Síntesis de jurisprudencia de la Sala Penal TSJ Córdoba

Síntesis de jurisprudencia de la Sala Penal TSJ Córdoba
Agravantes genéricas de los tipos penales
I. NOCIÓN. REPERCUSIONES EN EL DERECHO SUSTANCIAL Y
PROCESAL
1. La inhabilitación complementaria especial (art. 20 bis CP), al igual que la
multa complementaria (art. 22 bis CP), la utilización de armas de fuego (art. 41
bis CP) o la intervención de menores (art. 41 quáter CP), implican una
modificación en los tipos de los delitos previstos en la Parte Especial y las leyes
complementarias que conllevan a una agravación de las consecuencias
punitivas, con las consiguientes repercusiones dogmáticas, esto es la
compatibilidad con el principio de culpabilidad, ya que como es sabido éste
debe alcanzar a los elementos del tipo, y con la prohibición de la doble
valoración ya que no corresponde su aplicación si la modalidad a la que aluden
está ya prevista en la Parte Especial. De allí que si todas estas disposiciones se
interpretan como reglas que modifican los tipos de la Parte Especial, la
consecuencia desde la perspectiva del debido proceso, es que debe estar incluida
en la acusación a fin de garantizar la defensa y la posibilidad de refutarlo.
TSJ, Sala Penal, “Baravalle”, S. n° 168, 20/07/2012; “Druetta”, S. n° 259,
02/10/2009; “Andruchow”, S. nº 514, 30/12/2014; “Oxandaburu”, S. nº
516, 30/12/2014;
2. Para la aplicación de la pena de inhabilitación complementaria es suficiente
con que el Ministerio Público incluya en la acusación el presupuesto fáctico
que faculta su imposición.
TSJ, Sala Penal, “Saravia” S. n° 262, 12/09/2013
II. INHABILITACIÓN ESPECIAL COMPLEMENTARIA (ART. 20 BIS
CP)
1. La pena de inhabilitación especial complementaria prevista en el CP art. 20
bis puede ser impuesta por el juez aunque no esté expresamente contemplada
en el delito cuando la realización de éste importe “incompetencia o abuso en el
desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una
autorización, licencia o habilitación del poder público” (inc. 3°).
2. La naturaleza tutelar de la inhabilitación especial complementaria (no tanto
del sujeto sino de las demás personas por el riesgo a la comunidad) emparenta a
esta pena más que a ninguna otra con las medidas de seguridad.
TSJ, Sala Penal, “Saravia” S. n° 262, 12/09/2013
III. MULTA COMPLEMENTARIA (ART. 22 BIS CP)
1. Ánimo de lucro: noción, alcance.
En relación a la pena de multa complementaria contenida en el artículo 22 bis
del Código Penal, existen divergencias doctrinarias en torno al alcance de la
expresión ánimo de lucro según se considere que se identifica con el ánimo, fin
o propósito de provecho económico o se entienda que, por encima de ese
sentido, debe exigirse un plus que no incluye necesariamente la codicia pero
demanda que se tenga un propósito de especulación patrimonial con el delito.
Esta Sala tomó posición a favor de una mayor exigencia que la del dolo en el
ámbito propio de los delitos en contra de la propiedad, requiriéndose
contenidos internos más amplios. Enfocada como una modalidad de agravación
de los tipos contenidos en la Parte Especial del Código, es compatible la
adición del ánimo de lucro a los tipos penales de los delitos contra la
propiedad, en los que la intención, voluntad o propósito de obtener una
ventaja puede ser contenido del dolo, cuando dicha circunstancia posee un
contenido más amplio. Es que un concepto equivalente traería consecuencias
desfavorables para los delitos en contra de la propiedad y produciría la paradoja
que en ellos no se pudiese imponer la multa complementaria por infringirse la
prohibición de doble valoración.
En relación a la pena de multa complementaria contenida en el artículo 22 bis
del Código Penal, se entiende por ánimo de lucro un fin o propósito que
trasciende el provecho económico que ya estaba comprendido en el ámbito del
tipo básico –vgr. el apoderamiento furtivo o fraudulento de lo ajeno en los
hurtos, robos, estafas- pues, subjetivamente se requerirá que desborde ese
ámbito. La agravación de la pena, resultante de incluir una pena pecuniaria que
no se encontraba prevista en el tipo básico, se explica por razones de política
criminal, tendiente a desalentar toda idea de utilidad alcanzable por la vía del
delito.
TSJ, Sala Penal, “Druetta”, S. n° 259, 02/10/2009; Andruchow, S. nº 514,
30/12/2014; “Oxandaburu”, S. nº 516, 30/12/2014;
2. Aplicación a otras figuras
Cuando el ánimo de lucro integra la estructura típica del delito -sea en su forma
básica o en una agravada-, la imposición de la multa complementaria prevista
por el art. 22 bis CP, conduce a una doble e indebida desvalorización de una
misma conducta que resulta reñida con el principio constitucional del non bis
in idem.
TSJ, Sala Penal, “Bagatello”, S. n° 301 del 15/11/2010
3. Aplicación al estelionato
En el estelionato, tratándose de una estafa especializada por el fraude, surge
evidente que desde el punto de vista subjetivo, el dolo del autor requiere que se
actúe con una intención lucrativa. Es que, si la fórmula legal de la figura exige
que el sujeto activo defraude a un tercero vendiendo como propio un bien
ajeno, es decir, engañándolo -aún mediante el silencio- sobre la verdadera
propiedad del objeto, con el objeto de disponga de su propiedad -o la de un
tercero- en su favor o de otro sujeto, no es posible atribuirle otra
intencionalidad que no sea la de lucrar con su conducta. La aplicación de la
multa complementaria (CP, 22 bis), atendiendo a las concretas circunstancias
del caso, puede resultar correcta como respuesta al mayor reproche subjetivo
merecedor de la conducta cumplida.
TSJ, Sala Penal, “Bagatello”, S. n° 301 del 15/11/2010
4. Inaplicación al encubrimiento agravado por ánimo de lucro
Se excluye del ámbito de aplicación del 22 bis CP a la figura de encubrimiento
agravada por ánimo de lucro (CP, 277 inc. 3° b) por cuanto identificándose las
subjetividades que exigen como presupuestos de aplicación ambas
disposiciones, la conjunción de ellas deriva en una doble sanción de la misma
circunstancia típica (como agravante del tipo y como presupuesto de la
penalidad complementaria) vedada constitucionalmente.
TSJ, Sala Penal, “Bagatello”, S. n° 301 del 15/11/2010
5. Diferencias con el elemento subjetivo requerido por la figura del hurto
simple
Resulta frecuente que tanto en la doctrina como en la legislación comparada, se
emplee la expresión ánimo de lucro para referirse al contenido del elemento
subjetivo del tipo exigido por la acción constitutiva de la figura de hurto. De
ese modo se busca aludir al propósito de obtener una ventaja patrimonial
implícito en la pretensión de tomar el poder sobre la cosa tras ser sustraída a su
tenedor.
La subjetividad requerida por el art. 162 del CP no se identifica con la del
ánimo de lucro al que alude el art. 22 bis del CP, por cuanto este último
implica contenidos internos más amplios vinculados con la idea de premeditada
especulación que caracteriza a la delincuencia económica, que explican la
función contra-motivadora que se pretende hacer cumplir a la sanción
pecuniaria que introduce dicha disposición. Por ello se ha intentado definir sus
contornos aludiendo a un interés egoísta o desaprensivo de ganancia o
provecho económico originado en su dualidad codiciosa o en un eventual
impulso de comportamiento, o, en forma más moderna, con la idea de
especulación delictiva patrimonial en la cual el delito representa el medio para
hacerlo con la cosa, la situación obtenida o a obtener con él.
TSJ, Sala Penal, “Avendaño”, S. nº 106, 7/10/2005
6. Exigencias procesales: debe estar contenido en el hecho de la acusación
Si el “ánimo de lucro” al que se alude en el art. 22 bis CP se interpreta como
una regla que modifica los tipos de la Parte Especial, adosando una pena
pecuniaria conjunta, la consecuencia desde la perspectiva del debido proceso, es
que debe estar incluido en la acusación a fin de garantizar la defensa y la
posibilidad de refutarlo. Desde luego que no se aspira a que se reproduzca
exactamente igual frase, sino que basta que se describa un fin o propósito
lucrativo asociado a la descripción de la modalidad ejecutiva del hecho, que
fluya de la acusación interpretada como una unidad, esto es, no sólo en lo que
se ciñe al relato de los hechos, sino también a los fundamentos probatorios
proporcionados.
TSJ, Sala Penal, “Druetta”, S. n° 259, 02/10/2009; “Andruchow”, S. nº 514,
30/12/2014; “Oxandaburu”, S. nº 516, 30/12/2014;
7. Imposición: innecesariedad de instancia de parte
No obsta a la imposición de la multa prevista por el art. 22 bis del CP, que el
órgano acusatorio no haya hecho mención expresa del encuadre legal de la
multa requerida o que el querellante haya dejado librado al criterio del tribunal
su aplicación.
TSJ, Sala Penal, Andruchow, S. nº 514, 30/12/2014
a. Salvo en el juicio abreviado, debe ser solicitada por el Fiscal de
Cámara
Si no ha sido solicitada la pena de multa complementaria por parte del Fiscal de
Cámara al emitir sus conclusiones, su imposición por parte del Tribunal de
mérito desborda los límites impuestos por el artículo 415 del código de rito. El
artículo 22 bis importa una modificación en los tipos de los delitos previstos en
la Parte Especial y las leyes complementarias que conlleva una agravación de las
consecuencias punitivas. De ello deriva con holgura que su adición a la pena de
prisión que sí fuera solicitada por el acusador, implica una “pena más grave que
la pedida por el Fiscal” (art. 415, segundo párrafo, in fine, CPP), lo que nulifica
el decisorio.
TSJ, Sala Penal, “García”, S. nº 10, 16/02/2012
IV. USO DE ARMA DE FUEGO EN DELITOS COMETIDOS CON
VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN CONTRA LAS PERSONAS (art. 41
bis CP)
1. Alcance de la norma prevista en el art. 41 bis
El art. 41 bis, introdujo en la Parte General del Código Penal una regla que no
es una mera agravante general. La repercusión sobre la magnitud de los marcos
punitivos establecidos en los delitos de la Parte Especial y las leyes
complementarias que ella establece se produce por la incorporación de una
modalidad típica de ejecución de un delito violento (uso de arma de fuego), no
contemplada por aquéllos. La ventaja dogmática que reporta situar la regla
como lo hemos hecho, se relaciona con el principio de culpabilidad, ya que
como es sabido éste debe alcanzar a los elementos del tipo; y también con la
participación criminal y la consecuente exigencia que el dolo de los que no
intervienen como autor o co-autores incluya esa modalidad típica. Tales
consecuencias no resultarían posibles, si el art. 41 bis se limitase a introducir
una circunstancia agravante sin conexión con los tipos objetivos.
TSJ, Sala Penal, “Nieto” S. n° 74, 27/8/2003; “Lescano”, S. n° 102,
17/10/2003; “Ceballos” S. nº 115, 1/12/2003; “Márquez” S. n° 60, 7/07/2004;
“Agüero” S. n° 106, 26/10/2004; “Mercado” S. n° 108, 11/10/2005; “Ruiz”, S.
n° 97, 28/05/2007; “Herrera”, S. n° 154, 24/06/2008; “Palma”, S. 207,
13/08/2008; “Barrionuevo”, S. nº 269, 11/10/2012; “Cortez” S. nº 379,
22/11/2013; TSJ, “Rodríguez”, S. n° 202, del 8/8/2008
2. Condiciones de aplicación
a. La regla del art. 41 bis del CP actúa generando un tipo delictivo que está en
relación de especialidad con varios tipos penales, siempre que éstos no incluyan
el empleo de armas, y que, a su vez, se trate de delitos dolosos que requieran
violencia o intimidación contra las personas, como modalidad de ejecución
típica. En consecuencia, quedan excluidos del ámbito de aplicación del 41 bis,
los delitos no dolosos, los delitos dolosos que no exijan violencia o
intimidación contra las personas y los delitos dolosos que ya contemplen como
circunstancia agravante el empleo de armas.
TSJ, Sala Penal, “Nieto” S. n° 74, 27/8/2003; “Lescano”, S. n° 102,
17/10/2003; “Ceballos” S. nº 115, 1/12/2003; “Márquez” S. n° 60, 7/07/2004;
“Agüero” S. n° 106, 26/10/2004; “Mercado” S. n° 108, 11/10/2005; “Ruiz”, S.
n° 97, 28/05/2007; “Herrera”, S. n° 154, 24/06/2008; “Palma”, S. 207,
13/08/2008; “Barrionuevo”, S. nº 269, 11/10/2012; “Cortez” S. nº 379,
22/11/2013; “Rodríguez”, S. n° 202, del 8/8/2008; “Ferreyra” S. N° 320,
11/12/2007; “Chiliento”, S. nº 2, del 16/02/2010
b. Resulta irrelevante que la posibilidad de defensa del agredido y la de riesgos
para su agresor se hayan efectivamente debilitado en el caso concreto.
TSJ, Sala Penal, “Mercado” S. n° 108, 11/10/2005; “González” S. n° 221,
28/08/2008; “Barrionuevo”, S. nº 269, 11/10/2012
3. Empleo violento y empleo intimidatorio de arma de fuego
La agravante genérica del art. 41 bis del CP contiene dos supuestos distintos de
empleo de armas de fuego. Por una parte, dicha disposición se refiere al empleo
violento de armas de fuego (art. 41 bis, 1er. supuesto del CP) determinando la
concurrencia de la agravante genérica en cuestión. Lo que acontecería, por
ejemplo, si las mismas se usaran para matar a otro en términos de la figura del
art. 79 del CP, como ha entendido reiteradamente esta Sala al pronunciarse en
relación a la procedencia de la calificante del art. 41 bis del CP para agravar
delitos de homicidio del art. 79 del CP. Pero dicha disposición también
contempla su procedencia para los casos de empleo intimidatorio de armas de
fuego (art. 41 bis, 1er. párrafo, 2do. supuesto del CP). Ello conduce a una
segunda hipótesis de aplicación. Aunque, como sucede con el supuesto
anterior, ello no ocurrirá cuando tal empleo de armas de fuego no se encuentre
contemplado como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate
(art. 41 bis, 2do. párrafo CP).
TSJ, Sala Penal, “Díaz”, S. N° 311, 11/11/2008
4. Aplicación al delito de homicidio simple
Es posible aplicar el art. 41 bis del CP al delito de homicidio simple, puesto que
el homicidio simple (art. 79 CP) es un delito doloso, su acción típica sin duda
exige violencia en contra de la víctima y la figura penal del art. 79 CP no
contiene en forma expresa dentro de su estructura la circunstancia consistente
en el empleo de un arma de fuego. Además, la mentada circunstancia tampoco
resulta contemplada por ninguna de sus figuras calificadas (agravadas o
atenuadas) (art. 80, y 81, pto. 1 inc. a. CP). De este modo lo entendió el
legislador, al fundamentar la inclusión de la norma que comentamos, en las
alarmantes estadísticas sobre homicidios cometidos con armas de fuego.
Además de las razones de política criminal del legislador, resulta claro que
cuando el autor de este delito emplea un arma de fuego , con alto poder letal o
lesivo, la que le brinda más seguridad, al mismo tiempo que anula las
posibilidades defensivas de su víctima, todo lo cual revela una superior
magnitud de injusto.
TSJ, Sala Penal, “Nieto” S. n° 74, 27/8/2003; “Lescano”, S. n° 102,
17/10/2003: “Ceballos” S. nº 115, 1/12/2003: “Márquez” Sent. n° 60,
7/07/2004; “Agüero” S. n° 106, 26/10/2004“Ruiz”, S. n° 97, 28/05/2007;
“Ferreyra” S. n° 320, 11/12/2007; “Chiliento”, S. nº 2, del 16/02/2010;
“Barrionuevo”, S. nº 269, 11/10/2012; “Rodríguez”, S. n° 202, del 8/08/2008
a. No viola el principio constitucional de igualdad
La interpretación formulada para aplicar simultáneamente las figuras de los
arts. 79 y 41 bis del CP, atendiendo a que el agente empleó un arma de fuego
para matar a la víctima, resulta perfectamente coherente dentro del esquema
penal del ordenamiento positivo vigente. Y que tal peculiaridad (el empleo del
arma de fuego) en el modo de ataque consumado sobre la vida de la víctima,
configura un injusto de mayor gravedad, que se combina con claras y
atendibles razones político-criminales de prevención general para justificar un
tratamiento punitivo diferenciado, agravado en comparación con otros casos
en los que se emplean otro tipo de armas (que no son de fuego).
De modo que las diferencias punitivas que tal interpretación y la consiguiente
aplicación de la citada agravante genérica del art. 41 bis del CP puede generar al
condenado en comparación con la situación de quién mata a otro empleando
un arma que no es de fuego no resulta en absoluto vulneratoria del principio de
igualdad ante la ley amparado por nuestra constitución, sino en una diferencia
surgida de las circunstancias también razonablemente diferentes a esos efectos
que justifican la aplicación de dicha agravante genérica y la diferencia en la
escala penal considerada.
TSJ, “Rodríguez”, S. n° 202, del 8/8/2008
b. Pena correspondiente al delito de homicidio agravado por el uso
de arma de fuego consumado y tentado
Cuando se encuentre consumado el delito de homicidio simple agravado por el
uso de armas de fuego, la escala penal partirá de un mínimo de 10 años y 8
meses de prisión o reclusión y su tope será de 25 años -al no poder superar éste
el máximo legal de la especie de pena-. Sobre éste marco punitivo debe
realizarse, entonces, la disminución que prevé el 1° párrafo del art. 44 del CP,
de lo cual surge que la escala penal para el aludido delito en grado de tentativa,
irá de 7 años, 1 mes y 10 días a 12 años y 6 meses de prisión, siendo
sensiblemente inferior a la prevista por el párrafo 3° de la referida manda legal,
para la tentativa de delitos cuya pena fuera de prisión perpetua -10 a 15 años de
prisión-, como es el caso de los homicidios calificados del art. 80 del CP.
TSJ, Sala Penal, “Lescano”, S. n° 102, 17/10/03
5. Aplicabilidad al homicidio en ocasión de robo (art. 165 CP)
Es posible aplicar el artículo 41 bis CP al delito de homicidio con motivo u
ocasión de robo (art. 165 CP), pues éste es un delito doloso, la acción típica sin
duda exige violencia en contra de la víctima y la aludida figura penal no
contiene en forma expresa dentro de su estructura la circunstancia consistente
en el empleo de un arma de fuego. La razón de la aplicación del art. 41 bis CP
al homicidio con motivo u ocasión de robo (art. 165 CP) queda legitimada en la
medida que la experiencia indica que si no se utilizara un arma de fuego apta
para disparar, esa posibilidad de peligro concreto hubiera quedado enervada o,
al menos, mitigada en gran medida.
TSJ, Sala Penal, “Mercado”, S. n° 108, 11/10/2005; “González” S. n° 221,
28/08/2008; “Cortez” S. nº 379, 22/2011/2013
No hay óbice jurídico alguno para aplicar la agravante prevista en el artículo 41
bis del CP al tipo contenido en el art. 165 del mismo cuerpo legal. La
estructura del delito previsto por el art. 165 se diferencia de las agravantes del
robo simple. Si bien el art. 165 del CP efectivamente se presenta como
resultante de una fusión de las figuras de robo y homicidio, se erige, en verdad,
en una figura autónoma, distinta a éstas y de mayor gravedad. En consecuencia,
al no tratarse de una mera modalidad agravada del robo, le resultan aplicables
directamente agravantes genéricas como las del art. 41 bis o el 41 quáter. Ello
por aplicación de la regla de que las figuras calificadas se construyen sobre la
base de las figuras básicas.
TSJ, Sala Penal, “Bustamente”, S. n° 171, 27/05/2014
6. Inaplicabilidad a la coacción agravada por el uso de armas (art. 149 ter,
inc. 1, 1 sup. CP)
La exigencia del empleo de armas contenida en el delito de coacción calificada
del art. 149 ter inc. 1°, 1er. supuesto del CP, comprende diferentes clases de
armas, que incluyen tanto a las de fuego, como a las que no lo son, según se
desprende de su literalidad y de la evolución histórica de la fórmula legislativa
empleada. La razón que sustenta dicha agravante de la figura de coacción
calificada, se relaciona con la mayor idoneidad derivada del mayor poder
intimidante que presenta el empleo de armas en general. Analizadas ambas
fórmulas legales, se advierte que la aplicación de la agravante el art. 41 bis del
CP a la figura de coacción calificada del art. 149 ter, inc. 1°, 1er. supuesto del
CP, importaría una vulneración a la garantía del ne bis in idem, al plantear la
nueva consideración de una circunstancia ya ponderada en la pretensión
punitiva de la figura principal, como es el empleo intimidatorio de un arma,
incluidas las de fuego.
TSJ, Sala Penal, “Díaz”, S. n° 311, 11/11/2008
7. Inaplicabilidad al exceso en la legítima defensa
Si el exceso en los límites de la legítima defensa ha sido atribuido
subjetivamente a una apreciación errónea (no dolosa), compatible con la
imprudencia, deviene errada la aplicación del tipo agravado introducido por el
art. 41 bis a un homicidio de menor injusto e imprudente, como el que resulta
del exceso.
TSJ, Sala Penal, “Palma”, S. n° 207, 13/08/2008
8. Inaplicabilidad del delito de portación de armas (189 bis CP)
La portación no autorizada de arma en el mismo contexto de acción del hecho
que fuera calificado como homicidio simple agravado por el uso de arma de
fuego (CP, 79 y 41 bis) queda absorbida por esta última figura, pues aquella no
guarda autonomía con relación al delito de homicidio agravado.
TSJ, Sala Penal, “Chiliento”, S. nº 2, del 16/02/2010
9. Inaplicabilidad para los delitos reprimidos con penas de reclusión o
prisión perpetua, aun tentado
La pena de reclusión o prisión perpetua prevista para el delito consumado,
determina la inaplicabilidad del art. 41 bis del CP. El propio texto de la regla
(aumento de la escala penal “en un tercio de su mínimo y en su máximo”) es
claro en cuanto a que alude a penas temporales pues son ellas y no las penas
perpetuas las que tienen mínimos y máximos. Las penas perpetuas además de
su indeterminación temporal son las de máxima gravedad dentro del sistema
punitivo. La disminución de pena prevista para la tentativa se debe realizar
sobre la base del delito consumado. De la inaplicabilidad del 41 bis al delito
consumado penado con pena perpetua deriva la inaplicabilidad a la tentativa,
pese a que el marco punitivo de ella sea temporal.
TSJ, Sala Penal, “Herrera”, S. n° 154, 24/06/2008
10. Individualización de las penas: posibilidad de corregir los máximos
La cuantía del mínimo de una pena privativa de libertad es un parámetro que,
salvo notoria irrazonabilidad, no puede ser obviado por los jueces en su
aplicación. Los máximos no obligan a los jueces y por tanto es posible en el
marco de la individualización procurar corregir el impacto desarmónico de las
modificaciones legislativas a fin que en los casos concretos la pena de la
tentativa de un homicidio simple con la aplicación del art. 41 bis no sobrepase
a la prevista para la tentativa del homicidio penado con pena perpetua.
TSJ, Sala Penal, “Herrera”, S. n° 154, 24/06/2008
11. Rige el principio de libertad probatoria para acreditar el empleo
intimidatorio de armas de fuego
El principio de libertad probatoria consagrado por el art. 192 del CPP. implica
que todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso
pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba salvo las excepciones
previstas por las leyes. De consiguiente, dado que las leyes no contemplan
excepción alguna en relación a los medios de prueba que pueden emplearse
para acreditar la presencia y el empleo intimidatorio de armas que da base a la
modalidad genérica calificada derivada del art. 41 bis del CP, no media
obstáculo alguno para que pueda arribarse a dicha conclusión a partir de
prueba testimonial.
TSJ, Sala Penal, “Luna”, S. n° 4, 10/02/2006
V. DELITOS COMETIDOS
MENORES (Art. 41 quáter CP):
CON
LA
INTERVENCIÓN
DE
1. Alcance de la regla.
El art. 41 quáter, introdujo en la Parte General del Código Penal una regla que
no es una mera agravante general de la pena, sino que su repercusión sobre la
magnitud de los marcos punitivos se produce por una variación en la conducta
típica que aumenta la gravedad del hecho en cada uno de los delitos de la parte
Especial. De manera tal, que permite relacionarlo con el principio de
culpabilidad, pues como es sabido éste debe alcanzar a los elementos del tipo.
TSJ, Sala Penal, "Torres”, S. n° 194, del 16/8/2007; “Fernández”, S. n° 276,
del 24/10/2007; “Calderón”, S. n° 297, 19/11/2007; “Bartolucci”, S. nº 97,
27/04/2009; “Díaz” S. nº 186, 31/07/2009; “Dimare”, S. n° 306, del
3/11/2010; “Solis”, S. n° 163, 29/06/2009
Para que se configure la agravante genérica del tipo contenida en el art. 41
quáter, es necesario que se compruebe que el partícipe o coautor mayor de edad
haya tenido conocimiento de que en el hecho participaba un menor de 18 años.
TSJ, Sala Penal, “Calderón”, S. n° 297, 19/11/2007
La calificante del art. 41 quáter del CP, se integra con las figuras de la parte
especial que contemplan hechos típicos que admiten su agravamiento por la
intervención de menores de edad, conformando también nuevas figuras
calificadas especiales agravadas.
TSJ, Sala Penal, “Bringas”, S. nº 117, 21/05/2013; “Villalba”, S. n° 419,
19/12/2013; “Castro”, S. n° 45, 18/03/2014
2. Fundamento de la agravante
El aumento de la escala punitiva, obedece al mayor reproche legal que el
legislador quiso colocar en los adultos y compatibliza con una de las directrices
de política criminal de la reforma en la prevención negativa orientada a evitar
que los mayores incluyan a los menores de edad en la comisión de delitos.
TSJ, Sala Penal, "Torres”, S. n° 194, del 16/08/2007; “Fernández”, S. n° 276,
del 24/10/2007; “Díaz” S. nº 186, 31/07/2009; “Dimare”, S. n° 306, del
3/11/2010
3. Interpretación del enunciado “cometidos con la intervención de menores
de dieciocho años de edad” contenido en la norma.
La ley 25.767 introdujo en la Parte General (art. 41 quáter) el aumento de un
tercio del mínimo y máximo de la escala penal de cualquier delito que “sea
cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad... respecto de los
mayores que hubieren participado en el mismo”. La fórmula legal aludida no fue
ajena a diversos desencuentros interpretativos tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, en relación a qué debe entenderse por “intervención de
menores de dieciocho años de edad” a que se hace referencia en la norma. La
tesis correcta es la que sostiene que, al aludir con la “intervención de menores”
el artículo 41 quáter del Código Penal hace referencia al concepto de
participación previsto en las disposiciones generales de dicho cuerpo
normativo.
TSJ, Sala Penal, "Torres”, S. n° 194, 16/08/2007; “Fernández”, S. n° 276,
24/10/2007; “Díaz” S. nº 186, 31/07/2009; “Dimare”, S. n° 306, del
3/11/2010
No cualquier intervención del menor queda atrapada por la norma, sino que se
encuentra acotada para aquellos casos en que hubiera intervenido en algunas de
las formas previstas como punibles por las reglas de la participación previstas
en la normativa de fondo. Y entendiéndose la participación en su sentido
amplio, como fenómeno que opera cuando una pluralidad de personas toma
parte en un delito, esto es, como participantes en el carácter que fuere.
TSJ, Sala Penal, “Moreyra”, S. n° 221, 4/09/2007; “Bartolucci”, S. nº 97,
27/04/2009; “Solis”, S. n° 163, 29/06/2009
a. Interpretación gramatical
Para determinar cuál es la “intervención” típica que aumenta la gravedad
del hecho, debe acudirse como primera aproximación a su interpretación
gramatical. Lo cierto, es que según el Diccionario de la Real Academia
Española, “intervenir”, en su décima acepción significa “tomar parte en el
asunto”. Por el contrario, ninguna de las catorce acepciones del uso de la
lengua, aluden a expresiones tales como “se valiere”, “sirviere” o “determinare”.
Este análisis semántico, no permite extraer que el verbo típico exija que los
menores hayan sido usados por los mayores como instrumentos para realizar la
actividad delictiva. Entonces, resulta razonable considerar que la intervención
en un delito se limitaría a la participación del menor en la comisión del hecho.
Por consiguiente, la redacción de la norma indica una remisión a las reglas
generales de la participación criminal a efectos de la aplicación de esta
agravante. Así, no cualquier intervención del menor queda atrapada por la
norma, sino que se encuentra acotada para aquellos casos en que hubiera
intervenido en alguna de las formas previstas por las reglas de la participación
criminal (arts. 45 y 46 CP).
TSJ, Sala Penal, "Torres”, S. n° 194, 16/08/2007; “Fernández”, S. n° 276,
24/10/2007; “Díaz” S. nº 186, 31/07/2009; “Dimare”, S. n° 306, del
3/11/2010
b. Interpretación según el fin que persigue la norma
La razón de la agravante se justifica en el riesgo directo creado por el
mayor cuando éste permite que el menor participe activamente de algunas de
las maneras punibles en el actuar delictivo. El fundamento expuesto se extrae
del sondeo de los antecedentes parlamentarios, que otorgan una mayor solidez
a la posición aquí asumida y no así la contraria. Si bien, hubo varios proyectos
presentados, lo cierto es que la fórmula que se discutió contemplaba tanto la
“intervención” de un menor que no haya cumplido los 18 años como también
que “se valiere o sirviere de éste o lo determinare directamente a cometerlo”.
De ello se desprende, que el legislador quiso castigar tanto la utilización como
la mera intervención del menor en el hecho. Empero, en el texto definitivo
desaparecen las distintas formas de utilización, quedando reducida a la única
expresión que discutimos. El designio que inspiró el dictado de la norma, esto
es, desalentar la inclusión de un menor en una empresa delictiva, se concreta
con su mera intervención cualquiera sea la intencionalidad del consorte mayor
de edad –que repercutirá en todo caso en la determinación de la pena-. La tesis
propiciada cobra especial relevancia pues demuestra la adecuación a los
lineamientos de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, pues
con ello se pretende una mayor protección integral del menor con una política
criminal orientada precisamente no a ensanchar la franja etaria de punibilidad
de los menores sino a responsabilizar a los mayores para que no faciliten su
ingreso a la carrera delictiva.
TSJ, Sala Penal, "Torres”, S. n° 194, del 16/08/2007; “Fernández”, S. n° 276,
24/10/2007; “Bartolucci”, S. nº 97, 27/04/2009; “Díaz” S. nº 186, 31/07/2009;
“Dimare”, S. n° 306, 3/11/2010
c. Interpretación restrictiva en función de la proporcionalidad de las
penas
Acotar el ámbito de aplicación
menor en el delito, observa a su vez
pena, que emerge del propio estado
irradia vedando la utilización de
determinados fines.
de la agravante a la participación del
el principio de proporcionalidad de la
democrático de derecho (CN, 1) y se
medios irrazonables para alcanzar
TSJ, Sala Penal, "Torres”, S. n° 194, del 16/08/2007; “Fernández”, S. n° 276,
del 24/10/2007; “Díaz” S. nº 186, 31/07/2009; “Dimare”, S. n° 306, del
3/11/2010
4. Presupuestos para aplicar la norma prevista en el art. 41 quáter al grupo
etario entre 18 y 21 años de edad
a. Antes de la reforma operada por ley 26.579.
La sanción de la ley 25.767 (BO 1/9/2003), introdujo la agravante del art. 41
cuater CP para los “mayores” que cometieren delitos con la intervención de
menores de 18 años de edad. Ello trajo aparejado el problema interpretativo,
quiénes eran los que se encontraban atrapados por esta calificante, si los que
contaban con 18 o 21 años de edad. Esta discusión, fue zanjada por esta Sala
adhiriéndose a este último cartabón, al considerarse que la mentada expresión,
constituía un elemento normativo del tipo, y por tanto, operaba una suerte de
remisión a otras normas que determinaban su contenido, similar a lo que
sucede con las leyes penales en blanco. Se estimó, entonces, que la ley civil era
la que definía la mayoría de edad, que hasta la mentada reforma operada en el
2009, era de 21 años (art. 126). La postura asumida, encuentra refuerzo en el
principio constitucional de legalidad (arts. 18 y 19 y mediante el inc. 22 del art.
75, en los arts. 9 CADH y 9 del PIDCP), conforme al cual si en la ley penal se
emplean conceptos normativos definidos por leyes no penales, a ellas debe
acudirse. Más aún si el apartamiento conduce a ensanchar la criminalidad, con
vulneración de esa garantía y de su derivación –principio de máxima
taxatividad interpretativa-. Y a su vez también es compatible con una de las
directrices de política criminal de la reforma en la prevención negativa
orientada a evitar que los mayores incluyan a los menores de edad en la
comisión de delitos.
TSJ, Sala Penal, “Leal”, S. n° 43, 17/03/2014; “Oviedo”, S. n° 170,
22/05/2014; “Bravo Sosa”, S. n° 114, 17/04/2015
b. Después de la reforma operada por ley 26.579. Fundamentación
La ley 26.579 modificó el art. 126 CC, fijando los 18 años como el límite de la
minoría de edad. Con lo cual, para la ley civil, los que cumplen los 18 años son
sujetos de derechos adultos, plenamente capaces con los consecuentes derechos
y obligaciones que trae aparejado dicho status jurídico.
Los “mayores” son aquellos que han cumplido los 18 años al tiempo de
comisión del hecho –una vez operada la reforma-, conforme a la ley civil. Esta
reforma resulta gravosa para estos nuevos adultos que conforman el grupo
etario entre los que ya han cumplido los 18 años y que aún no cuentan con los
21, a quienes antes de la sanción ley civil no quedaban atrapados por la
agravante. Cuando se sancionó el art. 41 quáter la brecha que existía entre el
menor partícipe en el delito (joven que aún no había cumplido los 18 años) y el
mayor de edad conforme a la ley civil (21 años), era de 3 años. Con lo cual, la
agravación para estos últimos teniendo en cuenta dicha diferencia etaria
resultaba además de razonable, y proporcional al injusto cometido. La razón
del aumento de la escala punitiva, obedecía al mayor reproche penal que el
legislador quiso colocar en los adultos, compatibilizándose con una de las
directrices de política criminal de la reforma en la prevención negativa
orientada a evitar que los mayores incluyan a los menores de edad en la
comisión de delitos. La razón de la agravante, se justifica en el riesgo directo
creado por el mayor cuando éste permite que el menor participe activamente
de algunas de las maneras punibles en el actuar delictivo. Se infiere también,
que la posición de preeminencia del mayor respecto del menor, encuentra el
fundamento de tamaña agravación, pues coloca en aquellos la función de
impedir que ingresen éstos a la carrera delictiva. Pero esta superioridad, se
encontraba justificada en una diferencia de al menos 3 años, y por eso que la
opción de los 21 años resultaba ajustada a derecho. Sin embargo, esta
proporcionalidad, se ve quebrantada para aquellos que habiendo cumplido 18
años, cometen un delito con la participación de un menor de 16 o 17 años. Es
que, resulta absurdo una penalización más severa para aquellas personas que se
ubican dentro de la misma franja etaria respecto de los sujetos que la ley quiere
amparar especialmente (niños) y que conforman el grupo de pares.
El término “mayor”, a los fines de la aplicación de la agravante del art. 41
quáter del CP, incluye a las personas que hayan cumplido 18 años de edad. Es
cierto, que dicha interpretación ensancharía la franja punitiva que antes de la
reforma legislativa civil no quedaban atrapados, y el aumento de la escala penal
quebrantaría la proporcionalidad del injusto. Sin embargo, tampoco hay que
desconocer los fines políticos criminal que persigue la sanción de la norma
penal, esto es la protección de la niñez. Entonces, parecería ajustado a derecho,
que se aplique a este grupo solo cuando participaren con menores inimputables
(menores hasta 16 años). Ello encuentra su correlato en la ley penal juvenil
vigente al día de la fecha (22.278), en cuanto establece la pauta etaria a partir de
la cual el menor ya cuenta con capacidad para comprender la criminalidad de
sus actos, pero obviamente no es plena, pues esta se adquiere a partir de los 18
años. Por lo tanto, aquellos que aún no superaron los 16 años no cuentan con
dicha capacidad. En esta relación, se puede apreciar que partiendo de la
diferencia etaria existente entre un adulto de 18 años y un menor inimputable
(menor de 16 años), permite inferir una relación de preminencia, de manera tal,
que si para la ley el sujeto con 18 años cumplidos es plenamente responsable de
sus acciones, por tanto también puede resultar responsable a los fines de evitar
que este grupo minoril que para ley penal aún no tienen capacidad de delinquir
ingrese o persista en el conflicto con la ley penal. La postura asumida se
encuentra en sintonía, con los compromisos asumidos internacionalmente, al
suscribir la Convención de los Derechos del Niño, la que se proyecta en todos
los ámbitos específicos donde el menor se desenvuelve (familiar, laboral,
educativo, sanitario, etc.), que se traduce en obligaciones para aquellos que se
mantienen en una relación de preeminencia en estos ámbitos. El art. 41 quáter,
vendría a reglamentar una mayor punición en el ámbito delictivo para el
mayor de 18 años, respecto de los niños que interviniesen en un hecho que
entra en conflicto con la ley penal.
TSJ, Sala Penal, “Leal”, S. n° 43, 17/03/2014; “Oviedo”, S. n° 170,
22/05/2014; “Bravo Sosa”, S. n° 114, 17/04/2015
VI. CONCURSO DE DELITOS CALIFICADOS POR AGRAVANTES
GENÉRICAS
1. Concurso entre un delito calificado por agravante genérica y agravante
específica. Robo agravado por la intervención de un menor de 18 años y
por el uso de armas (art. 41 quáter y 166 inc. 2° CP): Concurso ideal.
No hay razones por las cuáles la técnica legislativa empleada en las agravantes
genéricas, consistente en colocar la referencia a esas circunstancias agravantes
en la parte general, pese a su incidencia en el conjunto de figuras de la parte
especial, deba alterar el sistema de agravantes y atenuantes de la parte especial.
En consecuencia, para la construcción de la nueva figura calificada que deriva
de la aplicación de la agravante genérica del art. 41 quáter CP, debe tenerse en
cuenta la figura básica de la parte especial del delito de que se trate. Incluso,
cuando por la existencia de otra circunstancia agravante específica (prevista en
la parte especial), concurra además otra figura calificada; como sucede con el
empleo de un arma contemplada en el art. 166 inc. 2°, 1er. supuesto del CP.
Cuando la figura especial construida combinando una agravante genérica como
la del art. 41 quáter CP con la figura básica de robo del art. 164 CP concurre
con una agravante específica como la del art. 166 inc. 2°, 1er. supuesto del CP,
ambas deben concursarse idealmente conforme a lo establecido por el art. 54
CP. Ello obedece a que, aunque el uso de un arma no se superpone con la
intervención de un menor de edad, no ocurre lo mismo con el ámbito de
enfoque común que se plantea con los aspectos que conforman la figura básica
de robo sobre la cual se construyen ambas figuras agravadas (genérica y
específicamente).
TSJ, Sala Penal, “Bringas”, S. nº 117, 21/05/2013; “Villalba”, S. n° 419,
19/12/2013; “Castro”, S. n° 45, 18/03/2014
2. Concurso entre un delito calificado por agravantes genéricas. Homicidio
agravado por el uso de armas de fuego y por la intervención de un menor
de 18 años y (art. 41 bis y quáter y 79 en función del 42, CP): Concurso
ideal.
Tanto la calificante del art. 41 bis como la del art. 41 quáter del CP, no
constituyen meras agravantes generales sino normas que incorporan una
modalidad típica de ejecución específica no contemplada por la figura de la
parte especial a la que se aplican (vgr. la que surge del art. 79 en función del 42
del CP), con la cual, entonces, conforman un nuevo tipo delictivo más grave y
específico. La agravante genérica del art. 41 bis CP se integra con los tipos
penales de la parte especial que no incluyen el empleo de armas y constituyen
delitos dolosos que requieran violencia o intimidación de las personas,
conformando una nueva figura especial calificada. Y la agravante genérica del
art. 41 quáter del CP se integra, a su vez, con las figuras de la parte especial que
contemplan hechos típicos que admiten su agravamiento por la intervención de
menores de edad conformando también nuevas figuras calificadas especiales
agravadas.
Cuando se plantea al aplicación simultánea de las agravantes genéricas de los
arts. 41 bis y 41 quáter del CP a una misma figura básica, como sería el caso de
una tentativa de homicidio del art. 79 en función del 42 del CP, los delitos
agravados resultantes concurren idealmente (art. 54 CP). Esto es, se plantea un
concurso ideal entre la figura de tentativa de homicidio agravada por el uso de
arma de fuego construida a partir de la aplicación de la agravante genérica del
art. 41 bis del CP a la figura de tentativa de homicidio de los arts. 79 en función
del 42 del CP, y la figura de tentativa de homicidio agravado por la
intervención de menores de dieciocho años de edad, conformada a partir de la
aplicación de la agravante genérica del art. 41 quáter a esa misma figura de
tentativa de homicidio del art. 79 en función del 42 del CP.
TSJ, Sala Penal, “Fernández”, S. n° 89 del 23/04/2013; “Bravo Sosa”, S. n°
114, 17/4/2015
3. Pena del concurso ideal entre delitos calificados por agravantes
genéricas. Principio de absorción. Determinación de la pena mayor.
Aplicación en caso de escalas penales iguales
Al adoptar el principio de absorción en el texto del art. 54 del CP, el legislador
sólo se refiere, expresamente, a los casos de concurrencia de figuras con escalas
penales distintas, planteando la aplicación de la pena mayor, que no es otra que
la escala penal más severa o más grave.
Para la determinación de la pena más grave en los casos de concurso ideal,
primero debe atenderse a lo dispuesto por el art. 5 del CP analizando las
especies de pena concurrentes. De resultar éstas coincidentes, debe
considerarse, primero, cuál contempla el máximo mayor y de ser éstos iguales,
cuál conmina el mínimo mayor.
El hecho de que las penas concurrentes sean iguales no excluye la aplicación del
principio de absorción en cuanto determina la aplicación de una sola de las
penas previstas en las figuras concurrentes. Sin perjuicio de que siendo ambas
penas similares, resultará indistinto cuál de ellas se aplique. De modo que ante
la concurrencia ideal de las figuras construidas por aplicación de las agravantes
genéricas de los arts. 41 bis y 41 quáter del CP, que contemplan en cada caso un
incremento de un tercio de la escala penal del delito de la parte especial con el
que se integran (la tentativa de homicidio que surge de los arts. 79 en función
del 42 del CP), la solución punitiva correcta es que ésta se eleve sólo en un
tercio. Esto es, que se proceda aumentando la escala penal como si concurriera
sólo una de las agravantes genéricas en curso.
TSJ, Sala Penal, “Fernández”, S. n° 89 del 23/04/2013; “Bravo Sosa”, S. n°
114, 17/4/2015
4. Individualización judicial de la pena ante un concurso ideal de delitos
calificados por agravantes genéricas
Las circunstancias ajenas al área de enfoque común que concurran en el
concurso ideal de delitos, podrán ser tenidas en cuenta luego, al momento de la
individualización judicial de la pena.
TSJ, Sala Penal, “Fernández”, S. n° 89 del 23/04/2013; “Bravo Sosa”, S. n°
114, 17/4/2015
a. Circunstancias ajenas al área de enfoque del hecho común en el
concurso ideal entre robo con armas y con la intervención de menores
(arts. 164 en función del 41 quáter y 166 inc. 2 CP)
El principio de absorción que consagra el art. 54 CP, determina que frente al
concurso ideal entre un robo calificado por la intervención de menores de edad
construido en base a la integración de los tipos penales de las figuras de los arts.
164 y 41 quáter del CP y un robo calificado por el uso de armas contemplado
en la figura del art. 166 inc. 2° del CP, sólo corresponde tener en cuenta la
escala penal más grave de esta última figura. Sin embargo ello no resulta óbice
para que las circunstancias a las que se refiere el art. 41 quáter CP, relativas a la
intervención de menores de edad, no contenidas en dicha figura calificada del
art. 166 inc. 2° del CP, sean ponderadas al momento de individualizar la pena
respectiva dentro de esa escala, en el marco de los criterios establecidos por los
arts. 40 y 41 del CP.
TSJ, Sala Penal, “Bringas”, S. nº 117, 21/05/2013