¿Multas o astricciones? – Una indefinición de la Nueva Ejecución
Anuncio
® BuscaLegis.ccj.ufsc.br ¿Multas o astricciones? – Una indefinición de la Nueva Ejecución Forzosa Española Manuel Ortells Ramos I.- INTRODUCCIÓN En un plano general, los medios o instrumentos para la ejecución forzosa pueden ser clasificados en dos grandes modalidades. Por una parte, los denominados medios de subrogación, que prescinden de la voluntad de la persona que tiene el deber de cumplir y sustituyen su conducta por una actividad del órgano del poder público que produce un resultado igual al cumplimiento. La segunda modalidad es la de los medios de coerción. Estos persiguen vencer la resistencia al cumplimiento, en unos casos directamente, mediante compulsión física sobre la persona que tiene el deber de cumplir; en otros casos indirectamente, mediante una afectación, o amenaza de afectación, a los derechos e intereses de esa persona que le cause más perjuicio que la ventaja que espere obtener con el incumplimiento. En España, hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante: LEC) de 7 de enero de 2000,[1] los medios de coerción indirectos -sea en la forma de multas coercitivas, sea en la de astreintes- eran desconocidos en el proceso civil, aunque no en el procedimiento administrativo, ni en procesos judiciales diferentes al civil. En este artículo me propongo, en primer lugar, examinar el régimen de las multas coercitivas en la redacción originaria de la LEC de 2000. La implantación de este medio ejecutivo ha sido muy bien acogida, porque satisface, en términos generales, una antigua reclamación que lo consideraba necesario, principalmente, para garantizar la efectividad de la ejecución por prestaciones de hacer infungible y por prestaciones de no hacer. No obstante, la regulación del mismo por la LEC es, en muchos aspectos, insatisfactoria, por imprecisa o por inadecuada. En segundo término, trataré de dos modificaciones importantes que la LEC ha experimentado en esta materia y cuyo alcance está limitado a unas modalidades específicas de asuntos litigiosos. Estas dos modificaciones son, además, aparentemente contradictorias entre sí. Esa aparente contradicción y, sobre todo, la circunstancia de que las dos modificaciones mencionadas se hayan producido con escasísima diferencia temporal respecto de la aprobación de la LEC[2], revelan que existe una gran inseguridad sobre aspectos básicos del régimen jurídico de estas “multas”. Por esa razón, concluiré mis reflexiones indicando algunos criterios que sirvan para reducir esa inseguridad, principalmente lege ferenda. II.- Una visión general del régimen jurídico de las multas coercitivas en Derecho español El art. 711[3] es la única disposición de la LEC en cuyo epígrafe son mencionadas las multas coercitivas. No obstante, la disposición no está destinada a una regulación general de ese instrumento jurídico, sino sólo a la de un aspecto parcial del mismo: la determinación de la cuantía de las multas en dos supuestos específicos. 1.- Las previsiones normativas de multas coercitivas Las multas coercitivas -con ese mismo nombre o con la denominación de apremios pecuniarios- son un medio de ejecución previsto por las leyes, tanto para la ejecución de los actos de las Administraciones públicas, como para la actividad ejecutiva y el cumplimiento de resoluciones cautelares de los tribunales. No existe una regulación general de las mismas, ni siquiera regulaciones con ese carácter para cada uno de los ámbitos jurídicos acabados de mencionar. La del art. 99 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante: LRJAPPAC), aplicable a la ejecución administrativa, está muy lejos de ser una regulación general suficiente. Por la razón que se acaba de apuntar, tiene especial interés considerar las diferentes disposiciones normativas que regulan esta clase de multas. De esa consideración pueden inducirse elementos útiles para “reconstruir” un régimen jurídico que, a primera vista, está muy fragmentado. Esa “reconstrucción” proporcionará criterios para integrar las lagunas que pueden existir en los diferentes regímenes específicos de estas multas en la LEC. A) Multas coercitivas para la ejecución de actos administrativos La norma más general es la del art. 99 LRJAPPAC que requiere ley formal para el establecimiento de estas multas, determina el fin de las mismas como coacción al cumplimiento del acto administrativo en ciertos supuestos, las distingue de las sanciones pecuniarias -con las que las declara compatibles-, prevé que tengan carácter periódico y dispone que los plazos de imposición deben ser suficientes para que el cumplimiento que se dirigen a forzar sea factible. El art. 107.3 Ley 22/1988, de 28 julio, de Costas, prevé la aplicación de estas multas en caso de incumplimiento de requerimientos emitidos al amparo de la misma y fija un límite porcentual de cuantía. El art. 39.4 Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, prevé expresamente su aplicación, y complementa esa previsión sólo con el establecimiento de un límite absoluto de cuantía por cada multa. El art. 11 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, formula previsiones de unos límites mínimos y máximos de cuantía, especifica los supuestos en los que puede ser decidida la imposición de las multas -forzar la abstención de una conducta prohibida y la remoción de efectos de una infracción- y contiene la expresa disposición de que el Tribunal de Defensa de la Competencia[4] podrá reducir, en algunos casos, la cuantía de las multas inicialmente impuestas. B) Multas coercitivas para la ejecución de resoluciones judiciales El art. 95.4 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante: LOTC) contiene una previsión de estas multas -a las que declara compatibles con otras responsabilidades- muy ampliamente concebida en cuanto a los sujetos pasivos (pueden ser impuestas a cualquier persona, sean partes procesales o terceros) y en cuanto a los supuestos en que proceden (cumplimiento de cualesquiera requerimientos que formule el Tribunal). Fija un límite mínimo y máximo de cuantía, pero, aunque está presupuesto que las multas pueden imponerse por lapsos temporales, la ley no fija la duración de estos. El límite temporal de aplicación no es un plazo cierto, sino el cumplimiento de lo requerido. El art. 239.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (en adelante: LPL) establece las multas coercitivas en el proceso laboral, a las que también denomina apremios pecuniarios. Determina los sujetos pasivos y los supuestos en que procede la imposición, unos criterios para fijar su cuantía y un límite máximo diario para la misma. Contiene expresa previsión de la potestad de modificar el importe e incluso de dejarlas sin efecto en determinados casos. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante: LJCA) regula multas coercitivas para forzar la remisión al tribunal del expediente administrativo (art. 48.7 y 9) y también como medio para la ejecución, cualquiera que sea la clase de prestación impuesta por el título ejecutivo (art. 112.a). La LEC contiene previsiones de multas coercitivas en las siguientes materias: 1º) Manifestación de bienes por el ejecutado en el proceso de ejecución dineraria, concretamente para forzar el cumplimiento puntual y exacto del deber de manifestación (art. 589.3 LEC). 2º) Deberes de colaboración de terceros en el proceso de ejecución, cuyo cumplimiento puede ser forzado con la imposición de estas multas (art. 591.2 LEC). 3º) Administración forzosa del ejecutante, en la que las multas son un medio para vencer las conductas obstaculizadoras del ejecutado o de terceros (art. 676.3 LEC). 4º) Ejecución por prestaciones de hacer no fungible (art. 709) y de no hacer, estas últimas en cuanto al cumplimiento del deber de deshacer lo indebidamente hecho (art. 710.1, párrafo segundo). De las multas coercitivas previstas para estos supuestos me ocuparé más ampliamente en los apartados II y IV de este trabajo. 5º) Ejecución por prestaciones dinerarias, aunque solamente las establecidas en títulos ejecutivos obtenidos en procesos matrimoniales (art. 776 LEC). 6º) Por la remisión del art. 738, algunas de las anteriores disposiciones pueden ser aplicadas a la ejecución de resoluciones que concedan medidas cautelares. C) Presupuestos de las multas coercitivas, efectos (cuantía, periodicidad y variabilidad) y procedimiento para su imposición Aunque el examen de los principales componentes de las multas coercitivas lo dejemos limitado a los casos en que están previstas respecto de la actividad procesal, se constata una gran heterogeneidad de la regulación. a) Presupuestos En el aspecto objetivo -es decir, en lo que se refiere a los supuestos de hecho cuya concurrencia determina que el tribunal ejercite su potestad de imponer la multa- la variedad es grande. En unos casos, esos supuestos están constituidos por el incumplimiento de cualesquiera requerimientos que tengan por fin la realización de actuaciones instrumentales para el desarrollo del proceso (art. 95.4 LOTC; art. 239.2 LPL, en cuanto autoriza la aplicación de las multas para obtener el cumplimiento de las obligaciones legales impuestas en una resolución judicial). En otros casos, sólo están previstas para el incumplimiento de algunos de estos requerimientos (art. 589.3 LEC -de manifestación de bienes para embargo-, art. 591.2 LEC -de informar de bienes embargables y prestar otras colaboraciones para la ejecución-, art. 676.3 LEC -de no impedir, ni obstaculizar las facultades del titular de la administración forzosa-; art. 48 LJCA -de remisión al tribunal del expediente administrativo-). En un tercer grupo de casos, es presupuesto objetivo la negativa a cumplir lo dispuesto por el título ejecutivo cualquiera sea la clase de prestación que imponga (art. 95.4 LOTC; art. 112 LJCA), o bien solamente si la prestación es de dar, de hacer o de no hacer (art. 239.2 LPL), o, de modo más restrictivo, si la prestación de hacer es infungible o se han producido determinados incumplimientos de la prestación de no hacer (arts. 709 y 710 LEC). La LEC llega a distinguir los títulos ejecutivos que imponen el deber de pagar créditos dinerarios derivados de cierta clase de relaciones jurídicas -generadas por la terminación de la relación matrimonial; responsabilidades parentales- para autorizar, en supuestos de reiterado incumplimiento, la imposición de multas que fuercen el cumplimiento por parte del obligado y eviten aplicar la ordinaria ejecución por medios de subrogación -embargo y posterior realización forzosa-. Coherentemente con la diversidad de los supuestos que constituyen presupuesto objetivo, en el aspecto subjetivo de los presupuestos de las multas coercitivas también cabe reseñar gran variedad. En cuanto puedan imponerse por incumplimiento de requerimientos referidos a actuaciones instrumentales para el desarrollo del proceso, es lógico que puedan ser sujetos pasivos de las mismas no sólo las partes, sino también terceros (art. 95.4 LOTC; art. 239.3 LPL; arts. 591 y 676 LEC), aunque unas y otros en aquellos casos en que el supuesto de hecho contempla su conducta como determinante de la aplicación de estas multas. b) Efectos (cuantía, periodicidad y límite temporal, variabilidad) En la configuración de los efectos jurídicos -es decir, en la entidad de la multa coercitiva, como consecuencia jurídica de los supuestos previstos por la ley- también es notable la diversidad de regulaciones. Respecto de la cuantía se establecen, en unos casos, mínimos y máximos (art. 95.4 LOTC; 48 LJCA); en otros, límites máximos (art. 239.2 LPL; art. 711 LEC); una tercera clase de normas no alude a límites precisos (arts. 589.3, 591.2 y 676 LEC). Concurriendo con lo anterior, algunas normas establecen criterios a seguir para la fijación discrecional de la cuantía (art. 239.2 LPL; art. 589.3 LEC), mientras que otras los omiten (art. 95.4 LOTC; arts. 676, 711, 776 LEC). La periodicidad de la multa y la duración temporal de su imposición es también objeto de una diferente configuración normativa. En unos casos, no se fijan los periodos de imposición (art. 95.4 LOTC; art. 239 LPL -aunque se deduce que pueden ser multas diarias-; arts. 589.1, 676 y 710 LEC); en otros se disponen periodos mensuales (arts. 709 y 776 LEC). En unos casos, se omite toda referencia a un límite temporal para la imposición periódica (art. 239 LPL; arts. 589.3, 591.2 y 676 LEC). En otros casos, se especifica que el límite está “en el total cumplimiento de lo interesado” (art. 95.4 LOTC). En otros casos, por fin, hay un límite temporal preciso (art. 709 LEC), aunque se hace salvedad expresa de ese límite en la ejecución referida a determinada clase de relaciones jurídicas (art. 776.2.º LEC). En dos casos hay previsión expresa de que, aun después de la resolución de imponer las multas y de fijación de su periodicidad y cuantía, esa resolución puede dejarse sin efecto o modificarse su contenido en atención a la conducta que -después de la imposición de las multas- hubiera tenido el sujeto pasivo y a las alegaciones que formule para justificar su actitud (art. 239 LPL; art. 589.3 LEC). c) Procedimiento Sobre la cuestión fundamental de si es procedente la audiencia del sujeto pasivo (y de las partes) previa a la imposición de la multa, sólo tres disposiciones establecen norma expresa en sentido afirmativo (art. 239. 2 LPL; art. 591.2 LEC; art. 48.8 LJCA). 2.- Función y naturaleza jurídica de las multas coercitivas De la consideración de los diversos aspectos de la heterogénea regulación de las multas coercitivas se deduce que su función consiste en estimular al cumplimiento, según los casos, de deberes instrumentales para el desarrollo del proceso, o de la propia prestación impuesta en un título ejecutivo. Obviamente esto no significa que las multas coercitivas estén autorizadas en todos los casos en que sería adecuado que aquella función fuera cumplida. La ley -y específicamente la LEC- opta por la limitación de los supuestos en que proceden, pero esos supuestos revelan indudablemente que estas multas están al servicio de la función apuntada. Concretamente en la LEC, el estímulo para el cumplimiento de deberes instrumentales (arts. 589. 591 y 676 LEC) y para el cumplimiento de prestaciones impuestas en un título ejecutivo (arts. 709, 710 y 776 LEC). Esta función subyace en todos los supuestos de regulación de las multas, por diversa que sea tal regulación en aspectos parciales. Esto la convierte en un criterio importante para apreciar la existencia de lagunas en el régimen -siempre específico, como hemos apuntadode una multa coercitiva, así como para integrar esas lagunas. Por otra parte, la multa coercitiva constituye un ingreso de Derecho Público, destinado como tal al Tesoro Público (expresamente en este sentido el art. 239.2 LPL), cuya determinación y recaudación ejecutiva, si se trata de multas instrumentales de procesos judiciales, no se realiza por las Administraciones públicas, sino por el tribunal que conoce del proceso. Esto revela que el legislador español no ha optado por un medio ejecutivo cuya función es similar a la multa coercitiva: las denominadas astreintes. La astreinte es, también, un medio adecuado para la ejecución por medios de coerción produce una presión patrimonial sobre el sujeto pasivo para inducirlo a adoptar la conducta debida-, que, con origen en Derecho francés, y con amplia difusión en otros ordenamientos, tiene una multiforme configuración normativa y muchas veces jurisprudencial, en la que resalta una característica distintiva muy relevante en este momento: las sumas impuestas en concepto de astreinte están destinadas al ejecutante.[5] Es cierto que el régimen de la multa coercitiva peca de imprecisión y que sólo en el caso del art. 239.2 LPL se dispone expresamente que su destino es el Tesoro Público, pero hay razones que apoyan la extensión de este aspecto de su régimen jurídico a los demás supuestos de multas coercitivas aplicadas en un proceso. En primer lugar, la denominación de multa, que, en Derecho español, suele reservarse para una modalidad de ingreso de Derecho Público de naturaleza sancionatoria. Así, por ejemplo, el art. 2.1.g Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, determina que uno de los recursos que las constituyen lo son las multas en el ámbito de su competencia; similarmente para las Comunidades Autónomas, el art. 4.1.g, de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de diciembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas. En segundo lugar, frente a lo que deriva del significado de la terminología utilizada por la LEC (y a la analogía a partir del art. 239.2 LPL), no hay ningún dato normativo que posibilite entender que el acreedor de las cantidades obtenidas por este concepto sea el ejecutante y que, cuando las leyes procesales establecen multas coercitivas, están estableciendo astreintes -por cierto, ¿con qué régimen jurídico?- aunque bajo una distinta denominación. Los autores españoles han sido muy críticos con el legislador por esta falta de claridad en un punto tan básico. Pero eso no ha sido obstáculo para que, de manera casi unánime, hayan concluido que las multas son debidas a la Hacienda Pública.[6] 3.- Integración de lagunas en el régimen de las multas coercitivas en el proceso civil Como ya apunté más arriba, el conjunto de normas que regulan los diversos supuestos en los que procede imponer multas coercitivas, puede ser tomado en consideración para integrar las lagunas que existan en el régimen de las diversas multas coercitivas previstas en la LEC. Con toda seguridad pueden utilizarse de ese modo las normas reguladoras de las multas coercitivas procesales en procesos distintos del civil, pero también las que configuran las multas coercitivas administrativas, en cuanto las normas relativas a éstas no sean absolutamente peculiares de la actuación de la Administración, sino que reflejen la función común de este instrumento jurídico. Ahora bien, para que una laguna legal deba ser integrada resulta necesario, como es obvio, que esa laguna exista. En este sentido, por ejemplo, no sería correcto entender que el hecho de que la LEC sólo haya previsto multas coercitivas para una serie de supuestos determinados de incumplimiento de requerimientos, en todo caso menos amplia que los supuestos de aplicación de estas medidas según el art. 95.4 LOTC o el art. 239 LPL o el art. 112 LJCA, signifique una correspondiente laguna en la LEC, que deba integrarse con el contenido normativo de los preceptos últimamente citados. O también este otro ejemplo: aunque el art. 709 LEC ha introducido un límite temporal a la imposición de multas mensuales de un año para el supuesto que contempla -límite que no establece el art. 776.2.ª para el mismo supuesto, aunque sólo respecto de cierta clase de relaciones jurídicas-, ello no significa que haya laguna en este aspecto en aquellos preceptos que, expresamente, no fijan ese límite temporal. En efecto, más bien debe pensarse que, siendo la finalidad de las multas coercitivas coaccionar al cumplimiento, las mismas deben -salvo norma expresa en contrario- subsistir hasta que el cumplimiento se produzca o sea imposible. Y un tercer ejemplo de integración de lagunas se refiere a si el tribunal tiene o no la potestad de, considerando el éxito que ha tenido la imposición de las multas para alcanzar el objetivo perseguido, reducir el importe de las mismas e incluso revocarlas completamente. Los arts. 709, 710 y 711 nada disponen al respecto, mientras que otras disposiciones sobre multas coercitivas -algunas referidas a actividades procesales e, incluso, procesales civiles (art. 11 LDC; art. 239.2 LPL; art. 589.3 LEC)- atribuyen expresamente esa potestad al tribunal. En principio, si hubiera que aplicar la regla general sobre variabilidad de la resolución de fijación de las multas, la respuesta negativa vendría dada por el art. 207.3 LEC: “Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas”. Ahora bien, puede pensarse que la falta de mención por el art. 711 -y por los arts. 709 y 710, todos de LEC- de las posibilidades de revocación y de reducción expresamente previstas en otras disposiciones sobre multas coercitivas poco antes citadas, constituye una laguna de regulación de los artículos primeramente citados. En efecto, estas posibilidades de revocación y de reducción son perfectamente funcionales con la razón de ser de estas multas -que no persiguen sancionar, sino facilitar la actividad ejecutiva-, consecuentemente la falta de su expresa previsión en algunas disposiciones no puede entenderse como una prohibición, sino como un vacío legal, que puede ser integrado con la regulación expresa de otras disposiciones más completas sobre multas coercitivas, como el art. 239.2 LPL y el art. 589.3 de la propia LEC. 4. Orden de prelación de crédito por el equivalente dinerario de la prestación y del crédito por las multas coercitivas impuestas al ejecutado La opción legislativa por la técnica de la multa coercitiva -de la que es acreedor el erario público- plantea el problema de la respectiva prelación del crédito por las multas y del crédito que definitivamente -en caso de no haberse conseguido la ejecución en forma específica- se liquide como importe del equivalente dinerario de la prestación incumplida. Ambos créditos han de hacerse efectivos sobre el patrimonio del ejecutado. Algunos autores se han limitado a señalar el problema, sin proponer una solución clara[7] o simplemente advirtiendo del riesgo de que la prioridad del crédito a favor de la Hacienda Pública por el importe de las multas coercitivas puede impedir, total o parcialmente, la satisfacción del crédito del ejecutante por el equivalente dinerario de la prestación no cumplida in natura.[8] Otros autores rechazan que el ordenamiento ampare la prioridad que se acaba de apuntar,[9]aunque no explican las razones de técnica jurídica en las que fundan su conclusión. La ley no formula ninguna norma expresa y la aplicación de las normas generales de clasificación y prelación de créditos conduce a resultados muy confusos.[10] En principio, el orden de pago está determinado por la prioridad de los embargos practicados con base en los respectivos títulos ejecutivos (art. 613 LEC). El título ejecutivo por las multas es diferente al título ejecutivo que ha dado lugar a la ejecución, porque el acreedor es diferente y el supuesto de hecho al que se vincula la eficacia ejecutiva también (en el caso de las multas: la resolución que amenaza con la multa y el transcurso, sin cumplimiento de la prestación, del tiempo señalado). Si, además, se tiene en cuenta que no es seguro que el tribunal pueda proceder de oficio a la ejecución forzosa de lo debido por las multas –el artículo 216 LEC lo excluye, en principio- y que sería necesario notificar a la Hacienda Pública la existencia de los correspondientes créditos para que pudiera solicitar la ejecución, es muy probable que el ejecutante “principal” se haya adelantado en la obtención del embargo y haya asegurado, con ello, la prioritaria satisfacción de su crédito. No obstante, esta solución no es adecuada, porque se basa en una situación de hecho –el adelantamiento en el embargo por parte del ejecutante principal- que puede no producirse en todos los casos. La solución correcta sería una norma que atribuyera preferencia al crédito por el equivalente dinerario de la prestación no cumplida in natura, frente al crédito de la Hacienda Pública por las multas coercitivas, aunque éste hubiera producido un embargo temporalmente prioritario. La solución correcta también debería consistir, obviamente, en la ausencia de normas de preferencia por las multas, que pudieran desplazar un embargo temporalmente prioritario por el equivalente dinerario de la prestación incumplida in natura. Ninguna de las dos condiciones de la solución correcta se dan, actualmente, en Derecho español. Mientras esas condiciones no se cumplan, las dudas interpretativas han de resolverse con un criterio favorable al derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutante “principal” (art. 24.1 Constitución Española; en adelante, CE). Cualquier interpretación en virtud de la cual el crédito por el equivalente dinerario de la prestación no pudiera ser satisfecho en toda su extensión a causa de la satisfacción preferente del crédito por las multas coercitivas, sería abiertamente contradictoria con la función de éstas en la ejecución. Las multas han sido establecidas como medio para la mayor efectividad de la tutela judicial ejecutiva. Por lo tanto, no tendría sentido que, de una parte, las multas no hayan contribuido a que se cumpla la prestación según la impone el título ejecutivo, y que, de otra parte, impidan total o parcialmente la satisfacción del ejecutante mediante la obstaculización de la ejecución dineraria subsidiaria. III.- Multas coercitivas y ejecución por prestaciones de hacer infungible en la LEC de 2000 Uno de los supuestos para los que la LEC ha previsto la aplicación de multas coercitivas es el de la ejecución por prestaciones de hacer infungibles (art. 709 LEC). Las actividades ejecutivas previstas por el art. 709 LEC deben ser realizadas si el tribunal, en primer término y en todo caso, ha apreciado el carácter infungible de la prestación de hacer que el título impone al ejecutado, y en función, en segundo lugar, de las situaciones diferentes que se enuncian a continuación: 1º) De las peticiones del ejecutante que el tribunal hubiera estimado. En función de esto se podrá proceder –si el ejecutante ha pedido la ejecución en forma específica- a la imposición de multas coercitivas, con reiteración trimestral de los requerimientos de cumplimiento de la prestación (art. 709.1 y 3), o bien –si el ejecutante ha optado por la ejecución de un equivalente dinerario de la prestación incumplida- a la imposición de una multa única, con simultánea iniciación del procedimiento para liquidación del equivalente dinerario de la prestación (art. 709.2). 2º) De la concurrencia de casos de imposibilidad de cumplimiento, que conduce a que deba adecuarse el procedimiento a la determinación y ejecución del equivalente dinerario, aunque sin aplicación de multas (art. 18.2 Ley Orgánica del Poder Judicial; en adelante, LOPJ). 3º) Del agotamiento del período máximo de imposición de multas coercitivas, sin que haya sido cumplida la prestación. Esta situación conduce a adecuar el procedimiento a la determinación y ejecución del equivalente dinerario o a la adopción de otras medidas aptas para la satisfacción del ejecutante (art. 709.3). A continuación desarrollaremos el régimen jurídico de cada una de estas actividades, centrando la atención en lo que se refiere a las multas coercitivas. 1. Coacción al cumplimiento de la prestación por el ejecutado: multas coercitivas mensuales y requerimientos trimestrales La coacción del ejecutado al cumplimiento del hacer infungible se realiza, de acuerdo con el art. 709, con multas de periodicidad mensual, hasta un máximo temporal, y con requerimientos que reiteran trimestralmente el que se realizó al comenzar la ejecución, como primer acto ejecutivo del tribunal, y que prescriben los arts. 699 y 705 LEC. A) La resolución de imposición de multas coercitivas y sus efectos Aunque en el auto de despacho de ejecución el tribunal puede decidir que, en el requerimiento de cumplimiento de lo dispuesto en el título ejecutivo, ya se advierta al ejecutado de que se impondrán, si resulta procedente, multas pecuniarias (art. 699, párrafo segundo LEC), la decisión de imponerlas no puede ser adoptada en esa resolución judicial, sino, de acuerdo con el art. 709, después de haber transcurrido, sin cumplimiento, el plazo concedido por aquel primer requerimiento, y mediante el auto que se dicta a consecuencia de ese incumplimiento y a petición del ejecutante. En este auto, previsto expresamente por el art. 709, el tribunal debe resolver: 1º) La imposición de todas las multas por los períodos previstos por la ley y hasta el máximo establecido por ésta, con la salvedad –que no es necesario que sea explícita- de la concurrencia de circunstancias que obsten a los efectos de la imposición (cumplimiento de la prestación, imposibilidad de la misma). No estaría de acuerdo con la letra del art. 709, ni contribuiría a evitar dilaciones indebidas en la ejecución, que el tribunal actuara dictando resoluciones sucesivas –con periodicidad mensual- sobre la imposición de cada multa. Además esta práctica privaría al ejecutante de parte del tiempo –que legalmente está limitado- en el que puede utilizar este medio ejecutivo, como puede comprobarse en el siguiente apartado referido al requerimiento. 2º) La cuantía de las multas con arreglo al art. 711, que puede ser la misma para todas las multas o distinta para cada una. En efecto, la LEC no impone que todas las multas mensuales tengan la misma cuantía, sino sólo que cada una de ellas no exceda del veinte por ciento de la cantidad-base. Aunque la ley tampoco lo prescribe, es coherente con la función de estas multas que su cuantía se vaya incrementando en los sucesivos periodos de exigibilidad –acompasándolas a una mayor presión sobre el ejecutado-. Atendidos los requerimientos trimestrales del art. 709.3, también es adecuado acompasar su cuantía a los periodos de cada requerimiento. Este auto debe ser notificado al ejecutado, aunque no se hubiera personado en la ejecución,[11] porque sin esa notificación el auto no podría cumplir su fin, consistente en estimular, en consideración de las multas impuestas, el cumplimiento por el propio ejecutado de la prestación impuesta por el título. Las multas previstas por el auto se devengan por meses vencidos, a partir de la fecha de notificación del auto (art. 709.1 LEC: “se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo”). Para establecer con claridad el momento en que el pago de la multa mensual es exigible por haber transcurrido el mes sin cumplimiento, el secretario judicial debe dictar una resolución de ordenación formal del proceso en la que constate el fin de un periodo mensual y el comienzo de otro. Durante el transcurso de cada uno de los períodos mensuales, el ejecutado puede cumplir la prestación o hacer valer la concurrencia de una causa de imposibilidad de cumplimiento. Si el cumplimiento es correcto o si el tribunal estima la alegación de imposibilidad, se extinguen los efectos del auto en cuanto a las multas no vencidas. Sobre si el tribunal puede, y en qué condiciones, revocar total o parcialmente las ya exigibles, véase lo que he dicho al final del apartado II, 3 de este trabajo. B) Requerimientos trimestrales Simultáneamente a la periódica efectividad de las multas, la ley impone que “se reiterarán trimestralmente los requerimientos, hasta que se cumpla un año desde el primero” (art. 709.3 LEC). La finalidad de este requisito es servir de recordatorio del requerimiento inicialmente practicado como consecuencia del despacho de ejecución (arts. 699 y 705 LEC). A mi juicio, la utilidad buscada con el mismo –que, previsiblemente, es ejercer influencia psicológica sobre el ejecutado- es dudosa. Para ese objetivo pueden tener efectos más incisivos las sucesivas notificaciones mensuales de las resoluciones de ordenación del secretario judicial que constatan el inicio del período de una nueva multa. Más interés que esta observación tienen las consecuencias jurídicas ligadas a la práctica de estos requerimientos trimestrales. En cuanto a las mismas debe hacerse notar: 1º) Mediante el requerimiento se ordena una determinada conducta o actividad (art. 149.4.º LEC) y, cuando se practica, el requerido puede dar una respuesta, que deberá hacerse constar en la documentación del acto (art. 152.3 LEC). Esto no significa, sin embargo, que si el ejecutado tuviera una manifestación que realizar, relevante respecto a la actividad ejecutiva requerida -por ejemplo: el cumplimiento, la imposibilidad del mismo-, deba esperar a que se practique el requerimiento trimestral, para hacer la manifestación. Más bien tendrá que aducirla inmediatamente, cuando concurra el evento relevante, porque ello incide en el devengo mensual de las multas pendientes. 2º) La omisión del requerimiento trimestral no es óbice, a mi juicio, para la exigibilidad de las multas posteriores, porque la imposición de las mismas, sus cuantías, plazos y la prestación que debe ser cumplida, se hallan establecidos en el auto dictado con arreglo al art. 709.1 LEC, que fue notificado al ejecutado en su momento. Sólo habría que hacer la salvedad de que, al establecerse la cuantía de las multas, el tribunal hubiera decidido asignarles una cuantía diferente (creciente), según su devengo se produzca después del segundo y de cada uno de los subsiguientes requerimientos. Para aplicar esas multas, los correspondientes requerimientos deberán haber sido realizados efectivamente. Los requerimientos tienen trascendencia en cuanto a la fijación del límite temporal final de la imposición de multas, porque la ley fija ese límite en un año desde el primer requerimiento (art. 709.3). Por primer requerimiento se entiende el practicado, como primer acto ejecutivo del tribunal, de acuerdo con los arts. 699 y 705 LEC. Según el art. 709.1 LEC no se practica un nuevo requerimiento al acordar la imposición de multas, sino que, a partir de entonces, se reiterará un requerimiento, que sólo puede serlo el establecido por los dos artículos antes mencionados. Partiendo de esto, sobre el dies a quo del plazo de un año se plantea alguna duda. Veamos las posibilidades: 1º) Desde el momento en que el tribunal ordenó practicar el primer requerimiento -es decir, el de los arts. 699 y 705-. Esta posibilidad debe descartarse, porque éste es un momento irrelevante a los efectos de influir en el ejecutado para estimularlo a cumplir la prestación. Para esto lo importante es la práctica del requerimiento. 2º) Desde la práctica de ese primer requerimiento. Tampoco esta interpretación es satisfactoria: habría un plazo de cumplimiento, abierto por el primer requerimiento, que transcurriría sin la coacción de las multas pendientes (arts. 699, párrafo primero y 705 LEC); sólo después del incumplimiento en el plazo establecido por el primer requerimiento pueden acordarse las multas (art. 709.1 LEC). Si se aceptara esta interpretación quedaría reducido el tiempo de utilización de un medio que se establece para la mayor efectividad de la tutela ejecutiva. 3º) Desde que se incumplió el primer requerimiento y, en consecuencia, el ejecutante solicitó y obtuvo la emisión del auto imponiendo las multas periódicas. Realmente el dies a quo del plazo máximo de un año es el día en que este auto produce sus efectos. Dado que es imposible evitar que exista un “tiempo muerto” entre el incumplimiento del primer requerimiento y la emisión del auto que ordena la iniciación de la serie de multas, ese espacio temporal que transcurre inútilmente no puede perjudicar al ejecutante, reduciendo el período durante el que puede contar con las multas como medio ejecutivo. 2. Liquidación del equivalente dinerario de la prestación debida, ejecución dineraria e imposición de una multa única La liquidación del equivalente dinerario de la prestación debida –para proceder a la ejecución dineraria- y la imposición de una multa única constituyen la actividad ejecutiva prevista por el art. 709.2 LEC. Esa actividad es procedente si el ejecutante hubiera optado por el equivalente dinerario de la prestación de hacer y, además, el tribunal hubiera apreciado que esa prestación tiene carácter infungible. El auto que acuerda esta actividad ejecutiva tiene dos pronunciamientos principales que deben analizarse por separado. A) Adecuación de la ejecución al procedimiento de la ejecución dineraria En primer término, el auto ha de acordar “seguir adelante la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida” (art. 709.2 LEC). Este pronunciamiento deberá ser dictado si el ejecutante ha optado por este modo de actividad ejecutiva frente a la imposición periódica de multas coercitivas. Cuando digo que deberá ser dictado estoy sosteniendo que el tribunal está vinculado a hacerlo, puesto que el único aspecto en que los dos incisos finales del art. 709.1 dejan libertad de apreciación al tribunal es el de si el hacer tiene carácter infungible. Si no lo aprecia así, acordará que la ejecución prosiga con arreglo al art. 706 LEC –ejecución por prestaciones de hacer fungible, en la que no están previstas las multas coercitivas-. Pero si estima que “la prestación que sea objeto de la condena tiene las especiales cualidades que caracterizan al hacer personalísimo” accederá a lo solicitado por el ejecutante; consiguientemente, a la ejecución del equivalente dinerario, si tal ha sido su solicitud en la opción prevista por el art. 709.1 LEC. B) Imposición de una multa única Dice el art. 709.2 LEC que: "En la misma resolución se impondrá al ejecutante una única multa con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711”.[12] Debe reflexionarse sobre la procedencia de la imposición de esta multa, tanto sobre el presupuesto objetivo de la misma -supuesto de hecho que da fundamento a su imposición-, como sobre el requisito procesal de si es o no necesaria la instancia del ejecutante. a) El supuesto de hecho que hace procedente la multa única y la naturaleza jurídica de la misma Resulta evidente que el supuesto de hecho que autoriza a imponer una multa única está compuesto de dos elementos: 1º) Que, por haberlo pedido el ejecutante, la ejecución se hubiera dirigido a la determinación y exacción del equivalente dinerario de la prestación de hacer. 2º) Que el hacer merezca la calificación de infungible. Consiguientemente, cuando el auto impone la multa única, el régimen del proceso de ejecución ya no concede al ejecutado ninguna oportunidad para que cumpla específicamente la prestación impuesta por el título ejecutivo. No le concede, por así decir, ninguna oportunidad ordinaria; porque no puede considerarse ordinaria la vía, que sigue abierta durante la ejecución (art. 19.3 LEC), de que ejecutante y ejecutado acuerden transigir. A partir de la precedente consideración, está justificado pensar que la multa única tiene una naturaleza diferente a la de las multas periódicas. A diferencia de éstas, su ratio no consiste en influir en la conducta futura del ejecutado, coaccionándole al cumplimiento de la prestación en los términos del título ejecutivo, sino en sancionar la actitud rebelde ante el requerimiento de los arts. 699 y 705 LEC, primer acto ejecutivo del tribunal en la ejecución por prestaciones de hacer. Específicamente ante ese requerimiento; ni siquiera respecto a la posterior resolución del tribunal en la que, a pesar estimar que la prestación de hacer es fungible, establece, vinculado por la petición del ejecutante, la adecuación a la ejecución dineraria. El régimen legal de la multa única no posibilita concebirla como la culminación de una serie de multas, cuya máxima cuantía estuviera destinada a generar en el ejecutado un fuerte interés en evitar la gran multa final. Tampoco permite entender que es un tratamiento especial para casos en los que fuera previsible que una serie de multas sólo retrasaría el momento de una inevitable ejecución por el equivalente dinerario, tratamiento consistente en conceder un solo plazo y amenazar con una sola multa. Según el art. 709.2 LEC, cuando la multa se impone ya se ha decidido que la ejecución se adecue a la del equivalente dinerario. Sólo prescindiendo de la letra inequívoca del art. 709 LEC podría dársele a la multa única la misma función que a las multas periódicas: adelantando su fijación al auto de despacho de ejecución, de modo que su imposición pudiera ser concretamente amenazada -no sólo advertida la posible imposición futura- en el requerimiento del art. 699 LEC. Tal como está regulada, la multa única constituye una estricta sanción por la infracción -en determinados supuestos- del deber de cumplir en sus propios términos las sentencias de los tribunales. Sanción que incluso prescinde del interés del ejecutante -titular del derecho a la tutela judicial en su manifestación como derecho a la ejecución- en admitir la ejecución por el equivalente dinerario. b) Imposición de oficio o a instancia de parte Lo expuesto sobre el presupuesto objetivo de la multa única, no hace más que corroborar lo que se deduce del art. 709.2, en el sentido de que la imposición de esta multa procede de oficio, como una consecuencia accesoria de haberse acordado -a petición del ejecutante- la ejecución por el equivalente dinerario de un hacer infungible. Esto completa un conjunto de factores que inducen a pensar que la multa única ees un elemento peligroso para la efectividad de la ejecución subsidiaria por el equivalente dinerario, en los casos en que el patrimonio del ejecutado no pudiera soportar esas distintas responsabilidades. Es dudoso el régimen de la prelación de créditos, como he explicado en el apartado II, 4 de este trabajo. Es problemático, aunque hay argumentos para una solución adecuada, que el importe de las multas pueda variarse después de su inicial imposición.[13] A esto se añade, ahora, que el ejecutante ni siquiera podría precaverse frente a los inconvenientes derivados de lo anterior, mediante la táctica procesal de no solicitar la imposición de la multa única. 3. La imposibilidad de cumplimiento, en la ejecución, de la prestación de hacer infungible y sus consecuencias sobre las multas coercitivas Apreciada por el tribunal la existencia de la imposibilidad de cumplimiento, importa determinar cuáles son sus efectos sobre el desarrollo de la actividad ejecutiva, específicamente en cuanto a las multas coercitivas. Como respecto de la ejecución por prestación de hacer fungible debe advertirse, en todo caso: 1º) Que la imposibilidad de la prestación en el momento del proceso de ejecución no determina ni la nulidad de la obligación, ni la extinción de la misma, porque la cosa juzgada o la preclusión operada en el proceso declarativo impiden esas consecuencias respecto de una obligación que la sentencia ya declaró válida y exigible. 2º) Que, de acuerdo con el art. 18.2 LOPJ, la imposibilidad conduce a que la ejecución deba dirigirse a la determinación y exacción del equivalente dinerario de la prestación imposible. Pero en el caso de ejecución por hacer personalísimo la imposibilidad tiene consecuencias especiales. Desde el momento en que concurra, no deberá acordarse la imposición de multas coercitivas, ni deberán imponerse mensualmente las que hubieran sido acordadas. Es contradictorio con la función de estas multas imponerlas cuando se ha constatado la imposibilidad de cumplimiento que están destinadas a estimular. Para excluir la imposición de la multa única el razonamiento no puede ser el mismo. Pero si la causa de imposibilidad ya existiera en el momento del requerimiento de los arts. 699 y 705 LEC, la multa no debe ser impuesta, porque el incumplimiento no es debido a una negativa del ejecutado frente a un mandato derivado del despacho de ejecución -que es lo que justifica esta sanción-, sino a la situación de imposibilidad. Negar esto con el argumento de que el ejecutado pudo tener, durante la pendencia del proceso declarativo y antes del mismo, posibilidad de cumplir, convierte la multa única del art. 709.2 LEC en un medio al servicio del proceso de declaración –y, dentro de él, de la tutela de condena-, en vez de un instrumento al servicio de la ejecución. 4. Finalización del período máximo de imposición de multas coercitivas: ejecución por el equivalente dinerario de la prestación o adopción de otras medidas idóneas para la satisfacción del ejecutante Concluido el período máximo de imposición de multas coercitivas, sin que el ejecutado haya realizado la prestación requerida, el ejecutante puede optar entre la adecuación a la ejecución por el equivalente dinerario de la prestación o la petición de unas medidas indeterminadas, idóneas para la satisfacción del derecho que le reconoce el título (art. 709.3 LEC). ¿Puede ser una de tales medidas indeterminadas la continuación de la imposición de multas coercitivas más allá del limite temporal fijado por el art. 709 LEC? En principio, y dado que la posibilidad de pedir estas medidas está prevista para cuando la ley ha puesto fin a la imposición de multas coercitivas, no parece que se compagine con esta determinación legal entender que las medidas pueden consistir en alguna prórroga del período de imposición de multas. Sin embargo, un límite temporal a las multas coercitivas no es una exigencia de su función. La función de esas multas más bien requeriría prolongarlas hasta que se cumpla la prestación. En consecuencia, el art. 709.3 LEC da fundamento para la ampliación del período legal, como una potestad discrecional del tribunal. Esta interpretación del precepto tampoco conduce a una indebida confusión del mismo con el art. 776.2.ª LEC. Esta segunda disposición no establece límite legal de tiempo para las multas coercitivas; mientras que, aunque la interpretación propuesta reconoce que el art. 709.3 LEC establece el limite, afirma, adicionalmente, que es posible la prórroga por discrecionalidad judicial. IV.- Multas coercitivas y ejecución por prestaciones de no hacer en la LEC de 2000 La prestación de no hacer impuesta por el título ejecutivo puede ser de clases diversas, de ellas depende también el modo en que el título ejecutivo (el deber por él impuesto) puede ser infringido. Ambos factores son, a su vez, condicionantes de los medios que son adecuados para la ejecución, en el caso de que no se haya producido el cumplimiento. Combinando los factores apuntados, resulta el siguiente cuadro de situaciones de infracción del título ejecutivo y de los medios ejecutivos que son adecuados para tratarlas: 1º) Infracciones reiterables y que producen resultados permanentes. Para el tratamiento de los resultados producidos por la infracción y que permanezcan después de su realización, se dispone la actividad ejecutiva de deshacer lo mal hecho (art. 710.1 LEC; art. 1099 Código Civil, en adelante, CC). La reacción normativa frente a la posibilidad de reiteración de la conducta infractora consiste -o podría consistir, en cuanto no siempre la ley los establece- en los siguientes medios ejecutivos: 1) Requerimiento de abstención con apercibimiento de tratamiento penal (art. 710.1 LEC). 2) Requerimiento con apercibimiento de imposición de multas coercitivas en cada caso en que se realice la conducta prohibida. No es claro que este medio ejecutivo sea, según la LEC, aplicable en estos casos. 3) Privación al ejecutado de los medios o instrumentos que, de un modo exclusivo o principal, sirven para la realización de las conductas infractoras. Este medio ejecutivo sólo está previsto por la ley para supuestos especiales. La imperfecta satisfacción del derecho del ejecutante, que se produce aunque se desarrolle actividad ejecutiva de deshacer lo mal hecho, impone la previsión de actividad ejecutiva dineraria, a la que se accede previa la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados. 2º) Infracciones reiterables y que no producen resultados permanentes La imposibilidad de la actividad ejecutiva de deshacer lo mal hecho comporta, de un lado, la aplicación de la ejecución dineraria subsidiaria, y, de otro, acentúa la conveniencia de aplicar los medios ejecutivos preventivos (apercibimiento de proceso penal y, en su caso, de multas coercitivas o privación de los medios que sirven para consumar la infracción). 3º) Infracciones no reiterables,[14] con resultados permanentes o no. En función de que la conducta infractora del título haya producido o no resultados permanentes, la actividad ejecutiva será la de deshacer lo mal hecho o la ejecución dineraria subsidiaria de una indemnización de daños y perjuicios. Esta segunda es, también, aplicable si ha sido total o parcialmente imposible reponer las cosas al estado anterior a la infracción (art. 710.2 LEC). Las multas coercitivas en la ejecución por prestaciones de no hacer regulada por la LEC de 2000 llaman la atención tanto por el supuesto para el que, expresamente, está previsto su empleo –la actividad ejecutiva dirigida a deshacer lo hecho con infracción del título-, como por la falta de previsión de las mismas como medio para evitar la continuación o reiteración –cuando sean posibles- de la infracción del deber de abstención establecido en el título ejecutivo. Consideramos, a continuación, estos dos aspectos problemáticos. 1. La actividad ejecutiva dirigida a deshacer lo mal hecho Esta actividad ejecutiva es adecuada si el obligado ha realizado el hacer prohibido por el título ejecutivo y esa realización ha dado lugar a unos resultados que permanecen y pueden ser eliminados. Si, en ese supuesto, el ejecutante lo pide en la demanda o solicitud ejecutiva (art. 549.1.2.º LEC), el auto que acuerde despachar ejecución ordenará que se requiera al ejecutado para deshacer lo mal hecho. Si el ejecutado no cumple el requerimiento de deshacer en el plazo señalado, el art. 710.1, párrafo segundo LEC, sólo establece, de entrada, un medio ejecutivo: “se le intimará con imposición de multas por cada mes que transcurra sin deshacerlo”. Por un lado, sorprende el establecimiento de este medio ejecutivo, dado que la LEC lo acaba de reservar, en el art. 709, para la ejecución de hacer personalísimo. Por otra parte, no es el único teóricamente adecuado, porque también lo es el deshacer a costa del ejecutado. El medio últimamente citado es, además, un medio ejecutivo de mayor utilidad que las multas coercitivas, porque, siempre que el ejecutado sea solvente, garantiza la obtención a costa de éste del resultado perseguido por el ejecutante. El art. 1099 CC resuelve cualquier problema que se pudiera plantear respecto de si es un medio ejecutivo que también puede ser aplicado para deshacer lo mal hecho. Es criticable que el art. 710 LEC olvide mencionarlo, pero también es cierto que si sólo estuviera establecido el deshacer a costa del ejecutado -como hace el art. 1099 CC- el régimen jurídico tampoco hubiera sido correcto, porque hubiera privado al ejecutante de la posibilidad de obtener la satisfacción más específica de su derecho en los casos en que la conducta de deshacer tuviera carácter personalísimo (por ejemplo: instar la resolución de contratos celebrados con infracción del deber de abstención). Como consecuencia, la combinación de lo dispuesto por el art. 710.1, párrafo segundo LEC y por el art. 1099 CC da lugar a un régimen muy completo de medios ejecutivos para deshacer lo mal hecho: deshacer a costa del ejecutado y multas coercitivas. En cuanto a las multas coercitivas, la interpretación del art. 710.1, párrafo segundo LEC, admite estas dos posibilidades. La primera –que se funda en que la actividad de deshacer es, en definitiva, un hacerconsiste en integrar el artículo considerado con el art. 709, para concluir que las multas coercitivas sólo pueden ser impuestas si la actividad de deshacer tiene carácter infungible.[15] Para una segunda interpretación –que estimo más correcta- el art. 710.1, párrafo segundo LEC es regla especial respecto del art. 709 LEC, por lo que las multas coercitivas pueden ser impuestas sin la demostración rigurosa de que la actividad de deshacer es infungible en el caso concreto. A partir de esto, sin llegar a sostener –a pesar de que lo autorizaría el significado de las expresiones que utiliza el art. 710- que el tribunal está vinculado a lo pedido por el ejecutante, sí que debe entenderse que el precepto autoriza al tribunal a resolver la aplicación de multas, simplemente por razones de mayor conveniencia y utilidad de este medio ejecutivo en el caso concreto. Por ejemplo, la retirada de productos de una red de distribución, con la que habitualmente opera el ejecutado, puede ser más eficaz y rápida si la realiza éste coaccionado por las multas, que si hay que contratarla con terceros. También en otro aspecto se demuestra el carácter de regla especial del art. 710.1, párrafo segundo LEC: las multas que se impongan a su amparo no tienen limitación temporal, sino que son efectivas hasta que se cumpla la prestación de deshacer. En efecto, la falta del límite temporal previsto en el art. 709.3 no puede estimarse una laguna, dado que la función de estas multas es forzar al cumplimiento de la prestación, por lo que, salvo disposición contraria, han de poder ser impuestas hasta que se produzca tal cumplimiento. 2. El requerimiento de abstención con apercibimiento de persecución penal y la falta de previsión, para este caso, de la imposición de multas coercitivas Si la conducta infractora del título es susceptible de repetición, en la demanda o solicitud de ejecución podrá pedirse que en el requerimiento de no reiterar la conducta se haga constar un expreso apercibimiento de iniciación de persecución penal (art. 710.1, párrafo primero LEC). Se trata de un medio de carácter preventivo, que persigue inducir al ejecutado a mantener la conducta omisiva por el mayor inconveniente que puede suponer para él ser sometido a proceso penal y, eventualmente, condenado en el mismo. Con la misma finalidad que el apercibimiento de persecución penal, el legislador hubiera podido establecer multas coercitivas para el caso de que el ejecutado incurriera en un nuevo incumplimiento. La efectividad hubiera sido incluso mayor, porque el tribunal de la ejecución tiene la potestad de imposición de las multas, lo que hace más real la amenaza de sanción e induce con mayor intensidad a evitarla. Sin embargo, el art. 710 no contiene esa previsión, ni tampoco el art. 711 LEC. A ello se añade la dificultad de considerar esa falta de previsión como una laguna legal, desde el momento en que estas mismas disposiciones sí que prevén multas coercitivas, aunque, como acabamos de ver, para supuestos de hecho distintos dentro de la ejecución por prestaciones de no hacer. Por otra parte, la falta de previsión de las mismas no puede suplirse con una aplicación analógica del régimen de estas multas establecido por LEC. En primer lugar, no existe un régimen general de las mismas; el art. 711, en la redacción inicial de LEC, sólo regula la determinación de la cuantía de las multas. En segundo lugar, la analogía respecto de las multas previstas para la ejecución por prestaciones de hacer (o de deshacer lo indebidamente hecho) debería conducir a la imposición de multas para hacerlas efectivas después de cada periodo de incumplimiento del deber de no hacer. Por el contrario, el uso apropiado de las multas, si con ellas se persigue impedir que la reiteración de la conducta prohibida, consiste en amenazar con la concreta imposición de una multa para cuando se produzca una nueva infracción del título, y en imponerla concretamente en caso –y en cada caso- de que esa infracción se lleve a cabo. En el caso de prestaciones de no hacer continuas o periódicas, cada conducta infractora genera una nueva acción ejecutiva. Partiendo de eso, el legislador hubiera podido establecer que, cuando se cometiera la conducta infractora, se pudiera apercibir con la imposición de una multa si se produjera una nueva infracción. En cualquier caso, esta multa sería un medio ejecutivo aplicado en una ejecución distinta, aunque conexa. En definitiva, nos hallaríamos ante un instrumento jurídico diferente al de las multas coercitivas periódicas, que se acuerdan para ser aplicadas en un mismo proceso de ejecución y que, en principio, operan con automatismo. Los autores han criticado que la LEC 2000 no contenga una previsión expresa de multas coercitivas como respuesta específica frente a las posibilidades de reiteración de la infracción de la conducta prohibida por el título ejecutivo.[16]Comparto esas críticas, pero no que la falta de una disposición expresa pueda ser suplida por la genérica referencia del art. 699, párrafo segundo LEC, al apercibimiento de empleo de multas coercitivas, que el tribunal puede formular en el primer requerimiento de todas las ejecuciones por prestaciones de dar cosa mueble o inmueble, de hacer o de no hacer. A mi juicio, si el art. 699, párrafo segundo LEC tuviera ese pretendido alcance de norma habilitadora de la imposición de multas coercitivas en todos los supuestos en que las mismas fueran útiles en las ejecuciones mencionadas por el artículo, el legislador hubiera podido ahorrarse las regulaciones específicas de los arts. 709 y 710 LEC. Más correctamente, el art. 699, párrafo segundo LEC ha de ser interpretado, en cuanto a su mención de las multas coercitivas, como una norma de remisión, que ha de integrarse con las normas que establecen los diversos supuestos en que está prevista la aplicación de estas multas. V.- Dos reformas asistemáticas y TEMPORALMENTE próximas a la nueva LEC: El artículo 44 de la Ley de Marcas (ley 17/2001, de 7 de diciembre) y el nuevo apartado 2 del articulo 711 LEC (ley 39/2002, de 28 de octubre) El régimen jurídico de las multas coercitivas que ha sido expuesto –incluidas las inseguridades y deficiencias que presenta- ha experimentado, poco tiempo después de su establecimiento por la LEC 2000, dos modificaciones de importancia, aunque con un ámbito de aplicación limitado a específicas materias. Poco antes de que se cumplieran dos años de la promulgación de la LEC 2000, la nueva Ley de Marcas (17/2001, de 7 de diciembre) estableció, para la ejecución de las condenas a abstención de violar un derecho de marca un medio similar, análogo, aunque no igual que las multas coercitivas. Aun no había pasado un año desde la ley que se acaba de mencionar, cuando la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios, añadió al art. 711 LEC un segundo apartado, que modifica los supuestos de aplicación de las multas coercitivas en la ejecución por determinadas prestaciones de no hacer y, además, expresa el carácter de ingreso de Derecho Público de esas multas. Esto último contradice, en cierto modo, la orientación de la Ley de Marcas a favor de las astreintes. 1.- Las indemnizaciones coercitivas del artículo 44 de la Ley de Marcas 2001 El art. 44 de la Ley de Marcas (17/2001, de 7 de diciembre) dispone que “cuando se condene a la cesación de los actos de violación de una marca, el Tribunal fijará una indemnización de cuantía determinada no inferior a 600 euros por día transcurrido hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación. El importe de esta indemnización y el día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar se fijará en ejecución de sentencia”. Esta disposición no afecta directamente al régimen de las multas coercitivas. Lo que regula aquélla es diferente a lo que regula éste, incluso en aspectos esenciales. Por un lado, las sumas de dinero periódicamente debidas están destinadas a indemnizar al ejecutante. Es, en consecuencia, un instrumento jurídico de naturaleza más próxima a la astreinte, que a las multas coercitivas –que, a pesar del silencio de la LEC 2000, han de entenderse destinadas a la Hacienda Pública-. Por otra parte, el supuesto de hecho determinante de la aplicación de las indemnizaciones coercitivas no esta previsto para las multas coercitivas –como acabamos de ver en el apartado IV, 2-: infracción reiterable de un deber de abstención, que justifica aplicar un medio destinado a estimular el mantenimiento de la conducta omisiva debida. No obstante, entre las dos regulaciones existen conexiones evidentes. En primer lugar, en el plano de los criterios de política legislativa, resulta manifiesta la inseguridad del legislador español al regular la ejecución por medios de coacción de naturaleza no penal. En la LEC 2000 estableció las multas coercitivas –ingresos de Derecho Público-, aunque de manera un tanto vergonzante por la falta de norma expresa. En la Ley de Marcas 2001, por el contrario, regula indudablemente astreintes. En segundo lugar, en el plano de la aplicación de las normas, se plantea el problema de la concurrencia de aplicación de las multas coercitivas de la LEC 2000 y de las indemnizaciones coercitivas de la Ley de Marcas 2001. En mi opinión, la aplicación de la Ley de Marcas 2001 desplaza, en caso de concurrencia, la aplicación de las multas coercitivas del art. 710.1 LEC. La primera disposición es norma posterior, y también norma especial, cuyo contenido normativo consume el de la norma que establece las multas coercitivas. En efecto, las indemnizaciones coercitivas, además de la utilidad de las multas para estimular el cumplimiento del deber de no hacer, sirven para la indemnización de los daños causados por el incumplimiento irreversible. 2.- El nuevo apartado 2 del artículo 711 LEC introducido por la Ley 39/2002, de 28 de octubre La Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de consumidores y usuarios, ha añadido al art. 711 LEC un nuevo apartado 2, que dispone: “La sentencia estimatoria de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de consumidores y usuarios impondrá, sin embargo, una multa que oscilará entre seiscientos y sesenta mil euros, por día de retraso en la ejecución de la resolución judicial en el plazo señalado en la sentencia, según la naturaleza e importancia del daño producido y la capacidad económica del condenado. Dicha multa deberá ser ingresada en el Tesoro Público”. La incidencia de este nuevo precepto en el régimen jurídico de las multas coercitivas es doble. De una parte, en el tema básico de los criterios de política legislativa sobre la ejecución por medios de coerción de naturaleza no penal, tiene un significado ambivalente. Establece expresamente que la “multa deberá ser ingresada en el Tesoro Público”, lo que podría considerarse una confirmación de la naturaleza de ingreso de Derecho público de las multas coercitivas en la LEC 2000. Pero también podría argumentarse que, dado el carácter de norma especial de esta nueva disposición, realmente su clara expresión arroja dudas sobre aquella naturaleza de las multas coercitivas en los supuestos más generales. En cualquier caso, la disposición rectifica nuevamente el rumbo respecto de la Ley de Marcas 2001, marginando la opción por las astreintes. Por otra parte, el precepto da respuesta, aunque sólo en su específico ámbito de aplicación, a la necesidad de utilizar las multas coercitivas con la finalidad de forzar al condenado a respetar la prohibición que le ha impuesto la sentencia, incluso sin tener que esperar a un nuevo incumplimiento posterior al momento en que la sentencia de condena a abstención haya adquirido eficacia ejecutiva. vi.- Consideraciones finales lege ferenda La recepción de la técnica de las multas coercitivas en la nueva ejecución forzosa española constituye una de las novedades más apreciables de la LEC 2000. No obstante, los defectos de la regulación de esas multas en la LEC y dos innovaciones legislativas sobre esta materia, realizadas asistemáticamente y aplicables en asuntos litigiosos específicos, aconsejan que, en una reforma legal que atienda al conjunto de problemas de este medio ejecutivo, se tengan presentes las siguientes consideraciones: 1ª) El legislador debe definir con claridad su opción por el modelo de las multas coercitivas –destinadas a la Hacienda Pública- o por el modelo de las astreintes. Si opta por el primer modelo, ha de establecer las normas adecuadas para que, en ningún caso, la exacción de las multas sobre el patrimonio del ejecutado impida o limite la satisfacción del ejecutante mediante el equivalente dinerario de la prestación que no ha podido ser, a pesar de la imposición de las multas, ejecutada in natura (apartado II, 4 de este trabajo). 2ª) Deben ser modificados los supuestos de aplicación de las multas coercitivas en la ejecución por prestaciones de abstención. Principalmente en el sentido de establecer la posibilidad de imponer tales multas para evitar el incumplimiento del deber de abstención, amenazando concretamente con la imposición de las mismas cada vez que ese deber sea incumplido o mientras ese deber sea incumplido. Habría que ampliar a todas las ejecuciones por prestaciones de no hacer lo que ya está previsto para algunas de ellas por las disposiciones que hemos comentado en el apartado V de este trabajo. Disponível em:< http://www.ripj.com/art_jcos/artjuridicos/art.12_13_14/13Multas%20o%20ASTRICCION ES_RIPJ.mht > Acesso em.: 18 out. 2007.
