, la de proponer un problema y la de resolverlo,
la de denunciar un entuerto y repararlo.
La conclusión fluye natural: inexcusable necesidad de
la previa instancia de parte interesada.
Tomando en consideración la naturaleza de la acción
ejercida presenta el recurso en nuestro Derecho, dos modalidades: a) parte afectada o de acción privada y b) acción
pública.
La diferencias, entre uno y otro, establecidas con justeza, por el Tribunal Supremo son: 1) En uno la acción es de
carácter privado; en el otro, pública. 2) El uno busca la
reparación de la lesión de un derecho privado; el otro mira
a la defensa de la intangibilidad del Código Estatal, haya
o no originado, pueda o no determinar algún daño par­
ticular, invalidando la disposición que contradiga sus prescripciones o vulnere los derechos que garantiza. 3) El de
parte afectada, debe justificar el daño o lesión, potencial
que sea; el de acción pública no. 4) El primero debe interponerse dentro del término legal; el segundo en cualquier
época. 5) El de parte afectada requiere la aplicación de la
ley, decreto o reglamento; en el de acción pública basta
con la mera publicación, que con ella se integra y produce
el daño público, consistente en la violación o desconocimiento de la norma constitucional. 6) El uno produce, respec­
to del reclamante, la revocación de lo resuelto con efecto
retroactivo, anulando la aplicación verificada; el otro, como
mira al porvenir, impidiendo su éxito que en lo futuro rija
o se aplique la norma o repita el acto viciado, sin revisar o
dejar sin efecto la aplicación ya realizada, anula la disposición legislativa o reglamentaria, la medida gubernativa
desde el día de la publicación de la sentencia de los estados del Tribunal, señalando la fecha, desde la cual y para
lo adelante, pierden su valor y eficacia las disposiciones o
medidas, negándole efecto retroactivo a la declaración de
276
julio garcerán
inconstitucionalidad erga omnes pronunciada. 7) El de parte afectada se da contra cualquier ley, decreto o disposición, aun las consistentes en un solo acto, que una vez
verificado causa de modo pleno, todos los efectos que la
regla es capaz de producir (ley de nombramiento), por ser
exhaustiva en la realización de su única finalidad; los de
acción publica no pueden atacar más que leyes, cuyo carácter genérico y abstracto, las haga susceptibles de posibles y futuras aplicaciones, la que, precisamente, el recurso
si triunfa pretende evitar; nunca a las de un solo acto, porque al surtir las disposiciones, ipso facto, todos sus efectos,
no hay posibilidad de ulterior aplicación. Basta, sin embargo, la sombra de una duda acerca de la probabilidad de
esa aplicación, para aconsejar una declaración, pues la
desestimación se produce por la superficialidad de la reclamación, que no se justifica más que por la certidumbre,
indiscutible y absoluta, de la inutilidad. 8) En el primero,
los preceptos de la Constitución que precisa atender para
determinar si existe o no la violación o infracción acusada,
son los del Código vigente al tiempo de la aplicación al
demandante, de la ley o reglamento recurrido; en los de
acción pública deberá atenderse a la Constitución que rige
al tiempo de establecerse la controversia. 9) A los de acción
privada es aplicable el principio general de Derecho, no es
lícito a nadie ir contra sus propios actos; en los de acción
pública, en atención a la naturaleza de la acción ejercitada,
no es posible; y 10) En los primeros no es dable recurrir
las resoluciones o disposiciones, confirmatorias de otras
consentidas, pues son las últimas y no las recurridas las
que causaron el perjuicio que se trata de reparar; en las de
acción pública, sí.
En el de acción pública, es dable encontrar una subdistinción: 1): acción pública de 25 ciudadanos y 2): acción
pública de un solo ciudadano, limitada a impugnar las leyes
desconocedoras de los derechos individuales garantizados
por la Constitución y regulados en la de 1935 y provisionalmente mientras rija la transitoria única a la sección 2da. del
título 14 y no se cree la Sala de Garantías Constitucionales
(no admitido unánimemente, los Magistrados: Perea, Brú,
estudio crítico del recurso del recurso de...
277
Rodríguez Morejón y Chávez han sostenido no haber otro
recurso de acción pública que el de 25 ciudadanos).
La condición de ciudadano cubano deberá acreditarse
con la certificación de ciudadanía (o carta de naturalización según el caso) expedida por el Ministro de Estado, o
certificación del Registro Civil, si contiene nota marginal
al respecto (T. S. Febrero 15, 1941)
Recientemente, se ha admitido que estos documentos
basta que se exhiban al Notario otorgante del poder (voto
particular, de Perera, exigiendo se acompañen al recurso).
Naturaleza: Es, nos dice el T. S., la de un recurso extraordinario, mediante el cual se somete a la consideración
del Tribunal Supremo para que este juzgue y decida, sobre
la oposición o desconocimiento, por parte de una determinada ley, de un precepto constitucional.
Objeto: No tiene por finalidad, ha declarado nuestro
más alto Tribunal de Justicia, la discusión, en el terreno
especulativo, de cuestiones meramente doctrinales, sino
que, conforme a la ley ha de tener un fin práctico, ya que
las violaciones de la Constitución afectan siempre a la ­cosa
pública y la reclamación contra las mismas ha de tener por
supuesto necesario la lesión de un derecho o de un interés
legítimo, individual o corporativo (Febrero 26, 1938).
Efectos: El problema fundamental que el estudio de los
efectos del recurso determina, puede resumirse preguntando: ¿Implica la declaratoria de inconstitucionalidad la
unidad ex nunc de los actos estatales?
La regla general es la sentada por la Corte Suprema de
los E.U., el acto inconstitucional no se revoca, se desconoce simplemente, el Tribunal establece la preferencia de la
Constitución dejando de tomar en cuenta el acto estatal
contrario a sus disposiciones, pero, este queda subsistente,
puede volver a ser aplicado; bien es verdad, que como dijera Woodrow Wilson, indirectamente se establece la ineficacia o nulidad deseada, al saber los interesados lo que
deben esperar en casos iguales. Además, el respeto, en los
E.U. de Norte América, por los fallos judiciales es de naturaleza tal, que sin disposición legal en ese sentido, se
abstienen de realizar u ordenar, en el futuro, el acto decla-
278
julio garcerán
rado inconstitucional, resultando, de ese modo, la resolución judicial declaratoria de inconstitucionalidad, invalidatoria, erga omnes y para siempre del acto contrario a la Ley
Fundamental de la Nación.
Entre nosotros, no es así, nuestro régimen legal constituye excepción y en la Defensa de la Constitución se llega
a proclamar inaplicable para el porvenir, y nulo y sin valor
de clase alguna el acto que se declare por el Tribunal Supremo de Justicia inconstitucional.
La constitución consigna: “No podrá aplicarse, en ningún caso ni forma, una ley, decreto-ley, decreto, reglamento, orden, disposición o medida que haya sido declarada
inconstitucional, bajo pena de inhabilitación para el desempeño de cargo público. La sentencia en que se declare
la inconstitucionalidad de un precepto legal o de una medida o acuerdo gubernativo, obligará al organismo, autoridad o funcionario que haya dictado la disposición anularla, a derogarla inmediatamente. En todo caso la disposición
legislativa o reglamentaria o medida gubernativa ­declarada
inconstitucional, se considera nula y sin valor ni efecto desde el día de la publicación de la sentencia en los estrados
del Tribunal”.
Sin embargo cuando en obediencia al Art. 194 de la
Constitución, los Jueces y Tribunales dan preferencia al
Código Fundamental sobre las leyes ordinarias, al entrar
ambos en oposición siguen el sistema norteamericano,
simplemente dejan de aplicar el precepto legal, no lo cumplen, sin anularlo ni privarlo de efectos para lo sucesivo.
Es nuestro régimen, sin género de dudas, el más adecuado y lógico. Se hace necesario distinguir, según la clase
de acción utilizada: en los de parte afectada ejercitándose
una acción privada, el corolario de la declaración es la
revocación de la medida o acto que se estima lesivo, a más
de la interdicción de su futura aplicación. En los de acción
pública, no existiendo persona especialmente afectada con
la norma o disposición cuya inconstitucionalidad se deman­
da, la secuencia de la sentencia decretándola, no es retroactiva, ex tunc, hacia el pasado, para destruir y privar de
efectos a la resolución calificada de contraria al Código
estudio crítico del recurso del recurso de...
279
Orgánico; su alcance exclusivo es para el porvenir; se dictan
ex nunc: no son susceptibles de aplicación en lo sucesivo.
Ámbito: En los E.U., tenemos: según de Cárdenas: 1)
el control constitucional propiamente dicho, se refiere al
conflicto entre la ley ordinaria y la Constitución de cada
Estado y 2) el llamado control del federalismo, estudia la
posición entre las leyes estatales y la Constitución federal.
En relación con la esfera de aplicación, nos encontramos: A) Control de competencia legislativa: examen de la
facultad del legislador para reglamentar ciertas materias
que le han sido sustraídas por el texto de la Constitución
y B) Control de tendencias legislativas; se supone una
cuestión entre el espíritu de la Constitución y el de la legislación ordinaria.
La declaración puede ser: a) afirmación de ser la ley
contraria a la Constitución: por cuatro causas o motivos:
a’) due process of law; b’) privation of liberty; c’) privation
of property y d’) impeiring the obligation of contract y b)
la advisory opinions: criterios que se emiten acerca de la
constitucionalidad del proyecto de ley.
El recurso funciona: a) como excepción, en un ­proceso
judicial existente; b) como injuction: se acude al tribunal,
para que exima al solicitante de cumplir la ley, antes de su
aplicación.
Han sido las advisory opinions, las determinantes de la
denominación, Gobierno de los Jueces, para calificar las
consecuencias del régimen constitucional en los E.U.
Nuestro recurso sin llegar, en una parte, a los lindes
del procedimiento norteamericano, en otros, lo excede y
desborda, mostrándose en su conjunto, una amplísima esfera de aplicación.
No encontramos ni el procedimiento de la injuction,
ni, tampoco, la advisory opinions, El recurso se otorga
para el afectado, en acción privada, o para los ciudadanos,
25 ó 1, según los casos, en acción pública.
Se concede contra toda clase de leyes, decretos, reglamentos o disposiciones, dentro o fuera de actuaciones judiciales:
el 1ro. Regulado en su inciso a) del Art. 194 y el segundo de
los incisos b) y c) del propio precepto de la Constitución.
280
julio garcerán
Se ha declarado, por el Tribunal Supremo no ser posible, salvo inconstitucionalidad extrínseca o que el defecto
trascienda a la validez y eficacia de todos sus preceptos,
que se reclame la declaración de inconstitucionalidad de
un conjunto de disposiciones de una ley o reglamentos,
debiendo precisarse cual es el inconstitucional y ello por la
regla admitida por todos los tratadistas, Banchroft, Kent,
Cooley, Lawson, Rey Barbosa, de ser dable que una ley sea
válida en una parte y en otra resultar contraria a la Constitución.
No es posible tachar de inconstitucional la Constitución: un precepto constitucional no es infringible, por otro
del propio Código Estatal, debiendo armonizarse de forma
que no resulten contradictorios (Enero 7, 1941).
No se da contra la resolución judicial en sí misma,
sino contra la ley, reglamento o decreto en ella aplicado
– Voto part. de M. Escobar, Montagú, Solórzano, de la
Torre, Andrue.
Para estimar que se aplica una ley, decreto o ­reglamento,
no basta que la misma sea citada, es indispensable que lo
resuelto descanse precisa e inexcusablemente, en la disposi­
ción normativa, en tales términos que no pueda subsistir al
prescindirse de la relativa norma legal (Juris. constante).
La resolución debe ser definitiva, de lo contrario el
recurso no es admisible (Diciembre 10. 1937).
No pueden infringir la Constitución las resoluciones
dictadas antes de comenzar a regir (Febrero 26, 1941).
Nuestro Tribunal Supremo al igual que las Cortes Supremas de los E.U. y Argentina, ha sostenido lo que se ha
llamado la regla de presunción de constitucionalidad, lo
que supone su racionabilidad, es decir, que la infracción
constitucional ha de ser clara, pues toda presunción posible está a favor de la ley, y la de sostenerse hasta que se
demuestre lo contrario, más allá de toda duda racional,
regla que Cooley resume: “para que se pueda declarar
inconstitucional una ley, es necesario que el Tribunal no
tenga duda razonable acerca de la inconstitucionalidad”. Y
en la defensa de la función legislativa se acoge el llamado
procedimiento de interpretación o construcción de la ley:
estudio crítico del recurso del recurso de...
281
se deforma, se modifica la norma para plegarla a los principios constitucionales: de dos interpretaciones posibles,
de las que una es constitucional, es esa, precisamente, la
que debe prevalecer. En conformidad el Tribunal Supremo
en Octubre, 1938, declaró la constitucionalidad de la llamada Ley de Bienes del Estado, por estimar que establecía, simplemente, una presunción de propiedad y no el
dominio efectivo, de los inmuebles rústicos no inscritos en
el Registro de la Propiedad.
Procedimiento: Por razones obvias de tiempo, solo diremos que cuando fuera de actuaciones judiciales se trate,
la mayoría del Tribunal sostiene la necesidad ineludible
del anuncio de la interposición al funcionario, organismo
o autoridad de que procede la disposición impugnada.
(voto part. de Edelmann, de Llano, M. Escobar, Pichardo,
Montagú, Cantero y Brú, sosteniendo que actualmente no
es dable mantener un criterio tan excesivamente formalista considerando insubsanable tal defecto). En el recurso de
acción pública, dada su naturaleza, se ha creado el trámite
de librar convocatoria a la Gaceta Oficial ansiando la interposición y llamando a los interesados en sostener las
normas, a virtud de las razones dada por el Presidente
Edelmann en discurso de apertura de los Tribunales.
Ante el imperativo constitucional de resolver siempre
el fondo de la reclamación, cuando el recurso adolece de
algún defecto formal se concede un plazo de 5 días para
subsanarlo.
No se consideran defectos formales: 1) establecerlo
fuera del término de interposición o por vía inadecuada.
2) no acreditar la existencia del derecho y 3) la falta de
anuncio.
Para terminar diremos que el recurso de inconstituciona­
lidad como garantía de la observancia de la Constitución
resulta, no ya procedimiento conveniente, sino medio imprescindible para lograr de los demás Órganos del Estado
la obediencia y acatamiento al orden jurídico existente y
con ello el mantenimiento no teórico sino práctico de la
distribución de las principales funciones estatales en Órganos, Poderes como los llama nuestro constituyentista, autó-
282
julio garcerán
nomos e interdependientes. No olvidemos que, por desgracia, en parte alguna gobierna el Derecho sin la ayuda
del Poder. El Rechstaat con la sumisión del Estado al derecho que determina, significa la existencia de un Poder, el
jurisdiccional, oculto tras una regla jurídica para forzar a
su observancia.
La posibilidad de recurrir, el acto estatal impugnado,
por acción privada y por acción pública cuando, en este
último caso, sea de carácter abstracto y de posible y su­
cesiva aplicación, unido a la obligación de los jueces y
tribunales, por lo ordenado en el Art. 194 de la Consti­
tución de resolver los conflictos entre las leyes y la Constitu­
ción, ajustándole al principio de que esta prevalezca sobre
aquellas, le da a nuestro recurso una tan amplia órbita, que
el respeto a la ley fundamental queda plenamente asegurado, impidiéndose para lo futuro, la posibilidad de actos
estatales contrarios al Código Orgánico de la Nación y que
al máximo Tribunal vedado era decretar su inconstitucionalidad, unas veces por carencia de un legítimo y privado
interés que permitiera, con la declaratoria, la revocación
del acto impugnado y otras por no ser admisible la actuación oficiosa del Tribunal.
No observaremos en el porvenir leyes del Congreso o
actos del Ejecutivo, haciendo por ejemplo, designaciones
de funcionarios del Poder Judicial con evidente y flagrante
desobediencia del Código Estatal y para el caso de ocurrir
no se verá nuestro Tribunal Supremo compelido a la obediencia; el Art. 194, lo repetimos, no es facultad, es deber
inexcusable, que lo fuerza a dar primacía a la Constitución,
sobre las leyes vigentes, sin recurso ni declaratoria de incons­
titucionalidad, desconociendo, simplemente, no prestando
acatamiento a la ley o acto estatal, que la contravenga. No
es el Gobierno de los Jueces que se crea, es el imperio de
la ley que se instaura y garantiza.
El recurso de inconstitucionalidad
de un solo ciudadano*
Guillermo
de
Montagú
I.- Nunca se hubiera escrito este artículo si la divergencia
sobre la extinción del recurso de inconstitucionalidad de
un solo ciudadano, hubiera quedado limitada a las naturales discrepancias en el estudio interno, y formulación de
conclusiones de mayoría y minoría, al dictar sus sentencias
el Tribunal Supremo. Para exteriorizar el pensamiento
propio ha bastado —�������������������������������������
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y no debía hacerse otra cosa���������
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suscribir los fundamentos del fallo o de los votos particulares.
Pero la intervención extraña ha desviado el debate de su
cauce puramente judicial, llevándolo a un campo distinto
y a planos de mayor publicidad, emitiéndose opiniones,
incluso de crítica desfavorable para la doctrina sentada por
el Pleno como, entre otros, se advierte en el trabajo leído
por el más alto representante del Ministerio Fiscal en la
última apertura de los Tribunales. Es por eso que, apartándome de mi habitual línea de conducta, me he decidido a
exponer algunas breves consideraciones sobre tema tan interesante y discutido.
II – La acción pública para instar y obtener la declaración de inconstitucionalidad, tuvo en Cuba su origen en
los hechos que motivaron la Revolución contra el Gobier∗
Publicado bajo el título de “El recurso de un solo ciudadano” en Repertorio
Judicial, año 1948, año XXIV, no. 1, enero, Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, La Habana, Linotipos Sierra, pp. 4 y ss.;
y también, con el título que aquí aparece, en de Montagú, Guillermo, El Poder
Judicial y la Constitución y otros estudios, La Habana, Cultural, S. A., 1951, pp. 13 y
ss., de donde lo hemos tomado. 283
284
guillermo de montagú
no del expresidente Machado; y se estableció por primera
vez en la Ley Constitucional de 1934.
La Constitución de 21 de Febrero de 1901, promulgada en 20 de Mayo de 1902 facultaba al Tribunal Supremo
para decidir sobre la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, “cuando fuere objeto de controversia
entre partes (art.83, inciso 4º)”. El delegado a la Convención Constituyente Salvador Cisneros Betancourt propuso
una enmienda ampliando la atribución “a todo caso de
duda sobre la constitucionalidad de algún hecho o determinación”; y otro delegado (el señor Alfredo Zayas) solicitó se aclarara por la Comisión redactora del precepto su
significado y alcance, lo que hizo el miembro de ella Dr.
Leopoldo Berriel en el sentido que “siempre que se tratara de la aplicación por las entidades llamadas a ponerla en
práctica, podría utilizarse el recurso, que tendría carácter
especial y desenvolvería, en su día, la ley procesal” (sesión
26, de 4 de febrero de 1901); con cuya aclaración fue aprobado, sin discutir siquiera la enmienda, quedando circunscripta la acción a las personas físicas o jurídicas a quienes
se aplicara una disposición general. En concordancia con
esa limitación reguló la ley de 31 de Marzo de 1903 su
ejercicio y los procedimientos para hacerla efectiva; y la
negó la jurisprudencia cuando no la generaba tal aplicación en perjuicio o con vulneración de un interés o derecho del recurrente.
Pero, en el decurso del tiempo se observó cómo, ora
por vicios o defectos formales, ora por usar el Gobierno
diversos medios, incluso —en los años inmediatamente ante­
riores a la prealudida revolución— la amenaza, la coacción
y la violencia, para cerrar el paso a la impugnación, resultaba ésta, en la práctica difícil, cuando no imposible; y,
además de quedar firmes violaciones esenciales de los más
intangibles derechos garantizados por el Código Estatal, a
pesar de haberse rectificado algunas doctrinas, para facilitar su reclamación, se impedía esta y mantenían vigentes
para lo porvenir las medidas inconstitucionales. Con el
propósito de evitar en lo sucesivo peligros análogos y
—como expresamente lo consigna el penúltimo párrafo de
el recurso de inconstitucionalidad de un solo...
285
su proemio— “de adaptar los principios básicos de nuestra
organización fundamental a las necesidades del momento
y “hacer más eficaz el ejercicio de los derechos individuales” el
Gobierno Provisional Revolucionario, “en lugar de restablecer simplemente el imperio de la Constitución de 1901”,
la modificó ampliando la protección y defensa de los mencionados derechos. A estas dos finalidades respondió, de
una parte la adición de prohibiciones y sanciones (arts. 12,
13, 15, 16, 21, 22, 24, 26, 28, 31, y 35); y de otra la creación de los recursos de acción pública, (arts. 38 y 78, ­inciso
5º), el primero de los cuales ha provocado las divergencias
de criterios que motivan el presente estudio.
Desde la Carta de 1901 se nota una diferencia claramente perceptible en la manera de referirse a las leyes
reguladoras de los derechos individuales y las restantes:
aquellas, cuando los restringen, disminuyen o adulteran,
se declaran nulas; estas, si infringen otras prescripciones
del Código Nacional, inconstitucionales. El concepto no es
idéntico; pero en ambos supuestos se concedía un mismo
recurso: el de parte afectada, con la secuela que, llenando
un vacío de la ley de1903, introdujo la de 17 de marzo de
1922 (art.IV) de que, pronunciada en más de dos sentencias la inconstitucionalidad, perdiera su eficacia y obligatoriedad la disposición legal o reglamentaria si, dentro de
los 20 días siguientes a la publicación de la declaratoria en
la Gaceta Oficial, no era derogada.
El artículo 37 de la Constitución de 1901 preceptuó
sencillamente, según queda dicho, la nulidad de las medidas restrictivas de los derechos individuales, sin aditamento alguno. La de 1934, en su artículo 38, al reproducir su
texto, agregó a la invalidez de las leyes, decretos y reglamentos, en el caso que contempla; la de las órdenes, dispo­
siciones de cualquier clase, Poder, Autoridad o Funcionario,
a petición, “en todo tiempo de cualquier ciudadano, en la
forma que determina esta Constitución para los recursos
de inconstitucionalidad”, y en el 78, que sustituyó al 83,
autorizó la libre interposición de éstos por veinticinco ciudadanos, sin limitación, a diferencia de aquél, de normas
a combatir. Así nació en nuestro Derecho Constitucional la
286
guillermo de montagú
acción Pública que, modificando parcialmente la redacción
del art. 38 del Estatuto de 1934, y repitiendo, en el 84, lo
dispuesto por el 78, mantuvo la de 1935; por lo cual, hasta la fecha, ha admitido el Tribunal Supremo la procedencia del de un solo ciudadano para la defensa de los derechos fundamentales enumerados en el título IV de ambos,
y la del 25 para la de todas las infracciones de la Constitución.
III.-Las razones en que se ha basado la opinión que
rechaza el primero son las siguientes:
A)La facultad de recurrir cualquier ciudadano es una
apariencia formal y engañosa; la exigencia de usarla
“en la forma que determina la Constitución”, revela
que no se quiso otorgar un recurso nuevo y distinto,
ya que remite a las vías o recursos señalados en el
artículo 78 como únicos existentes.
B)De otro modo se incurriría en una duplicidad de
recursos para el mismo fin, pues si un solo ciudadano puede pedir la inconstitucionalidad de las leyes
reguladoras de los derechos que la ley Constitucional garantiza, resulta absurdo que, incluyéndolas en
el mismo, se dé el también de acción pública, de 25
ciudadanos, baldío e inútil, ya que lo que puede instar uno, no necesita la concurrencia de 25.
C)El artículo 78 de la Carta de 1934, específico de los
recursos de inconstitucional, no hace referencia al de
un solo ciudadano, evidenciando el propósito de limitarlos al de parte afectada y 25 ciudadanos; y ser
la modificación del 37 de la de 1901 por el 38 de
aquella, mera indicación lógica, en el título dedicado a los derechos individuales, de la posible reclamación, por los perjudicados, contra sus transgresiones.
D)La frase “cualquier ciudadano” no implica que la ciudadanía sea la cubana: el vocablo ciudadano es una
voz genérica, que comprende a los de otros países.
La sección en que figura el artículo 38 se contrae a
derechos que también disfrutan los extranjeros, por
el recurso de inconstitucionalidad de un solo...
287
lo que no cabría limitar el recurso a los cubanos; y
ello conduciría a la conclusión inadmisible de extenderse a los dichos extranjeros una acción pública de
tanta trascendencia política.
E)La advertencia de que la declaración se “hará en su
caso” indica que es sólo en alguno de los en que se
autoriza el recurso por el artículo 78, específico de
los que se conceden; y convierte el segundo párrafo
del 38 en una mera remisión al de la parte afectada.
F)La supresión por la Ley Constitucional de la frase
“en todo tiempo” del artículo en examen, robustece
la conclusión adversa a la creación de este recurso;
máxime tratándose de procedimientos y recursos
para discutir la constitucionalidad de las leyes, que
es materia de orden público e interpretación rigurosa y estricta, que no permite al Tribunal arrogarse
potestad no definida y precisada perfectamente en
el Código Estatal.
G)Tal recurso echaría sobre el Supremo la labor enorme y desproporcionada de revisar toda la obra y actuación de los otros Poderes del Estado, de manera
abstracta, general, y sin referencia a situación concreta y determinada.
H)No autoriza, aun aceptando lo estuviera antes, ese
recurso, la Constitución vigente de 1940, lo que ­obsta
a su procedencia actual.
IV.-Examinemos ahora los precedentes razonamientos
en el mismo orden en que se han consignado en el apartado anterior.
A) En el primer argumento se confunden el reconocimiento y afirmación del derecho a utilizar una acción con
el modo de ejercitarla. La declaración de venir obligado el
Tribunal Supremo a pronunciar la nulidad de determinadas disposiciones a petición de cualquier ciudadano no es
vana apariencia de tal derecho, sino expresa y perfecta institución del contenido, objeto, sujeto activo y autoridad
ante la cual debe reclamarse la decisión correspondiente.
288
guillermo de montagú
El envío a las formas de instalarlo que habrá de subordinarse a ellas la formulación y sustanciación de la controversia en su aspecto adjetivo y externo, no la negación de
su existencia, o que sea otro de los que en igual vía procesal se deducen.
Nunca en los numerosos supuestos en que las leyes
mandan acomodar una demanda de recurso a las formas
prevenidas para solicitudes diferentes, análogas, o aún
idénticas, pero con titular distinto, se ha estimado que no
se quiso permitir su uso por aquellos a quienes se otorgó.
No es seriamente sostenible en el lenguaje vulgar o en la
técnica jurídica, la identidad del concepto indicativo del
sujeto, entre las expresiones, esencialmente diversas, “cualquiera ciudadano” y “parte afectada” o “persona a la que
se haya, en asunto judicial o extrajudicial, aplicado una
ley”; ni la de la exigencia relativa a la manera de gestionar
y la del hecho anterior generador de la acción o los elementos constitutivos de la misma.
B)No hay duplicidad de recursos, tampoco absurda ni
anormal en nuestro Derecho Positivo y los de otros países,
donde a menudo se observa su posibilidad, incluso una
relación con un único interesado, la acción pública de inconstitucionalidad es una: lo que sucede es que, cuando se
trata de la defensa de ciertos derechos fundamentales que
la Constitución ha querido proteger específica y más vigorosamente —������������������������������������������
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según categóricamente lo subraya el preámbulo de la de 1934 y resulta del texto de todas, al calificarlos
y destinarles un título especial�������������������������
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se permite excepcionalmente su ejercicio por un solo ciudadano, librándola de la
condición de que sean 25 o más los que suscriban la petición. Ello no resulta extraordinario, pues con frecuencia,
por la índole de los derechos o las circunstancias concurrentes, se suprimen requisitos generalmente exigidos para
reclamarlos o impugnar resoluciones, o realizar actos jurídicos. Ni, circunscrita a un tipo de normas más extenso y
omnicomprensivo. La facultad de que las acciones conjuntamente a un grupo o clase se ejerciten también individualmente, por alguno de sus componentes, en atención
al objeto perseguido o a la esencialidad del interés común
el recurso de inconstitucionalidad de un solo...
289
que las determina, no es cosa nueva. Así ocurre por ejemplo,
en el condominio y la herencia, en que las utilizables por
la comunidad o la mayoría, pueden serlo por cualquier
comunero o heredero con la abstracción de la importancia
de su participación, cuando actúa en beneficio de todos, y
en los problemas sociales, respecto a varias demandas, interponibles, indistintamente, por el trabajador o por el
Sindicato al que pertenece. Y, al cabo, la duplicidad de
remedios legales no autoriza a violentar el texto literal de
un precepto que permite a “cualquier ciudadano” recurrir
“en todo tiempo”, sin aludir directa ni indirectamente a la
necesidad de que se le haya perjudicado personalmente,
siempre que se violen derechos singularmente tutelados de la
ciudadanía, para imponerle condiciones de término y lesión
particular y previa, contraídas a las infracciones —sean
cuales fueren— de la Constitución por normas aplicadas
en resoluciones judiciales o administrativas (contra las segundas admite, dicho sea de paso, la ley de 1903, dos recursos aunque en oportunidades diferentes, con el propio
fin) con perjuicio, no de los derechos individuales, en su
concepto de tales señalados por aquel precepto, sino de un
interés privado.
C) El artículo 78 de la Ley Constitucional de 1934, no
es específico en la materia. Enumera todos los negocios de
la competencia del Tribunal Supremo. Carece de trascendencia el que, en el inciso relativo a los recursos inconstitucionales no mencione el del art. 38, que sí es específico,
y prevalente por tanto, en lo que regula sobre el dedicado
a los en términos más generales y frente a todas las transgresiones concedidos. Abundan en la legislación las prescripciones que instituyendo los tipos básicos de un recurso,
no aluden a los recursos, no aluden a los especiales de
igual clase regidos por disposiciones también especiales,
colocadas antes o después en el Cuerpo Legal en que unas
y otras figuran; lo que no implica inexistencia de ellos, o
derogación o alteración de estas por aquellas. Es principio
universal de interpretación el de armonizar —incluso
cuando son aparente o realmente contradictorias— las
normas de una ley de modo que ambas llenen la finalidad
290
guillermo de montagú
para la cual se dictaron. Ya hemos dicho que el artículo 38
simplemente excluye, en un caso, de la condición de que
suscriban 25 ciudadanos el escrito, para facilitar y revestir
de mayor eficacia ciertos derechos, el recurso de acción
pública que genéricamente, para la de todos, admite el 78.
No cabe suponer “mera indicación lógica” por el lugar donde está, del de parte afectada, —(subordinado al perjui­cio y
al plazo)— la declaración de que podrá establecerlo contra
la violación de los derechos individuales —������������������
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(limitación de objeto)— cualquiera ciudadano —(señalamiento del sujeto)—
en todo tiempo —(supresión del término)—francamente
contentiva del reconocimiento de su carácter público.
Se explica la adición del párrafo donde se establece
para exceptuarlo del requisito del número de recurrentes,
pero no la reforma completamente inútil de la redacción
original a fin de reconocer —permítasenos la palabra— el
que ya existía en la Constitución modificada y subsiste y se
reitera en el lugar adecuado de la que la sustituye, exactamente, en idénticas condiciones y con igual ámbito y regulación. No debe imputarse al Constituyente la introducción
de alteraciones o normas vacías de sustancia y de objeto,
sin aplicación ni afecto. En cambio, encaminada a exceptuar la acción pública en un supuesto previsible, de uno de
sus requisitos, aparece útil y justificada su inserción; y conforme a su letra y espíritu la consecuencia.
D) El vocablo “ciudadano” se emplea en diversas leyes,
sin más indicaciones, en oposición al de “extranjero”. La Cons­
titución de l940 —por no citar otros cuerpos legales— en
su art. 8, habla de “la ciudadanía”, el 10 “del ciudadano”
y el 135-F de “ciudadanos” sin alegar el calificativo “­cubana”
o “cubano” o “cubanos”; y es notorio que no extiende a los
de otros países sus prescripciones. Cuando ha querido
comprender a todos los moradores de la República, ha
usado las palabras “personas”, “individuos” o “habitantes”.
Y no se arguya que en esos preceptos va implícito el concepto
por la naturaleza del derecho o el fin de la disposición,
porque los del que ahora se estudia también lo imponen.
Así lo reconoce el razonamiento que refuto al aludir al
absurdo que significaría “extender a los extranjeros una
el recurso de inconstitucionalidad de un solo...
291
acción pública de tanta trascendencia política”. Ciudadano
es, según el Diccionario oficial de la Lengua y en el orden
jurídico, el que están en posesión de los derechos de la
Ciudadanía. Y tratándose de una ley (y con mayor razón
del Código Orgánico Nacional) el que tiene los de la ciudadanía del Estado en que se legisla. “Cualquier ciudadano” es en Cuba, por ende gramatical y legalmente, cualquiera persona que disfrute los derechos de la ciudadanía
cubana; y no solamente los que, séanlo o no, resulten direc­
tamente afectados por la norma aplicada en su perjuicio.
No es lícito forzar el texto legal para concluir que la frase
incondicionada y sin distingos “cualquier ciudadano” se
contrae de manera exclusiva a los individuos que reúnan
las condiciones de hecho exigidas a los que ejerciten una
acción privada, otorgada hasta a los apátridas, sin ciudada­
nía de ningún Estado, siempre que se lesione su interés.
Los extranjeros —�������������������������������������
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pasando ahora al otro aspecto del argumento— no se equiparan a los cubanos en el goce de todos
los derechos individuales. Las constituciones de Cuba (1901
y 1934, art.10, inciso 2º; 1935, art.11, igual inciso; 1940, art
14-B) los exceptúan de los otorgados exclusivamente a los
nacionales (el importantísimo de igualdad ante la ley, entre
otros). Referido “a los ciudadanos” el del art. 38 no les alcanza, ni del goce de los que se les reconoce cabe derivar el
atribuido a aquellos únicamente, de acuerdo con la salvedad
al respecto contenida en los precitados Códigos Estatales.
E)La advertencia de que la declaración de inconstitucionalidad se hará “en su caso” indica, simplemente —como
siempre que por la ley o la jurisprudencia se ha usado—
que deberá pronunciarse, en el supuesto contemplado por
el precepto si concurren las condiciones —(solicitud de un
ciudadano, transgresión de uno de lo derechos para cuya
defensa se permite y observancia de las formalidades externas de la instancia)— a que la subordina.
Jamás se ha entendido que con ella se ha pretendido
aludir a los casos, o alguno de ellos, regulados por normas
distintas. Nótese que las palabras “en su caso” no ­figuraban
en la Ley Constitucional de 1934, creadora del recurso. Al
adicionarla la de 1935 lo hace en relación con la petición
292
guillermo de montagú
“de cualquier ciudadano”; es, pues, mediante esa petición,
precisamente, que ha de recaer “en su caso” la sentencia;
y no entraña remisión a la solicitud que, “en el suyo”, se
autoriza a formular por la parte a quien, al serle aplicada,
afecte particularmente una disposición.
F)La supresión de la frase “en todo tiempo” �������
—������
incompatible con el deber de recurrir dentro del plazo que, para
el de parte afectada se previene— no arrastra la del ­recurso
de un sólo ciudadano. Restringir o condicionar su oportunidad —si lo hubiera sido— no es suprimirlo, en tanto sub­
sistan sus características esenciales (facultad de ­interponerlo
cualquier ciudadano y limitación de las normas impugnables). Pero es que no hay tampoco alteración de la libertad
de utilizarlo sin término, natural y propia de la acción pública no sometida al punto de partida de una aplicación
previa: ejercitable “en todo tiempo” por 25 ciudadanos
contra cualesquiera leyes y por uno, excepcionalmente
contra las que desconocen los derechos fundamentales, sobraba la supradicha frase en el art. 38, el cual al advertir
que deberá interponerse “en la forma que” (1934) o “de
acuerdo con lo que” (1935) la Constitución establece (para
los de su clase, lógicamente) deja ya sentado que habrá de
serlo sin plazo, directamente, y acreditando el carácter de
ciudadano en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos, según se requiere en la repetida acción pública, a la
inversa de lo que, respecto de la privada, se ordena. La su­
presión no es invocable para interpretar el precepto primitivo en sentido contrario a su texto durante la época anterior de su vigencia, ni puede, a pesar de conservar en lo
demás su contenido de derecho, extenderla al resto no tocado. No señalándose, por otra parte, al desaparecer esa
única oración incidental, ningún término, ni siendo la impugnación de las violaciones específicas a que alude, por
cualquier ciudadano, la misma que para todas las que lesio­
nen un interés particular se consienten solo al lesionado,
hácese forzoso concluir que cabe reclamar las primeras, en
ausencia de plazo, desde que entra en vigor hasta la derogación o anulación de la medida violadora. Cuando más
podría admitirse —lo que, a mi juicio resulta incompatible
el recurso de inconstitucionalidad de un solo...
293
con su índole y con sus principios inspiradores de su institución— la aplicabilidad, propugnada por algunos, en lo
concerniente al tantas veces mencionado término, de la ley
de 31 de marzo de 1903, o la posibilidad de fijarlo legislativa o jurisprudencialmente. El Pleno se ha decidido, con
acierto, por la primera solución, sólidamente apoyada en
la naturaleza del recurso, y no se ha arrogado potestad no
perfectamente definida y precisada, toda vez que lo está la
debatida.
Suscribimos, sin reserva, al respecto, la aseveración de
que la materia es de orden público, y las normas de interpretación rigurosa y estricta. De ahí que, ateniéndonos estricta y rigurosamente a su letra y claro sentido sostengamos que cuando autoriza a cualquier ciudadano a recurrir
y circunscribe el recurso a la impugnación de las disposiciones que restrinjan, disminuyan o adulteren los derechos
individuales, es cualquier ciudadano, y con limitación a
esas disposiciones el titular de la acción, y no exclusivamente el individuo, dentro o fuera de la ciudadanía a
quien se apliquen aquellas u otras, en relación con todas.
Ni el artículo 38, ni el 78 en el extremo referido al de
parte afectada, toleran, sin violencia manifiesta, la variación del sujeto y la extensión del ámbito de la reclamación,
para convertir en uno solo dos recursos tan disímiles.
G)Ni el trabajo que se eche, sobre el Supremo, ni la
circunstancia de que no se contraiga el derecho —������
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de carácter público— a situación concreta y determinada (lo
que también sucede con el de mayor amplitud concedido
a los 25 ciudadanos) son argumentos dignos de tomarse en
cuenta para negar existencia a un recurso que, ­respondiendo
a tristes precedentes históricos y a la intención declarada
de proteger con mayor eficacia los más intangibles derechos humanos, estableció la Constitución de 1934, precisamente con el fin de evitar anticipándose a ellas, que se
produzcan las situaciones concretas que se echan de menos
y a que conduciría, de no anularse previamente, la norma
conculcadora de aquellos derechos. La acción preventiva
de un daño grave, reservada al caso de surgir la amenaza
efectiva de su inminente realidad, de la cual se excluyen
294
guillermo de montagú
las restantes transgresiones posibles o probables, no supone revisión abstracta de toda la obra y actuación de los
Poderes del Estado.
H) La Constitución de 1940, lejos de suprimir radicalmente el recurso de otro ciudadano, lo sustituye por acciones más amplias. En efecto, según su artículo 40, “es legítima la resistencia adecuada, para la protección de los
derechos individuales, contra las disposiciones legales, gubernativas o de cualquier otro orden que los restrinjan,
disminuyan o adulteren. La acción para perseguir esas acciones es pública, sin caución, ni formalidad de ninguna
especie, y por simple denuncia”. Denunciar no significa
siempre acusar de un delito: es “noticiar, avisar, dar parte
a la autoridad de un hecho o daño, con designación del
culpable o sin ella”; y perseguir, es “solicitar, pretender,
instar, ir detrás de una persona o cosa o de un fin”. Pero,
aunque se distinguiera, allí donde no lo hace el Constituyente, para limitar, como alguien sostiene, a la persecución
y denuncias criminales la genéricamente referida al logro
de todas las formas de sanción, penal o no, subsistiría el
recurso, a interponer ahora por cualquier persona sea o no
ciudadano, conforme a otros de sus artículos que seguidamente pasamos a examinar.
El 174 y el 182 dan competencia al Tribunal Supremo,
por medio de la Sala de Garantías Constitucionales y Sociales, para resolver los recursos de inconstitucionalidad,
sin especificar (salvo en las consultas y, en armonía con el
218 y el 246, en los abusos de poder) quienes pueden esta­
blecerlos. El 194, aisladamente contemplado, parece excluir
la acción que nos ocupa en cuanto —de igual modo que
los textos a los cuales sucede, y con idéntica omisión de la
referencia a lo ordenado en precepto anterior— dice que
la inconstitucionalidad se declarará “a petición de los interesados en juicio, causas o negocios, de 25 ciudadanos, o
de aquéllos —y aquí lleva el concepto de la afectación más
allá de los interesados en asuntos o expedientes���������
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que resulten afectados por la disposición.
Pero el 183, luego de advertir que tienen el derecho de
acudir al Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales
el recurso de inconstitucionalidad de un solo...
295
sin prestar fianza los funcionarios y organismos que ­enumera
“y los afectados por la disposición o acto que se considere
inconstitucional”, agrega que “las personas”—(todas las
demás, sin excepción)���������������������������������
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no comprendidas en la precedente enumeración “podrán hacerlo prestando la fianza que
señale la ley”; a la que —naturalmente, sin desconocer ni
alterar esa facultad— encarga de lo concerniente al funciona­
rio del Tribunal y procedimientos para la sustanciación.
Caemos de tal suerte, según ya se ha notado, en la
misma cuestión suscitada con motivo de la redacción de los
arts. 178 de la carta de 1934 y 84 de la de 1935. El 194 de
la vigente sólo habla de tres recursos y de tres titulares de la
acción: el 183, que lo precede, de otros. Evidente que el
posterior no quiso suprimir los que otorga, ni convertirlos
en alguno de los que exclusivamente señala. Tal inteligencia se traduciría en la inteligencia en la prohibición de
recurrir al Presidente de la República, los miembros del
Congreso y del Tribunal de Cuentas, los Gobernadores,
Alcaldes, Fiscales, Universidades y organismos autónomos
(prescindiendo de las consultas de los jueces, por su índole diferente a la del recurso propiamente dicho) a quienes
se da de modo expreso, el derecho de hacerlo. A nadie se
le ocurrirá tan absurda conclusión, ni la de ir a una doble
interpretación para mantener la acción de los preindicados funcionarios y entidades, y negar la de toda persona
que preste la fianza requerida por el mismo precepto. No
hay dudas pues, de que el Código Nacional de 1940 permite recurrir, en su caso, a cualquier persona (como las de
1934 y 35, a cualquiera ciudadano), extendiendo, en vez
de suprimirlo, el derecho, si bien lo condiciona de manera
distinta.
Así habrá de admitirse cuando, después de crearse la
Sala de Garantías Constitucionales, su regulación se haga
aplicable; y, entre tanto, por imperio de la transitoria única a la sección 2º de su título 14, debe continuar el Pleno
conociendo de estos recursos “según se regulan en la Ley
Constitucional de 1935”; y, en su virtud, del de un solo
ciudadano, tal como en ella se autoriza en el orden sustantivo, y somete, en el procesal, a las formas que establece.
296
guillermo de montagú
Nota Adicional*
Dos años largos después de publicado el anterior ar­
tículo, el Tribunal de Garantías Constitucionales, declaró
que la Constitución de 1940 no admite la acción de un solo
ciudadano, no obstante regular la ley 7 de 31 de mayo de
1949, que lo creó y reguló, los recursos de inconstitucionalidad, por los fundamentos siguientes:
1.No referirse a ella, sino más bien a una acción popular criminal el artículo 40 del Código Estatal;
2.No comprenderla el 194 en los tres tipos de recursos
que enumera, lo que no desvirtúa el 183 destinado
a enumerar las personas que pueden acudir al dicho
tribunal, pudiendo referirse a los 25 ciudadanos; y
3. Prevalecer sobre la ley que lo regula, la Constitución
que no lo permite.
A esa sentencia formulé un voto particular, que suscribieron conmigo otros magistrados, reiterando los razonamientos expuestos en el artículo precedente y agregando
estos otros:
1.Referencia evidente, en el art.183, a sus párrafos
enumerativos de quienes pueden recurrir sin fianza,
de la autorización a “las personas” —genéricamente
indicadas sin distingos ni salvedades�������������
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no comprendidos en aquellos que la presten, no pudiendo contraerse el precepto a los 25 ciudadanos, a quienes
concede el derecho el 194 en términos que no consienten se les exija —ni se les ha exigido nunca por
el propio Tribunal de Garantías— caución alguna;
2.Contradicción de estimar capacitados, aunque no figuren en el 194 ni estén en los supuestos que contempla, a los que según el 183 no vienen obligados
a la fianza, y negar esa capacidad a los sujetos a esa
condición, aunque la cumplan;
∗
Esta nota adicional se incluyó por el autor en la publicación de este trabajo
en de Montagú, Guillermo, El Poder Judicial y la Constitución y otros estudios, La
Habana, Cultural, S. A., 1951, pp. 25 y ss.
el recurso de inconstitucionalidad de un solo...
297
3. Examen de los diversos recursos otorgados por la
Constitución, en esos y otros preceptos (habeas corpus, apelaciones electorales, inconstitucionalidad
por parte afectada, abusos de poder, etc.), en ­ninguno
de los cuales se impone la prestación de tal fianza a
sus titulares, siempre determinados y diferentes de
las personas no comprendidas entre las que pueden
recurrir sin ella, quedando así la norma que a las
últimas se refiere vacía de contenido y sustancia, ­hasta
el punto de privarla totalmente de aplicación y valor.
Pero, sean cuales fueren mi opinión personal y sus fundamentos, hasta ahora y a partir de la sentencia 233 de 5
de diciembre de 1950, que motiva esta nota al criterio de
la mayoría ha de estarse.
Defectos formales del recurso
de inconstitucionalidad*
Guillermo
de
Montagú
La admisión del recurso de inconstitucionalidad, desde la
promulgación de la ley de 31 de marzo de 1903, reguladora del autorizado por la Constitución de 1901, hasta el año
1934, estuvo condicionada por los requisitos formales propios del procesal que le sirve de vehículo en cada caso, de
acuerdo con el Art. 3ro. de aquella ley. Debiendo fundarse
razonadamente en la infracción de alguna norma constitucional por la ley, decreto o reglamento —digamos mejor
por cualquier disposición general— que se hubiera aplicado al recurrente, venía sujeto a los de la casación ordinaria,
en gran parte extensibles, dados sus enunciados, objeto y
fundamentación, a los interpuestos en vía de apelación y
aun a la formalización de los enunciados contra resoluciones administrativas; lo que produjo la consecuencia de que
frecuentemente quedaran en vigor y continuaran aplicándose medidas inconstitucionales y lesionados efectiva e
irremediablemente incluso los más esenciales derechos huma­
nos y las más intangibles garantías políticas, so pretexto de
errores u omisiones a menudo carentes de importancia.
La reacción ciudadana frente a las extralimitaciones y
abusos de los gobernantes, en el luctuoso período que pre∗
Publicado bajo el título de “Temas de inconstitucionalidad. Defectos formales del recurso”, en Repertorio Judicial, año 1949, año XXV, no. 1, enero, ­Órgano
Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, La Habana,
Imp. A Rodríguez, pp. 3 y ss.; y también, con el título que aquí aparece, en de
Montagú, Guillermo, El Poder Judicial y la Constitución y otros estudios, La Habana,
Cultural, S.A., 1951, pp. 27 y ss., de donde lo hemos tomado.
299
300
guillermo de montagú
cedió a la revolución de 1933, y en protesta del riguroso
tecnicismo del sistema, se tradujo, al triunfar la rebelión,
en la introducción de la acción pública y la supresión de
las trabas que suponían para la privada la sujeción a los tra­
dicionales formulismos de la instancia; previendo los arts.
78 de la Ley Constitucional de 1934 y 84 de la de 1935,
que el Tribunal Supremo resolvería siempre el fondo de la
reclamación “a cuyo efecto” señalaría un termino para subsanar los defectos formales “que contuviere” el recurso; y
en el 194 del Código Estatal vigente, con redacción diferente, que habrá de resolverse siempre en el fondo, y que, si
el recurso “adoleciere” de algún defecto de forma, se concederá un plazo para su subsanación.
Para fijar la inteligencia y alcance de los textos transcriptos, se precisa determinar cuáles son los defectos forma­
les a que sus autores han querido referirse. Forma es, en el
léxico jurídico, el modo de proceder en la tramitación de
los varios juicios, causas y expedientes civiles, criminales o
de otra clase, en la realización de actos, en la celebración de
contratos, los interesados y los funcionarios y sus auxiliares
llamados a intervenir en ellos; y defecto formal el incumplimiento total o parcial o la observancia irregular de los
requisitos externos exigidos para la actuación de las personas, la substanciación de los asuntos, o el otorgamiento y
eficacia de las estipulaciones. Los defectos formales de que
se trata han de ser, pues, los concernientes a la manera de
pedir y actuar de los recurrentes, a los cuales, eviden­
temente, se contraen las disposiciones en examen. No precisa, a sus fines, entrar en una exposición doctrinal genérica sobre los vicios anulatorios (absoluta o relativamente)
de la petición, o que atañen a la identidad de las partes,
objeto de la demanda, menor validez, imperfección, irregularidad, ausencia de pretensión, etc., y a los requisitos
meramente extrínsecos o constitutivos de la acción o derecho, de que se ocupan en extenso los procesalistas, aunque
a algunas habremos más delante de referirnos espe­
cíficamente. Basta a nuestro propósito sentar, como premisa primera, que los defectos de forma en cuestión son los
consistentes en la inobservancia de requisitos útiles o ne-
defectos formales del recurso de inconstitucionalidad
301
cesarios en el pedimento, o gestión inicial y justificaciones
inherentes a la misma y que deben acompañarla, y no,
desde luego a todos los del procedimiento. Las infracciones procesales posteriores a la interposición, sean cuales
fueren, quedan sometidas a las reglas generales, convalidándose o produciendo la anulación, previa solicitud o de
oficio, de las actuaciones viciadas, según los casos. El vocablo “recurso” no se emplea aquí para indicar la sucesión
de trámites, hasta su terminación, a que habitualmente se
da ese nombre a otros efectos, según también sucede con
el contencioso-administrativo y el de responsabilidad civil
de jueces y magistrados, por ejemplo, sino en su significado de pretensión revisora o anulatoria de un acto o decisión de autoridad inferior o distinta, mediante su interposición. Y aun, en interpretación estricta, cabría entenderlo
limitado al escrito estableciéndolo, ya que las Constituciones literalmente circunscriben la posibilidad de subsanación a los defectos “que contuviere” o “de que adoleciere”
el recurso. La jurisprudencia, sin embargo, ha incluido por
su índole extrínseca, íntima relación con la instancia, y en
clara intención de que no se cierre el camino al reclamante en cuanto sea lógica y juradamente posible ofrecerle la
oportunidad de llenar las condiciones formales requeridas
para dar curso a una solicitud deducida por quien tiene
derecho a la promoción, otros, como la falta de personalidad, entre los vicios subsanables. La falta de personalidad
es materia de un quebrantamiento de forma, y no afecta a
la acción. Los defectos que no transcienden a éste, privando de ella o impidiendo ejercitarle en la oportunidad o en
la vía utilizadas, son formales; y a los de esa clase, sin excepciones, aluden las Constituciones mencionadas. Así
queda marcada la línea divisoria fundamentalmente entre
los que quisieron hacer subsanables y los demás; entre los
que miran a la admisibilidad, y los que obstan a la procedencia de la demanda. En tal sentido —aunque en ­supuestos
específicos se haya apartado del principio—, se pronunció
la sentencia 22, de 30 de abril de 1938, al expresar que
“dado el texto y finalidad del inciso 4to. del Art. 84 de la
Constitución de 1935, todo defecto que no implique falta
302
guillermo de montagú
de acción es subsanable; y, una vez que lo ha sido, debe decidirse el recurso en el fondo”.
Pertenecen al segundo grupo (vicios insubsanables)
aquellos cuya subsanación significaba la resurrección de un
derecho muerto o decaído o la interposición en realidad,
del recurso después de vencido el término. La firmeza y
ejecutoriedad de una resolución consentida, impiden alzarse de ella. De otra suerte el derecho declarado y el litigio fallado quedaría indefinidamente pendiente de la posibilidad de una impugnación que pudo hacerse y no se
hizo en su oportunidad. La norma inconstitucional podrá
combatirse en todo tiempo mediante la acción pública que
oponga la Constitución, mas no es lícito al interesado que
consintió su aplicación volverse contra la autoridad de la
cosa juzgada. Por eso el anuncio del recurso en actuaciones
extrajudiciales a quien no corresponde, u omitiéndolo respecto de leyes aplicadas, no es intentable más tarde al que
debió hacerse, o respecto de las normas silenciadas, toda
vez que constituiría de hecho y de derecho, un segundo
anuncio extemporáneo. Tampoco es permisible al que carecía del derecho o no estaba en aptitud legal de recurrir
en la fecha de la interposición, justificar la adquisición
posterior del uno o la otra, cuando ya no podría instalar
si los hubiera tenido originalmente.
En los supuestos en que la demostración previa y reconstituida del derecho cuya lesión determina la acción es
constitutiva de la utilizable para reclamar su reconocimiento o declaración judicial, no sería subsanable posteriormente, por afectar, en el orden sustantivo, a la procedencia
en el fondo, de sus dichos declaración o reconocimiento.
Lo mismo, por análogas razones sucede en sus casos con
la necesidad del previo agotamiento de la vía gubernativa,
o de acudir también previamente al juicio contenciosoadministrativo, porque contra la resolución recurrida ­nunca
procedería el recurso, y contra la que más tarde recayera, no
se ha establecido el que otorgaría la subsanación; y puede
ser objeto de otro cuando se dicte.
Se comprenden, en cambio, en el primer grupo, el defecto legal en el modo de proponer la demanda, la falta
defectos formales del recurso de inconstitucionalidad
303
de personalidad y el incumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad del recurso de casación cuya
naturaleza extrínseca admiten todos los procesalistas. Conviene, no obstante, advertir que en cuanto a estos, la acumulación de acciones o recursos, y otros particulares, la
jurisprudencia no es uniforme y han surgido discrepancias
que parece útil exponer.
Examinemos primero los requisitos de la casación ordinaria, que en mayor número y con más frecuencia han
sido objeto de decisión por el Tribunal Supremo.
1ro. Fecha de la notificación de la sentencia al recurrente y de la última a cualquiera de las parte. Este requisito obedece a la exigencia de que el recurso se interponga
dentro de los cinco días hábiles siguientes a la última notificación. Pero obligado de todas suertes el Tribunal a examinar si lo fue en tiempo sin que la simple afirmación del
interesado prevalezca contra la realidad del hecho, la omisión de no consignar las preindicadas fechas no debe sobreponerse a la circunstancia de haberse recurrido dentro
del plazo legal: ni parece práctico concederlo para que se
hagan constar las notificaciones, pues con y sin su expresión, el recurso será extemporáneo, e inadmisible por la
firmeza de la resolución recurrida, o sustanciable por haberlo sido oportunamente. En relación con la inobservancia del requisito nada se ha declarado, ora sea por su intranscendencia, ora porque no se haya omitido en las
controversias posteriores a la ley constitucional de 1934,
sin que en lo tocante al término se encuentre otra declaración que la de ser el del recurso ordinario a cuyas reglas
se subordina en cada caso el de inconstitucionalidad.
2do. Fecha de escrito de interposición. Es inútil la de
su presentación, en relación con la de la última notificación o la hecha al recurrente —����������������������������
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según cual sea la vía utilizada— que es la que importa; y una y otra se encuentran
siempre en los autos. En lo demás son aplicables las observaciones precedentes.
3ro. Precepto autorizando. Hoy no precisa su expresión. El no citarlo en ampliación, habiéndolo sido en in-
304
guillermo de montagú
terposición, se ha estimado intranscendente. (S. 21, 22 de
marzo de 1935); y lo mismo la invocación de uno equivocado e inatinente (lo que equivale a no señalar ninguno)
—(Auto Civil 46 de 4 de abril de 1936)— o la mención de
dos (S. 15, 1ro. de abril de 1938). Nunca se ha denegado
la admisión, a partir de la Constitución de 1934 por silenciar o equivocar la mención del precepto autorizando.
4to. Cita de la ley infringida y concepto de la infracción. Es este requisito, extensible, como el anterior, y extendido, a todos los tipos de recurso, en el que han ­surgido
opiniones contradictorias. En lo concerniente a la cita de la
norma constitucional infringida, la sentencia 1 de 5 de febrero de 1936 desestima la impugnación del recurso ­basada
en no indicarse numéricamente “porque el recurrente en
escrito posterior salvó la omisión”. La jurisprudencia
­cuando no se ha determinado claramente o se ha señalado
una inatinente, ha rechazado los recursos. La falta de concepto o su oscuridad, confusión o indeterminación también
se han estimado por la mayoría del Pleno insalvables, condu­
ciendo a la denegación. (Sentencias, entre otras 92, de 10
de septiembre de 1941; 98 y 101, de 30 de noviembre y
1ro. de diciembre de 1944). La doctrina no fue tan severa
en sus comienzos, pues la sentencia 14 de 24 de abril de
1936 admitió la viabilidad del recurso aunque no expresara lo que se pretendía “si del escrito se desprende” y agregó que es obligatorio decidirlo en el fondo prescindiendo
(o mandando a subsanarlos) de sus defectos formales; y la
41 de 10 de septiembre del propio año que no importa que
la solicitud se haga en términos generales. Igualmente se
han resuelto las reclamaciones en que se imputa globalmente
a una ley que contiene diversos preceptos y un precepto
con diferentes disposiciones una inconstitucionalidad intrínseca y no se señala concretamente cuál de sus normas,
y por qué razón, infringe la constitucional invo­cada. En la
inconstitucionalidad extrínseca se permite la imputación
del vicio a toda la ley invalidada absoluta e integralmente
por él (Sentencia 1, de 4 de marzo de 1946).
Creo que tanto en el que respecta al artículo violado de la
Constitución, como en lo relativo a los que se repiten infrac-
defectos formales del recurso de inconstitucionalidad
305
tores de ella, y a la expresión del concepto conviene distinguir.
Desde luego no cabe negar que se trata de un vicio de forma;
la redacción o exposición defectuosa de la demanda.
Siempre que la naturaleza del derecho contra cuya lesión se reacciona permita, no obstante la referencia genérica a las prescripciones legales, o la falta de ella a la constitucional o su indicación errónea, permita inferir cuáles
son, y el fundamento de la impugnación, entiendo que
debe entrarse en el fondo del problema; y si, en otro caso, la
subsanación es posible, sin que se traduzca en una sustancial alteración de la solicitud original, procede conceder
plazo simplemente para precisarla o aclararla únicamente
­cuando por la absoluta indeterminación del derecho, de la
causa de pedir, del objeto, o de la infracción, resulta que
positivamente no se ha planteado cuestión susceptible de
aclaración, de suerte que la supuesta subsanación signifique la Interposición extemporánea del recurso o de un
recuso distinto, o el ejercicio de la acción, la cita de ley
transgresora o la alegación de inconstitucionalidad diferentes se convierte el defecto en insubsanable. Pero sea o
no así, mientras la doctrina vigente subsista, habrán los
interesados de ajustarse a sus prevenciones.
El 5to. requisito de los enumerados en la Orden 92 de
1899, se contrae a los quebrantamientos de forma, y no
amerita examen. Pasemos, pues, a otros tipos de defectos
formales que pueden ser o no objeto de subsanación.
Es uno de ellos la acumulación de acciones y de recurso. Descartando de la primera aquellas acumulaciones que,
por la naturaleza de las controversias de esta clase y la
exclusiva competencia de un Tribunal Único para conocer
quedan fuera de toda posibilidad, se reducen las examinables a las siguientes: la de las correspondientes a uno o
varios litigantes en recursos de acción privada; las de índole utilizable en vías diversas; las de una acción pública y
una de parte afectada; las de dos acciones públicas unipersonales entre sí, o a la de veinticinco ciudadanos y ­viceversa
y las de varias ejercitables por veinticinco ciudadanos.
La licitud de la primera, cuando se trata de un solo
pleito, no es siquiera discutible; a todas las partes y a cada
306
guillermo de montagú
una en un litigio, se otorga el derecho de recurrir de todos
o cada uno de los pronunciamientos de la resolución que
le pone término o impide su continuación y sus recursos
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apelación o casación���������������������������������
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se sustancian y deciden conjuntamente. Y, cuando los juicios son independientes, no se
estaría frente a una acumulación de acciones, sino de recursos, ya que cada uno ha de interponerse en su procedimiento y es después que vendrían los autos a acumularse.
Las ejercitables en vías diferentes se refieren a resoluciones recaídas también en asuntos distintos, lo que conduce a la misma conclusión, y si se diera el absurdo de que
se recurriera a la vez contra ellas en uno, o mediante dos
recursos contra una misma decisión, opino que, aplicando
los principios expuestos, el inadecuado no debe tomarse
en cuenta, decidiendo el otro. El caso de reclamarse a un
tiempo, como ciudadano y como perjudicado, se ha presentado y resuelto por las sentencias 31, 51 y 52 de 24 de
abril de 1935 y 5 de noviembre de 1937, en el sentido de
no ser incompatibles las acciones; la 111 de 24 de diciembre
de 1936 exceptúa de su compatibilidad el recurso de casación,
rechazando por esa razón la pública y —lo que confirma
la solución propuesta para el uso de doble recurso��������
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resolviendo en el fondo la privada, si bien la desestima, por no
haberse aplicado las leyes combatidas.
La acumulación de las de un solo ciudadano entre sí o
la de veinticinco, no se ha presentado en la práctica; y se
comprende en la regla general que en breve indicaremos.
La de dos grupos de veinticinco sería simplemente el uso
por más de este número de la o las mismas acciones. Y si
cada grupo aduce separadamente infracciones diversas, la
conclusión será similar a la de alegarse la de varias normas
por los propios recurrentes, que seguidamente se analiza.
Hasta la sentencia 88 de 28 de septiembre de 1944 se
admitió la multiplicidad de preceptos, atacados en un único recurso de esta clase: desde ese fallo varió la doctrina,
declarándose que, conforme a la naturaleza y fines de la
acción y a la buena técnica jurídica, no es lícito involucrar
cuestiones disímiles, por lo que sólo cabe discutir la consti­
tucionalidad de una o más disposiciones relacionadas en-
defectos formales del recurso de inconstitucionalidad
307
tre sí y que rijan la situación específica generadora del
interés público básico de la acción; y se han declarado sin
lugar los recursos que no se ajustaban al criterio sentado.
En realidad no se está frente a una acumulación de acciones, sino de una involucración —que es defecto para la
admisión— y no tampoco observada en un motivo, como
la contempla la Orden de Casación, en la cual sólo se exige la separación de cuestiones, tantas como se quieran
plantear, en el recurso, y no el establecimiento de un recurso para cada cuestión. Ningún precepto Constitucional
o legal impide acusar en un solo recurso la inconstitucionalidad de leyes diferentes, respecto de cada una de las
cuales cabe ejercitar la acción; y, de entenderse acumuladas varias, siendo idénticos el procedimiento y la jurisdicción, y no incompatibles, contradictorias o excluyendo el
vicio procesal apreciado. Tampoco hay disposición que
obligue a alegar las violaciones de preceptos constitucionales distintos en demandas separadas e independientes. Su
reclamación en recursos simultáneos o sucesivos de todas
suertes impondría el examen y resolución de todos los problemas, con el inconveniente de multiplicar las tramitaciones y litigios, lo que resulta contrario al principio de la
economía del juicio. No nos explicamos la razón de que el
Pleno, en último término, sea parte en este caso de su conducta en otros y no resuelva la pretensión básica o principal y se abstenga de hacerlo en cuanto a las restantes.
No se trata de un defecto —����������������������������
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si lo hubiera���������������
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que trascienda a la acción o derecho. La regla, a mi juicio, aplicable a
todos los supuestos de acumulación, debe ser la de fallar en
el fondo las cuestiones propuestas, siempre que no sean incompatibles las acciones, conforme a los preceptos procesales; y proceder a la subsanación, bien permitiendo a los recurrentes decidirse por la o las que prefiera, bien ­ordenando la
desacumulación —si vale el vocablo— o prescindiendo de las
indebidamente acumuladas a la principal, sin perjuicio de
que, en su caso, puedan utilizarse separadamente. Con ello
se cumpliría el evidente propósito de la Constitución de que
sólo ante un obstáculo insuperable deben de resolverse las
inconstitucionalidades denunciadas en el fondo.
308
guillermo de montagú
Desde luego, que, como en relación con la falta de confusión del concepto, habrán de estar los reclamantes a la
doctrina del Pleno, mientras no se modifique.
Otro defecto, ya aludido, es el de la falta de personalidad, que, según antes se ha dicho, se ha incluido por la
jurisprudencia entre los que determinan el señalamiento
de un término para subsanarlo. Ya en sentencia 94 de 17 de
noviembre de 1936 se declaró que la ineficacia “total o
parcial” del mandato es vicio formal a ese efecto, conforme
al art. 84 de la Ley Constitucional de 1935; y siempre se
ha dado oportunidad de justificar el apoderamiento o representación que no lo fueron al comparecer.
Últimamente, después de admitir durante más de
doce años la interposición del recurso a nombre de veinticinco ciudadanos, el Pleno ha venido declarando que
esa acción pública es un derecho político, en defensa de
un interés público, tan personal, que requiere “se suscriba” la solicitud por sus titulares; no siendo lícito que la
declaración de su voluntad individual y la del grupo se
subordine al criterio de un mandatario, quien podría libre­
mente escoger las leyes y los preceptos a su juicio infractores e infringidos, por lo que, cuando en el poder no se
determinan concretamente las violaciones constitucionales y su imputación a normas específicamente señaladas,
la demanda adolece de un vicio de origen insalvable que
obliga a desestimarla (Véase, entre otras, las sentencias 4
de 31 de enero y 23 de 16 de marzo de 1948). Algunos
magistrados, yendo más allá han mantenido la imposibilidad radical de conferir el mandato en ningún caso ni
forma.
La exigencia de que se suscriba un escrito o documento por los interesados, sin que se prohíba de modo expreso el apoderamiento, ¿supone prohibición tan absoluta de
autorizar a mandatarios a que lo hagan en su representación? ¿Es lógico impedirles la ratificación, imponiéndoles
en su lugar la reiteración de la instancia en juicio aparte,
con la consiguiente pérdida de tiempo y el riesgo de que
continúen entre tanto rigiendo disposiciones tachadas de
inconstitucionales?
defectos formales del recurso de inconstitucionalidad
309
Tanto si el poder es ilegal, como si es insuficiente, ora
por ausencia de facultades, ora por conferirse especial y
concretamente para el acto o gestión, se está en uno de los
dos supuestos de la excepción dilatoria de falta de personalidad a que alude —��������������������������������������
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sin distinguir entre las diversas causas posibles de su legalidad o insuficiencia— el inciso 3ro.
del artículo 532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No hay
razón bastante para afirmar, no ya que la redacción en las
leyes constitucionales de 1934 y 1935 obedeció al propósito de prohibir el ejercicio del derecho —que no cabe negar
a ciudadanos imposibilitados, por ignorancia, enfermedad
o residencia accidental en el extranjero— por poder, sino
de alterar la naturaleza del defecto, convirtiéndolo en materia de fondo del litigio. Y menos aceptándose el ­mandato,
cuando se otorga específicamente, lo que quiere decir que
es una preindicada insuficiencia o generalidad la terminante del único fundamento de la resolución denegatoria
del pedimento. Más siendo esa la doctrina, hácese forzoso
acatarla y puramente teóricos los argumentos en contrario,
sin perjuicio de la posibilidad de que se modifique al entrar en su pleno vigor, previa la creación del Tribunal de
Garantías Constitucionales, el art. 194 del Código Estatal
vigente, que no exige la suscrición personal, pues sólo dice
que la inconstitucionalidad podrá pedirse —usando igual
expresión para todos— por los interesados en juicio, los
afectados por la disposición constitucional o por veinticinco ciudadanos que justifiquen su condición de tales; justificación —��������������������������������������������
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dicho sea de paso���������������������������
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que se ha permitido, considerando subsanables sus deficiencias, aportar o completar
a los recurrentes en el curso del procedimiento.
La sentencia 1 de 7 de enero de 1942 advierte que el
recurso debe ir firmado por letrado y denegó el interpuesto aún prescindiendo de no estarlo, por razón distinta, No
creemos haya querido afirmar que la falta sea insubsanable, pues aún en los supuestos en que las leyes ordinarias
o la jurisprudencia impidan ponerla posteriormente, la
norma constitucional, prevalente, autorizara suplir la omisión, notoriamente formal, de igual modo que la de las
copias.
310
guillermo de montagú
La falta de pago o consignación de las rentas y de la
fianza a prestar por el demandado para recurrir, en desa­
hucio, ha producido la inadmisión de los recursos, aplicándose por el Pleno los arts. 1564, 1591 y 169, inciso 2do. a
los de inconstitucionalidad. Cabe entender que no se trata
de un requisito externo, sino de una condición que priva
del derecho a impugnar el fallo; y en tal sentido la tesis es
correcta, si bien pudiera sostenerse que, tendiendo a garantizar los perjuicios a sufrir por el actor, su cumplimiento en el plazo que se fije, llenaría su finalidad. Mas si encuentra apoyo en los juicios donde se otorga el recurso
ordinario, no parece lo tenga en aquellos en que no se da,
pues entonces, no impidiendo la ejecución de la sentencia
conforme al art. 5to. en relación con el 4to. de la Ley de
31 de marzo de 1903, no existe la razón que inspira los
precitados artículos del Código Procesal.
La presentación directa de la demanda al Tribunal Supremo, en vez de interponer el recurso ante el Juez, o
Tribunal, o anunciarlo ante el funcionario administrativo
correspondiente, significaría el establecimiento del adecuado fuera de término. (Si no se ha agotado, nada le estorba hacerlo). El auto 18 del Pleno, de 22 de mayo de
1943, rechazó, en procedimiento judicial, el presentado
directamente al mismo.
El no acompañar el testimonio de la resolución administrativa recurrida, no siendo imputable al promovente,
no se conceptuaba motivo de inadmisibilidad de la época
anterior al año 1934, ni lo sería hoy. Si fuese omisión del
interesado, entiendo que cabe autorizarlo a suplirla, toda
vez que no afecta a la acción y puede ofrecerse la oportunidad de traerlo, llenando su único objeto, que es el del
conocimiento por el Tribunal del contenido de aquella resolución. En cambio, el no atacar las normas en que descansa o a virtud de las cuales se dictó la medida tildada de
institucional obsta al éxito de la reclamación, irremediablemente, porque su posterior impugnación constituiría
un recurso distinto, contraído a preceptos contra los cuales
no se estableció el de que se trate. Se exceptúa de esta
regla, naturalmente, el supuesto de no depender la incons-
defectos formales del recurso de inconstitucionalidad
311
titucionalidad de las combatidas de su previa declaración
en cuanto a las que no lo han sido, en el cual puede recaer,
con abstracción de éstas, la de aquéllas.
La falta de sellos del Timbre o del Seguro del Abogado, etcétera, resulta indudablemente omisión subsanable,
sin perjuicio de las responsabilidades del letrado o la ­parte,
en sus casos.
Y llegamos al fin de la enumeración de aquellos defectos que merecen atención, ya que a los demás que pudieron mencionarse, basta aplicar los principios generales
precedentemente expuesto, para comprenderlos entre los
que admiten o no la subsanación. Sólo nos queda por estudiar el que consiste en usar una vía inadecuada. Desde
luego, no cabría por la razón consignada al referirnos a la
presentación ante funcionario o tribunal diferente del que
corresponde —la subsanación del vicio en los supuestos de
utilizarse el anuncio para recurrir de resoluciones judiciales, o los recursos propios de éstas, contra las dictadas en
actuaciones de otra índole, ni los de parte afectada, en el
ejercicio de acciones públicas, y viceversa, lo que no opone
a la instancia procedente en todo tiempo respecto de aquellas, y mientras no adquiere firmeza la decisión en éstas. El
problema se origina cuando, en tiempo para ambos recursos, se establece el de casación, en lugar del de apelación
y viceversa; y se ha decidido constantemente en el sentido
de tratarse de vicio de forma insubsanable por traducirse
en la radical inexistencia del recurso otorgado, e imposibilidad de ejercitar la acción mediante el intentado. El argumento es fuerte. Sin embargo, si se recuerda que las diferencias sustanciales entre ambos recursos se reducen al
carácter técnico y limitado del de casación, que requiere la
determinación de la infracción y norma violada (o del quebrantamiento) acusados, con expresión del concepto, e intervención de letrado, y que en los de inconstitucionalidad
en vía de apelación han de consignarse los mismo extremos con iguales requisitos y cita de las leyes infractoras,
dados la naturaleza y objetivo de la controversia, y de
acuerdo con su regulación, se verá que en definitiva resultan idénticos en su forma y esencia, circunscribiéndose de
312
guillermo de montagú
hecho, la cuestión a que el recurrente denomine de una u
otra manera el establecido. Cuando el término es el mismo, o dentro del adecuado se recurre, no veo que haya
obstáculo insuperable para, atendiendo a la intención indiscutible del Constituyente de que únicamente en el caso
de imposibilitar el defecto la resolución de fondo, se eluda
ésta, y deja de examinarse y fallarse la demanda, ­declarando
la constitucionalidad denunciada o que no existe, con revo­
cación o anulación de la sentencia impugnada y remisión
o no a la Sala competente del ordinario, que ­conjuntamente
puede interponerse, si lo hubiere sido.
Repetimos que, sea cual fuere la mayor o menor fuerza
de las razones a favor o en contra de la subsanabilidad en
cada hipótesis, ellas representan simplemente opiniones
sobre el deber ser, no soluciones aceptadas siempre por la
jurisprudencia, a cuyas conclusiones habrá, en la práctica,
de estarse para la viabilidad de los recursos.
¿Cuál será la consecuencia de no subsanarse los ­defectos
susceptibles de serlo dentro del plazo al efecto señalado?
Con arreglo a la Ley Constitucional de 1935, que regula todavía la materia, por imperio de la disposición transitoria única a la sección segunda del título decimocuarto
de la Constitución vigente, la desestimación del recurso,
puesto que su texto, al ordenar que se falle en el fondo
previene que es a ese fin que se otorga el aludido plazo; y
claro está que no es posible dejar indefinidamente pendiente de la voluntad del actor del procedimiento. Su actitud al no utilizar el derecho en el termino excepcionalmente concedido equivale a su desistimiento, no por tácito
menos eficaz.
Pero, el entrar en vigor el régimen de inconstitucionalidad del Código Estatal de 1940, se encontrará el intérprete con una disposición redactada de manera diferente, en la que se manda a resolver siempre en el fondo,
sin condicionar en igual forma esta obligación. Cierto
que seguidamente se establece que sí para subsanarlos:
pero no se dice que ello se haga para aquella finalidad
¿Por qué la modificación, innecesaria, si el propósito fuera el mismo?
defectos formales del recurso de inconstitucionalidad
313
El recurso de inconstitucionalidad, además del objetivo, común a todos los ordinarios, de reparar la lesión a un
interés particular, persigue el de orden público de impedir
que rija y siga aplicándose una medida contraria a la Constitución. La mera protección del primer interés (el privado) no bastaría —como no basta en los otros recursos— a
justificar la excepción al principio procesal que impone la
trascendencia al fallo de la inobservancia de las formas
rituales, garantía de todos y la abstracción, cuando se quebrantan, del examen del fondo.
Acaso subsista en lo porvenir el criterio de sancionar la
omisión con la denegación de la solicitud. Pero cabe también que se acepte una de estas dos soluciones: la decisión
del fondo, prescindiendo del vicio, con todas sus consecuencias, o la desestimación de la demanda, en cuanto se
contrae al recurrente, y la declaración de la inconstitucionalidad, si existiera, al solo efecto de la futura inaplicación
de la ley. Esta última fórmula armoniza, a mi juicio, la
manifiesta voluntad del Constituyente de que “siempre” (o
lo que es igual en todo caso, sin salvedades, ni distingos)
se falle en el fondo la reclamación, con la lógica imposibilidad de que, sin subsanar las faltas que conforme a la
propia Carta Fundamental han de serlo, obtenga la victoria el litigante obligado a tal subsanación.
Infringe la Constitución el “término”
fijado para el ejercicio de la acción
­pública de inconstitucionalidad*
Contribución al estudio de la Ley 7 de 31 de mayo de
1949, creadora del Tribunal de Garantías Constitucionales
y Sociales
Emilio Maza
*
Este trabajo no tiene otra pretensión que la de contribuir, simplemente, al
estudio de una nueva e importante Ley, la No. 7 de 31 de Mayo de 1949, que creó el
Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales y desenvolvió ampliamente
el nuevo “procedimiento” (o “recurso”) de inconstitucionalidad. La tarea a que va
destinada la nueva Ley no puede ser más trascendental. El Tribunal de Garantías
Constitucionales y Sociales está llamado al desempeño de funciones de insospechada
importancia, confiadas a dicho órgano judicial por la propia Constitución. Por otra
parte esta nueva Ley sustituye necesariamente, en su delicada misión de acomodar
el procedimiento a la Constitución de 1940, a la Ley de 31 de Marzo de 1903. Esta
sustitución es también causa de una mayor responsabilidad para la nueva Ley. La
antigua Ley de 1903, redactada casi totalmente por el insigne jurista, entonces Senador Antonio Sánchez de Bustamante, sintetizó maravillosamente todo el complicadísimo “procedimiento inconstitucional” en 27 artículos. Fue una verdadera obra
maestra de economía y precisión legislativa. Durante cuarenta y seis años la labor del
Tribunal Supremo, en Pleno, contribuyó también y de modo muy notable a que la
Ley adquiriese “su mayoría de edad”. A su amparo el “fuero de constitucionalidad”
ejercitado por el Tribunal Supremo había adquirido cierta majestad y tradición.
Los nuevos tiempo hicieron nacer la acción pública de inconstitucionalidad
(1934), posibilidad no sospechada en la Constitución de 1901 y por tanto desconocida en la Ley de 1903. Sin embargo, esta Ley siguió prestando su misión. Sus
preceptos previsores sirvieron para acomodar en su seno las nuevas orientaciones,
algunas de las cuales como la relativa a los “efectos derogatorios generales de las
decisiones del Tribunal Supremo en materia de inconstitucionalidad”, ya había
sido incorporada a ella por una Ley de 1922.
La nueva Constitución de 1940 suponía ya la necesidad de una reforma a la
Ley de 1903 o de una adaptación de sus preceptos. Sin embargo, se refirió el
camino de una nueva Ley, y así nació la Ley 7 de 31 de Mayo de 1949 que desenvolvió extensos preceptos constitucionales.
Es esta otra causa de mayor responsabilidad para la nueva Ley: La amplitud
y la complejidad concedida al “fuero constitucional”, al que se ha añadido un verdadero fuero de “garantías”. La misión del nuevo organismo designado constitu-
315
316
emilio maza
Sumario: 1. Origen y evolución de la Acción Pública de
Inconstitucionalidad. 2. La Acción Pública como garantía y como “derecho” constitucional. 3. El Artículo 52 de
la Ley 7 de 1949 vulnera la Constitución: El criterio del
“término” para su ejercicio. Error de técnica. 4. Los proce­
dimientos históricos demuestran que la Acción Pública, por
su propia naturaleza, es imprescriptible. 5. Resumen de
los anteriores argumentos. 6. El término para el ejercicio
de la Acción Pública supone una limitación de las facultades que pueden ejercitar los Tribunales de Justicia.
1. Origen y evolución de la Acción Pública
de Inconstitucionalidad
El penúltimo párrafo del Artículo 183 de la Constitución dice literalmente así: “las personas no comprendidas
cionalmente para ejercitar estos delicados poderes ha sufrido un desdoblamiento
que mucho contrasta con las moderadas y conservadoras previsiones de la Ley de
1903. La concepción del recurso de inconstitucionalidad era realmente ceñida al
derecho privado. Basta leer la primitiva redacción del Art. 23 de la citada Ley de
1903, antes de su reforma por la Ley de 1922, para así comprobarlo. El efecto
derogatorio no existía: sólo a las partes afectaba la cuestión y sólo entre ellas producía efectos la Sentencia. Así lo reconoció uno de los más ilustres y certeros comentaristas de la Ley de 1903, el Dr. Angel C. Betancourt.
La Ley 7 de 1949 no sólo regula el “fuero de constitucionalidad”, estableciendo tal vez sí con una casuística peligrosa, que debió ser labor netamente jurisprudencial (en sentido estricto), las acciones ejercitables (de una sola persona, de 25
ciudadanos, o de parte afectada), sino que junto a ellas desarrolla el sistema de
“consultas” sobre “constitucionalidad” que pueden hacer los Jueces y Tribunales, y
llegando más allá, desarrolla un nuevo fuero. No otra cosa significaron los “­recursos
de abuso de poder” y similares, mientras otorga al Tribunal de Garantías intervención directa en las candentes cuestiones sociales por la vía de las apelaciones.
Sin embargo la Ley 7 de 1949 al regular la acción pública de inconstitucionalidad cometió un grave error de técnica y con ello atacó de paso una garantía del
Derecho Ciudadano; estableció un término de prescripción para el ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad (Art. 52, 57, 63, 68 y 113 de la Ley).
Contra esos preceptos establecimos el pasado 22 de Octubre un recurso de
de Inconstitucionalidad, precisamente de acción pública. Este trabajo recoge ahora, en su parte más esencial, los motivos Primero y Sexto de dicho Recurso, que
consta de nueve motivos, ciñéndonos exclusivamente al examen de los Artículos
52 y 57 de la Ley, ya que los argumentos utilizables para impugnar los restantes
artículos (63, 68 y 113) son realmente idénticos.
(Nota del compilador: este trabajo fue originalmente publicado en Repertorio
Judicial, año 1949, año XXV, no. 11, noviembre, Órgano Oficial de la Asociación
Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, La Habana, Imp. A. Rodríguez,
pp. 243 y ss.).
infringe la constitución el término para el ejercicio...
317
en algunos de los incisos anteriores pueden acudir también al Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales
siempre que presten la fianza que la Ley señale”.
El Artículo 194 de la Constitución, establece que la decla­
ración de Inconstitucionalidad podrá pedirse: “B) por 25
ciudadanos que justifiquen su condición de tales”.
De los anteriores preceptos se nota que la Constitución
ha establecido como un derecho ejercitable por el ciudadano,
la denominada acción de inconstitucionalidad, acción que en
la técnica de nuestro derecho constitucional y procesal especial se ha denominado acción pública de inconstitucionalidad.
La acción de inconstitucionalidad nació “al producirse
la reforma constitucional de 1934, operada por la Ley
Constitucional de 3 de febrero de 1934, publicada en la
Gaceta Oficial Extraordinaria No. 10 de 3 de febrero de
1934”. En esta ocasión “se dio vida constitucional a la denominada acción pública en el Recurso de Inconstitucionalidad, y se recogió también por la Ley Constitucional el
principio de la eficacia derogatoria general atribuido en la
Ley de 1922 a las decisiones del Tribunal Supremo en esta
materia”. (Emilio Maza, “El Recurso de Inconstituciona­
lidad: sus fuentes actuales”, Revista Cubana de Derecho, no.
70, abril-junio 1944, pp. 144 y 145).
La existencia de la acción pública en el nuevo texto constitucional como instrumento depositado en las manos de
los ciudadanos para proteger la inviolabilidad de la Consti­
tución, fue una conquista efectiva de la Revolución Cubana.
Como todo movimiento ideológico, la revolución contra un
gobierno despótico trató de plasmar en concepciones jurídicas las ideas por las cuales había promovido la lucha política. La acción pública de inconstitucionalidad, de un solo
ciudadano o de 25 ciudadanos, recogida por la Constitución de 3 de Febrero de 1934 y más tarde por la de 11 de
Junio de 1935 estaba destinada a conceder al pueblo la
protección necesaria y eficaz contra los desmanes y desorbitaciones del poder político. Una vez más en la historia de
nuestro desenvolvimiento político constitucional se operaba el fenómeno de la “racionalización del poder”, previsto
por el profesor B. Mirkine-Guetzevitch.
318
emilio maza
Dejemos que el propio Tribunal Supremo en Pleno,
organismo que hasta fecha recientísima tuvo en sus manos
la importante misión de ejercer el fuero de constitucionalidad, exprese el propósito de aquella reforma constitucional y la misión importantísima que habría de cumplir la
acción pública de inconstitucionalidad. Dijo el mencionado Tribunal en la Sentencia No. 41 de 28 de Febrero de
1939, Gaceta Oficial 331 de 24 de Mayo de 1939, refiriéndose a los propósitos de la mencionada acción pública:
“Facilitar el acceso al fuero específico de ­constitucionalidad,
mediante la creación de acciones públicas, ejercitables por
los ciudadanos, en cualquier tiempo y aunque no tengan
la condición de partes afectadas, ni exista controversia o
litigio judicial planteado; desembarazar el recurso antiguo
de las ligaduras formales que lo ataban, libres de las cuales
nacieron los nuevos; y, por último, dar a la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes y disposiciones emanadas
de los otros poderes del Estado encargados de la función
normativa, un alcance anulatorio o derogatorio inmediato
y general, esto es, para todos los casos que antes no tenía,
he ahí lo que constituye en síntesis, el verdadero sentido y
contenido esencial de las reformas introducidas por las
leyes constitucionales antes apuntadas”. (Leyes Constitucionales de 1934 y 1935).
Con este acertado trazo, según tuvimos oportunidad
de señalar, fijó la jurisprudencia nacional el alcance y los
propósitos animadores de la Reforma Constitucional de
1934-35 en cuanto a esta materia.
La nueva Constitución Cubana de 1940 recogió también como derecho constitucional la posibilidad de ejercer la mencionada acción pública, según expresamente se
esta­bleció en el apartado B, del Artículo 194 que hemos
citado.
Sin embargo, examinando el desenvolvimiento histórico constitucional de esta acción nacida hace quince años
atrás, no podemos encontrar precedente que permita afirmar la intención del legislador constitucional de limitar en
modo alguno el ejercicio de esta acción de forma tan grave como se realiza, según veremos, por el Artículo 52 de la
infringe la constitución el término para el ejercicio...
319
Ley No. 7 de 31 de Mayo de 1949 y por los Artículos 57,
63, 68 y 113 de la propia Ley.
2. La Acción Pública como garantía
y como “derecho” constitucional
Pero antes de seguir adelante señalemos que no hay
duda alguna que el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad por 25 ciudadanos es un “derecho” constitucional,
(conforme se establece en el Artículo 57 de la propia Ley
No. 7 de 31 de mayo de 1949) y es además una garantía
consignada en la vigente Constitución.
Es un derecho porque la Constitución como tal concede
en el Apartado B del Artículo 194, cuando faculta a 25
ciudadanos para pedir la declaración de inconstitucionalidad, y es un derecho también de tipo constitucional ­porque
estos derechos existen no sólo como “derechos fundamentales” del Título IV de la propia Constitución, sino que existen fuera de dicho Título IV, como ya lo está previendo la
propia Constitución en el último párrafo del Artículo 40.
Además, la acción pública que tuvo vigencia antes de
la Ley 7 de 1949, ejercitable por un solo ciudadano, para la
defensa de los derechos fundamentales, provocó la interpretación del Tribunal Supremo en Pleno el cual declaró
que los “derecho fundamentales” eran los contenidos en el
Título IV de la Constitución y aquellos otros que como el de
sufragio, el del trabajo, etc., eran típicos de la forma republicana de gobierno y de nuestro sistema democrático.
Pero tales polémicas y dudas interpretativas no pueden tener vigencia actualmente, entre otras razones, porque por
imperio del Artículo 57 de la mencionada Ley, una sola
persona y con mayor razón si es ciudadano cubano, puede
ejercitar la acción pública para “defender los derechos o
garantías consignados en la vigente Constitución”, sin que
para nada se mencione la condición de “fundamentales”
de tales derechos o garantías. En este sentido, la Ley 7 de
1949 ha sido más amplia, si bien no ha hecho otra cosa
que acoger las disposiciones de los párrafos primero y último del Artículo 40 de la propia Constitución, los que
320
emilio maza
están previendo ya que existen otros derechos constitucionales que son distintos a los derechos constitucionales
“fundamentales” enumerados en el Título IV. La Constitución
desea proteger también estos otros derechos y brindarles a
ellos la protección que implica la nulidad de aquellas disposiciones legales que disminuyan, restrinjan o adulteren
tales derechos no “fundamentales”. Este precepto constitucional, inspiró, sin dudas, la redacción actual del Artículo
57 en este aspecto y la consiguiente formulación de la acción pública de inconstitucionalidad para la defensa de los
Derechos o Garantías Constitucionales, sean o no “fundamentales”.
Pero es que el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad por 25 ciudadanos, (el ejercicio de la acción pública)
además de un derecho es una “garantía” constitucional.
Mediante su ejercicio la ciudadanía protege la Constitución y fiscaliza la actividad del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo, contrastándola con las disposiciones constitucionales y pidiendo en su caso la derogación de las
disposiciones que estime violadoras de la Constitución, garantizándose así contra los excesos del poder. En este sentido el presente Recurso se funda no sólo en la violación
de derechos constitucionales, sino también en la violación de
las garantías constitucionales, entre las cuales, una de las
más destacadas es sin dudas, la acción pública de inconstitu­
cionalidad. Porque las garantías constitucionales no tienen
otra misión, no están destinadas sino a representar límites
precisos y efectivos a los poderes públicos.
La verdadera “garantía” de los derechos constitucionales se opera precisamente a través del “Control constitucional”. Desde el punto de vista jurídico no existe garantía
que preste un servicio tan eminente. Ello es suficiente para
explicar la importancia de la acción pública de inconstitucionalidad.
Estas ideas fundamentales han sido expuestas magistralmente por el Profesor Mirkine-Guetzevitch del Instituto de Altos Estudios Internacionales de la Universidad de
París. Dice así el citado profesor: “Cuando la Revolución
francesa formuló su Declaración, que constituye todavía
infringe la constitución el término para el ejercicio...
321
hoy el catálogo-tipo de las libertades individuales, los hombres de aquella época no tenían aún el concepto jurídico
del problema de las garantías de los derechos individuales.
Con esa fe ciega en el acierto de la voluntad general, creyendo que toda manifestación de la soberanía del pueblo
era no solamente legal, sino ante todo razonable, no apercibieron el problema de las garantías reales de las libertades individuales. Pero este principio de la legalidad no
puede ser considerado como la única garantía de las libertades individuales garantizando al individuo contra el arbitrio del poder ejecutivo deja al ciudadano indefenso ante
el del legislativo, capaz de promulgar una ley contraria al
principio de la libertad individual proclamado por la Constitución. He aquí por qué el control de la constitucionalidad de las leyes es una garantía suplementaria de las libertades individuales. Aquí, de nuevo, el proceso de la
racionalización del Poder, que data de la Revolución francesa, surge y alcanza su perfeccionamiento lógico en las
nuevas Constituciones”. (Modernas Tendencias del Derecho
Constitucional, Trad. de S. Álvarez Gendín, Madrid, Editorial Reus, 1934, p. 33).
Sentada ya la primera premisa, que no puede ser objeto de discusión de que el ejercicio del acción pública de
inconstitucionalidad de 25 ciudadanos, es un derecho específico establecido por la Constitución, veamos ahora
cómo se opera la infracción constitucional, la violación de
ese derecho y de esa garantía específica, por el Artículo 52
de la Ley No. 7 de 1949.
3. El Artículo 52 de la Ley 7 de 1949 vulnera la
Constitución: El criterio del “término” para su ejercicio.
Error de técnica
La Constitución declara en sus Artículos 40 y 182 Apartado A que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de los derechos que la Constitución garantiza, serán
nulas si los “niegan, disminuyen, restringen o adulteran”.
La propia acción pública de inconstitucionalidad regulada
en el ya mencionado Artículo 57 de la Ley Orgánica de la
322
emilio maza
materia no hace sino repetir estos cuatro conceptos, negación, disminución, restricción o adulteración. Cualquiera
de esos cuatro provoca la nulidad de los preceptos que
tales efectos produzcan.
El Artículo 52 de la mencionada Ley No. 7 de 1949,
establece el término de un año dentro del cual solamente
es posible el ejercicio de la acción pública de 25 ciudadanos contra cualquier disposición, ordenando también que
dicho término comenzará a contarse desde la fecha de la
promulgación de la disposición combatida.
Este precepto es verdaderamente absurdo. Significa la
muerte de la acción pública y en vano se tratará de justificar su presencia en una Ley de esa naturaleza, pues su
vigencia tan sólo está destinada a restringir de modo efectivo el ejercicio de tal acción, con manifiesta violación del
Apartado B del Artículo 194, que autoriza sus ejercicio sin
tales limitaciones, al igual que el penúltimo párrafo del
Artículo 193, ambos de la Constitución, produciéndose,
precisamente, el efecto restrictivo previsto y prohibido por
el Artículo 40 del propio cuerpo legal.
El argumento expuesto de que “las normas dictadas por
los organismos competentes deben llegar a tener firmeza y
permanencia, para la seguridad legal de los derechos que
a su amparo se adquieren”, y que “este resultado no podría
obtenerse si, en todo tiempo, gravitase sobre la Ley o la
disposición general el peligro de ser anulada totalmente”
(W. Albanés, Ponencia presentada a la Comisión de Justicia
y Códigos del Senado sobre el Proyecto de Ley Orgánica
del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, La
Habana, 1943, página 33), no resiste el más ligero análisis,
bastando contrastar los perjudiciales efectos que de su aplicación habrían de derivarse, para no aceptar como bueno
tal fundamento. Es preferible que exista lo que Albanés denomina erróneamente el peligro de una anulación gravitando sobre la Ley o sobre una disposición del Poder Ejecutivo
o del Poder Legislativo. De los dos peligros cualquier persona sensata prefiere el segundo al primero porque si la
Ley es constitucional, si la Ley no viola la Constitución en
ninguna forma, tal peligro quedaría reducido a la nada,
infringe la constitución el término para el ejercicio...
323
puesto que el organismo llamado a apreciar la constitucionalidad de la Ley se supone lo suficientemente capaz para
no decretar una nulidad improcedente, lo que haría inatacable a la Ley o disposición y estable su vigencia. Pero en
cambio, negar el ejercicio de la acción pública por el simple
hecho de haber transcurrido un año desde la promulgación
de una Ley, o desde la promulgación de la Ley combatida,
conlleva el peligro de que una ley inconstitucional se convalide y se haga efectiva y permanente e inatacable por la
acción pública, por el simple transcurso de un año. Esto si
es un verdadero peligro y no lo creo, porque constituye la
consagración por el tiempo, verdadero dislate jurídico, de
la primacía de la Ley sobre la Constitución, por lo menos
a los ojos de la ciudadanía que ya es bastante.
Además, la Constitución, al regular la acción pública de
25 ciudadanos y al permitir que 25 ciudadanos acudan al
Tribunal de Garantías para pedir una declaración de inconstitucionalidad, según se señala en el Apartado B del
Artículo 194 de este cuerpo legal, no está estableciendo ninguna limitación al ejercicio de esta acción pública y menos
de la naturaleza de la limitación establecida en el Artículo
52 de la Ley No. 7 de 1949 a que nos venimos refiriendo.
Pero es que el Artículo 52 de la Le No. 7 de 1949 está
negando efectivamente el ejercicio de la acción pública a
la ciudadanía cuando le impide ejercer esta acción después
de transcurrido un año de votada la disposición; pero es
que dicho precepto está disminuyendo la posibilidad del
ejercicio de esta acción desde el momento que reduce al
término de un año la facultad de su ejercicio; pero es que,
en suma, el mencionado Artículo 52, con su infortunado
término de un año para el ejercicio de la acción pública
está “adulterando” este derecho constitucional, que no conoce de tal limitación en todo el desarrollo de su historia
político-constitucional y que precisamente contrasta de
modo evidente con la naturaleza cívica de tal acción, que
debe quedar reservada para que la ciudadanía la ejercite
en cualquier momento.
Contemplando ahora la acción de inconstitucionalidad,
la que ejercitan 25 ciudadanos al amparo del Apartado B
324
emilio maza
del Artículo 194 de la Ley Fundamental del Estado, como
lo que es en su más pura esencia, como una garantía constitucional, la violación de esta garantía resulta aún más
manifiesta frente a la disposición del Artículo 52 de la Ley
No. 7 de 1949, combatido como infractor, cuando señala
un término para el ejercicio de tal acción, ya que transcurrido dicho término la acción fenece, y naturalmente, desaparece la garantía constitucional.
No importa que quede subsistente la posibilidad del Recurso de parte afectada. En primer término porque se trata
de acciones distintas, otorgadas para proteger derechos distintos; en segundo término, porque la acción de parte afectada está sometida a un término, aún más breve, y finalmente, porque la acción de parte afectada supone la “aplicación”
directa de la disposición tachada de inconstitucionalidad,
sin la cual el ejercicio de la acción privada es imposible.
Quien conozca las dificultades con que se ha ido desenvolviendo el concepto de la aplicación, durante más de 40
años en nuestra jurisprudencia constitucional cuidadosamente elaborada por el Tribunal Supremo en Pleno, sabe
bien la imposibilidad material y práctica de lograr a veces
una “aplicación” de una disposición combatida, con mayor
razón si la simple publicación en la Gaceta Oficial no es
suficiente para determinar la aplicación como se ha sostenido reiteradamente por el mencionado Tribunal. Si no
hay “aplicación” el Recurso de parte afectada no puede ser
establecido y precisamente la acción pública de inconstitucionalidad ha gozado del privilegio de no tener que luchar
contra este concepto y ha servido, como señaló nuestro Tribunal Supremo en Pleno, para “desembarazar el recurso
antiguo de las ligaduras formales que lo ataban”, pues la
acción pública nació libre de tales ligaduras formales.
Además la acción pública como ya apuntamos, tiene
un contenido distinto, y es muy posible que no pueda hablarse de aplicación de aquellas leyes que significan desmanes de los Poderes Públicos y amenaza para la ciudadanía, la que quedaría indefensa si no advirtiera a tiempo
(es decir dentro del término de un año), el peligro de
tales disposiciones.
infringe la constitución el término para el ejercicio...
325
Esto fue lo que inspiró al legislador constitucional y ello
explica por qué cuando se redactó la Constitución y se concedió tal derecho y garantía a los ciudadanos de ejercitar la
acción pública tal y como se regula en el apartado B del Artículo 194, no se limitó el ejercicio de tal acción, entre otras
razones porque los términos de prescripción y similares quedan reservados para el Derecho Privado y no pueden tener
vigencia en cuestión tan importante del Derecho Público
como es la destinada a regular el ejercicio de tal acción.
4. Los procedimientos históricos demuestran que la Acción
Pública, por su propia naturaleza, es imprescriptible
Una breve incursión por los precedentes históricos de
la institución de la prescripción demostrará que efectivamente en las fuentes originales de nuestro Derecho, en el
Derecho Romano la “prescripción” no funcionó para la Acción Pública.
Hasta el año 424 de la Era Cristiana según se señala
(Garcerán de Vall, La Prescripción Extintiva, La Habana, 1944,
p. 137) la prescripción extintiva carecía de una regulación
general en las leyes romanas. Al evolucionar esta institución
siempre se mantuvo que había acciones imprescriptibles. Así
lo eran en efecto: a) Las acciones de las ciudades contra las
personas que intentaran sustraerse a sus obligaciones, como
miembros de la Curia, b) Las acciones del Fisco para el pago
de los impuestos. (Garcerán, ob. cit., I, p. 138).
Al producirse la Codificación de Justiniano, conservan
el carácter de imprescriptibles, entre otras: a) Los derechos
de la libertad humana; b) las acciones de las ciudades contra los llamados a la Curia y c) las acciones del Fisco para
el pago de los impuestos.
Estas acciones “permanecían vivas en la esfera de actuación de su poseedor, resultando acciones perpetuas en
el verdadero y estricto sentido de la palabra” (Garcerán,
ob. cit., p. 139).
Un simple examen de esas acciones demuestra que evidentemente estaban destinadas a proteger intereses públicos, eran verdaderas acciones públicas pues no otra cosa
326
emilio maza
puede ser la destinada, por ejemplo, a la protección de la
libertad humana que acabamos de citar.
Además, examinando la cuestión desde el punto de vista
del desarrollo del Derecho Constitucional Moderno, es evidente que la raíz de la acción pública de inconstitucionalidad es
necesario encontrarla en el movimiento constitucional de fines del siglo XVIII cuando la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 afirmó que “los hombres
nacen y permanecen libres e iguales en derecho. El fin de
toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre…” estaba echando las bases de lo que al evolucionar más tarde habría de dar origen
a la imprescriptibilidad que se supone que debe existir en la
acción pública de inconstitucionalidad. En efecto, según hemos visto, la garantía más efectiva para los derechos constitucionales, tal cual existen actualmente, que no son otros que
los “derechos naturales” antiguamente formulados por la Revolución Francesa, con las variantes lógicas naturales producidas en el curso de la evolución política, está representada
por la acción de incons­titucionalidad y especialmente por la
acción pública. Esta acción es la que hace funcionar el poder
del control constitucional que garantiza la existencia de los
derechos consti­tucionales. Si estos derechos, como dijo la Revolución Francesa, son “derechos naturales e imprescriptibles
del hombre”, es lógico que la acción que se otorgue para la
defensa de tales derechos deba ser a su vez imprescriptible, o
sea, permanente en la posibilidad de su ejercicio. De lo contrario, al desaparecer la posibilidad del ejercicio de la acción,
está desapareciendo la garantía del derecho constitucional
protegido y mermándose efectivamente éste.
5. Resumen de los anteriores argumentos
Finalmente el término de un año para el ejercicio de
la acción pública fijado en el Artículo 52 de la Ley 7 de
1949, cuya inconstitucionalidad creemos haber demostrado, no tiene razón de ser, aparte de no tener precedente
alguno en nuestro desenvolvimiento histórico constitucional, en el Derecho Público. La prescripción funciona y se
infringe la constitución el término para el ejercicio...
327
inspira más bien en el Derecho privado. Se refiere al ejercicio de acciones de Derecho privado, o destinadas a proteger derechos de esa naturaleza, pero no puede concebirse que prescriba una acción pública que como su nombre
lo indica está concedida a la ciudadanía, porque la prescripción de ella es algo que ataca a su esencia misma, a su
naturaleza. La prescripción de una acción pública, además
de ser un verdadero dislate técnico, puesto que ya vimos la
improcedencia de tal institución, que no se adapta a los
fines y fundamentos del Derecho Público, lesiona de modo
efectivo la existencia misma de tal acción que desaparece
bajo el imperio de la prescripción arrebatando así su ejercicio a la ciudadanía y haciéndola por tanto inexistente
por el simple transcurso del tiempo, como si este solo hecho, que es un simple hecho físico, pudiera borrar las consecuencias producidas en la vida normativa por una Ley
infractora de la Constitución. Si la Ley es infractora de la
Constitución, nada podrá hacer la acción del tiempo para
borrar o atenuar tal violación, lo que quedará subsistente,
transcurra un año como señala el precepto combatido o
transcurran mil años, siempre que exista el precepto violador y exista la norma constitucional. ¿Por qué entonces
impedir el ejercicio de la acción pública, cuando por encima del interés de permanencia y estabilidad de una disposición de carácter general, Ley o decreto, debe estar otro
interés de mayor envergadura y de mayor beneficio para
la ciudadanía, el interés de que la norma constitucional no
sea violada, objetivo fundamental de la acción pública?
En consecuencia, la violación del penúltimo párrafo del
Artículo 183 y del apartado B del Artículo 194 de la Constitución, se produce precisamente por cuanto los expresados preceptos constitucionales establecen la acción pública,
sin más limitación que la fianza, y cuya acción puede ser
ejercitada en todo tiempo, mientras pueda ser alegada la
existencia de una disposición violadora de la Constitución,
lo que resulta evidentemente impedido por el Artículo 52
de la Ley No. 7 de 31 de Mayo de 1949, al establecer el
término de un año para el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalita por 25 ciudadanos.
328
emilio maza
Se ha abusado, como ya señalamos, del argumento de
que “eliminada en la vigente Constitución la frase adverbial
“en todo tiempo” que en las Leyes Constitucionales de 1934
y 1935 daba a la acción pública la condición de imprescriptibilidad ha quedado comprendida dicha acción dentro de la
regla general que expresa el artículo 1961 del Código Civil,
la cual ha venido rigiendo la acción privada” (Albanés, Ponencia, ob. cit., p. 33). Y decimos que no es cierto ni suficiente el
argumento porque la Ley Constitucional de 11 de Junio de
1935 reguló en su Artículo 38 una modalidad de la acción
pública de inconstitucionalidad, la ejercitable por un solo ciudadano sin que dicho artículo contuviera tal expresión (así lo
reconoce, el propio Albanés, ob. cit., pág. 30) y no obstante
ello el Tribunal Supremo en Pleno admitió siempre que tal
acción podía ejercitarse sin sujeción a “término” alguno como
declaró, por ejemplo, en la Sentencia 45 de 16 de marzo de
1939 J. D. página 88. (Emilio Maza, “El Recurso de Inconstitucionalidad: Contribución al estudio de la Acción”, Revista
Cubana de Derecho, octubre-diciembre, 1944, p. 289).
La aludida expresión no era pues imprescriptible para
connotar la imprescriptibilidad de la acción pública. Si el
legislador constitucional de 1940 suprimió, como lo hizo
el de 1935 en el Art. 38, tal expresión, ello no autoriza
para pensar que una ley, como la ahora combatida, pueda
desnaturalizar la acción pública estableciéndole un término de prescripción.
6. El término para el ejercicio de la Acción Pública supone
una limitación de las facultades que pueden ejercitar
los
Tribunales de Justicia
El Artículo 170 de la Constitución establece el “poder
jurisdiccional” como Poder independiente del Estado, encontrándose colocado precisamente en el Título Décimo
Cuarto de la Constitución referente al Poder Judicial. El
Artículo 171 determina qué organismos ejercen el expresado “poder jurisdiccional” mencionándose expresamente
al Tribunal Supremo de Justicia, al Tribunal Superior Electoral y los demás jueces y tribunales.
infringe la constitución el término para el ejercicio...
329
En el Apartado D del Artículo 174 la Constitución dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia,
“decidir sobre la constitucionalidad de las Leyes, DecretosLeyes, Decretos, Reglamentos, Acuerdos, Órdenes, Disposiciones y otros actos de cualquier organismo, autoridad o
funcionario”. En el Apartado A del Artículo 182 y en su
párrafo inicial del propio artículo, la Constitución dispone
también la competencia específica del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, una de las Salas pertenecientes al Tribunal Supremo de Justicia para conocer de
los expresados recursos de inconstitucionalidad, recurso
que puede fundarse, en que las leyes o disposiciones combatidas, niegan, disminuyen, restringen o adulteran los
derechos y garantías consignados en la Constitución, o que
las disposiciones combatidas impiden el libre funcionamiento de los órganos del Estado.
Estos dos tipos de acciones se desenvuelven en los ar­
tículos 52 y 57 de la Ley No. 7 de 31 de mayo de 1949.
Combatimos ahora los artículos 52 y 57 de la Ley de
la materia, en lo que respecta al término establecido para
el ejercicio de la acción pública, por estimar que esas disposiciones impiden el libre funcionamiento del Poder Judicial como órgano del Estado, desde el momento que
este Poder, una vez transcurrido el término aludido, carece de jurisdicción para pronunciar una sentencia en materia de inconstitucionalidad en virtud de la prescripción
que dichas disposiciones combatidas establecen.
En efecto, la facultad del Poder Judicial de decretar las
inconstitucionalidades cuando éstas se produzcan y especialmente a través de la acción pública, no se encuentra
limitada por razón del tiempo. Esta facultad se concedió
por la Constitución al Poder Jurisdiccional, o sea al Poder
Judicial, y entro de este Poder al Tribunal Supremo, y espe­
cíficamente por el Apartado A del artículo 182, al Tribunal
de Garantías Constitucionales y Sociales, al menos, para
conocer de las inconstitucionalidades que expresamente se
refiere el Apartado A del artículo 182.
Estas facultades concedidas a un Poder del Estado, no
pueden estar limitadas más que por la propia Constitu-
330
emilio maza
ción. Cualquier limitación que se establezca a las mismas
no está permitida en la Constitución, y con mayor razón si
estas limitaciones parten de una Ley del Congreso, es en
sí misma inconstitucional. Cuando el Congreso por la Ley 7
de 1949 creadora de Tribunal de Garantías ­Constitucionales
y Sociales y reguladora del nuevo procedimiento de inconstitucionalidad, limitó la posibilidad del ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad (Artículo 52 y 57),
limitación que implica la desaparición de dicha acción por
el transcurso de un año, a contar desde la fecha de la publi­
cación de la Resolución combatida, estaba impidiendo el
libre funcionamiento del Poder Judicial, puesto que estaba
disponiendo que dicho Poder no pudiera decretar una inconstitucionalidad por acción pública, a pesar de que está
expresamente facultado para ello, por el simple hecho de
haber transcurrido un año desde la fecha de la publicación
de una Ley o Reglamento, etc.
Aún cuando no hubiere sido ese el propósito del Legislador, es lo cierto que las disposiciones a que nos venimos
refiriendo que fijan un término de prescripción para el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, limitan de
modo efectivo las facultades del Tribunal Supremo ejercidas
a través del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, limitación no autorizada en ningún precepto de la Constitución y por tanto violadora de ésta, en los Artículos 170,
171, 174 Apartado D y 182 Apartado A, que son los preceptos que conceden tales facultades al Poder Judicial.
Cuanto llevamos dicho, referente a la acción pública,
pudiéramos reproducirlo ahora. Los conceptos naturalmente se entrelazan, puesto que la prescripción ­establecida para
la acción pública produce un doble efecto. Extingue la acción y vulnera así los preceptos Constitucionales que establecen (194 B y penúltimo párrafo del Artículo 183), y al
mismo tiempo al impedir que el Tribunal Supremo, a través
del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, pueda
hacer un pronunciamiento en virtud de los efectos propios
de la prescripción está violando también las disposiciones
constitucionales que otorgan a dicha Sala tales facultades sin
las limitaciones que la prescripción supone.
infringe la constitución el término para el ejercicio...
331
Cuando la Constitución otorga una facultad a un organismo, y no hacemos más que reproducir una conocida
doctrina jurisprudencial del propio Tribunal Supremo en
Pleno, no puede una Ley, sin violarla, o sea, sin violar la
Constitución, limitar esa facultad. El orden constitucional
deber ser, tiene que ser, pleno y perenne, o la Constitución
desaparece como Ley Suprema del Estado.
Efectos de la declaratoria
de inconstitucionalidad*
Gabriel Pichardo
I
Al celebrarse ahora, como en anteriores oportunidades,
este solemne acto de apertura del año judicial, y cumplir
por nuestra parte con el deber de pronunciar su discurso
inaugural, hemos escogido para tema del mismo, por parecernos de indudable interés, el de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, que en su caso ha venido correspondiendo hacer primero al Pleno del Tribunal
Supremo y después a la Sala de éste que constituye el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, según y a
tenor de las distintas Cartas Fundamentales que nos han
regido, desde la Constitución de 1901 hasta la hoy vigente
de 1940.
A través de todas ellas, y del modo dicho, nuestro Tribunal Supremo ha tenido a su cargo la guarda de la norma
constitucional, velando porque no se infrinja en disposición alguna, bien emane ésta del Poder Legislativo o del
Ejecutivo, o de la Provincia o el Municipio, o en general
de cualquier sector de la Administración Pública. Así el
Tribunal se ha encontrado, frente a la medida infractora
de la norma constitucional, en el deber, si ha sido requeri∗
Discurso pronunciado por el Presidente del Tribunal Supremo en la apertura de los Tribunales en septiembre de 1955. Publicado en la revista Repertorio
Judicial, 1955, año XXXI, no. 9, septiembre de 1955, Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, Habana, Imp. Habana 553,
pp. 203 y ss.
333
334
gabriel pichardo
do para ello, de declarar su inconstitucionalidad. Pero los
efectos de esa declaratoria no ha sido siempre lo mismo,
según los propios preceptos que conferían al Tribunal la
facultad de hacerla. Y estos efectos son los que vamos a
considerar, con la mayor concreción a fin de cansar lo menos posible vuestra benévola atención, que sinceramente
agradecemos.
II
No vamos a detenernos definiendo lo que es una Constitución, en difícil selección entre sus numerosas definiciones ofrecidas por los distintos tratadistas del Derecho
Constitucional, y sí diremos solamente que en nuestros
días hemos llegado generalmente a estimar el texto consti­
tu­cional en un doble aspecto: de regulador de la forma de
go­bierno, —ley fundamental por la que la nación es regida —,
y de garantía de las libertades del pueblo; doble aspecto
que acusa la singular importancia del referido texto.
Este doble aspecto tiene en realidad muy remotos ante­
cedentes históricos. La norma constitucional como ­régimen
de gobierno y como garantía de derechos para el ­gobernado,
puede estimarse como de existencia centenaria. Generalmente se cita como primer antecedente constitucional la
Carta Magna que en 1215 otorgó a sus súbditos el rey de
Inglaterra Juan Sin Tierra. Pero es un hecho que muy anteriormente, en 1188, ya en España el Ordenamiento de
León era un texto verdadero antecedente constitucional,
en el que no sólo se ordenaba el reino, sino que se garantizaban libertades individuales como cuando el Rey decía
haber jurado que yo ni nadie puede entrar por la fuerza en casa
de otro; y aunque de fecha posterior, no mucho a aquélla,
merecen recordarse los Fueros de Aragón de 1283, jurados
por el Rey, que establecían la nulidad de todo lo hecho en
contra de lo dispuesto en el Fuero, correspondiendo al
funcionario llamado Justicia la defensa de sus preceptos.
Naturalmente, de acuerdo con las concepciones y realidades de la época, estos textos eran gracia emanada de
la voluntad real, ���������������������������������������
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aún cuando hubiesen sido exigidos vio-
efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad
335
lentamente como en el caso de Juan Sin Tierra—. Para
llegar a una Constitución del tipo de las actuales, debemos
venir a nuestras tierras del Nuevo Mundo, cuando en 1620
los emigrantes que en el Mayflower venían a colonizar ­parte
de Norte América, convenían libremente y para su mejor
gobierno y preservación en asociarse en un cuerpo político,
dándose leyes justas y equitativas, a las que prometemos toda la
debida sumisión y respeto. Por estos mismos caminos, aparecen en las colonias inglesas de Norte América la Carta de
Connecticut en 1652 y la de Rhode Island en 1663, que
pueden estimarse como Constituciones escritas, en el sentido que actualmente damos a esa expresión.
Sin duda alguna fue la Constitución de los Estados
Unidos de 1787 —la de las excolonias inglesas de Norte
América—, la primera deliberadamente concebida instituyendo la nación sobre la base de la separación de poderes,
reconociendo a la administración de justicia la jerarquía de
poder, en igual con el Legislativo y Ejecutivo y haciendo
efectiva la supremacía de la ley constitucional mediante la
declaratoria de la inconstitucionalidad de cualquier otra
que se le opusiera, en atribución conferida a la Corte Suprema. Los Estados Unidos tienen así el mérito de haber
creado nuevas instituciones incorporándolas al derecho
positivo, y la revolución norteamericana influyó poderosamente y en lo institucional en la revolución francesa, que
por su parte diera los fundamentos doctrinales del constitucionalismo hecho realidad en América. A partir de 1787,
y con el ejemplo de los Estados Unidos, puede señalarse
una nueva etapa en la historia institucional, y la Constitución norteamericana se convierte en modelo de la de la
mayoría de los Estados modernos. Nuestra Constitución
seguía este modelo, como lo siguieron anteriormente las
de otras repúblicas americanas; y era en nuestro caso de
imperativa lógica que así ocurriera, teniendo en cuenta las
circunstancias históricas en que nuestra patria surgía como
nación independiente a la vida internacional. Como su
modelo, nuestra Constitución de 1901 establecía en separación y equilibrio los que podemos llamar los tres poderes
clásicos del Estado, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,
336
gabriel pichardo
y reconocía la supremacía de la ley constitucional sobre
toda otra ley, otorgando al Tribunal Supremo de Justicia la
facultad de velar por la misma, declarando cuando fuese
requerido para ello en virtud de controversia entre partes,
la inconstitucionalidad de cualquier disposición infractora
de un precepto constitucional.
III
La supremacía de la ley constitucional sobre todas las
otras, es una consecuencia lógica de su condición de estatuto fundamental del Estado, norma reguladora del gobierno y de garantía de la dignidad y las libertades del
individuo.
Esta supremacía no puede ser simplemente teórica, y
necesita por tanto de los medios que la hagan efectiva,
frente al posible conflicto de la disposición constitucional
con la de alguna ley común. Necesita sí de un guardián
que vele por ella y la imponga; y los tratadistas han discutido si este guardián deber ser un organismo político, o un
organismo jurisdiccional especial, o los tribunales de justicia comunes. Todo lo relacionado con los efectos de la vigilancia y defensa del precepto constitucional, se ha afirmado por algunos, entraña un problema que puede
estimarse jurídico; pero a la vez tiene una singular importancia política, ya que se contrae a mantener a los poderes
públicos dentro de los límites que la Constitución les ha
fijado. El órgano llamado a cumplir esta misión está ejerciendo una función de trascendencia política, y en consecuencia se dice que debe ser un órgano político.
Pero se ha señalado también la manifiesta dificultad de
que en la práctica este órgano, con tal carácter, tenga la
independencia efectiva, en relación con Parlamentos y Gobiernos, que es indispensable para el recto cumplimiento
de su cometido. Y como en la realidad la determinación de
la supremacía constitucional ha de surgir de un choque entre dos leyes vigentes, —la constitucional y la común que
parece infringirla—, se ha estimado generalmente que a
los tribunales de justicia, intérpretes de las leyes, corres-
efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad
337
ponde en definitiva la indicada determinación, señalándose las ventajas del procedimiento judicial con su publicidad, el juicio contradictorio y la obligación del juez de
motivar la sentencia, y subrayándose que no se trata, —lo
que sería ajeno al Poder Judicial—, de decir si una ley es
buena o es mala, y sí tan solo exclusivamente de juzgar si
la misma es conforme o contraria a la Constitución. Y así
en los más de los estatutos constitucionales de nuestro
tiempo, —como en los de Suiza, Italia, Irlanda, Estados
Unidos, Argentina, Uruguay, Colombia, Bolivia, ­Venezuela,
México, Panamá, Honduras, Nicaragua—, se ha confiado
la vigilancia de la supremacía del precepto constitucional,
en una u otra forma, a los tribunales judiciales ordinarios, y
especialmente a los Tribunales Supremos o Cortes Supremas;
no sin que en algunas Constituciones como la de Austria
de 1920 debida al ilustre tratadista Kelsen, la de la república española de 1931, la de Checoeslovaquia en su Ley
Preliminar de 1920, se crearan al efecto tribunales jurisdiccionales especiales, y en otros países, como en Francia en
su Constitución de 1946 y en Yugoeslavia y Ecuador, se
prefiriera confiar la referida vigilancia a organismos políticos, o estructuras con predominio de sectores de clase.
No ha dejado de argumentarse que la guarda de la
supremacía constitucional confiada a los tribunales comunes de justicia, otorga al Poder Judicial una manifiesta superioridad sobre el Legislativo y el Ejecutivo, rompiendo
el equilibrio de poderes, al darle la facultad de declarar la
inconstitucionalidad y no aplicación de las disposiciones
emanadas de estos últimos.
Pero es un hecho que es esencia del Poder Judicial la
facultad de decidir en cada caso cuál es la norma de derecho aplicable, y esta facultad es la que se ejerce con la
declaratoria de inconstitucionalidad, y no puede estimarse
en detrimento de los otros poderes del Estado. Y entre las
no pocas alegaciones en defensa de esta vigilancia constitucional confiada a los tribunales de justicia, basta citar la
concretamente elocuente de la Corte Suprema de Estados
Unidos, cuando en uno de los casos sometidos a su consideración, dijo que tal vigilancia no está dada a la Corte
338
gabriel pichardo
como a un cuerpo con poder de revisión sobre la acción
del Congreso, sino porque los derechos de los litigantes en
las controversias judiciales imponen a la Corte elegir entre
la ley fundamental y la ley común que debería ser ­acordada
dentro del poder constitucional, pero que en el hecho lo ha
sido excediendo el poder delegado a la rama legislativa.
Nuestra Constitución de 1901 al establecer como una
de las atribuciones del Tribunal Supremo, en el 4º de su
art. 83, la de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando fuere objeto de controversia entre partes, no señaló en ese ni en otro alguno
de sus preceptos cuáles serían los efectos propios de la
sentencia en que se declarase la inconstitucionalidad; pero
el art. 23 de la Ley de 31 de marzo de 1903, reguladora
de la forma y trámites según los que habría de decidirse
dicha controversia, dispuso que las resoluciones que dictase el Tribunal Supremo conforme a esa Ley surtirían los
efectos de las ejecutorias de dicho tribunal en materia civil.
Quiere decir, pues, que los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad quedaban circunscriptos al caso individual que la había originado, sin que la misma llevase
consigo el privar de su fuerza obligatoria a la disposición
declarada opuesta a la Constitución, ni impidiera su aplicación a otros casos ó en lo sucesivo; era tan solo la resolución de una controversia entre partes, y únicamente a
éstas trascendía.
Tal situación se mantuvo hasta que por el art. 4º de la
Ley de 17 de marzo de 1922 se ordenó que siempre que
el Tribunal Supremo declarase inconstitucionalidad en
más de dos sentencias de un Decreto, Reglamento, Resolución o Disposición de carácter general, la autoridad que
lo hubiese dictado procedería dentro del término de 20
días al de la publicación de la sentencia en la Gaceta Oficial, a derogar o modificar la disposición salvando la infracción de la Constitución en que se hubiese incurrido; y
que si trascurriese el expresado término sin realizar lo uno
ni lo otro, la disposición impugnada perdería toda su eficacia y dejaría de ser obligatoria en cuanto hubiese sido
declarada contraria a la Constitución.
efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad
339
Después de las Leyes Constitucionales de 1934 y 1935,
así la una como la otra, expresamente dispusieron que declarada la inconstitucionalidad de una Ley, Decreto-Ley,
Decreto, Reglamento, Orden, disposición o medida de
cualquier otra clase no podría aplicarse nuevamente en
forma alguna; y, por último la Constitución de 1940, en su
art. 194, entre otras prevenciones de marcada importancia
no propiamente comprendidas en el tema, no sólo estableció igual prohibición bajo pena de inhabilitación para el
desempeño de cargo público, sino que categóricamente
ordena que la sentencia en que se declare la inconstitucionalidad de un precepto legal, o de una medida o acuerdo
gubernativo obligará al organismo, autoridad o funcionario que haya dictado la disposición anulada, a derogarla
inmediatamente, y que en todo caso la disposición legislativa o reglamentaria o medida gubernativa declarada inconstitucional, se considerará nula y sin valor ni efecto
desde el día de la publicación de la sentencia en los estrados del Tribunal.
Dadas las expuestas prescripciones, por una parte, y,
por otra, la creación de dichas mismas Leyes Constitucionales de 1934 y 1935, y Constitución de 1940 aludidas, del
llamado recurso de inconstitucionalidad por acción pública, de naturaleza y alcance distintos al de parte afectada,
reiteradamente hubo de decir el Tribunal Supremo en Pleno que la declaración de inconstitucionalidad en los de
esta última clase anulada la aplicación precedentemente
hecha de la norma sobre la que recaía el pronunciamiento,
y en todos impedía la posterior aplicación, sin excepciones
ni distingos, no debiendo, por tanto, subsistir en ningún
caso otras que las consentidas por no haberse recurrido o
las amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada.
Este criterio ha continuado manteniéndose, en tesis
general, aún después de promulgada la Ley No. 7 de 1949,
Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, dadas, entre otras, las disposiciones de su art. 73, y
puesto que los Estatutos Constitucionales de 1952 reprodujeron en su contenido el art. 194 de la Constitución del
40. Pero en dicha Ley No. 7 se comprenden dos preceptos
340
gabriel pichardo
de singular relieve, que ciertamente constituyen una importante novedad en la materia de que tratamos. Cuales
son el art. 74 en su apartado a) según el que la anulación
de la Ley, resolución o medida impugnada, consiguiente a
la declaración de inconstitucionalidad extrínseca podrá tener, a juicio del Tribunal, —es decir cuando así éste lo
estime y acuerde al hacer tal declaración— efectos generales
retroactivos; y el art. 75 en el que se establece que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una Ley, Acuerdo-Ley, Decreto-Ley, Decreto, Reglamento, Orden, acto,
medida, Acuerdo, resolución o disposición en los casos a
que se refieren respectivamente los arts. 22, 24, 40, 140 y
257 de la Constitución, además de los efectos procedentes
de conformidad con el citado art. 73 de la propia Ley,
producirá el de considerar que nunca tuvieron existencia legal
el o los declarados inconstitucionales. El dicho art. 75 y en
caso en que se estimó infringido el art. 257 de la Constitución fue expresamente aplicado por el Tribunal en sentencia No. 212 de 14 de noviembre de 1950. Pero el verdadero alcance y sentido general de los mencionados
preceptos que hemos calificado como de singular relieve,
los referidos arts. 74 y 75, en realidad no puede estimarse
que se hayan concretado y definido aún, por falta de oportunidad o necesidad de hacerlo.
No hemos de volver sobre el extremo, al que ya nos
referimos brevemente, de la supremacía constitucional;
pero sí es de este lugar recordar que, al decir de un tratadista de tanto relieve como Kelsen, la más alta grada jurídico positiva está representada por la Constitución; la
Constitución representa, en consecuencia, el superior nivel
dentro del derecho nacional. Y es necesario mantener en
la práctica en este nivel la norma constitucional, si se quiere que el Estado y la vida nacional se desenvuelvan dentro
de un orden firme y democrático, de garantías para la sociedad y el individuo en la plenitud de derechos que le
corresponden.
Pero se ha dicho también que toda Constitución es, o
debe ser, como una forma abierta a través de la que pasa
la vida; y ciertamente, es preciso reconocer que las Cons-
efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad
341
tituciones son generalmente el resultado de un proceso
evolutivo, y que la de cualquier pueblo debe corresponder
a su herencia política, social y económica, para que así
arraigue en popularidad y perdure lo más posible.
El ideal constitucional no es el de dar a un pueblo una
Constitución perfecta, filosófica o técnicamente contemplada, y sí que la misma sea una expresión práctica de las
necesidades y las aspiraciones del país que la adopta.
No basta, sin embargo, que la Ley Fundamental sea
exclusivamente expresión de las necesidades materiales de
la nación, y sin duda debe a la vez prestar atención a los
anhelos espirituales del pueblo que habrá de disfrutarla y
obedecerla. Debe así inspirarse en los valores ciertos para
la comunidad, y ajustar a su imperio los elementos sociales
y las fuerzas de la misma. Y lógicamente, la interpretación
del precepto constitucional y la defensa de su supremacía
sobre toda disposición simplemente legislativa y gubernativa, con la determinación de los efectos de esta supremacía, debe tener en cuenta esa doble finalidad, material y
espiritual, de toda carta fundamental de un Estado.
IV
Fácil es advertir, en la rápida y concreta excursión que
hemos hecho alrededor de los efectos de la declaratoria de
inconstitucionalidad conforme a nuestras leyes fundamentales, al distancia recorrida desde la Constitución de 1901
y la Ley de 31 de marzo de 1903, hasta la Constitución de
1940 y la Ley de 31 de mayo de 1949; y notar como esos
efectos, en un principio ceñidos a los mismos propios de
una ejecutoria en materia civil dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, tienen hoy la generalidad, extensión y
eficacia que se determinan en el art. 194 de la Constitución de 1940 y en los arts. 63, 74 y 75 de la Ley Orgánica
del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, prohibiendo la aplicación del precepto declarado inconstitucional, haciendo obligatoria su derogación; llegando en
algunos casos a considerar que no tuvo exigencia legal, y
dando efecto retroactivo a su anulación cuando se debiere
342
gabriel pichardo
a inconstitucionalidad extrínseca y así lo dispusiere el Tribunal en su sentencia.
Nuestra legislación, al igual que nuestra jurisprudencia, y en consonancia con orientaciones de universal aceptación, ha ido pronunciándose cada más en sostenimiento
y afirmación del proceso constitucional y de su espíritu, y
así podemos envanecernos de ser uno de los países en que
la guarda de la supremacía del precepto constitucional resulta más eficazmente establecida; y confiada a la vigilancia de nuestro Poder Judicial, antes a través del Pleno del
Tribunal Supremo y hoy a través del Tribunal de Garantías
Constitucionales y Sociales, permitiéndonos en esta oportu­
nidad subrayar que no puede desconocerse el celo puesto
siempre en el cumplimiento de tan alta y responsable misión, en obediencia sólo a los dictados de la ley y de los
valores espirituales que la animan, y en defensa de los intereses permanentes de la nación.
El Recurso de Inconstitucionalidad
por Acción Pública*
Francisco J. Ponte Domínguez
Sumario: 1. Origen. 2. Procedimiento. 3. Naturaleza y fines.
4. Ámbito. 5. Término para la interposición. 6. Efectos. 7.
Cese de la acción pública individual. 8. Conclusiones.
1. Origen
El famoso caso Marbury versus Madison, que sentenciara el Tribunal Supremo de Justicia de los Estados Unidos de América en 24 de febrero de 1803, bajo ponencia
del magistrado John Marshall, es el punto de partida del
clásico concepto del orden jerárquico de las leyes, y el fundamento teórico del sistema jurídico de defensa de la
Constitución. Desde entonces apareció con vigor la tesis de
que pertenece a la jurisdicción del Poder Judicial, como
una de sus atribuciones, aquella de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando
fueren objeto de controversia entre partes. Y dicho criterio
resultó acogido, como principio cardinal, por el Poder
Constituyente que elaboró, en 1901, la primera Carta
Magna para la República de Cuba.
Conforme a tal preceptiva básica del Estado, el pleno del
Tribunal Supremo de Justicia en la Isla hizo declaratorias de
∗
Publicado como: Ponte Domínguez, Francisco J., El Recurso de Inconstitucionalidad por Acción Pública, (Tirada aparte de la “Memoria” del Segundo Congreso
Interamericano del Ministerio Público), Ceiba del Agua, La Habana, Impreso en
los Talleres del Centro Superior Tecnológico, Ciudad Escolar, 1958 (Folleto).
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inconstitucionalidad, bajo los dictados jurídicos de una ley
complementaria que fijó los requisitos formales a que debía
ajustarse el recurso extraordinario. Pero estas exigencias resultaron tan estrictas que dieron al traste, las más de las veces, con reclamaciones particulares que, de haber prosperado, hubieran ejercido positiva repercusión social. Por ello el
Gobierno Revolucionario que Cuba tuvo en 1934, cuidó sobremanera de plasmar un nuevo texto supremo para el país
en que la ciudadanía poseyese un arma poderosa que le permitiera reclamar contra cualquiera violación de la Ley fundamental de la Nación, aunque no mediase una aplicación
de la norma reputada como infractora del Código Básico.
Así, por el artículo 78 de la Ley Constitucional de febrero 3
de 1934, se franqueó el recurso de inconstitucionalidad no
sólo a las partes afectadas, sino también a solicitud suscrita
por no menos de veinte y cinco ciudadanos que estén en
el pleno goce de sus derechos civiles y políticos. Y dispuso
que el mismo podía establecerse en cualquier tiempo. De
esa suerte nació a la vida del derecho lo que la doctrina iba
pronto a consagrar como RECURSO DE INSCONSTITUCIONALIDAD POR ACCIÓN PÚBLICA DE NO MENOS
DE VEINTE Y CINCO CIUDADANOS.
A la vez que era creada esa modalidad jurídica esencial, otro recurso aún más accesible a la ciudadanía estuvo
prescrito en la propia Ley Constitucional del régimen
transitorio de 1934, concedida por el Presidente Provisional de la República y sus Secretarios de Despacho. Figuró
en su parte dogmática, incluida como artículo 38, y bajo la
ordenanza de nulidad de las normas jurídicas que disminuyan, restrinjan o adulteren los derechos individuales garantizados por la Constitución. El proceso vino a ser conocido como RECURSO DE INSCONTITUCIONALIDAD
POR ACCIÓN PÚBLICA DE UN SOLO CIUDADANO,
en mérito a que se otorgaba a los ciudadanos cubanos el
derecho de acusar de inconstitucionales a las leyes, los decretos, decretos-leyes, reglamentos, órdenes y ­disposiciones
de cualquiera clase, sean cuales fueren el poder, autoridad
o funcionario de que emanaren, por el único fundamento
de vulnerarse sus derechos políticos.
el recurso de inconstitucionalidad por acción pública
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2. Procedimiento
El recurso extraordinario de inconstitucionalidad por
acción pública, tanto el promovido por un individuo como
por un grupo de ciudadanos, en sus inicios careció de norma legal que organizase su procedimiento judicial. Sólo
existía la imperiosa necesidad de sustanciar la controversia
con el Ministerio Fiscal, representante obligado en estos
recursos del poder público con arreglo a la ley reguladora
de las reclamaciones por parte afectada, máxime teniendo
en cuenta la razón del carácter público de la acción ahora
ejercitada y de la forma directa de su interposición. Pero
no resultaba del todo fructífero circunscribir el proceso a
un debate jurídico cerrado entre los reclamantes y el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que faltaba inclusive un
expediente en que las cuestiones del recurso se hubiesen
planteado, o esbozado al menos. Y todavía más, cuando
podían existir otros ciudadanos que sustentasen un criterio
opuesto a los reclamantes y desearan sostener la disposición impugnada. Era lógico, pues, aparte de ventajoso,
que ese otro núcleo de ciudadanos de opinión disímil a los
reclamantes, contase con una oportunidad análoga de demostrar que los preceptos combatidos no contenían infracción constitucional de clase alguna.
Tan evidente consideró este asunto el doctor Juan Federico Edelmann y Rovira, presidente a la sazón del Tribunal Supremo de Justicia de Cuba y encargado, por ministerio de su cargo, del período de instrucción de todo
recurso de inconstitucionalidad, que no vaciló en acordar
lo pertinente para salvar esa situación. Así, como trámite
primero dispuso la convocatoria de los que pudieran considerarse interesados en sostener la constitucionalidad de
la ley, decreto o acto objeto de impugnación por los reclamantes. Su pensamiento era que el Fiscal del Tribunal Supremo podría hablar a nombre de los poderes públicos
autores de la disposición que iba a ser examinada, pero no
estaba instruido de los motivos o de las razones particulares que pudieran asistir a determinados ciudadanos para
defenderla. Y abonaba su criterio, como antecedente a in-
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vocar por su semejanza ideológica, el precepto de la ley
reguladora del Procedimiento Contencioso-Administrativo
por el que se obliga al Tribunal a llamar a cuantos quieran
coadyuvar con la Administración; ya que la única diferencia entre uno y otro caso era que, en estos últimos, se trataba de derechos administrativos vulnerados, mientras que
en aquellos planteados en el recurso de inconstitucionalidad por acción pública, se contraía a derechos políticos o
constitucionales.
La jurisprudencia en la materia precisó otros pormenores de tramitación, acorde a los principios generales que
informaban los recursos de inconstitucionalidad de parte
afectada. Sus normas doctrinarias fueron recogidas por la
Ley número 7, de mayo 31 de 1949, que organizó el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, por lo cual
existe actualmente un texto escrito regulador del proceso.
Con arreglo al mismo, el recurso de inconstitucionalidad
promovido por no menos de veinte y cinco ciudadanos
cubanos, que justifiquen su condición de tales con sus correspondientes certificados de nacionalidad o cartas de
ciudadanía, que sean mayores de edad y en el pleno goce
de sus derechos civiles y políticos, se presentará directamente al Tribunal de Garantías Constitucionales y ­Sociales.
La reclamación tendrá lugar mediante escrito con firma de
Letrado, en el que se expresará la fecha de la disposición
general impugnada y la fecha de la publicación oficial en
que fue promulgada, así como el artículo de la vigente
Constitución que se considere infringido, y el concepto de
infracción, amén de alegarse las razones en que los recurrentes se fundan para considerar que es inconstitucional
la disposición general contra la cual recurren. Si el recurso
contiene varios motivos de inconstitucionalidad, precisa el
examen por separado de cada planteamiento. Además,
como la ley prescribe que los veinte y cinco ciudadanos
reclamen bajo una misma dirección profesional, pueden
valerse de un apoderado que ejerza la abogacía; pero en
este caso es imprescindible que los poderdantes consignen,
en el instrumento notarial de mandato, cuál es la disposición principal que ha de ser objeto del recurso. Y con el
el recurso de inconstitucionalidad por acción pública
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escrito de interposición deberá acompañar el testimonio
de poder, los documentos acreditativos de la personería de
los reclamantes y los probatorios que fueren necesarios,
todos con sus correspondientes copias para las partes que
hayan de ser emplazadas, y una más para el Fiscal del Tribunal Supremo de Justicia.
Así que el recurso de inconstitucionalidad es presentado, el Presidente del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales dispone la entrega de los autos al Magistrado
a quien correspondió la ponencia para que, dentro del tercer día, informe sobre la admisibilidad del recurso, los emplazamientos a las partes y los defectos de forma de que
adoleciere, comprendiéndose como tales, a estos efectos,
los relativos a la personalidad. Vencido este término, y devueltos los autos con el informe del Magistrado Ponente,
corresponde al Tribunal de Garantías Constitucionales y
Sociales resolver preferentemente sobre la admisión del
recurso. En caso favorable dicta Auto de admisión, y en él
acuerda cuestiones básicas de trámite. Estas resultan dos
esenciales, dispuestas a la vez. Primero que todo, que se
anuncie la interposición del recurso en la Gaceta Oficial de
la República por término de diez días, para que puedan
comparecer a impugnarlo, o adherirse, cuantos tengan algún interés en ello; quienes deberán litigar todos bajo una
sola dirección, si fueren iguales o análogos los motivos de
impugnación o adhesión. En segundo lugar, que se comunique la interposición del recurso a la autoridad o funcionario, órgano del Poder Legislativo, Ayuntamiento, Consejo de Alcaldes, Organismos Autónomos o cualquiera otra
entidad pública de la que procede el acuerdo, disposición
o resolución impugnada, para que, dentro de diez días,
pueda personarse como parte en el procedimiento. Pero si
se tratase de leyes, acuerdos-leyes, procedimiento o reforma constitucional acordados por el Congreso, la interposición del recurso se comunicará al Presidente del Congreso;
y si fuere una reforma constitucional acordada por una
Asamblea Plebiscitaria, al que la presidió en propiedad, y
si hubiere tenido más de un Presidente, al último que actuó con tal carácter.
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Cumplidos los trámites anteriores, el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales confiere traslado del
recurso interpuesto, y de los escritos de adhesión que se
hayan admitido. Es por término común de diez días, al
Ministerio Fiscal y a las partes personadas como impugnadoras, con entrega de las copias presentadas. Entonces,
tanto el representante del pueblo ante la Administración
de Justicia, como los individuos opuestos a las pretensiones de los reclamantes, contestan el escrito de promoción
precisando el hecho que motiva la controversia y exponiendo las razones que tengan en abono de sus respectivas
tesis. La ley faculta para que, dentro de los tres primeros
días del término concedido para la contestación, puedan
plantear cuestiones previas de admisibilidad del recurso, si
estiman que procede alguna de las taxativamente señaladas en el texto orgánico del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales. Y una vez evacuado el trámite de
contestación, este recurso de inconstitucionalidad promovido por acción pública de no menos de veinte y cinco
ciudadanos tiene que terminar irremediablemente por
sentencia del Tribunal; pues aun el desistimiento de todos
y cada uno de los actores colectivos, no impide la continuación del procedimiento, según mandato expreso de la ley.
3. Naturaleza y fines
El Pleno del Tribunal Supremo de Justicia de Cuba, antecesor legal del Tribunal de Garantías Constitucionales y
Sociales en esta República, orientó los recursos de inconstitucionalidad promovidos por acción pública con sabios pronunciamientos de sus fallos. Así, en la primera declaratoria
doctrinal que emitió, la sentencia número 35, de mayo 14
de 1937, expuso con toda claridad que “la acción pública de
inconstitucionalidad se concede para impugnar las leyes,
decretos-leyes, acuerdos, decretos, órdenes, disposiciones o
actos de cualquier clase, sean cuales fueren el Poder, Autoridad o Funcionario que los hubiere dictado o de que emanaren, según textualmente lo expresa el artículo 84 de la
Constitución (entonces la Provisional de junio 11 de 1935).
el recurso de inconstitucionalidad por acción pública
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Por consiguiente, no cabe negarla pretextando el carácter
formal de la ley, su condición más o menos particular o la
limitación de sus efectos a mayor o menor número de personas, porque ello equivaldría a exceptuar del recurso un
grupo de normas legislativas, no ya distinguiendo allí donde el precepto no lo hace, sino contradiciendo su letra y
espíritu, conforme a los cuales se da contra todas”.
Esa propia sentencia añadió, a continuación, que “ese
derecho se otorga con independencia de la extensión o
pluralidad de los perjuicios privados que haya ocasionado
o sea capaz de ocasionar la medida, ���������������������
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cuyo ámbito y alcance desde ese punto de vista no se toman en cuenta— en
contemplación exclusivamente de la lesión jurídica, de interés general y orden público que representa la violación
de las normas fundamentales del Estado. Por eso el éxito de
la reclamación no se traduce nunca en la reparación del
perjuicio sufrido por aquellos a quienes se haya aplicado
la ley, impidiendo únicamente su aplicación posterior, no
para evitar en lo porvenir posibles daños individuales, sino
porque cada una de ellas representaría una nueva transgresión de la Constitución, cuya intangibilidad es norma
esencial del régimen y derecho por ella misma consagrado
de todos los ciudadanos”.
Seguidamente explicó, con el mayor acierto, que “la desestimación de estos recursos cuando la aplicación futura aparece palmaria y absolutamente imposible, no se deriva de la
falta inicial de acción, sino de la inutilidad de la reclamación
perseguida. Pero no se justifica más que por la certidumbre
indiscutible y completa de tal inutilidad; pues si hay riesgo,
por remoto que se vea de que dicha aplicación sobrevenga,
no debe aumentarse a los ciudadanos —a los que sería absurdo imponer equiparándolos a los interesados en las demandas de parte afectada, la prueba de tal contingencia— el
derecho de prevenirla impidiendo que se produzcan, en
cuyo supuesto —aunque en una oportunidad, o en relación
con una sola persona fuera previsible— se habría mantenido
la eficacia y virtualidad de una disposición contraria a la
Constitución y permitido la posibilidad de que la infracción
potencial de ésta se materializare en la práctica con grave
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ofensa del interés público antes aludido, que es lo que tiende
a impedir el recurso y prohíbe la Constitución”.
Y coronó su tesis feliz expresando que “basta la sombra
de una duda acerca de la posibilidad en cuestión para
aconsejar una declaración que, denegada, dejaría abierto
el camino a la vulneración de que se trata, en tanto que, si
se hace, aun cuando se repute teórica, baldía o intrascendente, no causaría jamás daño a nadie, reduciéndose al
cabo a la afirmación de un principio verdadero y justo”.
Otra sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de Justicia de Cuba: la 88, de septiembre 28 de 1944, hizo más
consideraciones sustanciales para fijar rumbos positivos en
la materia. La misma dijo que “fue indudable propósito del
legislador, en lo que atañe a la acción otorgada a los veinte
y cinco ciudadanos, crear un instrumento eficaz para obtener la anulación de medidas y disposiciones contrarias a la
Carta Fundamental del Estado, de positiva trascendencia al
interés general, sin el obstáculo que representa para el ejercicio de la acción privada de antaño instituida, la necesidad
de la previa aplicación de la norma y consiguiente lesión de
un derecho personal; por lo que, dentro de la naturaleza y
fines de esa acción pública, resulta posible en cada caso la
impugnación de un determinado precepto, o la conjunta
de varios, siempre que exista entre todos ellos una manifiesta relación, y rijan la situación específica generadora del
interés público básico de la acción, a cuyo remedio se ­tiende
con la interposición del recurso; pero no es lícito, porque
no corresponde al propósito determinante de la mencionada disposición constitucional y lo repudia la buena técnica
jurídica en asunto de esta clase, involucrar en un mismo
recurso cuestiones diversas, sin nexo de ningún género; en
cuyas condiciones se hace preciso entender que adolece la
instancia de un vicio de origen insubsanable, suficiente
para acordar la desestimación”.
4. Ámbito
La Ley 7, de mayo 31 de 1949, que regula el Fuero de
Constitucionalidad en Cuba, recogió en su articulado el cri-
el recurso de inconstitucionalidad por acción pública
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terio jurisprudencial respecto al objeto de la acción ­pública
otorgada a veinte y cinco ciudadanos en el pleno goce de
sus derechos civiles y políticos. Aceptó que el presupuesto
ineludible para el ejercicio eficaz de esa acción de inconstitucionalidad estaba integrado por la necesidad de que el
recurso se enderezase contra resoluciones que no fuesen
singulares. Como tales reseñó a cualquier ley, acuerdo-ley,
decreto-ley, decreto, reglamento, orden, disposición, resolución, medida, acto o acuerdo de carácter general. Resultaba lógico este ordenamiento jurídico de la generalidad
normativa, porque su violación afectaba a los intereses públi­
cos; amén de que la acción pública de inconstitucionalidad
no había nacido para combatir disposiciones ­administrativas
o de otro carácter con singular aplicación, dictadas para
resolver situaciones específicas o casos subjetivos.
Ha habido amplitud en el aspecto cuestionado, pues se
trata de normas con fuerza o trascendencia coactiva general;
llegando la interpretación del Tribunal Supremo de Cuba a
los más remotos lindes, toda vez que consideró como susceptible de posible declaratoria de inconstitucionalidad incluso a la costumbre del lugar, integrada esencialmente por
actos repetidos en el mismo sentido, sin formalización escrita, pero que, no obstante, constituye fuente de derecho objetivo aplicable al punto controvertido en defecto de ley, con
arreglo a los principios generales que informan el Código
Civil. Nada más elocuente en apoyo de esta idea que la
discutida sentencia número 41, de febrero 28 de 1939. En
ella se adujo que tal situación jurídica podría perfectamente
ocurrir y originar un pronunciamiento de inconstitucionalidad, lo mismo que cabe declarar ilegal al derecho consuetudinario reconocido por el propio Código Civil; como igual
sucede con los usos mercantiles, de obligatoria observancia
en defecto de disposiciones expresas del Código de Comercio; y como acaece, entre otros ejemplos valederos, con los
actos a virtud de los cuales queden constituidos y funcionen
los Poderes Públicos de la Nación, de los que se deriven
luego su derecho al ejercicio de la facultad gobernante de
dictar disposiciones de carácter general y a ser obedecidos
por los demás ciudadanos del país.
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El fallo mencionado, que dictara el Pleno del Tribunal
Supremo de Justicia de Cuba bajo la ponencia del erudito
magistrado doctor José Francisco Perera y Trujillo, puso
fin a cualquiera idea limitativa de la acción pública de inconstitucionalidad cuando dijo que “el empleo de la palabra actos no hace, sino traducir el énfasis del legislador de
la Provisionalidad, en punto a que no quedase fuera del
ámbito del fuero específico de constitucionalidad, nada
que participase de carácter o trascendencia objetivo o normativo; con lo cual dicho legislador no hacía otra cosa que
recoger y plasmar, en el texto constitucional positivo, la
interpretación extensiva de que ya había sido objeto, a virtud de reiteradas decisiones de este Pleno”.
Ámbito especial tuvo la llamada acción pública de un
solo ciudadano. Fue fijado por el artículo 38 de la Ley
Constitucional de 1934, que se reprodujo con ligeras modificaciones en la Carta Fundamental que el Gobierno cubano de la Provisionalidad dispensó en 1935. Según ese
precepto, se concedía acción a todo ciudadano cubano
para reclamar amparo y protección contra aquellas disposi­
ciones que, por su naturaleza propia, envolvían un ataque
directo a cualquiera de los derechos individuales reconocidos
y garantizados por el Código Básico de la nación cubana.
La jurisprudencia en la materia habría de precisar ­luego
el alcance exacto de esa modalidad de recurso extraordina­
rio. Lo hizo mediante las sentencias número 25, de abril 19
de 1944, y número 17, de marzo 8 de 1948. Ellas ­expresaron
elocuentemente que era autorizado “para la defensa de los
derechos de la personalidad, pero referidos éstos exclusiva­
mente a las relaciones existentes entre el Estado Político y el
individuo, originarias de la conocida doctrina de las libertades públicas. Quedan así, pues, fuera de su alcance aquellas
otras relaciones establecidas directamente con la Sociedad y
determinante de las condiciones, esenciales también desde
luego, para que la persona pueda producir su actividad total
en el cumplimiento integral de los fines de la vida: económico, jurídico, científico, cultural, estético y demás semejantes a éstos, indispensables al ciudadano para el desenvolvimiento de su vida individual, familiar y social”.
el recurso de inconstitucionalidad por acción pública
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En distintos casos de que conoció el Pleno del Tribunal
Supremo de Justicia de Cuba vino a determinarse que esta
acción pública de inconstitucionalidad otorgada a un solo
ciudadano procedía extenderse al derecho de sufragio, por
derivarse del principio de soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno. También cierta vez dio cabida al derecho de trabajo y, además, a un planteamiento
acerca de la función social de la propiedad, como cuestiones laborales que afectaban a la persona humana. Pero el
criterio jurisprudencial resultó unánime en el lógico respeto al parecer de que estaban excluidas de su ámbito, lo
mismo que en los recursos de inconstitucionalidad promovidos por acción pública plural, aquellas controversias en
que se impugnaban resoluciones singulares.
No obstante lo expuesto ocurrió, en más de una ocasión, que el ciudadano promovente de la inconstitucionalidad utilizó esta vía privilegiada al propio tiempo que
formulaba alegaciones en concepto de perjudicado por la
disposición combatida. En un mismo recurso de inconstitucionalidad se había hecho uso, pues, de la acción de
parte afectada y la pública que a todo ciudadano reconocía el artículo 38 de la Ley Constitucional del régimen de
la Provisionalidad. Entonces el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia de la República de Cuba decidió, con amplio espíritu, que no era incompatible la simultaneidad
de las dos acciones referidas a distintos preceptos y acuerdos, ni hacía imposible su tramitación legal, ni los pronunciamientos a recaer. Así declaró, por sus sentencias
número 31, de abril 24 de 1935, y número 51, de noviembre 5 de 1937, “que al ejercicio de la acción pública
no estorban las alegaciones que se hagan en concepto de
perjudicado”.
Esta licitud de establecer el recurso de inconstitucionalidad por acción pública de un solo ciudadano, y al propio
tiempo invocando la calidad de parte afectada, entrañó
aspectos de consideración. En un caso se dijo por el propio
Tribunal, cuando dictó su sentencia número 111, de diciembre 25 de 1936, que el ejercicio simultáneo de ambas
acciones “no debe tener lugar cuando se trate de un recur-
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so de inconstitucionalidad interpuesto por vía de casación
en una causa criminal”.
Pero siempre que no estuvo precisada la reparación del
agravio inferido, ni medió solicitud de que se dejase sin
efecto la resolución judicial o administrativa aplicada, el
criterio fue de tramitarlo como de acción pública individual en estas controversias de recursos acumulados. Bien
lo evidenció el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia de
Cuba expresando, por su sentencia número 36, de mayo 4
de 1940, que “si bien el recurso aparece interpuesto al
amparo del párrafo segundo del artículo 38 y asimismo del
de la Ley Constitucional contraído a la parte afectada, sólo
se tuvo por formalizado en cuanto significa el uso de la
acción pública”.
Y aun resultó más terminante en otro pronunciamiento, contenido en la sentencia número 110, de noviembre
21 de 1941, que desechaba la tacha de inadmisibilidad
opuesta; ya que el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia
de Cuba manifestó que “la circunstancia de mencionarse
en el recurso, con apoyo en una comunicación oficial, el
interés personal del recurrente, no autoriza a rechazar, estimándolo de parte afectada, por razones a los de esta clase únicamente aplicables, dicho recurso expresamente establecido al amparo del artículo 38 de la Ley Constitucional
de 1935, en el que no se alega aplicación de norma alguna
al reclamante, ni se solicita revocación de ninguna resolución particular, y que ha sido admitido y sustanciado como
de acción pública”.
5. Término para la interposición
La Ley Constitucional cubana de febrero 3 de 1934,
creadora de la acción pública en cuestiones de constitu­
cionalidad, no fijó término alguno para promover los
recursos extraordinarios de esta clase. Por el contrario,
hizo constar que podía interponerse en cualquier tiempo.
Un año después se promulgó la Ley Constitucional de junio 11 de 1935, que dejó subsistente el precepto jurídico
en cuanto a las controversias establecidas por no menos de
el recurso de inconstitucionalidad por acción pública
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veinte y cinco ciudadanos. Pero modificó la redacción del
segundo párrafo del artículo 38 de dicho Código Fundamental del Estado, contraído a la acción pública de un solo
ciudadano, suprimiendo la frase que autorizaba su interposición sin fecha de término. En substitución expuso que
la solicitud de nulidad de las normas jurídicas que disminuyan, restrinjan o adulteren los derechos individuales garantizados de modo fundamental, debía formularse de
acuerdo con lo que esta Constitución establece para los
casos de inconstitucionalidad.
Con motivo del cambio introducido en ese artículo 38
de la Ley Constitucional de la Provisionalidad, entonces
dos tesis surgieron en el particular. Una fue la aplicación
del término legal señalado para las partes afectadas por la
resolución recurrida, que se contaría a partir de la promulgación de la norma vulneradora. La otra respondía al criterio extensivo, permitiendo la amplitud gozada desde el
origen de esta acción pública de un solo ciudadano; pues
equiparaba el término sine die de interposición a la imprescriptibilidad que se mantuvo de manera expresa únicamente para los recursos promovidos por acción pública
plural. Puso fin al debate teórico un fallo emitido por el
Pleno del Tribunal Supremo de Justicia de Cuba. Así, por
la sentencia número 49, de octubre 29 de 1937, quedó
resuelto en el sentido de que “el ejercicio del derecho que
concede el mencionado párrafo segundo del artículo 38,
no está subordinado a ningún término, y, que rige ­respecto
a las disposiciones legales aun anteriores a la vigencia de
la citada Ley Constitucional de 1935”.
A decir verdad, este parecer recalcaba el criterio doctrinal expuesto en las sentencias número 26, de septiembre
29 de 1934, y número 8, de febrero 8 de 1935, pronunciadas por el propio Pleno del Tribunal Supremo de Justicia
de la República de Cuba, bajo el imperio en el tiempo del
artículo 38 de la Ley Constitucional de 1934; pero es que,
a la sazón, otra era ya la preceptiva básica en vigor, toda
vez que se había eliminado la expresión adverbial en todo
tiempo. Y debido al criterio jurisprudencial de referencia
permaneció inalterable, sin límite alguno de fecha, la opor-
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tunidad para reclamar la nulidad de normas que disminuyesen, restringieran o adulterasen los derechos individuales garantizados por la Constitución Política de Cuba.
Tal condición de imprescriptibilidad perduró aún en
época posterior a promulgarse la Carta Magna acordada
por la Asamblea Constituyente del pueblo cubano en 5 de
julio de 1940, no obstante que el nuevo Código Fundamental de la República omitía deliberadamente de su texto la locución en cualquier tiempo, respecto a la promoción del recurso de inconstitucionalidad por acción pública
de no menos de veinte y cinco ciudadanos, único que dejaba con validez fundamental. Entonces la supervivencia
de esa situación jurisprudencial no encontraba más amparo cierto que la costumbre entronizada en el particular, en
mérito a que había desaparecido el precepto constitucional
que antes le proporcionaba apoyo. Pero cabía el fundamento de que no debía variarse de tesis mientras no ­viniese
una ley a marcar término de prescripción al instrumento
político de la acción pública de inconstitucionalidad, criterio jurídico que resultaba bien atendible.
La nueva orientación provino de la aplicación efectiva
de la ley número 7, de mayo 31 de 1949, Orgánica del
Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, que regulaba en Cuba el fuero de constitucionalidad. Porque esta
ley, complementaria del Código Básico de la Nación, por
sus artículos 52 y 57 señaló el término de un año, a contar
de la fecha de promulgación de la disposición recurrida,
como aquel obligatorio a los reclamantes para establecer
las cuestiones sobre constitucionalidad promovidas por acción pública. Ese término fue fijado para ambos tipos de
recursos de esa clase, tanto los interpuestos por no menos
de veinte y cinco ciudadanos, como aquellos otros de petición individual donde se ventilaban la defensa de los derechos y garantías consignados por la Constitución, o se
atacaban los actos que impedían el libre funcionamiento
de los órganos del Estado. Y todo obedeció a la idea de
que las normas dictadas por los órganos competentes de la
nación cubana debían llegar a tener firmeza y permanencia, de modo que existiese seguridad legal de los derechos
el recurso de inconstitucionalidad por acción pública
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adquiridos a su amparo; nada de lo cual iba a lograrse si,
sobre la ley o disposición de carácter general, gravitaba el
peligro de su total anulación a virtud de un recurso extraordinario de acción pública en cualquier tiempo.
6. Efectos
Esta acción pública de inconstitucionalidad ha representado un arma cívica muy poderosa para la fiscalización
ciudadana de los funcionarios gobernantes de la nación
cubana. Tal ha sido, no sólo como instrumento político de
libre empleo, sino también por los efectos de anulación del
acto estatal inconstitucional sin necesidad de ser un individuo a quien se hizo aplicación de la norma infractora del
Código Fundamental del Estado. Pero como se establece
en defensa exclusiva de la intangibilidad del texto básico,
no hay reparación de perjuicios particulares que decretar.
Así resulta porque este proceso instituído a favor de la ley
mira únicamente al porvenir, razón que fuerza a la no revocatoria de cualquiera aplicación ejecutada. El éxito del
recurso se traduce, pues, en considerar nula, y sin valor ni
efecto, desde el día de la publicación de la sentencia en los
estrados del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, a la disposición legislativa o reglamentaria, o medida gubernativa, declarada inconstitucional.
La prohibición de aplicarse en lo futuro a nuevos casos,
incluso bajo pena de inhabilitación para el desempeño de
cargo público por el funcionario o empleado que a sabiendas obrare en contrario, hace que se obligue al organismo
o a la autoridad de que emanó la disposición declarada
inconstitucional, a derogarla inmediatamente. Esto conlleva que el recurso no se otorgue contra disposiciones derogadas, porque resulta inútil la posibilidad de ulterior aplicación de una norma que ya carece de vigencia legal. Con
otras palabras lo había declarado de antiguo el Pleno del
Tribunal Supremo de Justicia de la República de Cuba, en
el cuarto considerando de su sentencia número 35, de junio 29 de 1942, y también en la sentencia número 88, de
septiembre 28 de 1944. Porque sin ese supuesto de objeti-
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vidad jurídica, quedaría reducido el planteamiento a un
debate puramente teórico, y es sabido que ningún recurso
de inconstitucionalidad se franquea para semejante disquisición jurídica.
Esa ley 7 de 1949, reguladora del funcionamiento del
Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, por sus
artículos 73 a 75 puntualizó todos los efectos de una declaratoria de inconstitucionalidad, aplicables a los recursos
interpuestos por parte afectada al igual que a los promovidos por acción pública. En noble propósito esclarecedor
hubo de ampliar el enunciado prescrito en el artículo 194
de la Constitución de la República de Cuba vigente desde
el año 1940, cuando especificó los efectos que produce en
los casos que exista defecto en la elaboración de la disposición impugnada, que son los propiamente conocidos
como de inconstitucionalidad extrínseca o formal. Y asimismo mencionó los casos especiales, referidos a los artículos del Código Fundamental del Estado sobre irretroactividad de las leyes civiles, garantía de la propiedad
privada, acción para la defensa constitucional, derecho
electoral inatacable, y normas reguladoras de los presupuestos nacionales; en que, además de los efectos procedentes de costumbre y ley, se considera que nunca tuvieron
existencia legal, si prospera el recurso interpuesto.
7. Cese de la acción pública individual
La Constitución que el pueblo de Cuba acordara soberanamente a mediados de 1940 suprimió el recurso de acción pública promovido por un solo ciudadano. A tenor de
su artículo 194 enumera, en los acápites a) a c), los tres
sujetos en aptitud de instar la declaración de inconstitucionalidad, entre los cuales no incluye aquella modalidad individual. Sin embargo, se mantuvo temporalmente su ejercicio, en mérito al criterio mayoritario de los magistrados
del Tribunal Supremo de Justicia, expuesto de manera reiterada con fundamento en la Disposición Transitoria Única
a la Sección Segunda del Título Décimo-Cuarto de la ­Carta
Fundamental, expresiva de que “en tanto se cree la Sala de
el recurso de inconstitucionalidad por acción pública
359
Garantías Constitucionales y Sociales a que se refiere al
artículo 172 de esta Constitución y se nombren sus Magistrados, continuará conociendo de los recursos de inconstitucionalidad según se regulan en la Ley Constitucional de
11 de junio de 1935, el Pleno del Tribunal Supremo de
Justicia”.
Este precepto suplementario, esencialmente adjetivo
por su naturaleza, surtió las veces de derecho sustantivo
para los fines de conservar, como subsistente, una acción
que los Magistrados reconocían que estaba suprimida en el
Código Básico de la Nación cubana. Tal afirmación última
obra en las sentencias número 9, 49 y 56, todas de 1944.
Pero es más, se dijo en varias oportunidades, con inicio en
la sentencia número 110, de noviembre 21 de 1941, que
procedía “sustanciar y decidir por el Tribunal Supremo en
Pleno los recursos de inconstitucionalidad en que se ejercita la acción pública por un solo ciudadano, para impugnar las leyes que afectan a los derechos individuales, tal
como los regula el Estatuto de 1935, en tanto no se cree el
Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales”.
Nueve años duró tal situación de ambigüedad jurídica,
hasta que la ley número 7, de mayo 31 de 1949, revivió el
recurso aunque con distinta formulación procesal. En efecto, según su artículo 57 el reclamante en inconstitucionalidad no era ya un solo ciudadano, sino que hacía titular
de la acción a una o más personas, siempre que actuasen
conjuntamente bajo la misma dirección profesional, amén
de su característica de ser mayores de edad y disfrutar de
plena capacidad civil. En cambio, fijaba la cortapisa de una
obligada prestación de fianza, por la suma de mil a cinco
mil pesos que estimase libremente el Tribunal de Garantías
Constitucionales y Sociales.
Ese artículo 57 de la ley 7 fue invocado en un recurso
de inconstitucionalidad promovido por acción pública individual, cuya contestación correspondió al autor de esta
tesis, en su carácter oficial como Teniente Fiscal del Tribunal Supremo de Justicia. Entonces, con arreglo a estricto
derecho, se desarrolló la impugnación en escrito fechado
en 29 de agosto de 1950. Entre las razones que el Minis-
360
francisco j. ponte domínguez
terio Fiscal opuso a lo pedido se destacaba que dicho precepto legal hallábase en conflicto con el artículo 194 de la
Superley del Estado cubano, pues concedía un derecho básico que, tocante al particular, no reconocía en lo absoluto
la norma constitucional en la materia. Y se argumentó que
como los jueces y tribunales están obligados a resolver los
conflictos entre las leyes vigentes y la Constitución, ajustándose al principio de que ésta prevalezca siempre sobre
aquéllas, debía decidirse la cuestión en el sentido de que
carecía de acción para reclamar la declaratoria de inconstitucionalidad cualquiera que pretendiese hacer uso de la
acción pública de un solo ciudadano, bajo el pretenso amparo de lo dispuesto en el mencionado artículo 57 de la
ley 7 de 1949.
El pensamiento jurídico antes expuesto mereció la acogida favorable, por parte de diez de los quince Magistrados que integraron el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de la República de Cuba para conocer de
un caso análogo, el primero ventilado en vista, resuelto
por la sentencia número 233, en 5 de diciembre siguiente.
El fallo abundó en la tesis planteada y fue bien explícito
considerando que la Constitución cubana era celosa, en
extremo, para mantener el respeto de las normas fundamentales; pues adoptó, por ello, el sistema de la primacía
constitucional en lo judicial, en atención al cual todo Juez
o Tribunal resulta obligado a prestar acatamiento a los preceptos de la Carta Política del Estado, aunque para ello
deba incumplir lo establecido en disposiciones de rango
jerárquico inferior, emanadas de los otros Poderes del Estado, a cuyo logro instaura el novedoso régimen de las
consultas y el principio de la preferencia de la Constitución, en caso de conflicto entre las normas ordinarias y las
constitucionales. Añadió seguidamente estas potísimas razones: que “lo expuesto, unido al fundamento filosófico
del recurso: rigidez constitucional y supralegalidad de la
Constitución y a la consideración de ser, este Tribunal de
Garantías, el máximo guardián del Texto Fundamental de la
Nación, lo compele, en el ejercicio pleno de sus facultades,
a no dar cumplimiento a ningún acto estatal, cualquiera
el recurso de inconstitucionalidad por acción pública
361
que sea el órgano de que provenga, que infrinja, desconozca o contraríe lo establecido en la Carta del Estado. Más
aún lo sería si la disposición ordinaria suprime o simplemente modifica, las vías o medios de que los ciudadanos
disponen para obtener, en defensa de sus intereses o de los
superiores de la Nación, la nulidad o invalidez de toda
disposición que infrinja lo estatuido en la máxima Ley del
Estado, que de aceptarse, en un caso, se llegaría fácilmente y por vía indirecta ����������������������������������
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por carencia de procedimiento hábil de impugnación— mediante la suspensión del recurso
de inconstitucionalidad a desconocer de hecho la función
primigenia que histórica y jurídicamente a este Tribunal
corresponde, como máximo protector de la Constitución,
por lo que no sólo en defensa de su fuero constitucional,
sino en interés de la intangibilidad de ese Cuerpo de Leyes
Superiores, es que resulta obligado, más aún que los restantes órganos de jurisdicción, a mantener la primacía de
la Constitución por encima de cualesquiera otra disposición o acto de los demás órganos estatales. Por todo lo
expuesto, no existiendo, en la Constitución vigente, la acción ejercitable, procede declarar la desestimación del recurso que originariamente era inadmisible”.
En otros recursos de la propia naturaleza, el Tribunal
de Garantías Constitucionales y Sociales sostuvo idéntico
parecer. Hubo constancia de tal criterio jurídico en las sentencias números 82, 84 y 200, todas correspondientes al
año 1951. Con ellas desapareció en el derecho constitucional cubano, por imperativo de las normas fundamentales
del país consagradas por la jurisprudencia, la llamada Acción Pública de un Solo Ciudadano; que había sido instituida en 1934 y funcionó durante diez y seis años consecu­
tivos, para reclamar contra las leyes, decretos, reglamentos,
órdenes y disposiciones que se dictaren regulando el ejercicio de los derechos de la personalidad garantizados por
la Constitución, o que impidiesen el libre funcionamiento
de los órganos del Estado. Y su cese en la República de
Cuba significó su total erradicación en la esfera jurídica con
vida legal, ya que Cuba era él único país en el orbe que
introdujo esta potente arma de defensa ciudadana.
362
francisco j. ponte domínguez
8. Conclusiones
Primera: Procede franquearse el recurso de inconstitucionalidad a un grupo de ciudadanos integrando una unidad, aunque ellos no sean parte afectada con la medida o
disposición que se tache como violadora del Código Fundamental del Estado; todo a objeto de mantener la intangibilidad de la Constitución.
Segunda: Este recurso de inconstitucionalidad, que
bien pudiera denominarse “por acción pública plural”,
cabe interpretarse sólo contra cualquiera norma de carácter general y abstracto, que se estime en pugna con la ley
básica de la nación y que resulte susceptible de una futura
aplicación a individuos de la colectividad.
Tercera: Para el ejercicio de la acción habrá de invocarse aquella Constitución que se halle vigente al tiempo de
interponerse el recurso; salvo los casos de inconstitucionalidad extrínseca o formal, en que deberá ajustarse a la legislación constitucional que regía en la fecha de promulgación de la medida o disposición impugnada.
Cuarta: Los reclamantes deberán litigar bajo una sola
dirección profesional de Letrado que suscriba el escrito,
pues ellos persiguen idéntico propósito de integridad del
régimen normativo constitucional; pero no precisan evidenciar que poseen interés personal o de clase respecto al
derecho reclamado, porque su carácter ideal es el de partes genéricamente afectadas.
Quinta: Tampoco será exigible a los reclamantes que
anuncien su demanda al organismo público o la autoridad
administrativa de que dimanó la medida o disposición combatida en inconstitucionalidad; si bien en la tramitación del
recurso se hará conocer, de manera oficial, la promoción
del mismo mediante convocatoria en el periódico órgano
de la Nación, que brinde oportunidad a cualquier individuo para personarse en autos como partes coadyuvante u
opositora y, con el carácter pertinente, apoyar o impugnar
la pretensión del grupo de ciudadanos reclamantes.
Sexta: El buen éxito de la reclamación no puede traducirse en la reparación del perjuicio sufrido por aquellos a
el recurso de inconstitucionalidad por acción pública
363
quienes se ha aplicado la medida o disposición tachada
como inconstitucional, porque esta controversia contempla
a la ciudadanía en su futuro desenvolvimiento; de ahí que
el alcance anulatorio o derogatorio de la norma de carácter general abstracta resulte de efecto superior, aunque inme­
diato y para la colectividad entera, a partir de la fecha de
publicación de la sentencia que declare con lugar el recurso interpuesto, en los estrados del tribunal constitucional.
Y séptima: además de este recurso extraordinario de
“inconstitucionalidad por acción pública plural”, corresponde autorizarse legalmente otro de análogo alcance
“por acción pública de un solo ciudadano”, en orden
exclusivo a cualquiera medida o disposición que disminuya, restrinja o adultere, los derechos de la persona humana
garantizados en la Constitución política de la Nación, o
impida el libre funcionamiento de los órganos del Estado.
SECCIÓN SEGUNDA (1959-2008)
365
Los modelos de control constitucional
y la perspectiva de Cuba hoy∗
Julio Fernández Bulté
Sumario: 1. Introducción. 2. Los sistemas de defensa
constitucional. 3. Ventajas y defectos de los modelos de
control constitucional. 4. La defensa constitucional en
Cuba, realidad y exigencia.
1. Introducción
En medio de la diversidad de constituciones jurídicas, a
pesar de las notables diferencias que se puedan observar
en su estructura y fundamentos políticos e ideológicos
—que ha hecho decir a algún autor que el “derecho consti­
tucional es el derecho político de lo particular”1—, suele
admitirse algunos principios o dogmas de mayor o ­menor
generalización. De esos principios, sin duda el que goza
de mayor unanimidad es el conocido como supremacía
constitucional.
∗
Publicado en la revista El Otro Derecho, vol. 6, no. 2, 1994, Documento especial
sobre las transformaciones del Derecho en Cuba, Bogotá, Instituto Latinoamericano de
Servicios Alternativos, ILSA, pp. 13 y ss.; publicado además en Pérez Hernández,
Lissette (Compiladora), Selección de lecturas sobre el Estado y el Derecho, La Habana,
Curso de Formación de Trabajadores Sociales, 2000, pp. 143 y ss.; y también en
Pérez Hernández, Lissette y Prieto Valdés, Martha (Compiladoras) et al., Temas de
Derecho Constitucional cubano, 2a. reimpresión, Ciudad de La Habana, Editorial
“Félix Varela”, 2004, pp. 347 y ss.
1 Sagués, Néstor Pedro, “Crisis de la supremacía constitucional”, en Revista
de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 46, nos. 1, 2 y 3, enero-diciembre, 1986, Lima,
Perú, pp. 15 y ss. 367
368
fernández bulté
Según ese principio universalmente admitido, la Consti­
tución, en tanto norma fundamental, es norma suprema2.
No importa que los fundamentos de esta supremacía
no sean unánimes. Para alguna doctrina, descansa en el
contenido de las constituciones, en tanto ordenadoras del
Estado y del resto de la norma jurídica hacia abajo; para
otras posiciones doctrinales, la supremacía deriva del órga­
no constituyente, supuestamente representante máximo y
lo más directo posible del pueblo soberano, cual lo enten­
diera Rousseau. Una tercera posición hace descansar la
supremacía en la concepción lógico-formal de raigambre
kelseniana. Pero lo importante es la unanimidad en cuanto
a la necesaria supremacía constitucional. Hay que decir
que aún en los países de constitución muy flexible, inorgá­
nica o semiconsuetudinaria, esa supremacía constitucional ni
se renuncia ni se elimina en la práctica político-jurídica.
Sin embargo, todos los juristas y politólogos contempo­
ráneos advierten con dolor el creciente desmonte práctico
de esa supremacía constitucional. El viejo dogma va que­
dando reducido, dramáticamente, a los predios ­académicos
y a la desvalida letra de las cartas magnas y sus ­legislaciones
subsecuentes, pero La Ley Suprema cada vez es menos Su­
prema; cada vez es más flanqueada o burlada directamente.
La indagación de las formas de supresión o debilita­
miento de la primacía constitucional revela cada vez formas
más sutiles y también procedimientos más grotescos, todos
realizándose de consuno. Las constituciones son flanquea­
das por las interpretaciones judiciales arbitrarias que ­incluso
asumen pretensiones doctrinales: se habla de la interpre­
tación putativa de la Constitución o del uso alternativo del
derecho. Los poderes constituidos se alzan cada vez más
abiertamente contra el constituyente y su creación jurídica
2 El carácter de norma suprema de la Constitución es principio hoy día in­
cuestionado. No depende de un simple discurso jurídico-formal sino de la valora­
ción de la esencia de la política de la Constitución y de su imperio sobre toda la
sociedad y sobre los poderes constituidos.
Este principio tiene imperio incluso en países que, como Inglaterra, depen­
den de la Constitución especialmente consuetudinaria y, por tanto, es muy flexi­
ble e inorgánica. En esas condiciones salta a la vista que algunas leyes gozan de
una fuerza especial, como por ejemplo el Acta de Habeas Corpus o el Estatuto de
Westminster o la Ley de Establecimiento. los modelos de control constitucional
...
369
superior; los mecanismos de control se desnaturalizan o se
suprimen francamente; el alzamiento de los poderes consti­
tuidos contra la Constitución tiene todo género de ­matices:
va desde el olvido candoroso del texto magno, pasando
por la anomia de espacios sociales y políticos sobre los
cuales la Constitución determinó principios y dejó su de­
talle a las “ leyes complementarias ”, pasando también por
la supresión o insuficiencia de los mecanismos de control,
hasta llegar a las acciones extremas, bien conocidas, como
son por ejemplo las demasiado frecuentes situaciones de
estado de excepción o de emergencia, donde suele perder
sus últimos atributos el texto magno.
En los últimos meses hemos presenciado desoladoras
situaciones; virtuales golpes de estado, aunque algunos
medios políticos y de prensa hayan acudido a calificativos
edulcorados. Fujimori protagonizó un golpe de estado en
Perú; y en Rusia se habla del fallido golpe contra Gorbachov,
pero se silencia el golpe dado por Yeltsin contra la Consti­
tución, y sólo contra el Parlamento.
Defender la supremacía constitucional bien merece un
interrogante inicial: ¿Hay en esta intención un cierto con­
servadurismo formal, jurídico, constitucional? Algunos,
que suelen calificarse de “políticos prácticos”, se encogen
de hombros ante los textos constitucionales y a sus defen­
sores los llaman conservadores, formalistas, tecnicistas o
atacados de fiebre jurídica.
Valdría la pena recordar que la supremacía constitucio­
nal envuelve muchos significados, pero de ellos al menos
dos no pueden ser olvidados: la supremacía constitucional
tiene que entenderse, a fortiori, como supremacía normati­
va y como supremacía político-ideológica. En este último
sentido, la supremacía constitucional desempeña el rol de
conservación del sistema socio-político, de las relaciones
económicas consagradas.
En razón de ello, la supremacía constitucional se torna,
sobre todo, testamento político del poder constituyente y
garantía de su orientación. En países donde el sistema es
el resultado de profundas transformaciones revoluciona­
rias, como el nuestro, la supremacía constitucional está in­
370
fernández bulté
disolublemente vinculada a la voluntad revolucionaria, a
su testamento político. Los que hablan un lenguaje excesi­
vamente pragmático suelen eludir este ángulo esencial del
problema.
Por demás, los peligros que se conciernen sobre una
Constitución son múltiples y diversos. En esencia se ­derivan
siempre, en última instancia, de las endiabladas contradic­
ciones económicas, sociales y políticas. Después se ­traducen
en teorías y prácticas, con mayor o menor carga de rigor
científico. Siempre tienen un hondo contenido político.
Esos peligros, precisamente por su carácter multifacético,
suelen venir de muchos sectores sociales, pero en recia ­verdad
que revelan las ciencias sociales, se expresa con más fuerza
en los órganos de poder constituidos. Es el aludido alza­
miento de los poderes constituidos contra el ­constituyente.
Del tal modo, el tratamiento de las defensas constitu­
cionales es siempre un tema espinoso. Es espinoso técnica
y políticamente. No puede ser reducido a formulas dogmá­
ticas. En su comprensión es preciso la pupila científica y el
carácter partidista de las posiciones teóricas. Envuelve
siempre, quiérase o no, el problema del aseguramiento de
la legalidad, la legitimidad y el testamento histórico del
constituyente.
En Cuba, en las actuales circunstancias históricas, se
hace acuciante reflexionar sobre el tema. Se hace imposter­
gable asegurar la defensa constitucional. Algunos, claman
por flexibilidad y tratan al texto magno de viejo, obsoleto
que reflejó solo un momento fundamentalista de nuestra
febril obra política. Otros pensamos que en este texto está
la herencia política de lo más puro y fructífero de nuestra
historia. Tenemos que mejorarlo y adecuarlo, pero en sus
límites y sin violarlo. Defender la Constitución es, ahora,
defender el legado histórico. No puede haber en ello ni
vacilaciones ni ingenuidades. No es posible confundir la
lucha por lo que hemos llamado nuestra “utopía”, con la ri­
dícula candidez que hace vulnerables nuestras mejores
trincheras de legalidad y justicia, ante cualquier impulso
nacido de intereses que hoy no pueden ser ignorados, o
también, de la incapacidad, de la ineficiencia.
los modelos de control constitucional
...
371
2. Los sistemas de defensa constitucional
Quizás no sea superfluo echar un simple vistazo a los
conocidos sistemas de defensa de la Constitución. Ahora se
pretende sólo verlos en sus elementos justificativos y fun­
cionales básicos. Posteriormente será oportuno analizar su
eficiencia, virtualidad y peligros, para poder entonces
apreciar qué puede asumir nuestro país en las actuales cir­
cunstancias de esa experiencia jurídica doctrinal.
La mayoría de los autores hablan de dos sistemas de
control de constitucionalidad; el conocido como difuso o
judicial review y el concentrado austriaco-kelseniano. Otros
autores hablan de esos dos y agregan, además, el que se
llama mixto y el múltiple3. Aún se encontraran autores
como Ramón Infiesta que menciona una clasificación de
sistemas de control judicial y control político4.
Por supuesto, unos y otros han pretendido el control
de la constitucionalidad; y, con ello, la verdadera suprema­
cía jurídica y política-ideológica de la Constitución, par­
tiendo de que este principio no puede quedar a la buena
voluntad de los operadores constitucionales5, ni puede di­
fuminarse de la forma vaga en que lo hacía la Constitución
griega de 1927 que declaraba, con inflamada ingenuidad,
que “la guarda de la Constitución está confiada al patrio­
tismo de los helenos”6.
El primer sistema, el conocido como difuso o inspira­
do en el judicial review, surge, como es bien conocido, en
los Estados Unidos, mediante la famosísima sentencia dic­
tada por el juez John Marshall, presidente del Tribunal
3 Esta clasificación es propuesta, entre otros, por Rodolfo Piza Rocafort, en
su trabajo sobre la “Influencia de la Constitución de los Estados Unidos en las
constituciones de Europa y de América Latina”, Cuadernos CAPEL # 23, Centro
Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1987, págs 55 y ss.
4
Ver Infiesta, Ramón, Derecho Constitucional, La Habana, Imprenta P. Fer­
nández y Cía., 1950.
5
En el aparato conceptual constitucional contemporáneo suelen denomi­
narse operadores constitucionales todos aquellos órganos y funcionarios del po­
der constituido que tienen la misión de operar con la Constitución, esto es, hacer­
la valer directamente o indirectamente , tanto desde una posición ejecutiva como
legislativa.
372
fernández bulté
Supremo de los Estados Unidos, en el caso Marbury vs.
Madison7.
Todos convienen en que antes había habido anteceden­
tes de control constitucional. Se citan incluso algunas sen­
tencias de Tribunales de los Estados Unidos que habían
rondado la noción de que la Constitución debe prevalecer,
siempre, ante cualquier ley u otra disposición jurídica; in­
cluso se sabe que también Coke en Inglaterra había soste­
nido que las leyes del Parlamento británico estaban sujetas
al Common Law y a los Bill of Rights, pero ciertamente la
Sentencia Marshall marca una época y establece una doc­
trina, al punto de que no ha faltado quien afirme que “esta
sentencia dio nacimiento al derecho constitucional. Antes
de ella, había teoría constitucional, mas no derecho”8.
Aquella sentencia sentó el principio del control difuso,
es decir, que todo juez o tribunal, al dictar sentencia en
cualquier caso sometido a su conocimiento, debe hacer
prevalecer la Constitución sobre la Ley o cualquier otra
norma jurídica, y sobre cualquier acto ejecutivo que con­
traríe la Carta Magna.
En la conocidísima sentencia Marshall se decía clara­
mente:
7
El conocido caso Marbury vs. Madison se origina cuando el presidente
Adams, que entregaba el poder el 3 de Marzo de 1801, amparado en una Ley
del Congreso de Estados Unidos, designó 23 jueces de paz. El nuevo presidente
electo, Thomas Jefferson, al tomar posesión advirtió que aún no se habían en­
tregado los nombramientos y anuló cuatro de ellos. Entonces, uno de los jueces
afectados, Mr. Marbury, pidió al Tribunal Supremo que ordenara a Madison,
Secretario de Estado, que al amparo de la Judiciary Act de 1789 se le entregara
su nombramiento. Entonces el juez John Marshall redactó la ponencia que se
convirtió en Sentencia de 24 de Febrero de 1803 en la que se declara la doctrina
de que la Constitución debe primar sobre cualquier otra norma jurídica y, en
consecuencia, anuló la Judiciary Act de 1789. En esa Sentencia se leen razona­
mientos como los siguientes: ”Los poderes de la legislatura son definidos y limi­
tados, y para que estos límites no sean confundidos u olvidados, la Constitución
es escrita. Por qué esos poderes serían limitados y por qué estos límites serían
consignados en un escrito, si ellos pudieran ser, en todo momento, traspasados
por aquellos mismos que se ha tenido la intención de contener… todos aquellos
que han elaborado constituciones escritas, las contemplaron como formando
parte de la ley fundamental y suprema de la Nación y, consecuentemente, la
teoría de cada uno en tal gobierno debe ser que una ley de la Legislatura repug­
nante a la Constitución es nula”.
8
Piza Rocafort, Rodolfo, art. cit., p. 75.
los modelos de control constitucional
...
373
“… Si los Tribunales deben respetar la Constitución y la
Constitución es superior a cualquier acto ordinario del
poder legislativo, la Constitución y no las normas legisla­
tivas deben regular un caso de litigio en que estas dos
normas podrían ser aplicables…”.9
Este principio de control constitucional que difumina
la observancia de la constitución en la labor de todos los
Tribunales tuvo de inmediato seguidores y adherentes. En
Argentina, ya a finales de siglo pasado se habían declarado
inconstitucionales varias leyes. En México el principio fue
adoptado también, de alguna forma, bajo el proceso del
Amparo del cual diremos algo más adelante. En Costa Rica
el modelo se adopta a partir de 1938. Es justo decir que
ese procedimiento o modelo, aun con otros nombres, ha
tenido gran extensión ulterior en América Latina; también
se ha seguido en Japón, varios países escandinavos, Suiza,
Canadá, Australia, Nueva Zelanda y la mayoría de las ex­
colonias británicas.
Bueno sería decir desde ahora que según el modelo
Marshall puro, una declaración de inconstitucionalidad de
una ley sólo tendría el efecto de lograr su inaplicabilidad
en el caso controvertido, pero no podría, en técnica pura,
establecer su nulidad absoluta, es decir, no alcanzaría lo
que se suele llamar una inconstitucionalidad erga omnes10.
Sin embargo, también es justo consignar que en los países
del sistema Common Law, el stare decisis que rige hace que
una sentencia de nulidad para un caso vincule, como prece­
dente judicial inesquivable, a todos los tribunales inferio­
res, con lo cual se suele conseguir, por esa vía, una inaplica­
bilidad erga omnes.
El otro sistema opuesto, conocido como concentrado y
que Ramón Infiesta califica de sistema político de defensa
constitucional, en tanto Garcerán de Vall lo llamó políticojurisdiccionalista, es el establecido por Hans Kelsen en la
Idem.
Vocablo latino que se traduce como entre todos los hombres y que alude a
9
10
que la declaración de una sentencia anulatoria de una disposición contraria a la
Constitución supone la derogación de la primera, su anulación general y, por lo
tanto, su inaplicabilidad en absoluto.
374
fernández bulté
Constitución austriaca de 1920, reformada el 7 de diciem­
bre de de 1929. En este sistema se trata de evitar que la
supremacía constitucional dependa de los tribunales en
general porque, siendo como es, esencialmente una cues­
tión política más que jurídica, se correría el riesgo de que
los puntos de vista políticos permearan y enfermaran la
administración de justicia, para evitar lo cual, la defensa
constitucional se pone en manos de un órgano de carácter
más político que jurídico, se concentra en ese órgano y se
depura de formalidades jurídicas.
Schmitt decía ya en su Teoría de la Constitución que,
de lo contrario, “… existe el peligro de que, en lugar de
llevar el derecho político a la política, se lleve la política a
la justicia, socavando su autoridad.”11
Según la Constitución kelseniana de 1920, el Tribunal
de Constitucionalidad estaba compuesto por catorce miem­
bros; un presidente, un vicepresidente, y dos magistrados,
más seis suplentes. Todos eran nombrados por el ­Presidente
de la República, pero a propuesta del Gobierno, del ­Consejo
Nacional y del Consejo de Países y Profesionales, y todos
debían ser graduados en derecho y en ciencias políticas, con
más de diez años de servicio en ambas profesiones.
Ese sistema concentrado o político tuvo inmediata re­
sonancia en la Constitución española de 1931. Posterior­
mente el modelo se mantuvo en Austria y se extendió, con
uno que otro matiz, a Alemania, Italia, España, Portugal,
en Francia en alguna medida con el Consejo Constitucional,
Polonia y Yugoslavia. En América Latina, Perú y ­Guatemala
tienen Tribunales Constitucionales puros, según el modelo
austriaco; en Chile lo hubo durante tres años.
Como antes se dijo, se habla también de los modelos
mixto y múltiple. Se conoce como mixto el sistema en que
el control de la constitucionalita descansa en un órgano
que concentra esa facultad, pero ese órgano es precisamen­
te uno del llamado poder judicial, usualmente su órgano
supremo. Este es el sistema que advertimos en países como
Colombia, Costa Rica, Honduras, Venezuela y Uruguay.
11
Schmitt, Teoría de la Constitución, pp. 138-139. Citado por Ramón Infiesta,
op. cit., p. 55.
los modelos de control constitucional
...
375
Lo interesante en este modelo es que la inconstitucio­
nalidad se declara a instancia de parte, en un caso con­
creto, pero alcanza la nulidad o derogatoria total, erga
omnes, del acto o norma impugnada, salvo el caso especial
de Uruguay.
El llamado modelo múltiple es en realidad más que
una yuxtaposición de los básicos concentrado y difuso, la
aplicación de consunos de ambos mecanismos, en tanto
cada tribunal está obligado a aplicar la Constitución sobre
la ley que la contravenga, en todo caso que le sea someti­
do, además se dispone de un Tribunal Constitucional que
concentra los recursos contra actos o normativas anticonsti­
tucionales. Normalmente, en su labor jurisdiccional ordina­
ria los tribunales aplican la Constitución pero no derogan la
norma contradictoria a ésta, lo cual queda exclusivamente
en manos del Tribunal de Constitucionalidad. Este sistema
sumamente celoso de la primacía Constitucional es el que
se encuentra en Perú y Guatemala.
3. Ventajas y defectos de los modelos
de control constitucional
La polémica en torno a las ventajas y defectos de cada
uno de los sistemas de control constitucional enunciados
remonta ya casi un siglo, y en consecuencia se han acumu­
lado los golpes y contragolpes teóricos, las argumentacio­
nes y las refutaciones, en medida casi interminable. De tal
manera que es riesgoso perderse en el laberinto de esa
polémica. Para evitarlo se ha pretendido únicamente sin­
tetizar y generalizar los argumentos más señeros a favor y
en contra de cada mecanismo. Al hacerlo se peca, sin duda,
de falta de detalle. No se pretende un análisis exhaustivo
sino la aludida generalización y síntesis.
En relación con el sistema difuso se han argumentado
dos grades objeciones, una que podríamos calificar de teó­
rica, conceptual, y otra funcional o práctica.
La principal objeción conceptual gira entorno al ex­
traordinario poder que adquieren, en el mecanismo estatal,
los órganos jurisdiccionales y particularmente el máximo
376
fernández bulté
de ellos. En este sentido, alguien en la segunda década de
este siglo llegó a decir que el Estado norteamericano era
“el gobierno de los jueces”. En este mismo sentido de Toc­
queville pudo decir que “El Tribunal Supremo está situado
en un lugar más alto que el que ocupa cualquier otro tri­
bunal conocido…”, refiriéndose, por supuesto, al Tribunal
Supremo norteamericano. Y agregaba, “…La paz, la pros­
peridad y la existencia misma de la unión están en manos
de los siete [hoy son nueve. Nota del autor] jueces
federales.”12
En este sentido se significa que los órganos jurisdiccio­
nales pueden de esta manera colocarse sobre el órgano legis­
lativo y devenir depositarios casi exclusivos del testamento
o la voluntad política expresados en la Constitución.
Se alude también, como lo hiciera Schmitt, a que en
ese sistema se corre el riesgo de que el alto contenido polí­
tico de las normas constitucionales conduzcan a la “politiza­
ción” de los tribunales y, lejos de depurarse jurídicamente
su acción jurisprudencial, se empañe con consideraciones
políticas ajenas a la recta interpretación jurídica.
Desde el punto de vista operativo funcional, la amarga
experiencia muy reiterada, de los vicios de aplicación del
sistema difuso ha llevado a muchos a cierto escepticismo
en cuanto a la verdadera capacidad y voluntad política de
los tribunales para hacer valer la constitución. No olvidar
que los conflictos se suelen expresar no en el plano lógicoformal en que lo pretendiera encerrar Kelsen, sino como
colisión de intereses políticos; ordinariamente como coli­
sión entre la voluntad política del legislativo o el ejecutivo
y la letra y el espíritu de la Constitución. Por ello hombres
como Cappeletti se muestran muy pesimistas. Afirman que
los siglos de pusilanimidad y timidez de los tribunales no los
hace muy confiables en el punto de imponer la Constitución
contra viento y marea. A veces la experiencia revela que no
es preciso enfrentarlos a tales vientos y mareas, sino que un
simple aire sencillo suele hacer cambiar sus rumbos ­políticos.
Como dijera en ese sentido el ya citado Piza Rocafort, “nues­
Citado por Piza Rocafort, Rodolfo, art. cit., p. 77.
12
los modelos de control constitucional
...
377
tro jueces, educados para aplicar las leyes, tienen poca capa­
cidad para juzgarlas desde la perspectiva constitucional”13.
A estos argumentos quisiera agregar otros más dramá­
ticos, que se corresponden con la dolorosa realidad jurídi­
ca de parte de nuestra América. Me refiero a la existencia
abundante de disposiciones legislativas y ejecutivas que,
contra todo sentido de legitimidad, y pisoteando las más
elementales consideraciones sobre el llamado estado de
derecho son dictadas y existen aplicándose incluso prolífe­
ramente, bajo total secreto, en aras del manido concepto
de la seguridad nacional. Este es, por supuesto, el más
flagrante abandono del principio de supremacía constitu­
cional.
El trabajo legislativo secreto alcanza tres estadios bien
nítidos:
a) sesión secreta del órgano legislativo;
b) no publicación de los debates; y
c) no publicación de la ley producida y, por tanto, total
imposibilidad de que se pueda juzgar sobre su cons­
titucionalidad, e incluso sobre su legitimidad14.
Y no se piense que me estoy refiriendo a situaciones
muy excepcionales. Algunos datos estadísticos deben resul­
tar sobrecogedores; en Argentina, por ejemplo, donde con
más fuerza se ha presentado esta situación, pero no el único
caso, a partir de la sanción “silenciosa” de la Ley 2802 en
1891, han sido aprobadas hasta 1983, leyes “secretas”. Es
decir, que en 92 años, bajo regímenes de facto, pero tam­
bién bajo supuestos regímenes constitucionales, de 23000
leyes dictadas, el 0.7% son absolutamente secretas15.
Hay todavía otra objeción al sistema difuso: que en su
sentido más puro una sentencia que impone la Constitu­
ción sobre un acto legislativo o ejecutivo, no tiene valor
erga omnes y, por tanto, no anula esos actos o disposiciones
Ibidem, p. 79.
Se puede ver al respecto a Lozada,
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Salvador María, Viaggio, �������������
Julio J., ���
Za­
13
14
morano, Carlos y Barcesat, Eduardo S., en Inseguridad y desnacionalización. La doctrina de la seguridad nacional”, Argentina, Edición Derechos Hombre, 1985.
15
Ibidem.
378
fernández bulté
inconstitucionales y deja latente la agresión en su expre­
sión general, obligando en ocasiones a un verdadero des­
gaste judicial cuando se tiene que repetir la acción contra
el acto inconstitucional.
Por su parte el modelo concentrado o austriaco-kelse­
niano ha sido atacado también desde la izquierda y desde
la derecha.
Desde la derecha se ha esgrimido que un tribunal po­
lítico de constitucionalidad deviene en una fisura en el
templo augusto de la tripartición de poderes. De hecho se
trata de una suerte de cuarto poder, pero de un poder que,
declarándose depositario de la supremacía constitucional,
se convierte en una suerte de arcángel mayor que se im­
pone, no se diga ya contra el ejecutivo sino incluso contra
la casi intocable representatividad del legislativo. Por de­
más, como en todas las experiencias jurídicas concretas ese
Tribunal Constitucional es designado y no electo, ello le
convierte en el quebrantamiento de las bases dogmáticas
del sistema representativo.
Desde la izquierda, aunque con matices semejantes, se
ha argumentado que ese tribunal político constitucional
suele caer en manos del ejecutivo de forma que el juego
de intereses de los operadores constitucionales, es indefec­
tible que se pliegue a los intereses de los operadores eje­
cutivos, con menoscabo del órgano legislativo que es, o
debe ser al menos, por definición representativo.
Ni que decir que estos argumentos valen, potenciados,
para impugnar o señalar defectos doctrinales y funcionales
al llamado sistema mixto y también el sistema múltiple en
los cuales, por su carácter, se conjugan y repiten los rasgos
—positivos y negativos— de los dos sistemas matrices.
4. La defensa constitucional en Cuba, realidad y exigencia
En Cuba dispusimos, según la Constitución de 1940,
del sistema de defensa constitucional que pudiéramos ca­
lificar de mixto según clasificación ya enunciada, al adop­
tarse en aquella Constitución la defensa Constitucional a
través del Tribunal de Garantías Constitucionales y Socia­
los modelos de control constitucional
...
379
les, instituido por el párrafo 2 del art. 172 de aquella ­Carta
Magna, y que era parte del Tribunal Supremo integrando
una de sus Salas, sin dudas la más importante.
Sin embargo, por imperio expreso del art.194, en sus
párrafos 8, 9 y 10, las sentencias declarando la inconstitucio­
nalidad de algún precepto tenían efecto erga omne, es ­decir,
no podían ser aplicadas por ninguna otra autoridad.
En este último sentido la historia constitucional del
país registró idas y vueltas: La Constitución de 1901 admi­
tía la inconstitucionalidad caso a caso; la ley de 17 de ­Marzo
de 1922 estableció que cuando el Supremo declare más de
dos veces la inconstitucionalidad de una disposición legal,
la autoridad que la hubiere dictado tenía que abrogarla; la
ley constitucional de Febrero de 1934 avanzó hacia la in­
constitucionalidad erga omne; igual posición se mantuvo en
la ley constitucional de 1935 y, esa fue la situación desde la
Constitución de 1940.
Al amparo de nuestra Carta Constitucional de 1976 se
establece, en lectura indirecta, el principio de control di­
fuso de la Constitución, pero desaparece el Tribunal Cons­
titucional.
Con evidente apego a los modelos de Europa Oriental,
en gran medida se hace descansar la defensa, no sólo de
la Constitución, sino de toda la legalidad, en la Fiscalía
General de la República, como lo había hecho el constitu­
cionalismo soviético con la Procuraduría.
Sin embargo, justo es consignarlo, la defensa constitu­
cional difusa es poco casual, poco enérgica, no se ve cómo
alcanza imperio erga omne. La defensa constitucional de la
Fiscalía es difícil, desprovista de mecanismos eficaces de
autoridad, casi tiene que rogarse en cada caso, a través de los
innumerables vericuetos de la burocracia administrativa.
Y se está ahora en momentos especiales. Las contradic­
ciones económicas, sociales y políticas son de naturaleza
diferente a las que eran hace apenas un lustro; los desafíos
son gigantescos y las dudas se abren en la mente de mu­
chos. Surgen las posiciones y se polarizan criterios que res­
ponden, de una u otra manera, a las contradicciones esen­
ciales de nuestra sociedad y que, como todo sistema de
380
fernández bulté
contradicciones, pueden impulsarla hacia delante, hacia sus
fines raigales e históricos, o pueden tirar de ella hacia atrás,
hacia su desvirtuación esencial.
Para muchos, el discurso toma tonos burgueses, cono­
cidos, repetidos, oídos y cargados de un significado que la
memoria histórica no puede desechar, pese a que se tiñan
con los afeites de una retórica supuestamente socialista o
revolucionaria.
Son los que dejan ver, en sus esencias, el mismo discur­
so de la izquierda hegeliana que estuvo presente en la con­
ferencia de Fernando Lasalle de 186216.
En una vertiente de ese discurso la supuesta praxis re­
volucionaria debe anteponerse a los supuestos mecanismos
formales del imperio de la Constitución. Como en su día
dijera Lasalle, para ellos la Constitución es una simple
hoja de papel que debe someterse a la dinámica de sus
poderes.
En ese mismo discurso salta enseguida la tendencia re­
presiva, antilegalista, antijurídica. Algunos llegan a enco­
gerse de hombros ante el valor político y ético del estado
de derecho. La supuesta defensa de la Revolución, como
una encarnación inasible, inefable, lo justifica todo.
Este discurso merece una reflexión seria y rigurosa.
Ante todo, es preciso recordar algo que ya expusimos: la
Constitución no sólo es un referente jurídico-formal, es ade­
más por sobre todo un referente, un techo político y su techo
político-ideológico. Como tal vertebra y consagra al sistema.
Cuando la Revolución está en peligro —y ésto ha sido
enfatizado por la más alta dirección del país— se hace más
imperativo sostener ese testamento político y su techo po­
lítico ideológico, que podría sintetizarse en el ideario de
soberanía y justicia social que plásticamente señalara Mar­
tí, con su frase de que la Ley primera de la república debe
ser el culto a la dignidad plena el hombre.
En nuestros contextos ideológicos, y en el legado his­
tórico del que somos portadores, no hay lugar para leyes
16
Schipani, Sandro, “Defensa jurisdiccional de los derechos humanos y Po­
der negativo”, en Constitucionalismo latino y liberalismo, Universidad Externado de
Colombia, 1990, pp. 15 y ss.
los modelos de control constitucional
...
381
de impunidad ni obediencia debida: nos rigen los ­sagrados
principios consagrados, precisamente, en la Carta Magna.
Siempre, y hoy más que nunca, defender la Constitu­
ción es defender la Revolución.
En las condiciones económicas actuales las acechanzas
al espíritu y la letra de nuestra Constitución son mucho
mayores; sólo que los que se empecinan en actuar como el
avestruz podrían negar esos peligros.
La introducción de un sector económico que se realiza
mediante mecanismos de mercado, que adquiere un papel
muy dinámico en nuestro contexto económico global y que
actúa y genera relaciones de producción de tipo privado,
capitalista; la economía mixta en general, la misma econo­
mía cooperativizada, que ya tiene presencia y puede ­adquirir
mucho más; la introducción incluso en sectores ­económicos
estatales de las leyes de mercado con sus exigencias no
siempre conciliadas con el ideal socialista, son otros tantos
gérmenes de peligro para el proyecto social cubano. La
dirección del país no es ajena a esa situación y en medio
de enormes dificultades trata de mantener nuestro rumbos
y proyecciones. Sin embargo no tomar en cuenta estos ­hechos
económicos y sus manifestaciones sociales y hasta éticas,
sería una inadmisible ingenuidad. Son, sin duda, sectores
y espacios de acechanza al proyecto político-social ­plasmado
constitucionalmente.
Los requerimientos de eficiencia económica, absoluta­
mente necesarios para hacer viable el proceso revoluciona­
rio, no pueden hacer perder de vista que la Revolución
requiere sobre todo, para asegurar su perdurabilidad y via­
bilidad política y para ser leal a sus orígenes, naturaleza y
proyección, la preservación de determinados valores que
tienen que imponerse también en la gestión económica,
tanto para cubanos de la esfera estatal cuanto para la par­
te extranjera en las empresas mixtas.
La lógica y las leyes del mercado promueven su propia
escala de valores, y en pos de su eficiencia, primer valor
casi inapelable, se inclina por soluciones de choque a las
cuales hemos rehusado sumarnos, por nuestra opción so­
cialista. Hay que advertir que ahora más que nunca pue­
382
fernández bulté
den resurgir y cobra matices especiales criterios discrimi­
natorios en la actividad laboral, consideraciones no
humanistas y ajenas al socialismo en toda la economía, etc.
La Constitución es, entonces, la brújula de nuestros r­umbos
y no puede temblar ninguna mano en imponerla como ley
primera de nuestra dignidad y síntesis de nuestro pasado
y nuestra proyección. Otras actitudes al respecto podrían
asegurar éxitos económicos circunstanciales, pero empeña­
rían la viabilidad del proyecto político y serían, finalmente
victorias pírricas.
Los difíciles momentos que atraviesa el país hace difícil
la unanimidad y tácticas en todos los operadores constitu­
cionales, aún cuando admitiéramos por ficción político
que enajenan a las grandes masas de su papel protagónico
en nuestra Revolución, por además única garantía de su
éxito. En esa misma dirección no dejan de abrirse paso
criterios subestimativos del papel de las masas. En relación
con los valores de convivencia social, con los derechos
­civiles y políticos y las garantías de la libertad, algunos
magnifican o distorsionan las circunstancias difíciles por
las que atravesamos para sustanciar teorías restrictivas y
pragmáticas.
Sin embargo, la Historia revela que lo hechos tienen
una lectura totalmente diferente; cuanto mayores dificulta­
des, más preciso es ampliar el marco de la participación
social, fortalecer la democracia y asegurar al límite posible
los derechos fundamentales. Sumar a las dificultades eco­
nómicas la desazón de la inseguridad es atentar contra las
bases mismas del proceso.
Son todas razones que aconsejan a gritos ser más cui­
dadosos y severos que nunca en la defensa constitucional.
Cuál sería el mejor modelo es algo sobre lo cual se puede
y debe reflexionar, pero siempre a partir de la convicción
de que hay que avanzar más y sin pacatos temores en esa
defensa.
De cualquier modo, hoy resuenan con más fuerza que
nunca las advertencias de Lenin acerca de la protección de
la legalidad socialista. No se puede olvidar que sin subes­
timar todos los instrumentos al respecto, enfatizó más de
los modelos de control constitucional
...
383
una vez que esa legalidad se alcanzaría plenamente sólo
cuando se convirtiera en bandera en manos de millones de
hombres y mujeres del pueblo.
Bastaría esa enseñanza para advertir que, sin ­menoscabo
de la acción de nuestra Fiscalía, por muy encomiable que
ella sea, está claro que la defensa de la Constitución no se
puede escamotear a la fiscalización popular. Si no ­perdemos
de vista que en el contexto constitucional y en su espíritu
están la virtud y la esencia misma de nuestra sociedad,
queda claro que a toda ella corresponde, antes que a na­
die, la tutela enérgica y directa de la Constitución.
Cómo lograrlo son cuestiones sobre las que se debe
pensar mucho y practicar variables, pero dudarlo debe ser
criminal.
En momentos difíciles hay que inclinarse, sin dudas,
por soluciones extremas. Lo extremo es precisamente ex­
tremar la defensa constitucional frente a todos los embates
de la sociedad contradictoria y de sus operadores.
En este sentido no hay que vacilar en propugnar la
adhesión del criterio múltiple, esto es, la concurrencia de
diferentes y concordantes mecanismos de defensa. Ante
todo, se debe formalizar más y enfatizar el control difuso.
En este sentido, no puede descansarse en alertar a todos
los tribunales acerca de que en su misión jurisprudencial,
primero que todo, tiene que tener una alerta pupila cons­
titucional y un escudo impenetrable contra cualquier dis­
posición o acto que transgreda la letra o el espíritu de la
Carta Fundamental.
Sin embargo, una garantía inobjetable es la introduc­
ción del Recurso de Amparo, que tiene tradición latina y
ha revelado su efectividad en varios países, especialmente
de nuestra América. Al respecto no es necesario aclarar que
el Amparo no puede confundirse con el habeas corpus, pues­
to que tiene un alcance y un objetivo mucho más lato,
encaminado no exclusivamente a la protección de la vida
y la integridad física, sino total de los derechos fundamen­
tales, que es tanto como decir el total de los derechos huma­
nos. Bastaría agregar que la doctrina más seria va ganando
unanimidad en el sentido que, sin disponer de un recurso
384
fernández bulté
como el de Amparo, la declaración constitucional y legal
de lo derechos fundamentales puede devenir en simple
declamación, algo así como campana sin badajo de que
hablara Ihering. Pero, no me extiendo en reflexiones sobre
este particular porque no es el objeto de esta sintética po­
nencia y porque, además sobre él entraran en considera­
ciones otros profesores de nuestra Facultad de Derecho.
En torno a la defensa múltiple, garantizar firmemente
un tipo de recurso, erga omnes, puede estar en manos de la
Asamblea Nacional del Poder Popular y particularmente
de su Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos.
Este tipo de recurso, sin dudas más político que jurídico,
aunque sin perder este último carácter puede solventar los
peligros ya apuntados a la defensa constitucional jurisdic­
cional.
No se podría objetar con demasiado rigor que él mis­
mo significaría colocar la defensa constitucional en manos
del legislativo, porque, en pureza, nuestro sistema político
cameral o de asamblea centralizadora deja fuera de dudas
que en esa Asamblea Nacional, está no solo la función le­
gislativa ordinaria sino el centro de poder político-estatal
y también por expresa declaración constitucional, la exclu­
siva facultad constituyente.
En resumen, en las actuales condiciones, ­especialmente
difíciles y llenas de acechanzas a nuestro proyecto políticosocial plasmado en la Constitución, es más indeclinable que
nunca extremar los mecanismos para su defensa. En razón
de ello, me pronuncio sin titubeos por la implementación de
un sistema múltiple, que suponga, de un lado el control
difuso aumentado y rigurosamente practicado, la inclusión
del recurso de amparo, el recurso de inconstitucionalidad
centrado en la Comisión de Asuntos Constitucionales y
Jurí­dicos de la Asamblea Nacional, y también la posibili­
dad de recurrir por la vía jurisdiccional ordinaria hasta el
Tribunal Supremo cuando en una declaratoria de incons­
titucionalidad se involucra la administración de justicia, en
cuyo caso, ante una sentencia de ese alto Tribunal se po­
dría ­analizar que la misma debe cobrar efectos erga omne o
en subsidio; entonces, ese Tribunal elevará o transmitirá el
los modelos de control constitucional
...
385
asunto a la Asamblea Nacional para que se alcance esa ex­
tensión total de nulidad absoluta sobre la disposición o el
acto transgresor del texto o el espíritu de la Constitución.
Ni que decir entonces que esa protección constitucio­
nal supone, per se, la protección no sólo de su referente
político-ideológico, es decir, los fundamentos mismos del
sistema sino también la defensa y protección de todos los
derechos fundamentales garantizados en la carta. Amén de
que ambas cosas no son distintas, sino sólo enfoques de dis­
tinto valor, el sistema es precisamente, por su historia y
por definición martiana, la única y genuina protección,
realización y garantía de esos derechos fundamentales.
Como ya lo razonara una vez Sandro Schipani17,�����������
el ejerci­
cio de los derechos fundamentales es también, el ejercicio
del poder popular.
Idem.
17
Cuba y el control constitucional
en el estado socialista de derecho:
reflexiones para su perfeccionamiento∗
Serafín Seriocha Fernández Pérez
1. Introducción
Entre los problemas que más me ha preocupado como ju­
rista está, precisamente, el de la necesidad de garantizar la
exclusiva supremacía de la Constitución con respecto al
ordenamiento jurídico que de ella se deriva, principio ge­
nerador de legalidad de toda sociedad democrática.
En las sociedades cuyas constituciones han resultado
aprobadas mediante referéndum popular —como en ­nuestro
caso����������������������������������������������������
—���������������������������������������������������
, el control constitucional adquiere mayor trascen­
dencia y por tanto se hace más necesario, ya que se pone
al servicio no sólo de salvaguardar la superlegalidad de la
norma constitucional sino que es el elemento esencial que
caracteriza a un Estado de derecho, es decir, un Estado
que por imperativo popular “acepta” funcionar observan­
do el derecho vigente, prioritariamente el previsto en la
Carta Magna.
El control constitucional posibilita y crea el consenso
jurídico que necesita todo estado democrático y de dere­
cho para su integración pacífica constructiva; es una herra­
mienta político–jurídica fundamental, dirigida a la defensa
de los principios básicos que conforman y organizan a los
estados y de protección de derechos humanos de las per­
∗
Publicado en la revista El Otro Derecho, vol. 6, no. 2, 1994, Documento especial sobre las transformaciones del Derecho en Cuba, Bogotá, Instituto Latinoamericano
de Servicios Alternativos, ILSA, pp. 29 y ss. 387
388
fernández pérez
sonas (libertades, derechos y deberes básicos individuales
y colectivos de los sujetos privados y públicos).
Parte I: Experiencias internacionales del control
Estado de Derecho
constitucional como garantía del
Dado lo limitado de este trabajo, se considerarán las
formas en que se materializa el control constitucional en
México, Estados Unidos, España, Yugoslavia y Nicaragua,
por constituir países que por una u otra razón son signifi­
cativos para Cuba.
A. México
A la luz de la ciencia política, el Código Constitucional
mexicano de 1917 resulta trascendente para Cuba, por ser
un código latinoamericano y el primero del mundo cuyo
texto tiene un contenido social de defensa del trabajador,
así como las nuevas fórmulas de limitación del derecho de
propiedad agraria, que respondía a la misma inquietud
socialista, que posteriormente se hizo patente en Rusia, y
Alemania, Estonia, Polonia y Yugoslavia con miras a la con­
solidación del Estado Nacional.
México —artículo 133 de la Constitución de 1917—
acoge la práctica norteamericana del control judicial cuan­
do ordena que lo jueces de cada Estado deben resolver los
casos concretos en que actúan, ajustándose a la Constitu­
ción, a las leyes orgánicas constitucionales y a lo tratados
—normas que conforman el derecho constitucional—,
aunque contradigan la legislación del Estado Federal: el
juez no aplica la ley que estima inconstitucional, pero la ley continúa en vigor.
El control constitucional —jurisdicción— se confía a un
poder distinto al legislativo —órgano del Estado—, cual es
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para el conoci­
miento de las controversias que se susciten entre los ­órganos
del Estado, con vistas a afirmar el principio de coordina­
ción de funciones públicas que informa al Código político
de Querétano.
cuba y el control constitucional en el estado
...
389
El texto mexicano de 1917 incluye un control jurisdic­
cional específico de la constitucionalidad de los actos, por
vía de acción, al consagrar el procedimiento de amparo:
suprema garantía que tiene toda persona agraviada para
reclamar ante un juez o tribunal la anulación de un acto
constitucional que se le ha aplicado, que se la aplica o que
se le intenta aplicar.
B. Estados Unidos de Norteamérica
En los Estados Unidos de Norteamérica la elección de
un juez a la Suprema Corte puede producir un conflicto
dramático y publicitado: el 23 de Octubre de 1987, des­
pués de casi cuatro meses de acalorado debate, el Senado
votó 42 a 58 rechazar la designación del Juez Robert Bork,
a propuesta del expresidente Ronald Reagan: Los que apo­
yaban a Bork afirmaban que interpretaría la Constitución
de manera leal a los “intereses de los Fundadores”, mientras
que los oponentes decían que Bork lo haría de forma tal que
minaría los derechos civiles.
Esto se explica por el derecho —revisión judicial— de los
tribunales federales para declarar las leyes al Congreso y
los actos de la rama ejecutiva nulos y no aplicables, si juz­
gan que se encuentran en conflicto con la Constitución.
A dicha atribución no se le otorgó ningún texto legal,
sino que la Suprema Corte lo definió así desde 1803, en el
famoso caso Marbury vs. Madison, cuando juzgó incons­
titucional una ley que le confería ciertos poderes, no pro­
duciendo ningún trastorno, ya que benefició al poder eje­
cutivo. Las ramas ejecutiva y legislativa no se opusieron
contra la naciente doctrina, utilizada moderadamente du­
rante el siglo XIX.
La doctrina del control judicial de la constitucionali­
dad de las leyes se fundamentó en el artículo 6 de la Cons­
titución estadounidense: “Esta Constitución y las leyes de
los Estados Unidos que se dicten de acuerdo con sus nor­
mas serán la Ley Suprema del país y los jueces en cada
Estado quedarán ligados por ellas cualesquiera que fueren
los mandatos de las constituciones o leyes del Estado res­
390
fernández pérez
pectivo”. La Suprema Corte realiza el control constitucional
de las leyes y los actos del ejecutivo al resolver los litigios
a su cargo —supervisando así la actividad de los órganos
legislativos y ejecutivos— para determinar si contradicen o
no el texto de la Constitución, dejando sin efecto aquellos
preceptos o aquellas órdenes que se le opongan. Los jueces
no pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las
leyes fuera de las sentencias que resuelven un litigio real y
concreto en que cualquiera de las partes, directamente per­
judicadas en su persona o bienes, ha invocado como funda­
mento de su pretensión remediadora que la ley dictada o
el acto ejecutado ­lesionó alguno de los derechos que la
Constitución le garantiza­ba originándole un perjuicio en
su persona y bienes, sin que exista, por tanto, una acción
pública de inconstitucionalidad.
Desde 1979 hasta 1990 la Suprema Corte ha declarado
inconstitucionales un poco más de un centenar de leyes
federales. Por otro lado, en ocasiones, la corte ha variado
su criterio sobre un mismo asunto.
C. España
La Constitución Española de 1978 dedica su título IX
al Tribunal Constitucional. A diferencia de la doctrina
norteamericana, el artículo 161.1. A del texto constitucio­
nal español prevé el recurso de inconstitucionalidad per se
contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley.
La declaración de inconstitucionalidad de una norma le­
gal afectará la jurisprudencia sobre la misma, si bien la
sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de
cosa juzgada.
El Tribunal Constitucional también conoce del recurso
de amparo por la violación de los derechos y libertades
individuales, que puede ser interpuesto por toda persona
natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así
como por el Defensor del Pueblo y por el Ministerio Fiscal.
El artículo 163, por otro lado, establece una tercera vía
de inconstitucionalidad, prevista para cuando un órgano
judicial considere, en algún proceso, que una norma con
cuba y el control constitucional en el estado
...
391
rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez depende el
fallo, pueda ser contraria a la Constitución, se planteará la
cuestión ante el Tribunal Constitucional.
Las tres modalidades para plantear la cuestión consti­
tucional —recurso de inconstitucionalidad contra leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley, recurso de am­
paro por violación de los derechos y libertades fundamen­
tales, consulta constitucional de los tribunales ordinarios al
tribunal constitucional���������������������������������
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están reguladas en la Ley Orgá­
nica del Tribunal Constitucional y resultan relevantes a la
hora de estudiar el caso cubano, por constituir España un
Estado social y democrático, con un régimen político mo­
nárquico parlamentario.
D. Yugoslavia
La extinta República Socialista Federativa de Yugoslavia
planteó al pensamiento marxista mundial un reto ara el
análisis del socialismo real en Europa Oriental. El estudio
de la fórmula de Yugoslavia ­constituye un paso ineludible
para el perfeccionamiento de la construcción del socialis­
mo en cualquier país.
La Constitución de 1963 definía la República Socialista
Federativa de Yugoslavia como “un Estado Federal de pue­
blos voluntariamente unidos e iguales en derechos y una
comunidad democrática y socialista basada en el Poder del
pueblo trabajador y el autogobierno”.
La doctrina constitucional yugoslava consistía en asig­
nar a un órgano de poder jurisdiccional independiente
—Tribunal de Garantías Constitucionales— el ­conocimiento
del recurso de inconstitucionalidad de las leyes, así como
la sustanciación de cuestiones sobre incompatibilidad entre
las leyes de las Repúblicas y las Federales.
La experiencia yugoslava resulta de interés para Cuba
porque, al igual que en nuestro país, la Constitución yugos­
lava define la Asamblea Federal como “el órgano supremo
del Poder”. Sin embargo, la doctrina de la unidad de po­
der no los condujo a cosechar la técnica del equilibrio y
mutuo control de los Órganos Supremos del Estado, al es­
392
fernández pérez
tablecer un órgano independiente cuya misión era el con­
trol de la constitucionalidad de la actividad jurídica des­
plegada por las otras autoridades.
Resulta especialmente relevante esta experiencia para
nuestro país en el sentido de que la Constitución yugoslava
reconoció a la “Liga de los Comunistas de Yugoslavia”
como la fuerza dirigente y organizadora de la clase obrera
y del pueblo trabajador en la edificación del socialismo.
El código político-constitucional yugoslavo combinó
adecuadamente monopartidismo-democracia socialista, es­
tado de derecho, unidad del poder, control constitucional,
en el proceso de su institucionalización socialista.
E. Nicaragua
El Código Político Nicaragüense de 1987 resumió las
conquistas inmediatas de la revolución sandinista: crear un
Estado que garantizara la existencia del pluralismo ­político,
la economía mixta y el no alineamiento. El ar­tículo 7 ­indica:
“Nicaragua es una República Democrá­tica, participativa y
representativa. Son órganos de gobierno: el Poder ­Legislativo,
Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Poder Electoral”.
A la cabeza del Poder Judicial está la Corte Suprema
de Justicia, competente para conocer y resolver los recur­
sos de amparo por violación de los derechos establecidos
en la Constitución, de acuerdo con la ley de amparo, y los
recursos por inconstitucionalidad de la ley, interpuestos de
conformidad con la Constitución y la ley de amparo.
El recurso por inconstitucionalidad contra las disposi­
ciones de carácter general puede ser interpuesto por cual­
quier ciudadano y se sustancia en un proceso autónomo al
margen de las actuaciones judiciales de otro orden.
Contra toda disposición, acto o resolución y en general
en contra de toda acción u omisión de cualquier funciona­
rio, autoridad o agente de los mismos que viole o trate de
violar los derechos y garantías consagrados en la Constitu­
ción Política se establece el recurso de amparo.
En Nicaragua el Poder Legislativo —���������������
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Asamblea Nacio­
nal����������������������������������������������������
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es el órgano competente para la interpretación au­
cuba y el control constitucional en el estado
...
393
téntica de la ley. Resultaría provechoso estudiar cómo el
Poder Legislativo utiliza esta atribución frente al Poder Ju­
dicial que es el competente para la inconstitucionalidad de
las leyes. Es posible que a través de estas funciones se lle­
gue a compromisos que coadyuvan a integrar la actividad
jurídica del Estado.
Parte II:El control constitucional
Constitución cubana de 1976
antes de la
Las Constituciones cubanas de Guáimaro 1869, Bara­
guá 1878, Jimaguayú 1895 y La Yaya 1897, no contienen
disposiciones específicas sobre el control constitucional.
Sin embargo, el artículo 22 de la de Guáimaro indica que
el Poder Judicial es independiente. En este mismo sentido
se pronunciaron las de Baraguá y Jimaguayú. La Constitu­
ción de La Yaya asignó la justicia criminal a la jurisdicción
militar y la justicia civil a las autoridades civiles.
Desde la Constitución de la República de Cuba del 20
de mayo de 1901 —������������������������������������
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acordada por la Convención constitu­
yente del pueblo de Cuba el día 21 de febrero de 1901 y
promulgada por la Orden 181 del Gobierno Militar de
1902���������������������������������������������������
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es que comienza a evolucionar en nuestra legisla­
ción el recurso de inconstitucionalidad.
El artículo 83, acápite 4 del texto constitucional, concibió
este recurso ����������������������������������������������
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que se confirió al Tribunal Supremo de Justi­
cia����������������������������������������������������������
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para sustanciar y decidir cuestiones de constitucionali­
dad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando fuere obje­
to de controversia entre partes. Por Ley de 31 de Marzo de
1903 se desarrolló el recurso de Inconstitucionalidad de par­
te afectada, dentro o fuera de actuaciones judiciales.
Al margen de otros factores que vitalizan el poder po­
lítico, el recurso de inconstitucionalidad de parte afectada
demostró su ineficacia con motivo de la Reforma Constitu­
cional de 1928.
Según la Constitución de 1901, la Reforma Constitu­
cional requería el acuerdo de las dos terceras partes del
número total de los miembros de cada cuerpo colegiado.
Seis meses después de acordada la reforma se exigía —���
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ar­
394
fernández pérez
tículo 115— convocar una Convención Constituyente, cuya
facultad era únicamente aprobar o rechazar la reforma
previamente votada por los Cuerpos Colegiados.
La Convención, sin embargo, decidió ampliar la reforma
y el entonces presidente cubano Gerardo Machado concilió
la posibilidad de reelegirse y prorrogarse en el poder.
Interpuestos diversos recursos contra la ilegalidad de
la reforma acordada sin observarse el proceso de reforma
del artículo 115, el Tribunal Supremo de Justicia declaró
que la legislación vigente no autorizaba el ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad en defensa de la su­
perlegalidad constitucional y que no habiéndose aplicado
en controversia entre parte ninguno de los preceptos que
se citaban en los recursos, no podía entrar en el examen
de fondo del asunto —ver sentencia 72, del 8 de diciembre de
1930 del Tribunal Supremo de Justicia—.
Gerardo Machado, sin embargo, fue derribado del po­
der por una huelga general del pueblo cubano en 1933.
La Constitución de 1934, a afectos de remediar aquella
deficiencia jurídica, consagró la acción pública de 25 ciu­
dadanos para el restablecimiento de la constitucionalidad
agraviada por leyes y otras disposiciones de carácter gene­
ral. También otorgó a un sólo ciudadano la acción consti­
tucional cuando se tratare de la violación de algún derecho
fundamental del ciudadano.
La Constitución de 1940 y la Ley Constitucional para
la República de Cuba del 4 de Abril de 1952 —esta última
aprobada por el general Fulgencio Batista y su Consejo de
Ministros después del golpe de Estado que encabezó el 10
de marzo de 1952��������������������������������������
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concibieron que la función jurisdic­
cional constitucional se debía impartir por un órgano de
poder independiente del Poder Judicial ordinario. A estos
efectos se creó el Tribunal de Garantías Constitucionales y
Sociales, competente para conocer: a) los recursos de in­
constitucionalidad contra las leyes, decretos-leyes, etc., o
actos que nieguen, restrinjan, disminuyan o adulteren los
derechos y garantías consignados en la Ley Constitucional
o que impidan el libre funcionamiento de los órganos del
Estado; b) las consultas de jueces y tribunales sobre la incons­
cuba y el control constitucional en el estado
...
395
titucionalidad de las leyes, decretos- leyes y demás dispo­
siciones que hayan de aplicar en juicio, c) los recursos de
habeas corpus, por vía de apelación, o cuando haya sido
ineficaz la reclamación ante otras autoridades o tribunales;
d) la validez del procedimiento y de la reforma constitu­
cional, etc.
Estas disposiciones fueron reproducidas en los artícu­
los 160 y 161 de la Ley Fundamental del 7 de febrero de
1959, promulgada por el poder revolucionario. Desde el
23 de diciembre de 1973 hasta 1976 cesó la jurisdicción
constitucional en Cuba con la institucionalización de un
nuevo sistema judicial, al suprimirse la Sala de Garantías
Constitucionales y Sociales del Tribunal Supremo.
en la
Parte III: el control constitucional
Constitución Cubana de 1976 reformada en 1992
1. Principios políticos que informan
la Constitución Cubana
El concepto de la división de poderes alcanzó fama
mundial gracias a Montesquieu, aunque aquél ya había
sido anunciado por Locke y en cierto modo también por
Aristóteles. Montesquieu, tomando como fundamento la
Constitución inglesa (no escrita), distinguió los tres ­órganos
de poder máximo en Inglaterra: el poder legislativo, el
poder ejecutivo y el poder judicial. Estos poderes, según
él expuso, deben estar divididos y ser independientes
unos de otros.
Generalmente los juristas occidentales sostienen esta
concepción, aunque la misma no sea exacta, ni histórica
ni teóricamente. Se trata de un mito político-jurídico. La
realidad es que el poder del Estado es materialmente indi­
visible e incluso no siempre es posible ni conveniente una
absoluta separación de las funciones ­legislativas, judicial y
ejecutiva entre ellos.
La enseñaza de la doctrina de Montesquieu radica en
que permite distinguir las tres funciones principales inelu­
dibles a través de las cuales se desarrolla y revela la volun­
396
fernández pérez
tad del Estado. Estas funciones se asignan como facultades
soberanas a los órganos legislativo, ejecutivo y judicial,
aunque la de los dos últimos por lo común tienden a
subor­dinarse a los de la primera, sobre todo en los siste­
mas de gobierno parlamentario como el inglés y el francés
(en la práctica el poder ejecutivo está desplazando a los
otros, lo que pone en peligro lo que se denomina estado
de derecho).
La división de poderes es un concepto erróneo desde
el punto ideológico, pero como principio político organi­
zador de los estados democráticos resulta útil, ya que des­
legitima al órgano de poder que pretenda ejercer un do­
minio más allá del que legalmente le corresponde.
El concepto de la unidad de poder desde el punto de
vista ideológico es acertado, pero consagrado jurídicamen­
te como principio de organización y funcionamiento del
Estado conduce generalmente a la hegemonía de uno de
los órganos de máximo poder sobre los otros, sobre todo
en las democracias monopartidistas. De ahí que sea nece­
sario para crear un Estado Socialista Democrático de De­
recho, proclamar la división de las funciones principales
del Estado, asignándosele a órganos supremos indepen­
dientes, lo que tiende a reforzar el principio de legalidad
y el principio de constitucionalidad que nos ocupa.
La Constitución de la República de Cuba de 1992 sus­
tituyó el artículo 66 de la anterior Constitución por el 68.
Lo más revelante en la nueva formulación de este artículo
es que suprimió explícitamente el centralismo democrático
y la unidad de poder como principios de organización y
funcionamiento de los órganos del Estado.
La modificación indicada tiene gran importancia, ­entre
muchas razones porque los organismos inferiores podrán
en el marco de la legalidad impugnar las decisiones de la
personalidad jurídica de los sujetos que conformen las re­
laciones políticas de la sociedad.
Al suprimir el principio de la unidad de poder, los
órga­nos superiores de poder del Estado cubano podrán
ejercer sus funciones constitucionales en el marco de la
legalidad como poderes independientes, estableciéndose
cuba y el control constitucional en el estado
...
397
un mecanismo de equilibrio y corrección mutua entre
ellos.
Esto no significa que la Asamblea Nacional del Poder
Popular deje de ser el órgano superior de Poder del Esta­
do; ésta representa y expresa la voluntad soberana de todo
el pueblo, con potestad constituyente y legislativa y de ella
se derivan los demás órganos del Estado. Sin embargo, una
vez que estos órganos adquieran vida propia, deben ejercer
sus funciones constitucionales con total autonomía dentro
de los límites de su competencia.
Un eficiente control constitucional constituiría —desde el
punto de vista jurídico y político— un marco institucional
ideal para alcanzar lo que ha sido un déficit de la Revolu­
ción Cubana: la consolidación de una cultura de respeto a
la ley propia de un estado de derecho.
2. Normas que regulan el proceso
de inconstitucionalidad en Cuba
A diferencia de las experiencias examinadas en el Ca­
pítulo I, la Constitución Cubana en su artículo 75, inciso
c) —dedicado a las atribuciones de la Asamblea Nacional
del Poder Popular���������������������������������������
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indica que a esta le corresponde “de­
cidir acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretosleyes, decretos y demás disposiciones generales”.
Esta disposición tiene su norma complementaria en el
artículo 79 del Reglamento de la Asamblea Nacional del
Poder Popular del procedimiento y de los sujetos que pue­
den plantear cuestiones de constitucionalidad.
La cuestión de constitucionalidad, según el artículo
mencionado, se debe remitir al presidente de la Asamblea
Nacional, quién la traslada a la Comisión de Asuntos Consti­
tucionales y Jurídicos para su estudio y dictamen. Emitido
el mismo, debe someterse a discusión y aprobación por la
propia Asamblea Nacional del Poder Popular.
Pueden plantear al examen de la Asamblea Nacional
en cuestiones de inconstitucionalidad de leyes, decretosleyes, decretos y demás disposiciones de carácter general: el
Consejo de Estado, el Consejo de Ministros, los diputados,
398
fernández pérez
los Órganos Locales del Poder Popular, la Fiscalía General
de la República, el Comité Nacional de la CTC y las direc­
ciones de las demás organizaciones sociales y de masas, así
como 25 ciudadanos cubanos que se hallen en el pleno
goce de sus derechos civiles y políticos.
El recurso a la solicitud de examen de la cuestión cons­
titucional está concebido para impugnar disposiciones le­
gales de carácter general, dentro de un proceso autónomo
cuyo fin es depurar una situación jurídica anteriormente
creada por un acto de autoridad, que el recurrente consi­
dera contradice la Constitución, ya sea porque dicha dis­
posición fue adoptada sin observarse los requisitos forma­
les exigidos por la Constitución o cuando el cuerpo legal
o alguna de sus disposiciones contradiga algún precepto
constitucional.
Aunque este recurso al parecer no ha sido utilizado
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hasta donde conoce el autor de esta ponencia����������
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, el mis­
mo resulta útil a la defensa de los derechos y garantías
fundamentales del ciudadano y de la propia Constitución,
contra los actos de autoridad expresados en disposiciones
de carácter general, si bien —por su propia naturaleza—
resulta irrelevante para enfrentar aquellos actos de auto­
ridad de carácter individual, cuyos recursos actualmente
disponibles para impugnarlos están recogidos en las dife­
rentes legislaciones procesales: penal, civil, administrativa,
laboral y económica.
En este sentido es necesario indicar que entre los prin­
cipales objetivos de los Tribunales se encuentra el previsto
en el artículo 4, inciso c) de la Ley de los tribunales Popu­
lares, que consiste en “amparar la vida, la libertad, la dig­
nidad, el honor, el patrimonio, las relaciones familiares y
los demás derechos e intereses legítimos de los ciudada­
nos”. Ello implica que los tribunales, en su función de im­
partir justicia, deben en sus fallos proteger a los ciudada­
nos de los actos de autoridad que contradigan sus derechos
y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución.
El ar­tículo 5 de la Ley de los Tribunales ya referida así lo
ratifica, al disponer que éstos están en la obligación de
cumplir la Constitución y las demás disposiciones legales.
cuba y el control constitucional en el estado
...
399
No queda claro, sin embargo, la competencia de los Tri­
bunales cuando estimen inconstitucionales disposiciones de
carácter general que hayan de aplicar en juicio. Al respecto
ha existido silencio en la práctica judicial y en la doctrina.
Parte IV: Propuesta para el perfeccionamiento
del control constitucional en la vida jurídica
del
Estado Socialista Cubano
1. Enseñanzas de las experiencias foráneas examinadas
que pueden ser útiles para Cuba
México: El Juez no aplica la ley que estima inconstitu­
cional, pero la ley sigue vigente. El recurso de amparo,
como suprema garantía jurídica que tiene toda persona
agraviada por un acto inconstitucional.
E.U.A.: El órgano que declara la inconstitucionalidad
de las disposiciones de carácter general —sobre derechos
y libertades fundamentales���������������������������
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tiene un papel muy impor­
tante en la formulación de la política nacional y libera a
los otros poderes de la responsabilidad política del rumbo
trazado.
España: La declaración de inconstitucionalidad de una
norma de carácter general no afecta el valor de la cosa
juzgada de las sentencias recaídas con anterioridad a dicha
declaración. El recurso de amparo por violación de los de­
rechos y libertades individuales puede ser interpuesto no
sólo por el afectado sino también por el Ministerio Fiscal.
A diferencia de México y los E.U.A., el juez ordinario es­
pecial, cundo considera en algún proceso que una norma
general aplicable al caso es inconstitucional, suspende el
proceso y consulta al Tribunal Constitucional.
Yugoslavia: Sin contradecir al principio de la unidad de
poder y el papel dirigente de la Liga de los Comunistas en
la construcción del socialismo, institucionalizó un órgano
independiente con poder jurisdiccional (Tribunal de Ga­
rantías Constitucionales)
400
fernández pérez
Nicaragua: Demuestra la importancia de un órgano ju­
risdiccional constitucional independiente para la defensa,
por vía de la legalidad, de las conquistas populares en el
marco de una revolución democrática y pluralista.
2. Perfeccionamiento del control constitucional
en Cuba: propuestas
El control constitucional en Cuba puede perfeccionar­
se a través de diferentes formas, unas que implicarían
una reforma parcial de la Constitución y otras que no lo
requieren.
Dado que la Constitución Cubana fue reformada re­
cientemente y el cambio que se requería para asignar a
otro órgano del Estado la potestad de la Asamblea Nacio­
nal de decidir acerca de las cuestiones de constitucionali­
dad de las normas jurídicas de carácter general, exige para
su aprobación el referéndum popular, enmarcaré mi pro­
puesta en el espíritu de la actual Constitución.
Las cuestiones de constitucionalidad se pueden exami­
nar por tres vías:
a) La acción pública, para solicitar la declaración de
inconstitucionalidad de las normas de alcance general,
ante la Asamblea Nacional del Poder Popular. Cualquier
ciudadano estaría legitimado para impugnar la inconstitu­
cionalidad de las normas que estimen viciadas. La Comi­
sión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la Asam­
blea Nacional sería el órgano facultado para declarar la
inconstitucionalidad de los decretos y otras disposiciones
generales de inferior jerarquía. Para declarar inconstitu­
cionales las leyes y los decretos-leyes se requeriría la apro­
bación de la Asamblea Nacional. En un estado de derecho,
las personas naturales y jurídicas son iguales ante la ley,
todas deben ajustar su actividad dentro de los marcos cons­
titucionales, definidores de su competencia, funciones, de
derechos, deberes y libertades fundamentales. Por tanto,
todas igualmente deben gozar del derecho y del deber de
impugnar la inconstitucionalidad de las disposiciones de al­
cuba y el control constitucional en el estado
...
401
cance general, de ahí que proponga esté legitimado cualquier
ciudadano para ejercer dicha acción.
Resulta importante que la Comisión de Asuntos Cons­
titucionales y Jurídicos de la Asamblea Nacional sea el ór­
gano que resuelva la constitucionalidad de los decretos y
otras disposiciones de inferior jerarquía, a fin de dinami­
zar este mecanismo de protección jurídica de la Constitu­
ción, así como por lo poco práctico de que la Asamblea
Nacional se dedique a examinar si una instrucción o reso­
lución de un organismo dado es constitucional o no. Las
cuestiones de constitucionalidad de las leyes y decretosleyes por ser disposiciones de la propia Asamblea Nacional
quedarían reservados a ésta. De esta forma, la potestad
constituyente y legislativa de la Asamblea no quedaría limi­
tada por otro órgano del Estado.
La declaración de inconstitucionalidad de estas normas
no tendría efecto retroactivo y las sentencias fundadas en
ellas mantendrían su valor de cosa juzgada.
b)El control abstracto de la normas no sería ­suficiente
para garantizar la superlegalidad de la Constitución en la
vida jurídica del país; de ahí la necesidad de implementar
un control concreto que operaría cuando en el curso de un
proceso judicial en el cuál dos partes están en conflicto, el
Tribunal correspondiente estima que la norma de la cual
depende el fallo es contraria a la Constitución. Esta hipó­
tesis podría darse no solo de la comparación, en abstracto,
de dicha norma y de la Constitución, sino también de la
evaluación de las consecuencias de aplicar las normas a las
circunstancias particulares de cada caso. Por ejemplo, aún
cuando el artículo 115, inciso b), de la Ley 65, “Ley Gene­
ral de la Vivienda”, no parece en abstracto ser contraria a
la Constitución, la decisión de declarar ocupante ilegales y
disponerse el desalojo de éstos del inmueble por la Direc­
ción Municipal de la Vivienda, al margen de que dicha
decisión sea una potestad discrecional no recurrible en la
vía judicial ni administrativa, habida cuenta de la especial
situación de lo inquilinos que perdieron su residencia de
origen por derrumbe u otra causa de fuerza mayor y la
imposibilidad de adquirir otra legalmente en el mercado
402
fernández pérez
nacional, el Tribunal, a petición de los interesados, debe
evaluar las circunstancias y considerar la decisión del órga­
no municipal en el caso concreto como inconstitucional
—aun cuando se trata de una potestad discrecional—,
dispondrá la anulación por la inconstitucionalidad de la
resolución administrativa, ya que de ejecutarse se estaría
quebrantando la disposición constitucional prevista en el
artículo 9, inciso c) de la Constitución, en el sentido de que
el Estado “trabaja por lograr que no haya familia que no
tenga una vivienda confortable”. También deberá resolver
la cuestión de inconstitucionalidad cuando, en abstracto,
considere que cierta norma no debe ser aplicada al caso
por ser violatoria de la Constitución. El Tribunal no decla­
ra inconstitucional la Ley, sino que se abstiene de aplicarla
en el caso concreto, fundamentando su decisión. En estos
supuestos el Tribunal aplica directamente el precepto cons­
titucional.
La decisión de inconstitucionalidad sólo tendría efectos
en el caso concreto y exclusivamente frente a los interesa­
dos. El artículo 115 de la Ley General de la Vivienda sigue
vigente y, por lo tanto, puede ser aplicado en otros casos.
Con esta facultad los Tribunales podrían realizar su
función de impartir justicia y defender la Constitución de
manera más efectiva en el curso de los procesos a su cargo.
El principio de prevalencia de la Constitución y el principio
de que los Tribunales en su función de impartir justicia sólo
deben obediencia a la ley, se reafirmarían definitivamente.
Esta variante tiene la virtud de fortalecer el papel del
sistema de Tribunales en la vida jurídica del Estado, sin
necesidad de reformar la Constitución.
Resulta poco viable la experiencia que adopta España,
en el sentido de que los Tribunales Ordinarios al enfren­
tarse con estos supuestos deben consultar la cuestión de
constitucionalidad a la Corte Constitucional que es el ór­
gano facultado para declarar la inconstitucionalidad de
las normas generales. De adoptarse en Cuba este mecanis­
mo de consulta, tendría que dirigirse a la Comisión de
Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la Asamblea Na­
cional, lo que evidentemente dilataría los procesos de este
cuba y el control constitucional en el estado
...
403
orden y los tribunales se sentirían poco incentivados a uti­
lizarlos, ya que además de retrazarse los procesos a su
cargo, se incrementaría la ya abultada carga de trabajo
que realizan.
Si la Constitución define que las cuestiones de consti­
tucionalidad de las disposiciones de alcance general las
resuelve la Asamblea Nacional, resultaría lógico que los
vicios de inconstitucionalidad de los actos de autoridad de
carácter individual sean sustanciados por los Tribunales en
el marco de los procesos judiciales a su cargo a solicitud de
parte afectada o de oficio.
A los efectos de que en los Tribunales se aplique unifor­
memente la jurisdicción constitucional entre partes, sería
imprescindible crear en el Tribunal Supremo Popular una
Sala de Garantía Constitucionales y Jurídicas de la Asamblea
Nacional, en su función de impertir justicia sería soberana.
Esta Sala conocería de los recursos de inconstituciona­
lidad contra las sentencias y resoluciones definitivas de los
Tribunales ordinarios y militares, así como las decisiones
administrativas que no tengan recurso en la vía judicial.
Este recurso permitiría atacar la constitucionalidad de la
sentencia firme en sí misma, es decir, de su parte ­resolutiva,
o combatir la inconstitucionalidad de la Ley aplicable al
caso. En esta última instancia sería, entre otros, un requi­
sito que las partes hayan alegado la cuestión de incons­
titucionalidad en los Tribunales u órganos administrativos
de instancia.
Otro requisito sería, para ambos recursos, un término
de 15 o 20 días para la interposición del mismo a partir de
la firmeza de la sentencia, a los efectos de lograrse la cosa
juzgada constitucional. La interposición del recurso no
tendría carácter suspensivo, salvo que la Sala de Garantías
Constitucionales así lo disponga.
c) La protección jurídica de los derechos constitucio­
nales quedaría perfeccionada si institucionalizáramos el
denominado recurso de amparo.
El amparo no constituiría una injerencia en las faculta­
des constitucionales de la Comisión de Asuntos Constitu­
cionales y Jurídicos de la Asamblea Nacional ni de la Sala
404
fernández pérez
de Garantías Constitucionales, porque su jurisdicción esta­
ría encaminada a resolver la solicitud de cualquier ciuda­
dano de amparo de sus derechos constitucionales directa­
mente aplicables cuando sean violados o amenazados por
actos, hechos u omisiones de las autoridades públicas o
privadas. Al decidir sobre un recurso de amparo los Tribu­
nales no examinarían si se hizo en el caso concreto una
correcta interpretación o aplicación de la ley o del dere­
cho, sino que existe una violación de los derechos consti­
tucionales. Todo tipo de asunto diferente sería competen­
cia del proceso judicial ordinario.
En las condiciones actuales de nuestro país, la imple­
mentación de este recurso no se puede convertir en un
mecanismo que entorpezca el cumplimiento de la ley o de
las órdenes de las autoridades, así como el funcionamiento
de la administración de justicia.
Se establecerían entonces determinados requisitos para
el ejercicio del derecho de amparo, entre otros, el previo
agotamiento de las vías judiciales ordinarias, es decir, que
de hecho no hubiere otro procedimiento accesible al inte­
resado, la ley orgánica de los Tribunales Populares señala­
ría los casos en los cuales podría interponerse y las forma­
lidades que debieran exigirse; y que los Tribunales a su
juicio consideren necesario pronunciarse.
Los fiscales pueden desempeñar una función impor­
tante en estos supuestos, ya que según el artículo 127 de
la Constitución Cubana, la Fiscalía es el órgano del Estado
al que corresponde el control y la preservación de la lega­
lidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento
de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales,
por los organismos del Estado, entidades económicas y so­
ciales, y por los ciudadanos.
Incluso, en una primera etapa, resultaría efectivo que
sean las Fiscalías Municipales las encargadas de resolver
los recursos de amparo. En la Fiscalía General y las Fisca­
lías Provinciales se nombraría un fiscal especial para la vi­
gilancia de la protección de los derechos constitucionales,
que supervisaría el trabajo de las Fiscalías Municipales. La
Ley de la Fiscalía regularía el recurso de amparo.
cuba y el control constitucional en el estado
...
405
3. Conclusiones
Vitalizar el control constitucional en Cuba permitiría
concretar mecanismos jurídicos que garanticen y coadyu­
ven al proceso de institucionalización del nuevo tipo de
Estados socialita democrático de derecho aprobado por el
artículo 1º de la Constitución de la República en 1992. A
partir de un solo centro político —el Partido de la nación
cubana—, el control constitucional contribuiría a hacer
realidad el disfrute de la libertad política a que se refiere
el artículo mencionado, protegiendo los derechos constitu­
cionales de las personas naturales y jurídicas, cuya activi­
dad a desplegar en esta nueva etapa de la Revolución no
puede circunscribirse a los términos exactos de un sólo
guión, sino que debe reunir en sí mismo toda la variedad
de puntos de vista, criterios y argumentos que caracterizan
a una sociedad culta y en proceso de renovación.
No puedo asegurar que estas ideas se acomoden total
o siquiera parcialmente a las soluciones propuestas que
buscan los auspiciadotes del taller sobre “Protección Jurí­
dica de los Derechos Constitucionales”. Sin embargo, el
deseo de contribuir al perfeccionamiento del control consti­
tucional en nuestro Estado socialista, sostuvo mi voluntad
de elaborar y presentar esta sencilla ponencia.
Los desafíos de la justicia constitucional
en la América Latina
en los umbrales del siglo XXI∗
Julio Fernández Bulté
Cualquier reflexión sobre la realidad actual y las perspec­
tivas de la administración de justicia constitucional en
América Latina en estos años de finales del siglo XX, y
más aún, cualquier intento de vaticinar o caracterizar los
rumbos de la misma en el próximo siglo, que abrirá el
tercer milenio de Nuestra Era, corre el riesgo de perderse
en consideraciones particulares o en análisis puramente
técnicos o hasta circunstanciales, perdiendo de vista las
grandes tendencias, las causalidades más profundas y las re­
gularidades que están determinando y determinarán la
suerte de la Justicia constitucional en nuestras naciones.
En consecuencia, hemos querido en estas breves pala­
bras aproximar algo la reflexión hacia esas apreciaciones
globales, generales, esquivando descriptores particulares, o
utilizándolas únicamente como referencia factual para re­
velar esencias, causalidades y regularidades sobre las que
pretendemos invitar a pensar.
No deja de ser importante, en eventos como éste, ana­
lizar y discutir nuestros problemas singulares y hacerlo
desde la perspectiva de la técnica jurídica. Estoy muy lejos
de negar la utilidad de tal empeño. Pero podríamos con­
venir también en que estamos urgidos de pensar en las
∗
Publicado en la Revista Cubana de Derecho, no. 11, enero-diciembre, 1996,
Unión Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad de La Habana, pp. 51 y ss. Este tra­
bajo constituye el texto de la exposición de su autor en el “Seminario Internacio­
nal sobre Administración de Justicia en América Latina”, celebrado en La Haba­
na, los días 12 y 13 de marzo de 1996.
407
408
fernández bulté
condicionantes de nuestra vida jurídica y constitucional,
particularmente, desde una visión que rebase el límite de
la normativa jurídica, su técnica y su doctrina, en tanto nos
pertrecha de las explicaciones medulares a que he hecho
referencia.
En esta dirección debemos convenir en algo inicial: la
situación actual y el rumbo de la administración de justicia
constitucional en nuestra América, no puede, ser examina­
dos fuera del contexto del Derecho en su integralidad en
nuestro subcontinente, y tampoco aislando el análisis de la
suerte y destino de nuestros estados nacionales.
Al respecto, en algunos discursos advertimos que se in­
vierten las causas y los efectos y entonces los impactos en
la administración de justicia constitucional de determina­
das políticas estatales, o las desviaciones generales y dis­
funciones del Derecho Constitucional, se colocan en plano
secundario, como efectos o derivaciones de una supuesta
mala administración o débil tutela jurídica constitucional,
cuando se trata, justamente, de todo lo contrario. Precisa­
mente, las causas medulares que colocan en ­ocasiones a la
administración de justicia constitucional en situación ­crítica
hay que buscarlas, en un primer nivel o primera instancia,
en el deterioro general del Derecho y de la primacía cons­
titucional, y ello como resultado de una evidente voluntad
política; hay que buscarla entonces también en una ­quiebra
global de la legalidad y hasta de la legitimidad de algunos
regímenes estatales y hasta del sistema integralmente enten­
dido y, particularmente, en la erosión que están sufriendo
nuestros Estados Nacionales en los nuevos caminos por los
que se enrumba el sistema capitalista mundial en el cual
­estamos irremisiblemente inscriptos.
Si lo anterior es verdad para la administración de justi­
cia en sentido lato, lo es más particularmente para la ­tutela
jurídica de la Constitución, habida cuenta que esta última
es texto de pretendida supremacía jurídica en el cual, ­según
el entendido de todos los constitucionalistas, se formulan
las bases y principios de la organización política de la so­
ciedad, es decir, de su sistema político, y los principios de
la legalidad que deben regirla, ello además, sobre la base
los desafíos de la justicia constitucional en
...
409
de que debe plasmar el núcleo principal y más duro de los
derechos de los ciudadanos, que hemos dado en llamar
por ello mismo, sus Derechos Fundamentales.
La administración de justicia constitucional, todos lo
sabemos, tiene por objetivo primario, esencial y justificati­
vo, ejercer la altísima función de mantener la supremacía
constitucional y, con ello, proteger la legalidad, ab integrum,
y los derechos fundamentales.
Entonces queda claro que, en tanto función jurisdiccio­
nal con tales fines, tiene una enorme carga política. Schmitt
se alarmaba hace ya tiempo de que la justicia constitucional
corriera el riesgo de «… en lugar de llevar el derecho polí­
tico a la política, se lleve la política a la justicia, socavando
su autoridad»1.
Sin embargo, parece evidente que nada es posible ha­
cer al respecto, al menos que se renuncie al meollo del
mandato: la justicia constitucional será siempre justicia
empapada de política, inmersa en la política y de incues­
tionable compromiso político, en la misma medida en que
la Constitución es, de cualquier forma, no sólo un texto
legal a la manera de concebirlo Kelsen, sino sobre todo
texto político y referente ideológico.
Como ha dicho Sagüés, la idea de concebir a una Cons­
titución «desideologizada» es errónea, cuando no malinten­
cionada2. Incluso constituciones que son tributarias de ­varias
ideologías son, precisamente eso, constituciones de transacción ideológica, como los casos conocidos de la de Weimar,
o la Argentina de 1953, pero nunca constituciones ideoló­
gicamente asépticas.
Sagüés ha dicho plásticamente: «que el mundo jurídico
no es un planeta técnico-normativo… (esas posturas, sigue
diciendo) ignoran que la normatividad jurídica (y especial­
mente la Constitución) sirve, sustancialmente, como sopor­
te o medio para desarrollar un plan de gobierno (y por
ende, a un esquema político-ideológico de poder)»3.
1
Schmitt, Teoría de la Constitución, pp. 138 y 139; citado por Ramón Infiesta,
Derecho Constitucional, La Habana, Imprenta P. Fernández y Cía., 1950.
2
Sagüés, Néstor Pedro, “Crisis de Supremacía Constitucional”, Revista de Derecho
y Ciencias Políticas, vol. 46, nos. 1, 2 y 3, enero-diciembre, 1986, Lima, Perú, pp. 15 y ss.
3
Sagüés, Néstor Pedro, art. cit., p. 17.
410
fernández bulté
De tal modo, entender el fondo de los problemas que
atañen a la tutela jurídica constitucional exige entrar en
inevitables consideraciones políticas, y en más inevitables
aún consideraciones económicas generales.
Los juristas tenemos varios vicios profesionales, pero
entre ellos destaca especialmente el de vieja raigambre kel­
seniana, consistente en pretender explicar todos los pro­
blemas en el marco estrecho de la normatividad jurídica
sustantiva, o de su realización adjetiva, procesal.
No siempre se ha entendido en todo su calado aquella
afirmación de Marx y Engels en La Ideología Alemana, cuan­
do declaraban que el derecho carece de historia propia. No
estaban negando, por supuesto, la historia del Derecho,
sino llamando la atención a que sus últimas explica­ciones,
el hilo conductor de esa historia, era preciso encontrarla
más allá de los límites normativos; era preciso rastrearlos
en las condiciones materiales de existencia de cada socie­
dad y en las condiciones espirituales que se integran en
cada momento histórico.
No sin razón se ha dicho que el Derecho Constitucio­
nal es el derecho de la variedad política, que se encuentra
indisolublemente amalgamado en la realidad económicosocial de cada país y, en consecuencia, suele asumir mo­
dalidades y particularidades, en función de las caracterís­
ticas particulares de cada nación. Por eso se ha dicho que
ese Derecho Constitucional es el derecho político de lo
particular.
Pero lo anterior no entorpece a que intentemos encon­
trar ciertas generalidades, ciertas regularidades y universa­
les tendencias en los procesos políticos y también en el
Derecho Constitucional, entendido universalmente o ate­
niéndonos a un continente o una región determinadas.
En este sentido se han hecho esfuerzos importantes, en
el Derecho Constitucional Comparado, por establecer
principios de armonización y homogenización que sirvan
metodológicamente no sólo para constatar lo disímil, sino
para descubrir lo semejante y formular tendencias supues­
tamente comunes. Quisiera sólo mencionar el sencillo pero
enjundioso trabajo de Antonio Colomer Viadel sobre las
los desafíos de la justicia constitucional en
...
411
supuestas homogeneidades del constitucionalismo ibero­
americano4.
Con más razón considero esencial, para entender la
problemática de la justicia constitucional en América Lati­
na, indagar los condicionantes esenciales, políticos y eco­
nómicos que la están impactando en sentido universal,
como parte del mundo político mundial contemporáneo
y, especialmente, las particularidades de ese mundo en lo
que atañe a América Latina.
Sencillamente estoy afirmando que no podríamos tener
una visión medular sobre la justicia constitucional en nues­
tro subcontinente, si no entendemos y medimos en todo su
calado los rumbos que emprende el capitalismo mundial
en su actual reacomodo y ajuste y, dentro de esos rumbos,
la posición estratégica y la táctica que asumirán los Estados
Unidos con respecto a nuestra región.
Y al plantear las causas en esos términos no estoy to­
mando vulgarmente las de Villadiego, sino que, por el con­
trario, estoy llamando la atención hacia una cuestión que
considero cardinal para el entendimiento de nuestros regí­
menes políticos, nuestros estados nacionales y la suerte de
nuestros sistemas de legalidad y supremacía constitucional.
Más adelante volveré al examen de los impactos que
los reajustes capitalistas provocan en nuestra justicia consti­
tucional según los diferentes modelos técnicos aplicados, pero
ahora quisiera asumir lo global, generalizador y común de
esos virajes y reacomodos sobre nuestros temas políticos y
jurídicos.
Hasta los signos de la crisis capitalista de 1973 y desde
finales de la Segunda Guerra Mundial, el capitalismo se
orientó sobre el modelo de desarrollo que algunos han
llamado «fondista-keynesiano» o «taylorista», que constitu­
yó un extraordinario esfuerzo de organización y vertebra­
ción de cuatro esferas esenciales de la producción social: la
esfera de la producción, la correspondiente a las formas
dinámicas de circulación mercantil; la del consumo social
requerido, y la de la reproducción de la fuerza de trabajo.
4
Colomer Viadel, Antonio, Introducción al constitucionalismo iberoamericano,
Madrid, Ediciones de Cultura Hispánica, 1990.
412
fernández bulté
(Germán Palacios, 1975). Ese modelo de acumulación y
reproducción capitalista, que Reich llama «de altos vo­
lúmenes»5, se fundamentó en el montaje de grandes empre­
sas que producían enormes volúmenes de objetos-mercan­
cías para una sociedad de consumo voraz e irracional; se
apoyaba en la producción obtenida en gigantes instalacio­
nes fabriles con verdaderos ejércitos de trabajadores; con­
dujo, de inmediato, a acelerados procesos de centraliza­
ción de la producción y concentración del capital, amén de
la conocida fusión entre el capital productivo y el bancario,
que Lenin atinadamente llamara «capital financiero». ­Montó
de inmediato un coherente aparato de mecanismos protec­
cionistas y de subsidios a los productos preferenciales y
avanzó decisiva y exitosamente hacia la consagración de
un sistema financiero internacional.
Ese modelo, como sistema, exigía y provocaba un des­
empeño verdaderamente importante del Estado, como or­
ganización política de la sociedad capitalista, y éste asumió
ese desempeño. Lo hizo en medio de altibajos, fluctuacio­
nes y luchas; con reiterados acomodos y reacomodos, pero
lo hizo. Se integró la noción de la gran producción y la
gran empresa que era su protagonista principal, y cuyos
intereses debían coincidir con los del Estado, y éstos, con
los de la Nación. En esa lógica, el Estado, como represen­
tante, centro y resumen de la Nación, debía no sólo ser
responsable de la gran producción y la gran empresa que
era su protagonista principal, y cuyos intereses debían coin­
cidir con los Estados, y éstos, con los de la Nación. En esa
lógica, el Estado, como representante, centro y resumen de
la Nación, debía no sólo ser responsable de la gran empre­
sa y apoyarla, sino también controlar y organizar todas sus
dinámicas.
No debemos olvidar que este entendido político-eco­
nómico pasaba por lo que Reich llamaba «el gran pacto
nacional», refiriéndose específicamente al concordato regis­
trado en Estados Unidos entre la gran empresa, el Estado,
y el movimiento sindical, todos ellos puestos en función y
5
Reich, Robert, El trabajo de las naciones, Ed. Javier Vergara, 1993. Hay que
apuntar que Robert Reich es Secretario de Trabajo del gabinete de Bill Clinton.
los desafíos de la justicia constitucional en
...
413
al servicio de dos grandes objetivos: la seguridad nacional
o hasta hemisférica, y «el bienestar de la nación».
En ese esquema, como lo ha dicho Germán Palacios de
forma muy plástica, sólo el Estado podía ser la bisagra que
permitiera rotar y articular inteligente y ordenadamente la
esfera de la producción de colosales volúmenes de mercan­
cías, la de su fluida circulación comercial, la del consumo
social requerido y la necesaria reproducción de la fuerza
de trabajo.
Estos imperativos económicos condujeron, repito, a una
elevación consecuente del papel del Estado como protago­
nista no sólo político, sino económico.
Con ello se elevó sin dudas la noción del monismo
jurídico: el Derecho es sólo el que el Estado dicta, sanciona
o al menos, reconoce como tal.
Fue justamente dentro de esos contextos que creció
también, aunque en ello contribuyeron otros factores, la
noción de supremacía constitucional.
Es también en esos contextos y en importante medida
condicionada por ellos, que aumenta sensiblemente la im­
portancia del control jurídico constitucional, frente a su
alternativo control político o puramente parlamentario.
Algunos estudiosos han pretendido encontrar una
suerte de tracto lógico e histórico en la pendulación del
control político de la Constitución hacia su control ­jurídico.
De hecho el asunto se ha desarrollado en medio de la con­
tradicción siempre presente entre la representatividad y la
gobernabilidad. (Porras Nadales, 1994).
Las realidades políticas contemporáneas han revelado
que una más eficaz y pluralista representatividad, sobre todo
o fundamentalmente parlamentaria, corresponde siempre
una más débil gobernabilidad que suele conseguirse con
cancelación o sacrificio de la representatividad.
En el ideal estatal funcional burgués, el control o auto­
control del sistema podía apoyarse, esencialmente, en la
misma representatividad y en el desempeño que a los fines
de esa reproducción tuvieran los parlamentos. Porras Na­
dales ha podido decir al respecto que «el control político
que nace en el contexto liberal supone en definitiva una
414
fernández bulté
clara ausencia de control jurídico de la sociedad sobre el
Estado»6.
Sin embargo, las primeras crisis parlamentarias agu­
das, que empiezan a registrarse en el período de entregue­
rras mundiales, hicieron entrar, con fuerza singular, en el
control del poder público y en la misma reproducción del
sistema, al llamado control jurisdiccional constitucional,
adquiriendo así la justicia constitucional un papel singular­
mente importante en el mecanismo estatal y en la protec­
ción de los Derechos Fundamentales.
Se ha discutido sin término sobre las razones que ex­
plican las crisis parlamentarias aludidas y seguramente se
seguirán discutiendo. Pero ya hoy muchos convienen en
que al menos uno de los elementos condicionantes fue el
ya aludido modelo fordista-kelseniano de producción capi­
talista. El modelo exigía una elevada gobernabilidad y ella
entraba en colisión con la representatividad liberal burgue­
sa ideal.
Lo cierto es que esa crisis parlamentaria, que se ha
expresado de diversas formas, y tiene impactos diferentes
en la globalidad de la vida política, supone, en uno de sus
ángulos más importantes, la desviación de las altas decisiones
políticas, a la esfera del Ejecutivo, y la creciente tecnocra­
cia económica y política. De hecho, y esto no es un secreto
para nadie, los problemas esenciales para el ciudadano,
aquellos que afectan y atañen a sus intereses vitales, se es­
camotean del espacio de la representatividad legislativa y
gravitan absolutamente hacia el quehacer ejecutivo y admi­
nistrativo, casi siempre tecnocrático e inasible absolutamente
a las influencias del ciudadano.
El debilitamiento del parlamentarismo explica, en al­
guna medida, la mayor importancia que adquieren, ­durante
décadas, las formas de tutela jurídica de la Constitución.
Lo anterior es válido tanto para el llamado sistema «di­
fuso» o de judicial review que surgiera, como es conocido,
con la famosísima sentencia del Juez John Marshall, en el
6
Porras Nadales, Antonio J., Representación y Democracia Avanzada, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 19.
los desafíos de la justicia constitucional en
...
415
caso Marbury vs. Madison7 cuanto para el sistema llamado
concentrado, o político-jurídico o más claramente aún,
austriaco-kelseniano8. Y es válido también para los siste­
mas mixtos, algunos de los cuales tienen carta de vigencia
en nuestra América.
Ante las deficiencias del control parlamentario, que al­
gunos han llamado sistema que apunta a asegurar la libertad
positiva, creció la jurisdiccionalidad constitucional, aunque
para algunos fuera calificable como pobre libertad negativa,
aludiendo a su carácter subsanador y a posteriori, ante las
supuestas violaciones constitucionales.
Por supuesto que en el ideal liberal del sistema de re­
presentatividad, cual lo soñó de modo especial Montes­
quieu, este modelo de control jurisdiccional de la supre­
macía constitucional, debía ceder ante el control directo,
político, derivado de la misma acción parlamentaria, y en
el cual la voluntad directa de los ciudadanos electores ­sobre
la esfera política debía mantenerse en permanente acción,
como parte del mismo fluir del sistema, operando según
la ya aludida consecución de la libertad positiva.
Pero las cosas habían de discurrir, muy pronto, como
lo soñara Montesquieu y cualquiera de los liberales bur­
gueses. Los supuestos cahiers d’instructions que contenían el
mandato imperativo y directo de los electores, y a los cua­
les debía ceñirse absolutamente la misión parlamentaria,
revelaron muy temprano su inoperatividad, y el parlamen­
7
El conocido caso Marbury vs. Madison se origina cuando el Presidente
Adams que entregaba el poder el 3 de marzo de 1801, amparado en una Ley del
Congreso de Estados Unidos, designó 23 jueces de paz. El nuevo presidente elec­
to, Thomas Jefferson, al tomar posesión advirtió que aún no se habían entregado
los nombramientos y anuló cuatro de ellos. Entonces, uno de los jueces afectados,
Mr. Marbury, pidió al Tribunal Supremo que ordenara a Madison, entonces Secre­
tario de Estado, que al amparo de la Judiciary Act de 1789 se le entregara su nom­
bramiento. Entonces el juez Marshall redactó la ponencia que se convirtió en
sentencia de 24 de febrero de 1803 en la que se declara la doctrina de que la Consti­
tución debe primar sobre cualquier otra norma jurídica y, en consecuencia, anuló
la Judiciary Act de 1789.
8
En el sistema establecido por Hans Kelsen en la Constitución austriaca de
1920, reformada el 7 de diciembre de 1929. Sobre el mismo, ver mi artículo “Los
modelos de control constitucional y la perspectiva de Cuba hoy”, en Revista El
Otro Derecho, vol. 6, no. 2, 1994, pp. 13 y ss.
416
fernández bulté
tarismo fue desdibujando con crueldad la supuesta repre­
sentación de que estaba dotado.
Para completar la situación se pasó al llamado sistema
de partidos, sobre el que no vamos a hablar, pero con res­
pecto al cual tendremos que admitir que todos convienen
en que vino a sustituir totalmente la voluntad ciudadana
por los mecanismos, juegos y rejuegos de los partidos po­
líticos, y que la pobre voluntad política del pueblo nada
alcanza frente a las esferas de influencias y los diabólicos
intereses de los aparatos de partidos contemporáneos.
En esas condiciones, el control jurídico constitucional,
en cualesquiera de sus modelos, venía a ser una suerte de
áncora salvadora, no sólo de la virtualidad democrática del
sistema, sino incluso de la garantía de los derechos ciu­
dadanos, especialmente aquellos con rango de Derechos
Fundamentales.
Para ser totalmente objetivos, es preciso admitir que
ese control jurisdiccional de la Constitución ha tenido mo­
mentos y actuaciones que han contribuido de algún modo al
establecimiento de lo que se califica en ocasiones como
«democracias avanzadas».
El ejemplo típico al respecto lo encontramos en Italia,
en donde el Poder Judicial y la Corte Constitucional han
desempeñado papeles importantes en el equilibrio insti­
tucional, especialmente consagrando la integralidad del
sistema frente al Ejecutivo.
Ese desbordamiento de los mecanismos de control
jurisdiccional de las constituciones hizo hablar a algunos
de un supuesto «gobierno de los jueces», y en particular
en relación con Estados Unidos se hace referencia conti­
nua al superpoder de los nueve magistrados de la Corte
Suprema.
Lamentablemente, creo que en América Latina el siste­
ma no cristalizó hasta tales niveles y apenas empezábamos
ahora a organizar su viabilidad, especialmente a partir del
establecimiento de las llamadas «aperturas democráticas»,
cuando justamente comenzamos a afrontar un nuevo vira­
je y reacomodo capitalista que tiene que impactar y ya está
impactando a nuestros Estados nacionales, nuestras sobe­
los desafíos de la justicia constitucional en
...
417
ranías, la legalidad de nuestros países, la supremacía cons­
titucional, las administraciones de justicia y particularmen­
te de la justicia constitucional y hasta la legitimidad de
nuestros regímenes.
Este reacomodo capitalista se deriva de la percepción
de la ya aludida crisis de 1973, en que empezaron a reve­
larse los indicadores de las deficiencias del modelo ­fordista.
Entre esos indicadores, uno despuntaba alarmantemente: los
Estados Unidos, que habían sido el país líder del ­capitalismo
desde la posguerra, vio disminuir su ventaja económica
frente a los nacientes, pero ya poderosos, bloques de Eu­
ropa y Asia. El llamado «milagro japonés» vino a poner en
tela de juicio la capacidad del modelo, y empezaron a sur­
gir las búsquedas de matrices alternativas. El neoliberalis­
mo no es, en realidad, más que una concreción teórico-­
práctica de un requerimiento de reacomodo del capitalismo
y de sus países de punta.
El reacomodo capitalista actual, que supone e implica
a la política comercial neoliberal, descansa, sin embargo,
en una profunda renovación de las matrices que atañen al
proceso de producción, lo cual muchas veces suele sesgarse.
Los cambios se operan, primero que todo, en la esfera
de la producción: la producción seriada fordista es sustitui­
da abruptamente por la llamada «especialización flexible»
(Harvey, 1990), o por lo que Reich denomina modelo de
«producción de altos valores».
En el plano comercial el modelo supone la articulación
más visible y publicitada de la política de libertad comer­
cial a que suele reducirse el neoliberalismo. Pero la clave
está en la desarticulación del gran sistema fabril y su sus­
titución por lo que suele llamarse «la fábrica difusa»; está
en el desmontaje de la gran empresa nacional y su despla­
zamiento hacia una nueva red empresarial de carácter uni­
versal, en la cual se difuminan la propiedad, y también el
control estatal.
Al paralelo, los servicios se fusionan de modo creciente
con la producción. La nueva empresa investiga, descubre,
crea necesidades y las vende en forma de ideas y proyectos.
Y no sólo produce ciegamente, para un mercado voraz y
418
fernández bulté
descontrolado, sino que investiga, advierte el futuro y lo
anticipa, lo promueve, vende la innovación y la pone en
manos del consumidor adelantado.
Las grandes empresas líderes son desmontadas y susti­
tuidas por verdaderas redes empresariales internacionales,
en las cuales los capitales, las inteligencias, las gerencias,
montajes e investigaciones se difuminan a escala mundial,
al punto de que resulta imposible decir si tal o más cual
empresa es norteamericana o japonesa.
No quisiera agotar con cifras, pero algunos datos pue­
den ser reveladores de lo afirmado: la famosa empresa ho­
landesa Philips, al inicio de la presente década, empleaba
43500 trabajadores esparcidos en 45 países. La Seagate
Thecnology, empresa líder californiana de la fabricación
de discos rígidos, tenía en 1990 nada menos que 40000
trabajadores, pero de ellos 27000 trabajaban en el sudeste
Asiático. En términos generales, 200 empresas supuesta­
mente norteamericanas, emplean en Singapur nada más y
nada menos que 100000.
Paradójicamente, la industria automotriz norteameri­
cana, entre 1987 y 1990, despidió en Estados Unidos a
9063 trabajadores, y en ese mismo lapso, la industria au­
tomotriz supuestamente japonesa radicada en USA empleó
allí a 11050 trabajadores.
Algunos podrían pensar que todo eso queda muy lejos
de la problemática de nuestra administración de justicia
constitucional. Sin embargo, nada más lamentablemente
erróneo e ingenuo. Lo cierto es que estos hechos están
afectando y afectarán sin duda más fuertemente a las po­
líticas globales del capitalismo y sus apoyaturas teóricas y
prácticas en esquemas tales como «estado de Derecho», so­
beranía nacional, mecanismos de legitimidad y funciones
del Estado contemporáneo. De ahí que estas consideracio­
nes tengan mucho y muy directamente que ver con la si­
tuación constitucional en nuestros países y con la protec­
ción jurídica de nuestras constituciones.
De modo especial es importante a esos fines la suerte
económica de Estados Unidos dentro del actual reacomo­
do capitalista, por cuanto a ella está ligada, dolorosa pero
los desafíos de la justicia constitucional en
...
419
inevitablemente aún, la suerte política de nuestros países,
de nuestros Estados y de nuestras constituciones.
Al ingresar en la última década del siglo, Estados Uni­
dos lo hace con evidente desventaja económica en ese pro­
ceso de reacomodo capitalista. La reestructuración, pese a
la unipolaridad política en que lidera Estados Unidos, ha
tenido menos éxito en esa gran nación que en otras regio­
nes del planeta.
De hecho la confrontación Este-Oeste es sustituida por
la competencia intercapitalista, y en ella Estados Unidos
no goza ya de la total hegemonía de que disponía en dé­
cadas anteriores.
Para norteamérica se abren entonces alternativas com­
plejas: asume el enfrentamiento intercapitalista en el te­
rreno de los bloques económicos o apunta hacia una glo­
balización de la economía, apoyándose en esos bloques o
excluyéndolos.
De cualquier modo, lo cierto es que tácticamente Esta­
dos Unidos está obligado ahora, asumiendo cualquier es­
trategia, a recomponer sus ejes de hegemonía o, como
dicen algunos, a «reorganizar su patio trasero». Y el patio
trasero somos nosotros.
En este sentido avanzan hacia una supuesta «integra­
ción» con nuestro subcontinente, pero la misma está mar­
cada por el signo inexorable de nuestra sujeción ­económica
y la fractura de nuestras soberanías; está marcada por la
erosión de los atributos de nuestros estados nacionales y
con ello, de nuestras fuentes de legitimación incluso.
Para nosotros, los procesos de integración en marcha,
no suponen, ni en sueños, una voluntaria y libre igualación
de países soberanos, sino la sujeción de todos a una super­
potencia que no renuncia a su soberanía, su integridad
nacional y su hegemonía supranacional.
En esa dirección la estrategia de Estados Unidos hacia
nuestro subcontinente se ha ido dibujando nítidamente en
los últimos años, supone ante todo una redefinición de la
estrategia económica; pasa por la imposición de determi­
nados modelos de los que podríamos calificar como «de­
mocracia formal»; incluye una política de manipulación
420
fernández bulté
sensible del problema de los Derechos Humanos; se invo­
lucra con el narcotráfico como fuente de acumulación de
capital, y libra sus combates iniciales, y puede que ­decisivos,
en la esfera del debilitamiento de nuestros mecanismos
estatales, pero particularmente asediando la supremacía
constitucional y afectando la eficacia y credibilidad de
nuestros sistemas de administración de justicia y, particu­
larmente, de la justicia constitucional.
Creo que es hora de que los juristas soltemos viejos
lastres normativistas y aprendamos a ver, tras la epidermis
del derecho positivo, el nervio y la sangre del cuerpo so­
cial, que afecta al sistema jurídico. Esos nervios y esa ­sangre
sólo son perceptibles en la profundidad de los preceptos
económicos y políticos que estamos viviendo y que están
condicionados y sujetos a leyes que sólo conociéndolas po­
demos pretender dominar.
Quisiera aclarar ahora algo que considero metodológi­
camente importante: no hay que entender con justificable
ingenuidad que todos estos procesos son «conscientemente»
perseguidos por fuerzas perversas. En algunos casos es evi­
dente que los imperativos económicos han sido traducidos
ya a políticas y forman parte de la estrategia pensada por
las esferas dirigentes del capitalismo. Sin embargo, en
otros casos los hechos económicos actúan como fuerzas cie­
gas e incontrolables, más allá de cualquier concientización.
En el primer caso están las políticas encaminadas a ma­
nipular conceptos muy caros y fundamentales en la vida de
los pueblos, a los que sin embargo se les despoja de su pro­
fundo sentido y se les coloca inescrupulosamente en función
de intereses tácticos y estratégicos. Me refiero a cuestiones
tales como la «democracia» y los Derechos Humanos.
En estos casos que veremos enseguida, los hechos eco­
nómicos actúan con la aludida fuerza ciega.
En el orden de las mencionadas políticas que erosio­
nan la soberanía nacional y golpean especialmente y de
modo inmediato sobre los marcos constitucionales y la ad­
ministración de justicia, debemos aludir a la utilización del
narcotráfico utilizado como pretexto y elemento de degra­
dación de nuestros aparatos judiciales. Se reitera que nues­
los desafíos de la justicia constitucional en
...
421
tros sistemas judiciales, y por supuesto nuestros órganos de
tutela constitucional también, son ineficaces para combatir
esta forma de delito internacional organizado y, en conse­
cuencia, se multiplican los procedimientos injerencistas de
institutos y organismos de Estados Unidos dentro de nues­
tra administración de justicia, en menoscabo también de
nuestra supremacía constitucional. En Panamá, hace ape­
nas un lustro, los Estados Unidos, efectuaron una violenta
y sangrienta intervención militar, supuestamente para
apresar a un narcotraficante. En Honduras y Bolivia la
DEA hace operativos directos contra el narcotráfico, en
menoscabo de la soberanía y los mandatos constitucionales
de esos países.
Esas intervenciones de la DEA se han extendido, todos
los saben, hasta Ecuador, Venezuela y Argentina. En Co­
lombia las cosas son peores: la DEA trabaja en plena cola­
boración con la inteligencia policíaca, de espaldas ambos
a los dictados constitucionales y ante la impotencia de la
tutela jurídica constitucional, sin que pueda incluso descar­
tarse que hayan contado con la colaboración del Cartel de
Cali, para destruir al Cartel de Medellín.
Lo más alarmante es que lo que comenzó en forma de
situaciones fácticas, que podían asumirse como más o me­
nos excepcionales, se ha ido cubriendo de un preocupante
ropaje de legitimación. Este camino comenzó a ser recono­
cido cuando la Corte Suprema de Estados Unidos legitimó
la extradición de un ciudadano mexicano acusado de nar­
cotraficante. Desde entonces se han ido multiplicando los
acuerdos y tratados de extradición, que se empinan sobre
la fuerza superior de la Constitución; se han promulgado
«legislaciones especiales» que casi todas flanquean a la
Constitución, y se han producido «reformas judiciales»,
que han estado dirigidas más o menos solapadamente por
la Internacional Development Agency, del Departamento
de Estado de los Estados Unidos.
En esencia, el narcotráfico ha devenido en eslabón im­
portante en la pretendida integración que interesa a Esta­
dos Unidos, pero más aún, ha servido de pretexto para
socavar la autoridad, limpieza, independencia, y soberanía
422
fernández bulté
de nuestras administraciones de justicia y, con ello, ha
afectado la supremacía constitucional y colocado en situa­
ción muy difícil y de pérdida de credibilidad a nuestra
administración de justicia constitucional.
Quisiera apuntar como otro elemento que, en mi en­
tendido, no puede perderse de vista cuando hacemos ba­
lance sobre la situación y las perspectivas de nuestra justi­
cia constitucional a la entrada del siglo XXI. Es evidente
que esa justicia constitucional no sólo tiene que abrirse
paso, con sus lastres históricos, frente a complejas situacio­
nes políticas y sociales, sino que tiene que hacerlo ­cargando
con ese pesado fardo histórico dejado por las dictaduras
militares que caracterizaron la vida de nuestro subconti­
nente durante casi dos décadas.
No es este el lugar para aproximar siquiera reflexiones
sobre esas dictaduras, ni sobre las razones que las hicieron
inoperantes e inoportunas, y facilitaron las llamadas «aper­
turas democráticas». Ahora bien, desde el punto de vista
de nuestra justicia constitucional y su acción en pos de la
supremacía constitucional y la tutela de los Derechos Fun­
damentales, desde el punto de vista entonces de su capa­
cidad para desempeñar un papel positivo en el avance
dentro de los preceptos democráticos, es preciso dejar
constancia de la situación verdaderamente dramática en que
desenvuelven sus acciones y preparan su porvenir en ­algunos,
lamentablemente muchos, de nuestros países. De hecho, se
han creado situaciones en las que la credibilidad y la capa­
cidad estructural de la justicia constitucional para afrontar
los desafíos democráticos, es bien precaria.
Lo cierto es que los sombríos años de las dictaduras
militares y sus desmanes, violaciones masivas de los Dere­
chos Humanos y crímenes de lesa humanidad, si bien no
tienen que ser apuntados en la cuenta de la justicia cons­
titucional de hoy, también es cierto que no han sido borra­
dos, en tanto no han sido constitucionalmente juzgados.
De un lado, la violencia política sigue enseñoreada de la vida
cotidiana en muchos de nuestros países, frente a Constitu­
ciones flanqueadas y justicias constitucionales maniatadas.
Pero además, la impunidad de los crímenes cometidos por
los desafíos de la justicia constitucional en
...
423
las dictaduras militares constituye un agravio latente, redi­
vivo y permanente sobre nuestras Constituciones y nues­
tras justicias constitucionales.
Esa impunidad, alentada por Estados Unidos y las fuer­
zas militares nacionales, constituye no sólo la perpetuación
de las heridas políticas y sociales sino la consagración de un
clima de ilegalidad, inseguridad, falta de credibilidad y
hasta ilegitimidad de nuestras justicias constitucionales.
En algunos casos fueron los mismos gobiernos dictato­
riales los que expidieron leyes de amnistía o autoamnistía,
como en Chile con la proclamación del Decreto-Ley 2191
de 1978; Argentina con la Ley 22924, de 22 de septiembre de
1983, aprobada por la Junta Militar; o Guatemala, con el
Decreto de 8 de enero de 1986 del gobierno militar de
Humberto Mejía.
La estructura de la impunidad ha sido bien compleja,
ha encontrado medios sutiles para sortear y flanquear las
constituciones y burlar a la justicia constitucional, si algo ha
pretendido ésta hacer. Se ha valido de leyes de amnistía,
de indultos, o ha apelado a expedientes más sofisticados
para proteger a los violadores de los Derechos Humanos y
a los crímenes de lesa humanidad. Quiero sólo recordar los
casos de Brasil, con la Ley 6683 de agosto de 1979; Guate­
mala, con el Decreto 32, de junio de 1988; El Salvador, con
el Decreto 805, de 27 de octubre de 1987; Honduras, con la
Ley de Amnistía Amplia e Incondicional, de noviembre de
1987; Uruguay, con la Ley 15848, de diciembre de 1986,
conocida como Ley de Caducidad de la pretensión Puniti­
va del Estado; y Argentina, con las leyes 23494 y 23521, de
diciembre de 1986 y junio de 1987, conocidas como leyes
de Punto Final y Obediencia Debida, respectivamente.
Hace apenas unos meses, en lo que constituyó un verda­
dero madrugonazo legislativo, el Congreso Constituyente
Democrático del Perú aprobó la Ley Amnistía (Ley 26479
de 13 de junio del pasado año) con igual propósito de
salvaguardar la impunidad de los violadores contumaces
de los Derechos Humanos.
En ocasiones la impunidad se obtiene con mecanismos
más sutiles, refugiándose en las incapacidades de nuestras
424
fernández bulté
justicias constitucionales, como es el caso de Panamá, en la
cual los sucesivos gobiernos han renunciado a hacer uso
del Artículo VI, Ordinal 5, Literal C-111, del Acuerdo para
la Ejecución del Artículo IV del Tratado Torrijos-Carter,
que reconoce a la jurisdicción panameña el conocimiento
de delitos como el homicidio o contra la seguridad del
Estado cometidos por ciudadanos norteamericanos, a la
luz de cuyas disposiciones debieron ser juzgados los crimi­
nales de lesa humanidad y los violadores de los Derechos
Humanos durante la ocupación militar de 1989.
No quisiera dejar de mencionar otra vía sutil: me refie­
ro a la aplicación de subterfugios que flanquean la jurisdic­
ción ordinaria y constitucional, como son las comisiones
gubernamentales o mixtas y las llamadas oficinas estatales
especializadas en Derechos Humanos, que han servido
para escamotear a la justicia y al imperio constitucional, el
conocimiento de las atrocidades cometidas por los regíme­
nes dictatoriales. Las Comisiones Sábato y Rettin, en Ar­
gentina y en Chile, respectivamente, y la Consejería Presi­
dencial para los Derechos Humanos, amén del grupo de
Trabajo Interinstitucional de Colombia, son visibles ejem­
plos de estas actuaciones que flanquean la supremacía
constitucional, desarman a la jurisdicción constitucional y
erosionan su eficacia y credibilidad.
Quisiera subrayar que estas situaciones apenas apun­
tadas constituyen determinantes para la acción de nues­
tra justicia constitucional, condicionan la misma y devie­
nen un marco inevitable en el cual tienen que moverse
sus acciones. La defensa jurisdiccional de la Constitución
se ha ido extendiendo en las últimas décadas en nuestro
subcontinente y ha ido madurando sus mecanismos,
adaptándolos y adecuándolos. Pero también ha estado so­
metida, y está sometida a las condicionantes que he apun­
tado. Si restringimos el examen del problema a la sola
apreciación de las supuestas virtudes y defectos sustanti­
vos y procesales de los diferentes modelos adoptados,
temo que no podríamos llegar a conclusiones esenciales
y nos quedaríamos perdidos en el laberinto de las ilusio­
nes normativas.
los desafíos de la justicia constitucional en
...
425
En muchos de nuestros países se implementó, con una u
otra variante, el sistema difuso de defensa constitucional. En
Costa Rica, es sabido, se asumió a partir de 1938 y muchos
aseguran que en México, de hecho se sostiene el mismo mo­
delo a partir del desempeño del proceso de Amparo.
El modelo constitucional concentrado o kelseniano, ha
tenido menos difusión que en Europa, donde se mantuvo
en Austria y se extendió, con uno que otro matiz, a Alema­
nia, Italia, España, Portugal y hasta Francia en cierta me­
dida con el Consejo Constitucional, amén de Polonia y
Yugoeslavia. En América han tenido tribunales constitucio­
nales puros, según el modelo austriaco, Perú, Guatemala y
Chile durante tres años.
Creo que podríamos admitir que el modelo más exten­
dido ha sido, sin embargo, el que muchos llaman mixto,
que no es más que aquel que hace descansar el sistema de
control de la constitucionalidad en un órgano que concen­
tra esa facultad jurisdiccional, pero ese órgano es precisa­
mente uno del ya existente aparato de administración de
justicia o poder judicial, usualmente su órgano supremo.
Este es el caso, por ejemplo, de países como Colombia,
Costa Rica, Honduras, Venezuela, Uruguay, entre otros.
Otros países, como Perú y Guatemala aplican el llama­
do sistema múltiple, que es en realidad una yuxtaposición
del modelo básico concentrado y el difuso, en tanto cada
tribunal está obligado a aplicar la Constitución sobre la ley
que la contravenga, en todo que caso le sea sometido, y
además se dispone de un Tribunal Constitucional que con­
centra los recursos contra actos o normativas inconstitucio­
nales. Normalmente, los tribunales aplican la Constitución,
pero su decisión no es derogatoria de la norma que viola
el texto legal y tampoco tiene eficacia erga omnes, pero las
decisiones del Tribunal Constitucional sí son derogatorias
y tienen imperio erga omnes.
Podríamos consumir muchas otras, a partir de las ex­
periencias concretas, en examinar y debatir las ventajas y
beneficios de cada modelo, y poner sobre la mesa sus limi­
taciones y sus defectos. De hecho esto se viene haciendo
desde hace mucho en el pensamiento constitucional con­
426
fernández bulté
temporáneo y se han escrito numerosísimos trabajos al res­
pecto. Insisto en que ello no es indeseable. Creo que sería
incluso oportuno que entre nosotros se profundizara en
estos particulares. Pero prefiero ahora advertir sobre los
puntos de fisura, las tendencias que tienden a erosionar, a
fracturar, la supremacía constitucional y hacer ineficaz
nuestra justicia constitucional, con un sentido generaliza­
dor y perspectivo.
En función de ello, quisiera apuntar algunos de los
múltiples vectores que, a mi juicio, están determinando la
debilidad y la frustración de nuestra justicia constitucional
y están marcando sus dramáticas perspectivas inmediatas.
Creo, sinceramente, que estamos ante un marcado proceso
de quiebra de la supremacía constitucional. Que estamos
ante un verdadero y visible proceso de flanqueo de nues­
tras constituciones y, por tanto, ante una delicadísima situa­
ción de nuestras administraciones de justicia constitucional.
Ya he aludido, creo que sin exagerar nada, a la política
norteamericana de debilitamiento de nuestras soberanías,
que supone la tachadura de nuestros marcos y rangos cons­
titucionales y la erosión de nuestra justicia constitucional.
He mencionado también el fardo de la impunidad a los
crímenes de las dictaduras militares que, insisto, gravitan
sobre la credibilidad, sobre la eficacia actual y sobre las
perspectivas de la justicia constitucional para ser efectiva­
mente garante de la supremacía constitucional y de los
Derechos Humanos, limitando así su capacidad de contri­
bución al proceso de estabilización y ampliación genuina­
mente democrática.
Ahora quisiera referirme a los impactos directos, preci­
samente directos, del antes mencionado reacomodo capi­
talista, sobre nuestra justicia constitucional, para ulterior­
mente hacer una brevísima referencia al por muchos
llamado alzamiento de los poderes constituidos sobre el
poder constituyente.
Los desafíos que afrontan los llamados «operadores ju­
rídicos» en las condiciones del reajuste capitalista actual y
en medio del vertiginoso avance tecnológico, y transnacio­
nalización, están conduciendo a un visible proceso de cre­
los desafíos de la justicia constitucional en
...
427
ciente incompetencia judicial en general y, de modo más
peligroso, de incompetencia de la jurisdicción constitucio­
nal. Ello se une entonces a un peligrosísimo crecimiento
de los espacios de desregulación jurídica, de virtual ano­
mia, en que se imponen soluciones alternativas que siem­
pre responden a los oscuros y ocultos intereses transnacio­
nales, limitan la capacidad estatal y defraudan los derechos
fundamentales, incluidos, sobre todo, por supuesto, los
desamparados derechos económicos, sociales y culturales.
Lo cierto es que el montaje jurídico —no sólo procesal
sino también de derecho sustantivo— está evidenciando
una notable incompatibilidad con los avances tecnológicos
y especialmente tecnotrónicos actuales, y con la globaliza­
ción de la economía y su difuminación en la transnaciona­
lización de sus empresas y la aplicación de la comercializa­
ción neoliberal. Al respecto ha dicho muy claramente
Porras Nadales que la actual «sociedad intercomunicada,
donde las actuaciones públicas y privadas se proyectan en
un universo sin fronteras a través de la telemática u otras
modernas tecnologías, rebasando ampliamente los marcos
competenciales por las formas procesales…»9 desarmoni­
zaba con dichos marcos jurídicos y hace ineficiente y casi
aleatoria su actuación.
Lo anterior es dramáticamente válido para nuestra jus­
ticia y supremacía constitucional. Las dinámicas económi­
cas y tecnológicas modernas pasan raudas junto a los viejos
textos constitucionales y sus operadores; son verdaderos
cohetes sónicos en carrera risible con antiguas diligencias
tiradas por caballos.
En la carrera demencial, las Constituciones y los tribu­
nales llamados a imponer su supremacía, quedan a la vera,
lamentablemente, nada le es posible hacer ante dinámicas
que apenas perciben; nada pueden hacer para proteger
Derechos Fundamentales, especialmente económicos, so­
ciales y culturales, ante sujetos internacionales que resultan
inasibles; nada que hacer ante técnicas que no pueden al­
canzar; menos que hacer ante una sociedad que se organi­
Porras Nadales, Antonio J., art. cit., p. 104.
9
428
fernández bulté
za y vertebra sobre otros principios, hablando otro idioma
y frente a la cual quedan no sólo tristemente echados a la
vera del camino, sino incluso incomunicados. Pero no se
piense que se trata sólo del ángulo procesal del problema.
No hablo exclusivamente de la posible ineficacia del mo­
delo difuso o de las bondades y limitaciones procesales del
sistema concentrado o político, siquiera me refiero a las
potencialidades del sistema mixto o del múltiple. Es que
incluso desde el punto de vista del instrumental jurídico
sustantivo se vislumbran iguales o semejantes desamortiza­
ciones. Pérez Luño ha dicho al respecto que, «El flujo in­
cesante de leyes y decisiones jurisprudenciales… hace ma­
terialmente imposible su discernimiento, interpretación y
aplicación por los operadores jurídicos… La transparencia
del sistema normativo que es presupuesto básico de la certe­
za del Derecho, se ve suplantada por su creciente opacidad
e inestabilidad: el Derecho positivo deviene, por tanto, inac­
cesible para los propios especialistas».10
Los mismos principios jurídicos tradicionales relativos
a las fuentes del Derecho se rezagan lamentablemente con
respecto a las dinámicas actuales, y todo ello está condu­
ciendo al deterioro de la funcionalidad y exigencia de
nuestros textos constitucionales y de los Derechos Funda­
mentales, pero muy particularmente de aquellos que en
lenguaje de la ONU se identifican como derechos huma­
nos de la segunda generación, esto es, los ya mencionados
derechos económicos, sociales y culturales. Pero también
hecha por tierra la eficacia de los derechos civiles y políti­
cos. Todo ello afecta la eficacia de la supremacía constitu­
cional y de la justicia constitucional para contribuir a los
procesos democráticos avanzados.
La internacionalización y difuminación de la gran em­
presa a que ya aludimos, los nuevos mecanismos tecnoló­
gicos, los endiablados procesos crediticios y financieros
internacionales, los mecanismos tecnológicos en que se
apoya la transnacional contemporánea y sus dinámicas la­
borales, las vertiginosas formas de comunicación contem­
Pérez Luño, A., La seguridad jurídica, Barcelona, Ed. Ariel, 1991, p. 46.
10
los desafíos de la justicia constitucional en
...
429
poráneas, hacen que la gestión empresarial escape así lite­
ralmente de los viejos patrones de eficacia territorial del
Derecho y se burlen de nuestros textos constitucionales y
nuestras justicias constitucionales. De hecho la transnacio­
nal se torna inasible, inapresable dentro de las viejas redes
del Derecho Estatal, dentro de los viejos marcos del Dere­
cho Constitucional y en las pobres dinámicas procesales de
nuestra defensa constitucional. Las zonas de desregulación
crecen alarmantemente. Y siempre sirven a las soluciones
ad hoc de los grandes intereses transnacionales.
Estamos a mi juicio, ante una situación que tiene que
ser medida en todo su calado, so pena de que nos perda­
mos en lo occidental y seamos sorprendidos finalmente
por un desembocar de hechos que ya nos ha aplastado.
Esta situación ya está dando lugar a teorizaciones. Aho­
ra se habla crecientemente, de la interpretación mutativa
de la Constitución. Según esa concepción, la llamada in­
terpretación mutativa deja intacto el texto constitucional,
no se molesta en cambiarlo, pero le altera el contenido. Se
aplica entonces una interpretación, por adición, sumando
al texto constitucional lo que no dice, o por sustracción,
quitando del documento constitucional lo que dice expre­
samente, o por la interpretación mixta, es decir, la que sus­
trae y adiciona al mismo tiempo. Podría sostenerse que la
interpretación que adiciona no es novedosa y tampoco ne­
cesariamente peligrosa a los Derechos Fundamentales. Es
sabido que muchos textos constitucionales declaran que la
enumeración de los derechos en ella contenidos no exclu­
ye el ejercicio y tutela de otros contenidos en documentos
o declaraciones internacionales, etc. En ese sentido, una
interpretación por adición podría hacerse en beneficio de
dichos derechos y sería en principio laudable. Sin embar­
go, las cosas se complican cuando presenciamos interpre­
taciones por sustracción que son mucho más peligrosas,
puesto que siempre tienden a cancelar derechos que el
constituyente quiso plasmar explícitamente. Ahora se trata
de algo que haría rebullir de alegría la tumba de Jeremías
Bentham: se impone lo utilitario, lo práctico. ¿Para qué
enredarnos en cambiar la Constitución cuando podemos
430
fernández bulté
interpretarla libremente? Por supuesto que estas ideas
siempre ocultan los altos intereses de los dominadores, y
suponen muchas veces la explícita o implícita complicidad
de la administración de justicia constitucional. En ese
pragmatismo se ha llegado a hablar del constituyente actual,
para menoscabar el mandato del constituyente verdadero,
y un autor como Inglis Clark ha dicho que al interpretar
el texto constitucional no vale la pena indagar la voluntad
del constituyente, «sino en declarar la voluntad e intencio­
nes de los actuales herederos y poseedores del poder sobe­
rano, quienes mantienen la Constitución, tienen el poder
de alterarla, se hallan en la inmediata presencia de los
problemas que deben ser resuelto».11
En un sentido semejante se habla cada vez más del
uso alternativo del Derecho, o del pluralismo jurídico.
Ese derecho alternativo alcanza ya, en muchas teorizacio­
nes, al mismo texto constitucional. Muchas veces se ha
alegado, para explicar el uso alternativo del Derecho, a lo
que fue requerido practicar en Italia, después de la pro­
mulgación de la Constitución de 1947, que consagró un
estado social de derecho, y que se yuxtapuso a la anterior
legislación fascista.
Sin embargo, lo cierto es que el llamado derecho alter­
nativo tiene dos lecturas diferentes y no puede ser asumido
como un valor per se. Lamentablemente no podemos abun­
dar en este corto espacio en un tema tan complejo, pero
sobre él he formulado determinadas reflexiones.12 De lo que
quiero ahora dejar constancia es de que el uso alternativo
del Derecho puede servir a nuestros sujetos sociales, colec­
tivos, a nuestros propósitos liberadores y emancipadores,
progresistas en fin, pero puede servir también, y lamenta­
blemente sirve en gran medida, a integrar un nuevo orden
jurídico a la medida de los intereses de dominación de las
grandes transnacionales.
Por ello es preciso no ser ingenuos ante esos desafíos.
La administración de justicia constitucional tiene que andar
Citado por Sagüés, Néstor Pedro, en art. cit., p. 30.
Sobre el Derecho Alternativo he redactado varias ponencias y un breve
11
12
ensayo para las publicaciones de ALAI.
los desafíos de la justicia constitucional en
...
431
con suma cautela cuando se trata de estas novedosas teo­
rías del uso alternativo del derecho o de su interpretación
mutativa.
Y nuevamente llegamos a la conclusión estremecedora:
sólo podríamos estar seguros de la acción judicial constitu­
cional si estuviéramos seguros de su fidelidad política, ­ética
e histórica a los grandes intereses populares. Es que, nueva­
mente, se revela con toda crudeza que el Derecho Consti­
tucional es el derecho político de lo particular.
Pero no tendría ahora que recordar que los enemigos
de los designios de libertad y justicia social de nuestros
pueblos, ni son tontos, no se andan por las ramas. Hace
mucho percibieron ese contenido político del Derecho
Constitucional, y hace mucho asumieron la necesidad de
influir ideológica, política y prácticamente sobre los ope­
radores de la justicia constitucional.
Normalmente no se habla de esto. Pero resulta esen­
cial. Será preciso revisar, a profundidad y toda energía, la
integración de los órganos de administración de justicia
constitucional, puesto que de lo contrario, de nada valdrá
lo que se piense y se haga en el terreno sustantivo ni en el
adjetivo. Los tiempos y sus condiciones son tales que cada
vez más afrontamos el resultado contradictorio de que
nuestra justicia constitucional, si es popular, está maniata­
da, si se pliega a los designios dominadores, tiene las ma­
nos alarmantemente sueltas. Por si todo lo anterior fuera
poco, estamos ante un creciente proceso de alzamiento de
los poderes constituidos contra el poder constituyente,
contra la supremacía constitucional.
Sobrarían los ejemplos de alzamiento contra la Consti­
tución. Los mismos proceden no sólo del Ejecutivo, sino
que también el legislativo asume esas conductas. De hecho,
todas las leyes de impunidad constituyen otros tantos ejem­
plos de alzamiento legislativo contra la Constitución. Por
si fuera poco, han crecido las llamadas leyes secretas, aunque
en puridad la mayoría procede de la acción jurisferante de
los ejecutivos. En Argentina, es sabido, existen más de 120
leyes secretas, algunas hijas de los regímenes dictatoriales,
pero otras aprobadas bajo gobiernos constitucionales, en
432
fernández bulté
sesiones secretas del órgano legislativo, con inscripciones
también secretas en libros reservados. Ulteriormente se
empezaron a dictar decretos secretos. Se han estudiado
que entre 1973 y 1974, bajo gobiernos de facto pero tam­
bién de jure, el 25% de los Decretos del Ejecutivo fueron
secretos, es decir, nada más y nada menos que uno de cada
cuatro decretos.
En tales condiciones es verdaderamente irrisorio ha­
blar de supremacía constitucional y menos de tutela jurídi­
ca de la Constitución. No quisiera que olvidáramos que
incluso en esta línea, la teoría kelseniana, propia del siste­
ma jurídico de control concentrado, aduce la llamada
«norma de habilitación», según la cual el fallo del alto Tri­
bunal de Constitucionalidad, nunca es inconstitucional,
puesto que se habilita como constitucional, aunque se
oponga al texto supremo.
A todo ello había de sumar, porque son nuestras rea­
lidades jurídico-constitucionales, la divulgación de la
doctrina jurídica, en realidad surgida de la jurisprudencia
norteamericana, según la cual la justicia constitucional se
autolimita, declarándose incompetente para conocer de
las llamadas «cuestiones políticas» (political questions). Ante
tales situaciones, que pueden ser tan importantes como
la declaración del estado de emergencia, intervención fe­
deral en asuntos estatales locales, declaración de guerra,
etc., la justicia constitucional ha extendido la práctica de
declarar que su eficacia y constitucionalidad no le son
de competencia, y ésta queda a manos del Legislativo o
el mismo Ejecutivo. Lo cual es tanto como designar juez
al acusado.
Algunos podrán pensar que he querido mostrar sólo
un panorama tenebroso. Lamento dar esa impresión. Pero
recuerdo que no invento situaciones, ni siquiera las exage­
ro. Es que ciertamente, nuestra realidad constitucional es
tenebrosa. Y nuestra justicia constitucional está acechada,
en ocasiones maniatada, parece cada vez más incapaz de
afrontar los desafíos de lo que algunos llaman la postmo­
dernidad que se nos echa encima y, en consecuencia, está
urgida de ser repensada y pasar a su reimplantación.
los desafíos de la justicia constitucional en
...
433
Quisiera decir que no soy pesimista, al menos en el
concepto extendido del término. Quizás valdría admitir
aquello de que un pesimista es sólo un optimista bien in­
formado.
No podemos colocarnos de espaladas a los hechos y,
por el contrario, tenemos que asumirlos con toda su cru­
deza. Estas reflexiones han intentado hacerlo con respecto
a nuestras perspectivas en materia de protección jurídica
constitucional. Lejos de ver el futuro con pesimismo, de­
claro mi esperanza y mi expectativa optimista. Sostengo
que nuestro proceso civilizatorio se aproxima a ingresar en
el Tercer Milenio de la que hemos dado en llamar Nuestra
Era, bajo la inquietante perspectiva de que no estamos
aproximando justamente el final de la era de civilización
que ya tiene veinte siglos; y que ahora cumple a nuestra
humanidad la enorme responsabilidad de encontrar las al­
ternativas de salvación de la obra cultural milenaria.
Creo y defiendo la capacidad de protagonismo del
hombre de esa lucha esencial de vida o muerte. Y creo,
además, de modo muy fuerte, en la especial expectativa
que es justo abrigar con respecto a nuestro subcontinente.
Amparado en esas convicciones, que no se apoyan en crite­
rios de credibilidad religiosa o dogmática, apunto hacia la
necesidad de que los juristas latinoamericanos asumamos
los actuales desafíos en toda su profundidad, sin detener­
nos en su epidermis normativa.
Apunto en dirección a la búsqueda de los verdaderos
mecanismos jurídicos que coloquen a nuestro Derecho,
nuestras Constituciones y sus instrumentos de defensa, a la
altura de las dinámicas del Tercer Milenio que se nos echa
encima. Sólo si somos capaces de actuar en esa dimensión
y con toda la decisión que los tiempos exigen, podremos
contribuir modestamente, no sólo a salvar nuestra justicia
constitucional, sino a algo más: a salvar nuestros sistemas
de legalidad, o a alcanzarlos realmente; salvar a nuestras
naciones y nuestra identidad y, quizás con ello, hacer más
de lo imaginable en pos de la salvación de nuestra Historia
universal.
El control de la constitucionalidad
de las leyes y otros actos. Sus formas
en Estados Unidos y Cuba∗
Martha Prieto Valdés y Lissette Pérez Hernández
Toda Constitución, vista como fenómeno jurídico, es un
conjunto de normas de Derecho que regulan el ejercicio
del poder, así como el status jurídico de los individuos en
la sociedad. Se considera la norma fundamental y tiene
una jerarquía superior con respecto al resto de las disposi­
ciones normativas emanadas de cualquier órgano del Esta­
do. Lo antes expuesto se manifiesta en que ella contiene
los principios y valores esenciales de los Ordenamientos
Jurídico y Político, por lo cual el Estado y las normas que
él genera deben desarrollarse conforme al cauce constitu­
cionalmente creado; así como por la obligatoriedad de
sumi­sión y el impedimento formal de trasgresión de los
contenidos constitucionales por las disposiciones inferiores.
La supremacía jerárquica antes expuesta no resulta de
forma natural, sino que debe ser instituida y fomentada.
Es una necesidad y ha de estar garantizada por el estable­
cimiento de un sistema de protección para conservar la
normativa constitucional, para prevenir su violación, repri­
mir su desconocimiento y lo que es más importante, lograr
el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones
constitucionales.
La defensa de la constitución está integrada por todos
aquellos instrumentos jurídicos y procesales que establecen
∗
Publicado en Pérez Hernández, Lissette y Prieto Valdés, Martha (Compi­
ladoras) et al., Temas de Derecho Constitucional cubano, 2a.. reimpresión, Ciudad de
La Habana, Editorial “Félix Varela”, 2004, pp. 369 y ss. 435
436
prieto valdés - pérez hernández la sujeción a reglas de las Declaraciones de Excepcionali­
dad, el procedimiento de Reforma Constitucional y la Justi­
cia Constitucional; sistema de defensa elaborado a partir de
las propias definiciones que acerca de la Constitución, el
Estado y el Derecho prevalezcan, así como a partir de sus
principios y contenidos esenciales del texto constitucional.
Respecto al primer instrumento de defensa constitu­
cional es conveniente apuntar que en toda sociedad se
pueden presentar situaciones anormales, de carácter ex­
cepcional, producidas por catástrofes naturales, agresiones
externas o conmociones internas, las que requieren, para
ser solucionadas, de la adopción y aplicación de normas y
medidas especiales respecto a la estructura del Estado, la
vigencia de ciertas normas de Derecho, la amplitud en la
participación ciudadana y consiguientemente, en el desa­
rrollo de la Democracia. Para esas circunstancias la Cons­
titución fija la temporalidad del Estado de Emergencia y
el fundamento de las medidas mínimas a adoptar en ese
período de provisionalidad, por lo que queda implícita la
obligación de retornar al orden constitucional cuando ce­
sen esas condiciones anormales. En períodos de excepción,
la dictadura es comisoria y no soberana. Se establece para
preservar el orden y no para cambiarlo. Ante una Situación
Excepcional, el Derecho de Excepción.
La Reforma Constitucional es la institución creada para
permitir la adecuación del texto fundamental a las cam­
biantes condiciones socioeconómicas y políticas en que se
desarrolla una determinada sociedad. Es una de las vías
para que la Constitución material se adecue a la formal, para
que la Carta Magna sea fiel reflejo de la realidad y no pier­
da legitimidad. En doctrina y en la práctica prevalecientes
se defiende que la reforma sea mediante un procedimiento
especial por medio del cual se puedan modificar total o
parcialmente las normas constitucionales y el cual tiene su
funda­mento en la supremacía y autoridad de estas normas
que son resultado de la voluntad del pueblo soberano en
funciones constituyentes.
El último de los instrumentos es la Justicia Constitucio­
nal; un mecanismo cotidiano de defensa de la Constitu­
el control de la constitucionalidad de las leyes...
437
ción y de sus contenidos, que se instituye conforme a la
propia estructura orgánica del Estado, la noción de Cons­
titución que prevalezca y consecuentemente a ellos, la
definición de procederes jurídicos ante órganos estatales,
judiciales o no, por medio de los cuales se defienden los
postulados constitucionales, se salvaguarda la legalidad y
se protegen los derechos ciudadanos de lesiones produci­
das por actos arbitrarios. Esta institución jurídica está des­
tinada a proteger la Constitución frente a actos o hechos
de órganos estatales, entidades económicas y sociales y de
particulares. La misma está dirigida a corregir jurídica­
mente el resultado de la actividad del legislador, del ejecu­
tivo y de los tribunales.
En el análisis del Derecho Comparado se aprecia una
diversidad de formas de Control Constitucional, diversi­
dad que se origina teniendo en cuenta las diferentes aristas
del fenómeno que se valore. Así, atendiendo al órgano que
lo realiza puede ser político, judicial y especial, ya sea un
órgano político del Estado, tribunal de justicia común, o
sala o tribunal de justicia constitucional.
Este control puede ser concentrado o difuso; si el control
se realiza por un solo órgano, se denomina control concen­
trado, mientras que se considera difuso si en él intervienen
varios jueces o tribunales. Asimismo, si se tiene en cuenta el
objetivo central del procedimiento puede ser catalogado
como principal o incidental; así el primero se presenta de
forma directa, en defensa política de la Constitución y el
segundo, necesidad en la defensa de derechos subjetivos de
los ciudadanos que han sido lesionados, como parte del pro­
ceso, pero sólo como un incidente del mismo; es decir, se
soluciona la controversia entre la norma ordinaria y la Cons­
titución, y se continúa el proceso individualmente presenta­
do. A su vez, el Control Constitucional puede catalogarse de
previo o posterior; es previo cuando se realiza antes de la
entrada en vigor de la disposición normativa, lo que supone
la supresión del precepto contradictorio a la Constitución, y
posterior, cuando se realiza en cualquier momento de la vi­
gencia normativa de la disposición ordinaria, teniendo como
posibles consecuencias la derogación o la inaplicación.
prieto valdés - pérez hernández 438
Este procedimiento puede ser promovido por los órga­
nos del Estado, por los particulares y de oficio por el juez
o tribunal que conoce del caso. En el primer caso se legi­
tima a los Diputados, al Ejecutivo, a los órganos representa­
tivos locales en Estados compuestos, a la Defensoría de los
derechos humanos, y su objetivo es la salvaguarda de la
Constitución en sí misma. En los otros dos casos, particu­
lares o jueces, o ambos, reclaman la defensa de un derecho
fundamental de los ciudadanos que se alega ha sido lesio­
nado por la aplicación de disposiciones normativas del legis­
lativo, del ejecutivo o decisiones judiciales supuestamente
contrarias a la Constitución.
Los efectos de la declaración oficial que respecto a este
análisis se haga son diversos, y se califican en dependencia
de las consecuencias que produzca esta declaración ­respecto
a una ley o disposición ordinaria general. En tal sentido,
pueden ser denominadas generales o erga omnes y ­provoca
la derogación del precepto o de la disposición normativa
en su conjunto, y concreto o particular, cuando lo que se
determina es la inaplicación del precepto o disposición
para el caso en particular que se analiza. Así mismo, la
decisión derogatoria o de inaplicación puede tener aplica­
ción retroactiva, es decir, respecto al momento mismo en
que entra en vigor la disposición, sobre todos los casos y
relaciones sociales que ella ha regulado. Puede, además,
tener efectos futuros sólo a partir de la declaración de in­
constitucionalidad o de su publicación.
La inconstitucionalidad debe ser declarada, por lo tan­
to una disposición normativa se presume constitucional
desde su origen y lo es así hasta tanto no se afirme por el
órgano ad hoc, y en este sentido la declaración tiene vital
importancia para la observancia y exigibilidad de la lega­
lidad y que surta sus efectos jurídicos.
1. ¿Cómo es el Control Constitucional
Estados Unidos de Norteamérica y en Cuba?
en los
En los Estados Unidos el Control Constitucional o Re­
visión Judicial de la constitucionalidad de las leyes como
el control de la constitucionalidad de las leyes...
439
se le denomina, es una atribución que se ha arrogado la
Corte Suprema de Justicia, sin la existencia de un previo
reconocimiento constitucional. En ese sentido, respecto a
la facultad judicial de anular una ley por su inconstitucio­
nalidad pueden encontrarse precedentes tanto en el Dere­
cho de la época colonial, como en los debates y polémicas
en torno a la constituyente y dicha facultad, por más que
la interpretación de algunos preceptos constitucionales
pueda dar lugar a ella, se ha formado al margen del texto
constitucional, en virtud de una teoría general de las cons­
tituciones escritas y de la interpretación de la norteame­
ricana fomentada por el Juez Marshall, a raíz del caso
Marbury and Madison en 18031.
Marshall, entonces Presidente de la Corte Suprema de
Justicia, en el período 1801 al 1835, sin hacer referencia a
ningún precedente ni normativa jurídica en particular, es­
tableció los fundamentos de esa atribución arrogada por el
sistema judicial. El primero de los fundamentos consistió
en el reconocimiento del principio de la supremacía cons­
titucional y de la limitación de poderes a partir del cual un
acto legislativo contrario a la Constitución no es ley, ya que
no puede un acto emanado del poder legislativo contrave­
nir las normas dictadas por el poder constituyente, resul­
tante de la reunión de la voluntad popular soberana. El
segundo de los fundamentos estriba en la función de los
tribunales, en virtud del cual la función de los tribunales
es determinar la ley aplicable al caso y si una ley está en opo­
sición a la Constitución, el deber judicial consiste en deter­
minar cual de ellas es la que rige y, consiguientemente,
decidir la aplicación de la Constitución y la inaplicación de
la norma ordinaria contradictoria. El tercero se basa en el
principio de que la revisión es un poder implícito, deriva­
do según el juez Marshall, de la interpretación de la Cons­
titución norteamericana, ya que algunos de sus preceptos
establece que el poder judicial se extenderá a todos los
casos que surjan con motivo de la Constitución, en primer
lugar, al declarar las leyes del país.
Ver García Pelayo, M., Derecho Constitucional Comparado.
1
440
prieto valdés - pérez hernández Los brillantes argumentos expuestos por el Juez Mars­
hall sentaron las bases para la aplicabilidad directa, como
norma de Derecho, de la Constitución norteamericana y el
antecedente necesario del procedimiento de revisión judi­
cial de la constitucionalidad de las leyes.
Si bien lo antes expuesto es cierto, la admisión de este
procedimiento dio la posibilidad de realizar interpretacio­
nes al texto constitucional, a partir del criterio de que la
aplicación de la ley supone siempre interpretación de su
preceptiva, pero el juez debe preservar la Constitución, y
sus sentencias y resoluciones no deben contener interpre­
taciones extensivas de los límites constitucionalmente pre­
vistos, porque el Tribunal, y es lo que ha sucedido en la
práctica norteamericana, puede así reformar la Constitu­
ción sin usar el procedimiento formalmente establecido y
con ello lacera la Supremacía de la Constitución escrita.
No por gusto se ha afirmado que la Constitución norte­
americana es lo que los jueces dicen que es, supremacía
judicial que ha sido denominada gobierno de los jueces.
Distingue el sistema judicial norteamericano la acción
individual, por lo que control constitucional sólo puede
ser presentado en defensa de derechos e intereses indivi­
duales, como una cuestión incidental en la solución de las
controversias entre particulares, motores propulsores en
este sistema.
En tanto el control constitucional sólo puede ser reali­
zado por los tribunales, se denomina judicial y es además,
difuso, por cuanto no es atribución exclusiva de la Corte
Suprema de Justicia, sino que puede realizarse por cual­
quier juez o instancia, como incidente procesal.
No todos los casos de supuesta inconstitucionalidad
son admitidos por la Corte Suprema de Justicia de los Es­
tados Unidos, sino que ella los selecciona y decide cuáles
podrán presentarse para su análisis y decisión final. No
obstante, se han establecido algunas reglas a partir de los
postulados constitucionales, y en este sentido podrán pre­
sentarse ante la Corte Suprema los casos que se inicien allí,
en virtud de leyes aprobadas por el Congreso que le otor­
garon a la Corte la facultad para controlar su trabajo y, por
el control de la constitucionalidad de las leyes...
441
tanto, poder seleccionar los tipos de causa que deseaba ver,
las referentes a diplomáticos extranjeros y a aquellos en los
que es parte un Estado de la Unión.
Institución importante en el Sistema judicial norte­
americano es la posición, la cual indica quién está facultado
a plantear un recurso ante los Tribunales Federales y cono­
cer a quiénes se puede demandar ante ellos, y por consi­
guiente cuáles estarán en la posibilidad de ser analizados
por el máximo órgano de justicia de la Federación. Por el
principio de inmunidad soberana no puede demandarse al
gobierno sin su consentimiento, pero se admite solamente
si la disputa es sobre contrato o daño como consecuencia
del actuar negligente de funcionarios estatales. También
podrán presentarse, aunque sólo el diez por ciento aproxi­
madamente llegan por esta vía ante el tribunal estatal más
alto, aquellos casos de apelación, —si el tribunal estatal ha
declarado inconstitucional una ley o tratado federal—, o
que la ley estatal se ha sostenido como válida a pesar de la
afirmación de que viola la ley o Constitución federal. Se
admitirán ante el tribunal federal de apelación si se ha
declarado inconstitucional una ley estatal o federal, o ante
el tribunal distrital federal, si se ha mantenido que la ley
federal es inconstitucional y los Estados Unidos intervie­
nen en el proceso. Así mismo, podrán interponerse por
acto de avocación o writ of certiorari, desde el tribunal esta­
tal más alto en donde la causa plantea una cuestión federal
importante y desde los tribunales federales de apelación.
El certiorari es concedido discrecionalmente. La Corte
Suprema no debe hacerlo frecuentemente porque se inun­
da de casos, pero por otra parte no puede limitarlos en
exceso porque sería conceder a los tribunales federales de
apelación la decisión final en cuanto a la interpretación de la
Constitución y de las leyes federales. Existen 12 tribunales
federales de apelación con 130 jueces aproximadamente y
por tanto sus decisiones pueden no ser coincidentes, lo
que puede crear inestabilidad e inseguridad jurídica para
la ciudadanía en una controversia real entre adversarios
reales, y en la que debe mostrarse que se ha sufrido per­
juicio por la ley o por la práctica de que se queja.
442
prieto valdés - pérez hernández De lo antes expuesto se concluye cuáles son las limita­
das causas que pueden ser del conocimiento de la Corte
Suprema, así como las razones de la necesidad de la fun­
ción armonizadora y unificadora de la doctrina y decisio­
nes que ella realiza.
Es importante señalar que en tanto el control constitu­
cional norteamericano se realiza con posterioridad a la
entrada en vigor de la ley, como resultado de su aplicación
a un caso en particular, surte sus efectos con ese propio
carácter para el caso en cuestión, provocando la inaplica­
ción de la preceptiva ordinaria en esa situación y no dero­
ga la disposición cuestionada, sino que se mantiene en
vigor y en plena aplicabilidad. Aunque también es oportu­
no apuntar que por la observancia del principio del stare
decisis, el tribunal se obliga a acatar sus precedentes, pro­
vocando éste una cierta unificación en las decisiones de un
mismo tribunal, mientras no varíe la ratio decidendi.
La revisión judicial no está dirigida sólo a las contra­
dicciones de una ley respecto a los preceptos constitucio­
nales, se ocupa también de los principios que sustentan la
Constitución y ahí está el problema. La afirmación ante­
rior se sustenta en que la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos ha transformado el principio de la supre­
macía constitucional y de la obligatoriedad de interpreta­
ción de las leyes en supremacía judicial, se han convertido
los jueces en legisladores supremos que pueden, incluso
con sus interpretaciones, extender el alcance de la precep­
tiva constitucional. Ante tal situación, entonces nos ­podemos
preguntar: ¿dónde está el principio de legalidad, dónde el
principio de la separación de poderes y cómo se manifies­
ta la teoría del checks and balance?
En síntesis, la facultad de los tribunales para declarar
una ley inconstitucional se ha fundamentado en la com­
petencia del órgano, en el hecho de que los términos de
dicha ley no deben rebasar los marcos impuestos por la
Constitución, así como en la determinación de la racio­
nalidad de las leyes y la observancia de criterios de opor­
tunidad, prudencia, así como la investigación de los ver­
daderos motivos.
el control de la constitucionalidad de las leyes...
443
La observancia de los principios de oportunidad, de
prudencia y la investigación de los verdaderos motivos más
que principios jurídicos del proceso, se han transformado
en instrumento político, estrechamente relacionados con
las llamadas cuestiones políticas, en virtud de las cuales los
jueces, hasta 1962, declinaban pronunciarse sobre las mis­
mas2. Las llamadas cuestiones políticas no están sujetas a
ninguna norma jurídica, sino a cuestiones prácticas, y aun
cuando se ha fundamentado su utilización en la ausencia de
normas aplicables, en el principio de la división de ­poderes
y en asuntos del cuerpo electoral. En realidad esta noción
se ha dirigido a salvaguardar las relaciones con el legisla­
tivo y el ejecutivo y sus efectos particulares, en la práctica,
pueden adquirir carácter general a partir de la admisión
por el sistema norteamericano del precedente judicial
como fuente de derecho.
También es posible generalizar los efectos de las deci­
siones a partir de las equivalencias que pueden establecer­
se. Así, la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la
Unión sobre la inconstitucionalidad de una ley estadual
puede provocar efectos sobre disposiciones similares en
otros Estados, y puede incluso paralizar la actividad legis­
lativa, a partir de la recepción en los demás Estados de la
doctrina jurídica que ha sustentado la decisión judicial su­
prema. Asimismo, la declaración de inconstitucionalidad
por la Corte Suprema de un Estado de la Unión, produce
efectos similares a los anteriormente descritos respecto a
las Cortes de los demás miembros.
No obstante lo antes expuesto, en sentido estricto los
efectos se circunscriben al caso en concreto y a la inaplica­
ción de la norma cuestionada para el mismo, ya que no se
deroga la ley. Un efecto más que podemos significar, es
que la inaplicación de la norma contradictoria puede im­
plicar la anulación de hecho, ya que al ser las decisiones
del máximo órgano de poder judicial, vinculan a los subor­
dinados.
2
Ver Wilson, J. Q., El Gobierno de los Estados Unidos, México, Edit. Limusa,
Grupo Noriega, 1992.
444
prieto valdés - pérez hernández En fin, la declaración de inaplicabilidad de una ley no
equivale a su derogación, pero sí trasciende al caso concre­
to en que se dicta, lo que constituye una ventaja del sistema
norteamericano de revisión judicial de la constitucionali­
dad de las leyes. Otras ventajas son:
• Es un instrumento de protección de los derechos
subjetivos individuales y de control de la actividad
del ejecutivo y el legislativo, así como también de los
tribunales inferiores al examinar, mediante recurso,
sus decisiones.
• Cualquier instancia judicial puede conocer por vía
incidental y declarar la inaplicabilidad de una ley.
• La observancia del principio stare decisis propicia es­
tabilidad y uniformidad en las decisiones, en tanto
constituye fundamento para la formación del prece­
dente judicial
No obstante lo anterior, el sistema no está exento de des­
ventajas, lo que a nuestro juicio se puede resumir como
sigue:
• Sitúa el poder judicial por encima de los poderes
ejecutivo y legislativo, socavando la efectividad de la
labor representativa.
• Transforma el poder judicial en poder político.
• Por medio de la interpretación se puede reformar la
Constitución.
• El control sólo se plantea por vía incidental.
• Sólo puede ser promovido a instancias de parte afec­
tada en caso de controversias reales.
• Aún cuando existen afectaciones de derechos, las
cortes han rehusado conocer de casos, aduciendo su
carácter de cuestión política, cuando el tribunal, al
controlar la labor de los órganos ejecutivo y legisla­
tivo impidiendo la efectividad de sus normas, realiza
una acción eminentemente política.
• No existe control previo de la constitucionalidad de
las leyes y demás disposiciones, por lo que la presun­
ción de constitucionalidad cobra aún más valor.
el control de la constitucionalidad de las leyes...
445
• La observancia del principio stare decisis no es de ca­
rácter absoluto, lo que permite que el tribunal pueda
variar la razón que fundamenta sus decisiones e inapli­
que sus propios precedentes, dejando a la ciudadanía
en cierto estado de inseguridad al desconocerse que
criterios seguirá para adoptar sus decisiones.
• Cambia, mediante la interpretación judicial, la razón
de la ley en la medida en que difieran los intereses de
los jueces.
• El carácter difuso de la revisión provoca dispersión
e incoherencia entre las decisiones y doctrinas apli­
cables en los diferentes Estados de la Unión.
2. ¿Cómo es el control constitucional en Cuba?
Para comprender las características del control de consti­
tucionalidad de las leyes en Cuba y valorarlo comparativa­
mente respecto al modelo antes explicado, es necesario tener
como premisas el sistema de Derecho de corte romano ger­
mano francés, que ha imperado en el país, significando corte
por las transformaciones que al mismo ha introducido el pro­
ceso revolucionario y la existencia de un sistema de Derecho
cuya fuente principal es la norma escrita, que combina la
codificación con el empleo de leyes sueltas. Constituciones
que se han sucedido y muy pocas con plena eficacia, entre
otros, por la propia técnica de delegación al Legislativo que
han caracterizado algunos de sus más importantes preceptos.
Una Revolución social que impuso una nueva legalidad, una
nueva forma de hacer, con la necesidad de hacer cumplir sus
decisiones, no de discutirlas; de centralizar el poder, no de
separarlo y equilibrarlo; que aprobó una Constitución que se
concibe como punto esencial de partida para el desarrollo,
reflejo de las conquistas alcanzadas y no un límite al poder.
En Cuba, la Constitución de la República3 regula como
atribución de la Asamblea Nacional del Poder Popular, ór­
3
Constitución de la República de 24-2-1976, ref. en 1992. Ver arts. 70 y 75
c), en los cuales se establece la facultad del órgano legislativo de ser considerado
además, y por encima, como órgano constituyente, así como la facultad de decidir
la constitucionalidad de las leyes y otras disposiciones normativas.
446
prieto valdés - pérez hernández gano supremo representativo del Estado, la facultad de
decidir la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes
y demás disposiciones generales. La facultad de salvaguar­
da de la Constitución está en poder del único órgano con
facultad constituyente y legislativa del país, del órgano que
representa la soberanía popular, lo que doctrinalmente se
justifica por el criterio de que quien mejor puede defender
la Constitución es el pueblo y en su defecto, sus represen­
tantes. Visto así, el control es político y concentrado de forma
posterior4.
Al respecto es cuestionable que sea el propio parla­
mento, productor de las leyes, el que controle la constitu­
cionalidad de su decir y de la forma en que lo hace. La
Asamblea Nacional se erige en juez de lo que es parte y
aún cuando esta situación se sustenta en la observancia del
principio de la unidad de poderes y de la supremacía parla­
mentaria, estimamos que es poco viable.
Respecto al control político hay múltiples criterios contra­
puestos en la doctrina, baste citar la polémica entre Karl
Schmitt y Hans Kelsen, defendiendo el primero el control
político, o autocontrol, y el segundo el control judicial o ex­
terno, para ofrecer garantías respecto a su esencia y calidad.
Pero la Asamblea Nacional también realiza un control
previo, siendo este último realizado por las Comisiones Par­
lamentarias de Asuntos Constitucionales y Jurídicos y de la
rama específica a la que corresponde el proyecto presenta­
4
El Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular de 1982, ya
derogado, otorgaba la facultad de promover acción por cuestiones de constitucio­
nalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos y demás disposiciones generales a los
diputados, al Consejo de Estado, al Consejo de Ministros, los Organismos de la
Administración del Estado, la Fiscalía General de la República, el Tribunal Supre­
mo Popular, así como a las direcciones nacionales de las organizaciones sociales
y de masas, dentro de las que, de forma expresa, señala al Comité Nacional de
la Central de Trabajadores de Cuba. El propio reglamento facultaba para ejercitar
la acción pública, pero de forma colectiva, a 25 ciudadanos cubanos que se halla­
ren en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos; fórmula, que constituye
una forma de defensa de la Constitución promovida por la parte afectada. En estos momentos existe un vacío normativo respecto al procedimiento especial para
el control posterior de la legalidad, el cual debe ser completado cuando la Comi­
sión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la Asamblea Nacional y el Minis­
terio de Justicia presenten ante el pleno de la Asamblea el proyecto que para tales
efectos les fue encomendado.
el control de la constitucionalidad de las leyes...
447
do, las que emitirán un dictamen de constitucionalidad
acerca del mismo. En este sentido, desde que nace la ley,
nace con un aval formal de constitucionalidad, que es mu­
cho más que una simple presunción jurídica.
Aún más, al ser el Consejo de Estado el órgano perma­
nente de la Asamblea Nacional que lo representa entre
uno y otro período de sesiones, y estar en tales momentos
facultado para emitir disposiciones normativas generales
con fuerza de ley: los Decretos-Leyes; la Asamblea tiene la
facultad constitucional5 de revocar los Decretos-leyes del
Consejo de Estado en su próximo período de sesiones, o
bien ratificarlo, pudiendo resultar así, con la decisión del
órgano representativo supremo, una declaración de cons­
titucionalidad o de conveniencia política.
Pero la facultad de salvaguardar la Constitución de le­
siones que puedan producirse por disposiciones normati­
vas dictadas por otros órganos del Estado a diferente nivel
la comparte la Asamblea con otros órganos del poder es­
tatal. Así, además del control que realiza la Asamblea Na­
cional, el Consejo de Estado está facultado para suspender
disposiciones del Consejo de Ministros, así como acuerdos
y disposiciones de las asambleas locales cuando éstas no se
ajusten a la Constitución, así como para revocar acuerdos
y disposiciones de las Administraciones locales que contra­
vengan la Constitución.
Este control, que calificamos como orgánico-funcional,
está dirigido a la defensa de la Constitución de las viola­
ciones de su supremacía y de sus contenidos que puedan
producirse por otras disposiciones normativas inferiores y
no en la defensa de los derechos individuales lesionados.
Aún así nos atrevemos a considerar que la forma de con­
trol cubana es política, que a su vez puede ser concentrada
y difusa. Consideramos que pudiera denominarse como di­
fuso el control teniendo en cuenta que el mismo se realiza
por varios órganos del estado, con relación a las disposi­
ciones emanadas de los órganos inferiores, subordinados
directamente o no.
5
Ver Constitución, art. 75 ch) es facultad de la ANPP revocar en todo o en
parte los Derechos-Leyes del Consejo de Estado y el Reglamento de la ANPP.
448
prieto valdés - pérez hernández Lo antes expuesto se corrobora con la facultad que se
le concede a las Asambleas Municipales, como órganos re­
presentativos locales, de revocar o modificar acuerdos y
disposiciones de los órganos o autoridades subordinadas a
ellas que infrinjan la Constitución, lo que a nuestro juicio
debe interpretarse como una manifestación de la voluntad
política de reforzar la autoridad municipal. Por el hecho
de que este control se realiza dentro del subsistema de
órganos del Poder Popular, permite afirmar que, además
de difuso, es interno y orgánico.
Ahora bien, si partimos del supuesto de que la legalidad
es un principio constitucional6, la vulneración de esta legali­
dad supone la violación de la Constitución, concebida
como orden normativo en su conjunto. Desde este punto
de vista, se realiza también un control difuso, interno y orgánico de la Constitución a partir del control de la legalidad. Así
la Asamblea Nacional puede revocar decretos-leyes y de­
cretos, disposiciones del Consejo de Ministros que contra­
digan las leyes, así como también revocar o modificar
acuerdos, disposiciones de los órganos locales del poder
popular que violen las leyes, decretos-leyes, decretos y ­demás
disposiciones dictadas por órganos de superior jerarquía a
los mismos.
El Consejo de Estado también realiza control de la lega­
lidad conforme a las atribuciones que le concede la Consti­
tución de suspender disposiciones del Consejo de Ministros
y de las Asambleas Locales, así como también de revocar
acuerdos y disposiciones de las Administraciones locales
que contravengan las leyes.
La observancia de la legalidad también puede ser exi­
gida por el Consejo de Ministros, y en este sentido se le
asignan la facultad de revocar las decisiones de las Admi­
nistraciones locales, adoptadas en función de las facultades
delegadas por los Organismos de la Administración ­Central
6
7 Ver Constitución, art. 10: Todos los órganos del Estado, sus dirigentes,
funcionarios y empleados, actúan dentro de los límites de sus respectivas compe­
tencias y tienen la obligación de observar estrictamente la legalidad socialista y
velar por su respeto en la vida de toda la sociedad. Y art. 66: El cumplimiento
estricto de la Constitución y de las leyes es deber inexcusable de todos.
el control de la constitucionalidad de las leyes...
449
del Estado, cuando contravengan las normas superiores de
obligatorio cumplimiento. Asímismo, cuando detecte viola­
ciones de la legalidad en órganos que no le están directa­
mente subordinados, como es el caso de las Administraciones
provinciales y municipales, el Consejo de Ministros está
facultado para proponer a las Asambleas locales correspon­
dientes la revocación de las disposiciones transgresoras. El
Consejo de Ministros también está facultado para revocar
disposiciones de los jefes de Organismos de la Administra­
ción Central del Estado y proponer a la Asamblea Nacio­
nal o al Consejo de Estado, la suspensión de los acuerdos
de las Asambleas locales que contravengan las leyes y de­
más disposiciones de obligatorio cumplimiento.
Las Asambleas provinciales están incorporadas al siste­
ma de órganos que con carácter difuso controlan la legali­
dad cuando en la preceptiva constitucional se reconoce la
facultad de revocar, en el marco de su competencia, las
decisiones adoptadas por el órgano de Administración
provincial o proponer su revocación al Consejo de Minis­
tros, cuando las disposiciones transgresoras hayan sido
adoptadas en virtud de delegaciones efectuadas por los or­
ganismos de la administración central.
Por la misma razón que se les concede a las Asambleas
Municipales la facultad de control constitucional, se les
confiere la potestad de control de la legalidad. Es así, que
en la Constitución se reconoce en el art.106 d, que cuando
las disposiciones emanan de autoridades subordinadas a
ellas, si las disposiciones objeto de control fueron dictadas
en función de facultades delegadas por los organismos de
la administración central, solo pueden proponer su revo­
cación al Consejo de Ministros.
Todas las formas antes expuestas de control de la constitucionalidad de las leyes y demás disposiciones generales y de
control de la legalidad realizadas por los órganos del Poder Popular dentro de este subsistema, nos permite calificarlo de
difuso, de oficio e interno, posterior a la entrada en vigor de las
disposiciones, de efectos generales, de revocación o derogación. Por
definición, aunque las leyes no lo prevén, esas relaciones
que se establezcan al amparo de la normativa derogada o
prieto valdés - pérez hernández 450
revocada, tienen validez, así como los derechos y deberes
que de ellos se derivan, durante el período de tiempo en que
estuvieron vigentes las disposiciones al amparo de las cua­
les surgieron.
Como otra forma de control de la legalidad, pero de ca­
rácter externo, y concentrado es la que realizan, a nombre de
la Fiscalía General de la República, sus dependencias en
provincias y municipios sobre la labor de todos los órganos
y organismos del Estado, instituciones y la ciudadanía en
general. A éste órgano constitucional, el magno texto le
reconoce como uno de sus principales objetivos la función
de preservar la legalidad, sobre la base de la vigilancia del
estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás
disposiciones legales7.
La Fiscalía, de oficio y a instancia de parte afectada,
investiga las denuncias presentadas por violación de la le­
galidad y lesiones de derechos, verifica el cumplimiento de
la ley por los órganos y organismos del Estado e institucio­
nes. Si se detecta que ha habido violación de la legalidad,
emite una Resolución en la que con carácter obligatorio,
dispone el restablecimiento de la legalidad transgredida, y
la envía a la entidad vulneradora, la cual, de considerarlo,
tiene derecho a apelar ante el superior jerárquico del Fis­
cal que ha emitido la Resolución. Tiene la Fiscalía, además,
ante el incumplimiento de su Resolución, la facultad legal
de dirigirse al superior jerárquico de la entidad adminis­
trativa, para que el primero exija el restablecimiento de la
ley y en caso extremo y aunque la ley8 no lo prevé, ampa­
rado en el Código Penal, puede incoar proceso penal por
desobediencia contra el funcionario o dirigente de la entidad
Constitución, art. 127.
Ley de la Fiscalía General de la República, Nro. 83 de 11 de julio de 1997,
7
8
GOE nro. 8 de julio 1997. El art.7 como objetivos de la Fiscalía regula: procurar
el restablecimiento de la legalidad quebrantada, por decisiones contrarias, por
aplicación o incumplimiento de la Constitución y las leyes, así como proteger a los
ciudadanos en el ejercicio legítimo de sus derechos e intereses. Dentro de sus fun­
ciones, art. 8, reconoce que, inc. b) ha de actuar ante la violación de los derechos
constitucionales y las garantías legalmente establecidas frente a las infracciones de
la legalidad, c) atender a las reclamaciones que presenten los ciudadanos sobre
presuntas violaciones de derechos.
el control de la constitucionalidad de las leyes...
451
administrativa responsable de la violación de la legalidad que
habiendo recibido la Resolución fiscal no la cumple.
También está previsto la realización del control previo
de las disposiciones generales que se publican en la Gace­
ta Oficial de la República y aunque la disposición que lo
regula9, no señala si es control de la constitucionalidad de
las leyes y de las disposiciones generales o de la legalidad.
Entendemos que el objetivo del legislador fue que el Mi­
nisterio de Justicia realizara ambos, en tanto tengo este
organismo de la administración central, como atribución y
función principal, participar en el asesoramiento a la Asam­
blea Nacional del Poder Popular, al Consejo de Estado y
Consejo de Ministros en la elaboración de leyes y demás
disposiciones. En la práctica esta forma también tiene sus
limitaciones. Este control previo, sin suprimir la función
del Ministerio de Justicia, es una atribución, en la práctica,
de la Comisión Parlamentaria especializada en asuntos
constitucionales y jurídicos.
El control constitucional en Cuba, tiene entre sus ven­
tajas principales:
 que las declaraciones de inconstitucionalidad que
puede emitir la Asamblea Nacional son de carácter
principal, para todos los ciudadanos comprendidos
en la hipótesis de la norma.
 con efectos de aplicación futura y derogatorios de la
legislación transgresora.
 puede ser calificado como político, orgánico interno
o externo, concentrado en cuanto a la declaración,
pero también ofrece una amplia gama de partici­
pantes y su promoción puede ser de oficio, por la
acción de órganos estatales y por la ciudadanía en
general.
 en defensa del interés social.
9
Ver Decreto Ley No. 67 de 1983, GOE nro. 9 de abril de 1983, art 79, que
establece la facultad del Ministerio de Justicia para, inc. a) asesorar jurídicamente
al Gobierno y a los Organismos de la Administración Central del Estado; b) pro­
curar el mejoramiento del trabajo jurídico y el continuo perfeccionamiento de la
legalidad; c) participar en el asesoramiento de la ANPP, del Consejo de Estado y
Consejo de Ministros en la elaboración de las leyes y otras disposiciones legales.
452
prieto valdés - pérez hernández  propicia la unidad y armonización del poder y de las
decisiones políticas, así como de sus expresiones
normativas.
 puede intervenir la Fiscalía, órgano de control de la
Legalidad, no sólo de oficio, sino también a instan­
cia de parte, constituyendo éste un control externo
al que realiza la propia Administración y los órganos
representativos respecto a sus decisiones.
También tiene sus desventajas, entre otras:
 de todo lo explicado, queda clara la ausencia de con­
trol judicial de la constitucionalidad de las leyes y
demás disposiciones generales, lo que impide agili­
dad en las decisiones sobre caso concreto, e impar­
cialidad en las decisiones.
 transforma en juez a quien es parte única en el pro­
ceso legislativo.
 en tanto control político, éste si no funciona armó­
nicamente de arriba hacia abajo para velar los supe­
riores por el cumplimiento de sus disposiciones,
puede provocar, entre otros efectos, falta de seguri­
dad jurídica.
 también en este espacio, se plantea la dificultad del
control externo que realiza la Fiscalía, en tanto inter­
viene en el control de constitucionalidad sólo ­cuando
se realiza reclamación de parte afectada por presun­
tas violaciones de derechos.
 en el presente, ausencia de un procedimiento para
la presentación y la declaración de inconstitucionali­
dad de las disposiciones infraconstitucionales.
Por último, consideramos oportuno significar que, a
nuestro juicio, del texto constitucional se evidencia la posi­
bilidad de control externo-judicial10 y que ante la presencia
de una ley lesiva a la preceptiva constitucional, el juez puede
10
Ver Constitución, arts. 10 y 123 cuando establece la obligatoriedad de
observancia de la Constitución y las leyes para todos y que los jueces sólo deben
obediencia a la ley.
el control de la constitucionalidad de las leyes...
453
incidentalmente o resultante de un proceso paralelo, de­
terminar inaplicación de la normativa infraconstitucional y
en su lugar, aplicar directamente la normativa suprema,
aunque conocemos que no es práctica de los tribunales
cubanos. Esta forma sería, en consecuencia, uno de los me­
canismos de impulso para la actuación de la Comisión
Parla­mentaria respecto a la declaración de inconstituciona­
lidad. De no ser aplicable directamente el texto fundamen­
tal, sería útil el procedimiento por cuanto provocaría aná­
lisis exhaustivos de la Carta Magna en este sentido.
El sistema de defensa
constitucional cubano∗
Martha Prieto Valdés
Sumario: 1. Funciones de la Constitución en relación con
la eficacia, legitimidad, supremacía y defensa material.
2. Sistema de protección integral de la Constitución cu­
bana y sus contenidos: pasado, presente y perspectivas.
1. Cuba: pasado. 2. Cuba: presente. a. Control de cons­
titucionalidad de las disposiciones generales. b. Control
de legalidad. c. En defensa de derechos ciudadanos se
estimula control de constitucionalidad y de legalidad. 3.
Perspectivas.
1. Funciones de la Constitución en relación con la e­ ficacia,
legitimidad, supremacía y defensa material
Si la acción social de un fenómeno está directamente
condicionada por su propia esencia, el análisis de la Cons­
titución en su integridad, en tanto fenómeno múltiple, nos
lleva a admitir que, además de prescribir el deber ser jurí­
dico-político, actúa en lo ideológico-cultural, social y eco­
nómico, lo que la hace ser peculiar respecto a las disposi­
ciones normativas infraconstitucionales y marca además la
singularidad de sus funciones respecto a los Ordenamien­
tos jurídico-políticos y la sociedad civil en general.
En la doctrina y entre nosotros se ha afirmado que la
Constitución tiene funciones políticas, ideológicas, ­jurídicas
y hasta económicas, pero a mi juicio se ha producido una
∗
Publicado en la Revista Cubana de Derecho, no. 26, julio-diciembre, 2005,
Ciudad de La Habana, Unión Nacional de Juristas de Cuba, pp. 25 y ss. 455
456
marta prieto valdés
confusión con el tipo de fenómeno que es la Constitución
y con las esferas en que incide y regula, desconociéndose
cuál es su actuación. Este enfoque de las funciones no debe
llevar a pensar que es mi propósito ir en pos de la Consti­
tución como un ente con vida propia como conjunto norma­
tivo, de valores y principios, predeterminador supremo del
desarrollo social, porque estaría desvirtuando el fenóme­
no, y lo peor, habría incomprensión de las causas que la
originan y de los requerimientos para su eficacia social.
Todo lo contrario, la idea central en este análisis acerca
de las funciones de la Constitución es abordar un instru­
mental que permita, definidos los objetivos para los que se
aprueba esta disposición normativa, reafirmar su lugar y
acción posible respecto a los Ordenamientos jurídico y po­
lítico y a la sociedad, en cuanto a lo que ella jurídicamente
expresa y lo que hagamos en pos de su realización.
Si partimos del criterio de que la normatividad e im­
peratividad de las Constituciones no es simplemente un
resultado lógico formal, sino una consecuencia de las ac­
ciones e influencias que de ella se reclaman, se preverá la
acción de ciertos mecanismos y controles a fin de lograr
la aspiración suprema, que no es otra que la eficacia de los
valores esenciales contenidos en el texto.
Aún cuando comúnmente se afirma que el objetivo de
los primeros textos y declaraciones fue fijar límites al ejer­
cicio del poder1 para permitir el pleno desarrollo de la
1
Declaraciones de derechos, Constituciones y leyes se aprobaron como
consecuencia de la búsqueda de instrumentos que limitaran al poder: Reino Uni­
do, el Bill of Right–1689 (reconoció ilegal el pretendido poder de la autoridad
real de suspender las leyes o de establecer nuevos impuestos sin consentimiento
del parlamento, arts. 1 y 4); el Act of Settlement de 1701 (afirmó que en tanto las
leyes de Inglaterra eran derechos naturales, birth–right, o también derechos de
nacimiento de su pueblo, todos los reyes que subieran al trono debían gobernarlo
según las mismas leyes). USA: la Constitución de 1787 (cuando definió las branches
del poder y el sistema de frenos y contrapesos entre ellas, o las relaciones entre las
partes integrantes del aparato estatal y el todo de la unión con facultades y esferas
de acción diferenciadas). En la doctrina hay coincidencia respecto a este ­contenido;
básicamente en cuanto reconocen a la Constitución la función de limitar al Poder.
En tal sentido, para Pérez Royo, J., Curso de Derecho Constitucional, la Constitución
debe ser política, ha de reconocer y garantizar los principios en los que se basa,
ofreciendo a la sociedad el cauce para que se autodirija políticamente, por lo que
debe prever los órganos de elaboración y ejecución de la ley, el tipo de legitimidad
el sistema de defensa constitucional cubano
457
individualidad, también es atinado destacar que aquellos
documentos que se dictaron desde el poder tuvieron como
objetivo estructurar y establecer el aparato de dominación
política a su cargo2, y al fijar y organizar las atribuciones
de los órganos del Estado está delimitando su campo o
esfera de actuación, con lo que ofrece una garantía esen­
cial para los entes sociales, privados y públicos. Se cono­
cerán así, de antemano, los espacios para la individuali­
dad, viéndose obligado el Estado entonces a reconocer un
conjunto de procedimientos, mecanismos e instituciones
que sirvan de garantía ante la posible intromisión de los
entes estatales, básicamente de la Administración, aunque
también de otros sociales y privados.
No debe obviarse la existencia de límites materiales de
la actuación estatal si desde el poder se desea tal autolimi­
tación, lo cual en los tiempos modernos puede suceder en
el momento del diseño institucional, cuando participan
fuerzas que hasta ese entonces fueron contrarias, obligada
la una y como logro la otra, que se han dispuesto al pacto
o compromiso político, o como una forma de obtención del
consenso y armonía política. Como consecuencia de lo an­
terior, en tales circunstancias habrán de crearse los meca­
nismos para la alternancia política o para la participación
de una clase o grupo, mientras que la otra se reservará cier­
tas facultades para el control, hasta que una de ellas logre
hacerse del poder para sí. Por ello, en situaciones en que el
sector dominante no sea expresivo de los intereses mayori­
tarios de la población, se impondrán los intereses de los de
democrática y los procedimientos para la toma de decisiones, analizando dos (2)
tipos de normas: programáticas (para la definición del Programa del Estado res­
pecto al Poder y los individuos) y normas organizativas (ya constitutivas o institu­
tivas, en relación con el ejercicio del poder). En la doctrina, ver Coral Quintero,
Elementos constitucionales y de Teoría del Estado. Manual de Derecho Constitucional General, San Juan de Pasto, 1999, p. 25. Tal carácter no es reconocido por la litera­
tura marxista anterior a los 90.
2
Véase el Agreement of the People de 1647, que distinguía los principios
fundamentales que no podía modificar el Parlamento o el Instrument of Govern­
ment de diciembre de 1653, Cromwell, primer acta constitucional que estableció
un Protectorado (combinó elementos monárquicos y del parlamentarismo) y un
lord protector, que compartiría sus poderes soberanos con un nuevo Consejo de
Estado de 21 miembros, a fin de lograr un gobierno estable.
458
marta prieto valdés
arriba hasta tanto los de abajo puedan tanto como ellos, y
consecuentemente, pujarán los de abajo hasta lograr, no el
control formal, sino el cetro de la toma de decisiones.
Por ello, para garantizar la alternancia y la realización
de los diversos grupos, o sectores sociales, en el plano ju­
rídico lo antes expuesto se expresa con el establecimiento
de ciertas limitaciones a la Administración a partir del reco­
nocimiento constitucional de determinadas materias suje­
tas a reserva de ley, la noción de la discrecionalidad que ya
hoy se defiende como reglada, las necesidad de leyes mar­
co como base para la actuación del Gobierno y posibilitar
el control de facultades delegadas; y junto a lo anterior el
control judicial de las facultades discrecionales de los órga­
nos ejecutivo-administrativos, sin obviar los controles que
pueden resultar de la composición político-partidista de
los órganos legislativos.
En sociedades en que la mayoría históricamente des­
plazada del poder ha accedido a los centros de dirección y
control públicos-políticos y el Estado ha asumido como
funciones propias un programa de acción que representa
y defiende los intereses de esa mayoría, el diseño político y
la Constitución han adquirido otro carácter como ­resultado
de la autolimitación para el ejercicio del poder. En este
caso, la Constitución cuando describe el aparato estatal, las
facultades y el sistema de relaciones entre los órganos esta­
tales, lo hace para reconocer y pautar, en líneas generales,
las acciones posteriores del aparato de dominación, y no
como límite al poder.
Tampoco es posible reconocer esa función de forma
absoluta respecto al ejercicio del poder si tenemos en cuen­
ta que desde o con el poder se elaboran las Constituciones
y desde él se instrumenta su acción, la que se ajustará en
mayor o menor medida en dependencia de la correlación
de fuerzas entre las clases y sectores sociales existentes en ese
país, así como de factores internacionales.
Como consecuencia de lo anterior, considero que es
más atinado significar que las constituciones delimitan y
organizan jurídicamente el aparato del poder, así como las
relaciones Estado-individuo y otros entes que en determi­
el sistema de defensa constitucional cubano
459
nada sociedad se desarrollan a partir del reconocimiento
legal de las esferas de acción y cooperación; o si se quiere,
fijan límites pero sólo formales. Por ello, la Constitución,
además de organizar jurídicamente el aparato de poder y
establecer sus funciones y facultades, al definir el ámbito
de actuación legal de los individuos en la sociedad, cons­
tituye un límite formal respecto a las facultades y atribu­
ciones que se le reconocen a las partes de la relación, por
cuanto las define.
Asimismo, por ser el documento superior y tope de la
pirámide del Ordenamiento jurídico, carácter que la dife­
rencia del resto de las disposiciones existentes en una de­
terminada sociedad, así han de ser asumidos sus conteni­
dos normativos, principios y valores, por los creadores y
operadores del Derecho, así como por la población en ge­
neral. Esta noción de la Constitución como límite formal,
la reafirma en su supremacía normativa e incide directa­
mente sobre la eficacia del Ordenamiento jurídico.
De otra parte, las Constituciones, al definir jurídica­
mente las relaciones, instituciones y actores, que son bási­
cos en esa sociedad fijan mandatos de ineludible cumpli­
miento so pena de vulnerar el Orden jurídico en general,
generando no sólo omisiones legislativas, sino en provocar
o que se ha dado en llamar la inconstitucionalidad por
omisión. Por ello, al establecer el marco de acción de las
partes de la relación Estado-individuo-Sociedad, delimitar
en los planos político y jurídico los requerimientos para la
actuación de los sujetos sociales, así como los derechos y
deberes y la forma de participación de estos entes en la
vida sociopolítica y económica, hace de la Constitución un
instrumento de garantía jurídica superior respecto a la rea­
lización de sus postulados. No obstante, es preciso subra­
yar que si bien la regulación constitucional es la primera
garantía de una institución jurídica, de derechos y deberes,
por cuanto muestra el reconocimiento que esa sociedad ha
hecho de ellos como fundamentales, lo cierto es que dere­
chos sin garantía son una mera fórmula legal y, en tal sen­
tido, aún siendo un contenido constitucional, es aún una
garantía limitada conforme a los análisis anteriormente
460
marta prieto valdés
efectuados, ya que no basta con el simple reconocimiento
formal para asegurar su realización, sino que es imprescin­
dible la previsión del conjunto de medios materiales en
paridad con los formales, a fin de propiciar su ejercicio y
defensa.
Como consecuencia de lo antes expuesto, ella debe ser
objeto de control y puede, a la vez, ser empleada como
instrumento para el control jurídico3 del juego de poder, o
respecto al cumplimiento de las facultades constitucional­
mente previstas para cada uno de los órganos de poder
estatal4, así como también en cuanto al nivel de desarrollo
de las relaciones sociales en las esferas político y económi­
ca, o al ámbito de realización de la personalidad humana.
Todo ello se manifestará conforme al grado de instrumen­
tación de la democracia del régimen en particular, lo cual
a su vez es uno de los resultados de la aplicabilidad direc­
ta de la Constitución por los diferentes operadores jurídi­
cos y políticos actuantes, unido a la creación de órganos o
mecanismos para el control de la constitucionalidad de las
leyes.
En las sociedades que se organizaron sobre la base de
la unidad de poderes, se configuró una estructura estatal
que rompió con los patrones de 1789, una nueva estructura
3
Diversos autores abordan el tema del control para garantizar el cumpli­
miento de los postulados constitucionales y no al texto como pauta para el control
como se presenta en el presente trabajo. Ver a Aragón, M., “El Control como ele­
mento inseparable del concepto de Constitución”, Revista española de Der. Constitucional, CEC, Madrid, 1987, no. 19, pp. 15-52, destaca que este carácter aparece en
la doctrina anglosajona desde sus orígenes, no así en la continental europea, lo
cual fija después de la segunda postguerra y se fundamenta en Hesse, quien ad­
mite este carácter para las constituciones que se quieran dotar de operatividad y
en Böckenförde cuando afirmó que tal función se corresponde con un tipo espe­
cífico de Constitución y para lo cual reclama una teoría del control constitucional­
mente adecuada. Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid,
Tecnos, 1995, p. 5, apuntó que el reclamo político jurídico de garantía de la Cons­
titución responde al principio de máxima juridicidad de la función estatal, lo cual
debe ser asegurado mediante el control que anule los actos contrarios, debiendo
crearse una institución especial de manera que dicho control no pueda ser trans­
ferido al órgano cuyos actos deben ser controlados.
4
Aún cuando el reconocimiento de tal función tuvo como fundamento la
división de poderes, como garantía de la libertad individual y reflejo de la existen­
cia de una Constitución que estableciera los límites (ver DDHyC de 1789, art.16 y
Constitución USA, art.3), nada niega que pueda ser utilizado en sistemas con di­
seños políticos diferentes.
el sistema de defensa constitucional cubano
461
y diseño que propició una supremacía del aparato legisla­
tivo (parlamentaria) respecto a los demás órganos que parti­
cipan en el mecanismo de poder, como expresión real de la
ausencia de división de poderes y la imposibilidad de equi­
librio permanente entre ellos, sin los rejuegos político-parti­
distas parlamentarios y no previéndose un control externo
respecto a las facultades de los titulares del poder. Las
Constituciones se concibieron como el acto jurídico que fi­
jaba las conquistas de los nuevos sectores políticos que ha­
bían alcanzado el poder, reafirmándose como programas o
puntos de partida5 sin negar su carácter normativo6, e im­
pusieron límites sí, pero para aquellas minorías que se
opusieron al orden imperante, reconociéndose los dere­
chos políticos sólo a favor de la mayoría7.
Por ello, la Constitución ha de entenderse como la ley
fundamental que organiza y delimita jurídicamente el espa­
cio de acción del Estado, de otros entes políticos, sociales
y privados y de los individuos, y sus previsiones habrán de
ser considerados como normas de eficacia directa, manda­
tos, ya provengan de los principios y valores objetivados o
de las normas de Derecho. La Constitución, al contener la
regulación de las acciones, atribuciones, derechos y ­deberes
de las partes de la relación jurídico-política, ha de definir
jurídicamente las vías para la realización de las mismas así
como del control, a partir de la diferenciación orgánico5
La literatura soviética calificó a la Constitución como el principal acto
político y jurídico del Estado, al cual le reconoció además, función política al cons­
tituir la base político jurídica de la coordinación en el desarrollo del sistema de
dirección, fijando los objetivos y los fundamentos políticos del Estado.Ver Ilinski y
otros. Gosudarstviennoe pravo zarubieshynij socialistichestkij stran. Meshydunarodnae
otnoshenia, Moscva, 1985, pp. 67 y ss. Por su parte Voebodin y Slatopolski, Gosudarstviennoe pravo zarubieshynij socialistichestkij stran. Izdat, Moscovscovo universitie­
ta, 1984, pp. 52-62, significaron además que la Constitución refleja, fija, establece
la base jurídica de la legalidad y de toda la actividad jurídica del Estado. Ver Sobre
la Constitución como programa político y punto de partida, por ej., Lavagne en
Costituzione e socialismo, 1977, o también Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de
Derecho y Constitución, 1995.
6
Entre los autores soviéticos, fue B. Topornin quien en la década de los 80
del pasado siglo reconoció expresamente este carácter en las Constituciones, así
como su fuerza jurídica superior respecto a las restantes disposiciones del Orde­
namiento jurídico. Ver ob. cit., pp.30-31.
7
La Constitución rusa de 1918 privó de los derechos electorales a los anti­
guos kulaks.
462
marta prieto valdés
funcional entre los subsistemas que integran el aparato es­
tatal y de la jerarquía y legitimidad democrática de sus
componentes. Vuelven aquí a enlazarse las nociones acerca
de la Constitución, el ejercicio del poder y el control inter­
no dentro de los órganos del aparato estatal impedirá en
el plano formal, o solucionará, la confusión de funciones y
de atribuciones entre las partes y el todo que afectan el
armónico desenvolvimiento de ese sistema de órganos y
propiciará la salvaguarda de la supremacía del texto y de
sus contenidos en el Ordenamiento jurídico.
Al constituir una expresión del programa de acción so­
ciopolítica y jurídica de aquellos que logran imponerse y
de los sujetos sociales en general, pauta la acción social y
asegura ciertas actuaciones del Estado en las esferas so­
cioeconómica, política e ideológica, con una dirección pre­
fijada y respecto a los individuos en general. Tal dirección
y la amplitud de rumbo dependen del juego político que
se desarrolle entre los sujetos sociales políticamente activos
en los momentos de elaboración del texto, del que se pro­
duzca en el momento de su instrumentación, en consonan­
cia también con el grado de intervención del Estado en la
sociedad en los programas sociales en pos de la mayor
posibilidad de eficacia de los derechos socioeconómicos y
culturales. En otras palabras, de los textos fundamentales
se reclama que sean capaces de inspirar y obligar respecto
a los distintos órdenes que existen, lo cual será posible
medianamente, cuando le sea reconocido tal lugar por
todos los dirigentes y funcionarios estatales y administrati­
vos, por otros entes sociales y privados y la población en
general; cuando sean efectivos los controles a fin de garan­
tizar la superioridad que sus postulados poseen, ya progra­
máticos o normas de aplicación directa, a fin de consolidar
su supremacía sustancial8.
Por otra parte, el hecho de que ella jurídicamente fije
un determinado status no debe llevar a la noción de ina­
8
Pace, A., “En defensa de la natural rigidez de las Constituciones escritas”,
pp. 125-127, en Pace y Varela, La rigidez de las Constituciones escritas, (trad. Biglino
o Delgado), Cuadernos Debate, no. 58, CEC, Madrid, 1995, pp. 115-129, subrayó
oportunamente que a la superioridad formal de la constitución debía añadírsele
una superioridad sustancial.
el sistema de defensa constitucional cubano
463
movilidad, sino que la norma primera será eficaz y habrá
de ser defendida por ser ella resumen, orden y fijación de
logros, expandiendo también su legitimidad hasta el orden
políti