laicidad y respeto de la identidad cultural en el ámbito educativo

LAICIDAD Y RESPETO DE LA IDENTIDAD CULTURAL EN EL ÁMBITO
EDUCATIVO. ASPECTOS JURÍDICOS EN RELACIÓN AL USO DEL VELO
ISLAMICO EN EUROPA
Por
VALENTINA FAGGIANI
Investigadora, Departamento de Derecho Constitucional
Universidad de Granada
[email protected]
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 33 (2013)
RESUMEN: En este estudio la autora analiza la delicada cuestión del uso del velo en los
centros escolares en el marco del debate sobre el desarrollo de una política europea de integración
y de garantía de la identidad cultural de los inmigrantes, considerando las principales tendencias
en Europa. De un análisis comparado se puede constatar que en Europa no existe una regulación
uniforme del uso velo, sino que cada uno de los Estados miembros, atendiendo a su marco
constitucional y a su concepción del ejercicio de la libertad religiosa, ha procedido a establecer una
propia regulación.
PALABRAS CLAVE: Derecho a la diversidad, integración cultural, derecho a la libertad
religiosa, derecho a la educación, velo islámico, Estado Constitucional de Derecho, Europa.
SUMARIO: 1. Diversidad e integración cultural. 2. El derecho al uso del velo en la escuela.
Tendencias desde la Unión Europea. 2.1. Francia. 2.2. España. 2.3. Alemania. 2.4. El uso del velo
en los demás países de la UE. 3. La aproximación a la cuestión del velo desde una política
europea de garantía de la integración cultural.
ABSTRACT: In this study the author analyzes the delicate issue concerning the use of veil in
the scholar centers in the framework of the debate about the development of a European migration
policy of integration and guarantee of cultural identity of immigrants, considering the main
tendencies in Europe. From a comparative analysis we can deduce that in Europe there isn’t a
uniform regulation of the use of veil, but each one of the Member States, according to their
constitutional framework and conception of the exercise of religious freedom, establishes its
regulation.
KEY WORDS: The right to diversity, cultural integration, the right to religious freedom, the right
to education, Islamic veil, Constitutional State of Law, Europe.
1. DIVERSIDAD E INTEGRACIÓN CULTURAL
El proceso de integración en las sociedades abiertas y multiculturales requiere el
respeto de la diversidad, eso significa que los inmigrantes deben poder desarrollar su
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identidad cultural mediante el ejercicio de los
derechos
y de los deberes
constitucionalmente reconocidos. En este sentido, hay que considerar al inmigrante
como un ciudadano que ejerce derechos y a la vez respeta el conjunto de principios y
valores de la sociedad de acogida frente a la exclusión, que caracteriza el modelo
asimilacionista.
La asimilación no conlleva necesariamente la renuncia de la persona asimilada a sus
tradiciones, ideas, creencias y costumbres y tampoco la privación de su identidad
personal, sino que tales manifestaciones se confinan en la esfera privada del individuo.
Sin embargo este modelo se ha demostrado insatisfactorio, puesto que no ha permitido
resolver de forma adecuada y eficaz algunas cuestiones problemáticas, como la
controvertida cuestión del uso de los símbolos religiosos, en concreto, el velo y el
1
crucifijo en el ámbito de una sociedad multicultural .
Por lo tanto, a partir de esta premisa se nos plantea la siguiente cuestión: ¿A través
de qué derechos se puede garantizar esa identidad cultural, el reconocimiento y
protección libre de injerencias procedentes de los poderes públicos de aquellas
actividades y prácticas que son inherentes a determinadas culturas religiosas y que
representan sus directas manifestaciones?
La garantía de la identidad cultural de los inmigrantes requiere ante todo el respeto
del derecho a la igualdad de trato o derecho a no ser discriminado por pertenecer a una
cultura distinta a la mayoritaria, en definitiva, el derecho a la diversidad. A su vez, tales
1
HABERMAS, J., La inclusión del otro: Estudios de teoría política, Ediciones Paidós Ibérica,
Barcelona, 1999. DE LUCAS MARTÍN, J., «Inmigración y globalización: acerca de los
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pensiero e la libertà religiosa nelle società multiculturali, op. cit., pp. 91-108. RUFFINI, F., La libertà
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tra norme costituzionali e norme concordatarie», Quaderni di diritto e política ecclesiastica, Núm. 1,
1999, pp. 87-96.
2
Faggiani - Laicidad y respeto de la identidad cultural en el ámbito educativo. Aspectos jurídicos en relación al…
derechos deberán ser interpretados junto al derecho a la libertad de conciencia y al
2
derecho a la libertad religiosa , siendo el primero una manifestación específica de esta
última en el ámbito de las relaciones de especial sujeción, entre las que se incluyen las
relaciones que se desarrollan en el contexto familiar, educativo o laboral.
La vinculación del derecho a la identidad cultural con la igualdad de trato tiene sus
raíces en la concepción de la igualdad en el ámbito del Estado Constitucional de
Derecho. Por tanto, a partir del respeto del derecho a la igualdad de todos en el ejercicio
de sus derechos y la prohibición de todo tipo de discriminación, se deduce que cualquier
diferenciación en el trato basada en elementos culturales en sentido amplio (etnia,
lengua, religión) debe encontrar una justificación objetiva y razonable, requiriéndose en
3
determinados casos, de acuerdo con PORRAS RAMÍREZ , la adopción de medidas de
diferenciación positivas basadas en el dialogo y la cooperación institucionalizadas, todo
ello con el fin de contribuir a la remoción de los obstáculos que impiden el libre desarrollo
de la persona y su participación democrática en condiciones de igualdad, asegurando
que dicha igualdad sea «real y efectiva» (art. 9.2 C.). Esto supone que el respeto al
principio de igualdad y prohibición de todo tipo de discriminación conlleva el
reconocimiento y la práctica de ciertos comportamientos y actividades que se estiman
inherentes a una determinada cultura religiosa.
2
Con respecto al derecho a la libertad religiosa en el Estado Constitucional de Derecho, vid.:
CAÑAMARES ARRIBAS, S., Libertad religiosa, simbología y laicidad del Estado, Aranzadi, Madrid,
2005. CAÑAMARES ARRIBAS, S., «Nuevos desarrollos en materia de simbología religiosa»,
RGDCDEE, Núm. 24, 2010, pp. 1-19. GUILLÉN LÓPEZ, E., «La libertad religiosa: los discursos del
fiel y del ciudadano. Una aproximación desde la teoría constitucional», Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Granada, Núm. 11, 2008, pp. 31-67. GUILLÉN LÓPEZ, E., «Libertad
religiosa y estado constitucional (Una digresión)», Aletheia: Cuadernos Críticos del Derecho, Núm.
3, 2007, pp. 1-16. PORRAS RAMÍREZ, J.Mª., «La garantía de la libertad de pensamiento,
conciencia y religión en el Tratado Constitucional europeo», ReDCE, Núm. 4, 2005, pp. 255-276.
Disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE4/articulos/10porras.htm. PORRAS RAMÍREZ,
J.Mª., «La promoción de la convivencia social, cultural y religiosa, el respeto a la diversidad de
creencias y convicciones, y el fomento de las relaciones interculturales», en BALAGUER
CALLEJÓN, F. (coord.)/ORTEGA ÁLVAREZ, L./CÁMARA VILLAR, G./MONTILLA MARTOS, J.A.,
Reformas estatutarias y declaraciones de derechos
,
Sevilla, 2008, pp. 461-477. PORRAS RAMÍREZ, J.Mª., «Laicidad y multiculturalismo, con especial
referencia a la problemática suscitada en el ámbito educativo», Revista de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Granada, Núm. 11, 2008, 31-67. PORRAS RAMÍREZ, J.Mª., «Mandato de
neutralidad de las instituciones públicas y simbología religiosa», REDC, Año 32, Núm. 94, 2012,
pp. 335-354. ALÁEZ CORRAL, B., Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la relación
escolar, CEPC, Madrid, 2003.
3
En tal sentido, vid. PORRAS RAMÍREZ, J.Mª. (coord.), Derecho y factor religioso, Tecnos,
Madrid, 2011. Sobre este punto vid, p. 76. Según el autor: «De este modo, al reclamar la
valoración de sus elementos distintivos, en tanto que factores de diversidad y riquezas culturales,
se contribuye a la creación de un espacio plural de coexistencia de los diferentes grupos religiosos,
asegurador de su presencia pública. Tal «derecho multicultural» se concreta habitualmente en el
establecimiento de «políticas de reconocimiento» de las singularidades que asisten,
colectivamente, a esos grupos religioso-culturales».
3
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4
Como observa CASTORINA , de este fenómeno emergen al menos una duplicidad de
perfiles: por un lado, la “aspiración a la diversidad”, que requiere ante todo una forma de
tolerancia y de aceptación por parte de la colectividad en virtud de los deberes de
solidaridad que inspiran el sistema liberal democrático, y por otra parte, se deriva de todo
ello la necesidad de una intervención del legislador con el objeto de otorgar una
protección adecuada a tales “exigencias personales” o también a modelos de vida
diferenciales del sentido común para “la introducción de verdaderos y propios derechos a
la diversidad”, que vayan más allá de una aptitud de mera tolerancia por parte de la
mayoría de la colectividad.
Esta exigencia de preservar la identidad cultural de las personas migradas se
manifiesta también en el ámbito de los derechos sociales, y en modo especial en los
derechos relacionados con el servicio educativo, fundamental en el proceso de
integración.
Es precisamente a partir de las distintas situaciones vinculadas a la educación, como
pilar básico del proceso de integración, donde encontramos el derecho al uso del velo en
la escuela, tanto por parte de las alumnas como por parte de las profesoras, y en general
de los demás símbolos religiosos, los cuales se nos presentan como auténticos derechos
subjetivos individuales.
En los últimos años se ha discutido mucho en torno a la posibilidad de limitar el uso
del velo islámico en los espacios públicos en la mayoría de los Estados de la UE. Sobre
esta cuestión hemos de decir que en la Unión Europea no existe una regulación uniforme
del uso velo, sino que cada uno de los Estados miembros ha adoptado al respecto
5
posiciones doctrinales y jurisprudenciales así como medidas legislativas distintas .
4
Sobre la necesidad de garantizar una protección efectiva no solo vertical en su relación con los
poderes públicos sino también horizontal en el ámbito de las relaciones entres particulares de los
«derechos a la diversidad», cuya titularidad corresponde a grupos o componentes minoritarios de
la sociedad civil, vid.: CASTORINA, E., «Simboli religiosi e spazi pubblici: un’introduzione alla
discussione», en PÉREZ MIRAS, A./TERUEL LOZANO, G.M./RAFFIOTTA, E.C., Desafíos para los
derechos de la persona ante el siglo XXI: familia y religión. Sfide per i diritti della persona dinanzi al
XXI secolo. Challenges of individual rights in the XXI century: family and religion. Acta del
Seminario italo-español, Bolonia, 3 y 4 de mayo de 2012, Aranzadi, Navarra, 2013, pp. 239-242.
5
Sobre la distinta regulación del uso del velo islámico en la UE, vid., entre otros, los siguientes
estudios: ALAEZ CORRAL, B., «Reflexiones jurídico-constitucionales sobre la prohibición del velo
islámico integral en Europa», Teoría y realidad constitucional, Núm. 28, 2011, pp. 483-520. ALAEZ
CORRAL, B., «Símbolos religiosos y derechos fundamentales en la relación escolar», REDC, Año
23, Núm. 67, 2003, pp. 89-128. BRIONES MARTÍNEZ, I.Mª., «El uso del velo islámico en Europa.
Un conflicto de libertad religiosa y de conciencia. Especial referencia a Francia, Alemania, Reino
Unido, España e Italia», Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, Vol. 10, 2009, pp. 17-82.
BARRERO ORTEGA, A., «El derecho internacional de la libertad religiosa (atención singular al
marco normativo europeo)», Revista europea de derechos fundamentales, Núm. 7, 2006, pp. 145178. ALENDA SALINAS, M., «La presencia de símbolos religiosos en las aulas públicas, con
especial referencia a la cuestión del velo islámico», RGDCDEE, Núm. 9, 2005, pp. 14. ELÍAS
MÉNDEZ, C./SÁNCHEZ FERRIZ, R., Nuevo reto para la escuela: (libertad religiosa y fenómeno
migratorio, experiencias comparadas), Minim, Valencia, 2002. TAJADURA TEJADA, J., «La
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En efecto la «cuestión del velo» y más en general de los símbolos religiosos plantea
un «conflicto» entre derechos inviolables y libertades fundamentales que afectan
directamente a la dignidad humana y principios rectores del Estado Constitucional de
Derecho. De ahí la necesidad de encontrar una solución que realice una ponderación
equilibrada entre los distintos intereses en juego: por un lado, el derecho a la libertad de
expresar y manifestar en público las propias convicciones religiosas a través de aquellos
símbolos que la caracterizan sin ser discriminado, respetando el principio de laicidad y
neutralidad del Estado en la esfera religiosa; y por otro lado el tradicional conflicto entre
religiones, el cristianismo y el islamismo, que se ha agudizado tras los atentados
terroristas de los últimos años. Por último, no hemos de olvidar que el uso de
determinadas vestimentas por motivos religiosos en las sociedades occidentales
representa un símbolo anacrónico de opresión de la mujer y de su condición de sumisión
al hombre.
2. EL DERECHO AL USO DEL VELO EN LA ESCUELA. TENDENCIAS DESDE LA
UNIÓN EUROPEA
2.1. Francia
La República francesa ha articulado tradicionalmente la política de integración de los
inmigrantes inspirándose en el «modelo asimilacionista», es decir en la convicción de
que los inmigrantes deberían respetar los valores y los principios fundamentales de la
tradición nacional del país de acogida, entre estos, el respeto al laicismo, al principio de
igualdad y de unidad de la Nación.
Dicho modelo ha llevado progresivamente al desarrollo de una política restrictiva de
contención de la inmigración, la cual ha contribuido a producir una visión negativa del
fenómeno migratorio por parte de la sociedad francesa. En todo ello, hay que considerar
que en Francia la mayoría de los inmigrantes proceden de la zona del Magreb y de las
antiguas colonias francesas y profesan la religión islámica.
El debate en torno al uso del velo islámico en los centros educativos surgió en 1989
cuando varias alumnas fueron expulsadas de una escuela por su negativa a quitarse el
velo. La cuestión fue resuelta por el Consejo de Estado, según el cual en esta situación
se planteaba un conflicto entre la posible colisión del derecho de libertad de las alumnas
libertad religiosa en el ámbito escolar: un estudio comparado de los modelos alemán y francés»,
Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, Núm. 13, 2009, pp. 789-818.
LUTHER, J., «Il velo scoperto dalla legge: tavole di giurisprudenza costituzionale comparata»,
Noviembre 2004. Disponible on line en: www.olir.it, pp. 1-12. FERRARI, S., «Il «burqa» e la sfera
pubblica in Europa», Quaderni di diritto e política ecclesiastica, Vol. 20, Núm. 1, 2012 , pp. 3-12.
GRILLO, R./SHAH, P., «Considerazioni conclusive. Il movimento anti-burqa in Europa occidentale,
Quaderni di diritto e política ecclesiastica, Vol. 20, Núm. 1, 2012 , pp. 219-240.
5
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a expresar libremente sus creencias religiosas en los centros escolares y el respeto del
orden público en relación con el cumplimiento de la función educativa por parte del
servicio público, consistente en garantizar la igualdad entre hombres y mujeres y
6
fomentar la tolerancia .
El planteamiento adoptado por el Consejo de Estado fue acogido posteriormente en el
Informe Stasi de 2003, que representa uno de los principales instrumentos elaborados en
el marco de las políticas de garantía de la identidad cultural de los inmigrantes en
7
Francia . Este informe adopta una interpretación evolutiva del concepto de laicidad en
línea con las exigencias de una sociedad multicultural, abierta y democrática.
En el mismo se afirma que: «El principio de laicidad es la piedra angular del pacto
republicano, basado en tres valores inseparables: la libertad de conciencia, el derecho
de todo individuo a determinar, en condiciones de plena igualdad, la propia identidad
religiosa y espiritual, la neutralidad del poder político». El Estado podrá interferir en la
libertad de conciencia del individuo, limitándola, solo por razones de orden público.
Poco después del Informe Stasi se adoptó la Ley para la Defensa de la Laicidad, la
8
Ley nº 228, de 15 de marzo de 2004 . Dicha Ley, denominada «Ley del velo», establece
la prohibición de llevar en los centros educativos (colegios, escuelas y liceos públicos) «
[...] signos o vestimentas a través de los que los alumnos manifiesten ostensiblemente su
identidad religiosa» (art. 1) en el respeto al principio de laicidad.
La muy criticada Ley para la Defensa de la laicidad que ha optado por la prohibición
del uso de signos religiosos «ostensibles» en las escuelas, en clara alusión al hiyab
islámico, ha dado, por lo tanto, el primer paso hacia el establecimiento de una prohibición
generalizada del uso del velo en los espacios públicos en Francia.
6
Vid. el Dictamen elaborado por el Consejo de Estado francés: Avis. n. 346.893 du Conseil
d’État, Assemblée générale, de 27 de noviembre de 1989. El Consejo de Estado decidió remitir a
los órganos de gobierno del centro escolar la decisión de permitir o no el uso del velo en cada caso
concreto, teniendo en cuenta que dicha práctica no constituye por sí misma un comportamiento
que se pone en contradicción con el principio de laicidad, siempre que tales símbolos: a) no sean
«ostentosos», es decir, no constituyan actos de presión o proselitismo, propaganda o provocación
a terceros; b) impliquen un atentado contra la dignidad o la libertad del alumno o de otros
miembros de la comunidad educativa; c) comprometan la salud o seguridad de éstos; d) supongan
un trastorno de la actividad y de la función docente o e) alteren el orden del centro, perjudicando el
normal funcionamiento del servicio público.
7
STASI, B., Commission de réflexion sur l’application du principe de laïcité dans la République,
de 11 de diciembre de 2003. POGGESCHI, G., «Il velo islamico in Francia: un problema di una
società multietnica», Quaderni costituzionali, Núm. 2, 1995, pp. 287-302.
8
Vid. Assemblée Nationale, Loi n. 2004-228, du 15 mars 2004, encadrant, en application du
principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les
écoles, collèges et lycées publics. Journal Officiel.
6
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9
Y por último, la «loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public» , que
fue aprobada el 14 de septiembre de 2010, con 246 votos a favor y un solo voto en
contra en el Senado, y en vigor desde el 11 de abril de 2011, representa el punto
10
culminante de dicha política .
Dicha Ley extiende la prohibición de llevar el velo integral a las vías públicas, a todos
los lugares abiertos al público o en los que se presta un servicio público, como
11
autobuses, trenes, bibliotecas y oficinas públicas . El uso del velo será permitido solo
cuando dicha conducta sea requerida o admitida en virtud de lo dispuesto en una
disposición legal o reglamentaria, cuando sea justificada por razones de salud o
profesionales o cuando se haga uso del velo en el ámbito de la práctica de un deporte,
de un festival, de una manifestación artística o sea parte de una tradición.
Las mujeres, que a pesar de dicha prohibición continúen ocultando su rostro, serán
sancionadas con una multa de hasta 150 euros. De forma adicional o como alternativa
se puede acordar la asistencia a un curso en ciudadanía. Además, la Ley prevé que
quien obligue a las mujeres a ocultar su rostro con el uso de la amenaza, de la violencia,
la coacción, el abuso de autoridad o el abuso de poder será castigado con un año de
prisión y una multa de 30.000 euros. Cuando el acto se cometa contra un menor de
edad, la pena se elevará a dos años de prisión y a una multa de 60.000 euros (art. 4).
Para comprender el desarrollo del iter parlamentario y del debate público, que
precedieron la adopción de la Ley que prohíbe el uso del velo en los lugares públicos, es
12
muy interesante considerar el denominado Informe Gerin-Raoult , el Informe del
9
Loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public.
(12/10/2010). Journal Officiel. Vid. también: JORF n°0052 du 3 mars 2011 page 4128, texte n° 1,
Circulaire du 2 mars 2011 relative à la mise en œuvre de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010
interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public, NOR: PRMC1106214C. FERRARI, D.,
«La pratica di portare il burqa davanti al parlamento francese: atto primo (una cronaca)», disponible
on line en: http://www.giurcost.org/studi/index.html.
10
Vid. JIMÉNEZ BARCA, A., «Sarkozy: El burka no es bienvenido en Francia», El País, de 22 de
junio
de
2009.
Disponible
en:
http://www.elpais.com/articulo/internacional/Sarkozy/burka/bienvenido/Francia/elpepuint/20090622
elpepuint_12/Tes. JIMÉNEZ BARCA, A., «El Gobierno francés presentará en mayo un proyecto de
ley para prohibir el ‘burka’ en los lugares públicos», El País, de 21 de abril de 2010. Disponible en:
http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Gobierno/frances/presentara/mayo/proyecto/
ley/prohibir/burka/lugares/publicos/elpepusoc/20100421elpepusoc_5/Tes. FAGGIANI, V., «La
controvertida cuestión del velo islámico en Francia: la prohibición del uso del velo en los espacios
públicos», en PÉREZ MIRAS, A./TERUEL LOZANO, G.M./RAFFIOTTA, E.C., op. cit., pp. 252-261.
CHELINI-PONT, B., «L’interdiction du voile intégral en France, enjeux sociaux et constitutionnels»,
RGDCDEE, Núm. 24, 2010.
11
Según el art. 2 de dicha Ley «l'espace public est constitué des voies publiques ainsi que des
lieux ouverts au public ou affectés à un service public».
12
Al respecto, vid. GERIN M.A. (Presidente)/RAOULT M.E. (Relator), Rapport d’information au
nom de la mission d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national, de
26 de enero de 2010. Sobre dicho informe vid. el siguiente estudio: COSSIRI, A., «Francia: il
rapporto Gerin-Raoult sul velo islamico riaccende il dibattito», Forum di Quaderni costituzionali,
7
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Consejo de Estado Francés relativo a las posibilidades jurídicas de prohibición del uso
del velo integral y la Decisión del Consejo Constitucional.
El Gobierno francés necesitaba legitimar ante la opinión pública la conformidad de
dicha prohibición a los principios constitucionales de su ordenamiento y solucionar, en
forma, por lo menos aparentemente razonable, el conflicto entre derechos fundamentales
que la cuestión del velo plantea. Sin embargo, los tres documentos llegan a conclusiones
y soluciones entre ellas distintas, índice éste de la dificultad de encontrar un consenso
unánime sobre esta delicada cuestión.
El Informe Gerin-Raoult se mostró favorable a la prohibición del uso del velo en los
espacios públicos aunque mediante la integración con otros tipos de planes y programas
para la educación. El Consejo de Estado, en cambio, no se mostró favorable y el
Consejo Constitucional se pronunció a favor en cuanto acorde con el principio de
laicidad.
2010.
Disponible
en:
http://www.forumcostituzionale.it/site/images/stories/pdf/documenti_forum/telescopio/0016_cossiri.p
df. El Informe Gerin-Raoult, elaborado por una Comisión de estudio constituida en el ámbito de la
Asamblea Nacional, marca el comienzo del procedimiento de tramitación parlamentaria y de
debate público que ha conducido a la adopción de la Ley que prohíbe el uso del velo. Sus
conclusiones fueron presentadas públicamente el día 26 de enero de 2010. Dicho informe, que
consta de 658 páginas, es el resultado de seis meses de audiencias, de intensos debates abiertos,
entrevistas y de la movilización de la opinión pública. Su objetivo no es solo demostrar si la
práctica del velo es conforme a los preceptos constitucionales franceses, sino que tiene un alcance
más amplio: por un lado, analiza los aspectos históricos, sociales y culturales, que caracterizan
dicha práctica, situándola en el marco jurídico-constitucional francés, europeo e internacional; por
otro lado, propone una serie de interesantes medidas y recomendaciones para el desarrollo de una
política de garantía de la identidad cultural de las personas migradas de religión islámica fundada
en el diálogo intercultural. En el informe se pone de relieve que el velo integral es una cuestión que
trasciende a la esfera política y afecta a la sociedad francesa en su conjunto. El velo integral en
Francia, se afirma, es contrario a los principios republicanos, es una práctica que ofende a los
ciudadanos franceses, comprometidos con los valores de la República, la Libertad, la Igualdad, la
Fraternidad, es el símbolo de la esclavitud de la mujer, la bandera del fundamentalismo extremista
y representa la negación de la igualdad entre hombres y mujeres y el rechazo a la convivencia. Por
todo ello, el informe legitima la adopción de una ley que condene el uso del velo a fin de
concienciar a la colectividad en su conjunto de la contrariedad de dicha práctica a los valores de la
República. Sin embargo, la prohibición, según el informe, no se configuraría como una medida
aislada sino que debería colocarse en el marco de un programa más amplio para la garantía de la
integración cultural de los inmigrantes. Precisamente en el marco de tal programa, el informe
apuesta por una política de mediación, cuyos objetivos de carácter general son: convencer,
enseñar y educar a través de la mediación y luchar contra el prejuicio. Una política así enfocada
debería contribuir a erradicar la discriminación y el rechazo a los demás a causa de su origen o de
su confesión y a establecer las condiciones de una representación equitativa de la diversidad
espiritual, a concienciar y educar al respeto mutuo, a la diversidad, movilizando la sociedad
francesa en su conjunto. La pedagogía y la educación en la laicidad y en los valores de la
República son los instrumentos que permitirán concienciar a los inmigrantes. Con este fin, se
propone fortalecer la enseñanza de la educación cívica y mejorar la formación de los funcionarios
públicos. El informe subraya también la necesidad de elaborar una política de protección de las
mujeres víctimas de tales imposiciones con el fin de prevenir y luchar contra la violencia de género
en las escuelas y educar a los niños al respeto del principio de igualdad entre hombres y mujeres y
de la diversidad. En dicho ámbito, como podemos observar, será central el papel que los centros
escolares adquirirán en los procesos educativos y de transmisión del conocimiento y de tales
valores.
8
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A este propósito, en particular es interesante observar que el Consejo de Estado
13
se
aproxima a la cuestión del velo desde la perspectiva del respeto a los derechos
fundamentales del individuo, preguntándose si la eventual prohibición del uso del velo en
los espacios públicos es legítima y como podría afectar a los derechos fundamentales de
las personas de confesión musulmana.
Según el Consejo de Estado, una prohibición general del uso del velo integral no
tendría efectividad desde el punto de vista jurídico en cuanto «afectaría a varios
derechos fundamentales, todos inherentes a la dignidad humana: a la libertad individual,
la libertad personal, el derecho al respeto de la vida privada, la libertad de expresión y
manifestación de opiniones, especialmente las opiniones de carácter religioso, y la
14
prohibición de cualquier forma de discriminación» .
La «laicidad-neutralidad» del Estado en la esfera religiosa, afirma el Consejo de
Estado francés, es «un derecho inseparable de la libertad de conciencia y de religión y
de la libertad de toda persona de expresar su religión o sus convicciones», libertades
fundamentales estas que están amparadas tanto por las Constituciones nacionales como
por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) y por la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE). De ahí, por un
lado, el deber del Estado de proteger la libertad de conciencia del individuo,
permitiéndole expresar sus propias creencias religiosas; y por otro, el deber del individuo
de respetar las normas mínimas que regulan las relaciones entre el ciudadano y la
administración pública.
El Consejo de Estado admite que se pueda limitar la libertad solo por razones de
«orden público», de entender en «sentido material» y «no material», es decir, como
«base mínima de exigencias reciprocas y garantías esenciales de la vida en sociedad,
que, como por ejemplo el respeto del pluralismo, son tan fundamentales que determinan
el ejercicio de otras libertades y que se imponen para evitar, en su caso, los efectos de
15
ciertos actos guiados por la voluntad individual» . En su dimensión material el orden
13
CONSEIL D’ETAT, «Etude relative aux possibilités juridiques d'interdiction du port du voile
intégral Rapport adopté par l’assemblée générale plénière du Conseil d’Etat le jeudi 25 mars
2010», Conseil d’Etat Section du rapport et des études. GUILLÉN LÓPEZ, E., «Informe del
Consejo de Estado Francés relativo a las posibilidades jurídicas de prohibición del uso del velo
integral», Videtur Quod: anuario del pensamiento crítico, Núm. 1, 2009, pp. 78-118. ARECES
PIÑOL, Mª.T., «La prohibición del velo integral, burka y niqab: el caso francés. A propósito del
informe del Consejo de Estado», RGDCDEE, Núm. 24, 2010, pp. 1-44. ARECES PIÑOL, Mª.T.,
«¿El velo integral, burka y niqab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la libertad
religiosa?», RGDCDEE, Núm. 26, 2011, pp. 1-52.
14
GUILLÉN LÓPEZ, E., «Informe del Consejo de Estado Francés relativo a las posibilidades
jurídicas de prohibición del uso del velo integral», op. cit., pp. 94-95.
15
El Informe del Consejo de Estado define «l’ordre public» como «[…] un socle minimal
d’exigences réciproques et de garanties essentielles de la vie en société, qui, comme par exemple
le respect du pluralisme, sont à ce point fondamentales qu’elles conditionnent l’exercice des autres
9
RGDCDEE 33 (2013) 1-27
Iustel
público incluye los tres componentes tradicionales que son la seguridad, la tranquilidad y
la salubridad públicas; en cambio, en su dimensión no material, el orden público se
refiere a la moralidad pública, en términos de «buen orden», considerada en función de
circunstancias locales particulares y específicas, y al respeto de la dignidad de la
persona.
En cuanto a la seguridad pública, integrante del orden público material, podría ser un
fundamento muy sólido para una prohibición del ocultamiento de la cara, pero
únicamente en circunstancias particulares. El ocultamiento de la cara constituye un
riesgo potencial para la seguridad en la medida en que hace más difíciles la prevención
de ataques al orden público y su represión. A este propósito, obsérvese que la seguridad
pública no legitima restricciones indebidas de los derechos fundamentales sino que
requiere ponderar las eventuales y circunstanciales limitaciones con otras exigencias: la
alteración del orden público o la probabilidad suficiente y la afectación a los derechos, la
16
cual debe ser proporcional y necesaria, atendiendo a las circunstancias locales .
Sin embargo y al margen de todo ello, el principio de laicidad-neutralidad del Estado
no podría justificar ni la previsión de una prohibición generalizada a la manifestación de
las propias creencias religiosas en los espacios públicos, como se establece en la
STEDH n. 41135/98, de 23 de febrero de 2010, Arslan y otros c. Turquía, ni una
prohibición especifica al uso del velo integral en los lugares públicos porque podría
interpretarse como una invasión indebida del Estado en la esfera privada.
Por todo ello, el Consejo de Estado en el Informe relativo a las posibilidades jurídicas
de prohibición del uso del velo integral concluye afirmando que una prohibición absoluta
del uso del velo integral en el territorio francés no tendría un fundamento jurídico
suficiente, sería de dudosa constitucionalidad y no garantizaría una eficacia ni jurídica ni
práctica.
En cambio, el Consejo Constitucional desarrolla su razonamiento, poniendo de relieve
la importancia de los principios republicanos, a través de una interpretación sistemática
entre el art. 4 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que
proclama el derecho a la libertad individual, el art. 5 de la misma declaración que
libertés, et qu’elles imposent d’écarter, si nécessaire, les effets de certains actes guidés par la
volonté individuelle». Al respecto véase p. 26.
16
Entre otras, en la STEDH n. 41135/98, de 23 de febrero de 2010, relativa al asunto Arslan c.
Turquía, y en la sentencia del TJCE, n. 30/77, de 27 de octubre de 1977, relativa al asunto
Bouchereau, en relación con las libertades comunitarias se exige que la existencia de la amenaza
sea real y de una cierta gravedad. Sobre las sentencias pronunciadas por el TEDH sobre la
«cuestión» del velo islámico, vid. el siguiente estudio: MARTÍNEZ TORRÓN, J., «La cuestión del
velo islámico en la jurisprudencia de Estrasburgo», en ROBBERS, G. (coord.), Derecho y religión
(Ejemplar dedicado a: Religion in the European law), Núm. 4, 2009, pp. 87-109. TEGA, D.,
«Cercando un significato europeo di laicità: la libertà religiosa nella giurisprudenza della Corte
europea dei diritti», Quaderni costituzionali, Núm. 4, 2010, pp. 799-813. MCCREA, R., «The Ban on
the Veil and European Law», Human Rights Law Review, Núm. 13, 2013, pp. 57-97.
10
Faggiani - Laicidad y respeto de la identidad cultural en el ámbito educativo. Aspectos jurídicos en relación al…
establece el principio de legalidad y seguridad jurídica, el art. 10 también del mismo texto
que establece que el derecho a la libertad religiosa podrá ser limitado cuando se altere el
orden público establecido por la Ley, y el párrafo tercero del Preámbulo de la
Constitución francesa de 1946, que enuncia el principio de igualdad entre hombres y
mujeres, afirmando que: «La ley garantiza a la mujer, en todos los ámbitos, derechos
17
iguales a los del hombre» .
Las fuertes polémicas y críticas sobre esta Ley no se han centrado solo en su
contenido, discutido y discutible, sino también en su eficacia jurídica y práctica y en el
impacto que tal política y actitud respecto de la religión musulmana pueda tener en los
Estados miembros de la Unión Europea y en la elaboración de una política común en
materia de inmigración.
Al margen de todas las críticas formuladas en contra a la ley francesa que prohíbe el
uso del velo integral en los lugares públicos y a pesar de que estemos o no de acuerdo
con la decisión del legislador francés de prohibir el uso del velo en los espacios públicos,
hay que tener en cuenta que en el «caso francés» se ha apostado por una ponderación
de los intereses en juego a favor del principio de laicidad y de tutela del orden público,
aunque ello suponga menoscabar la garantía de la identidad cultural de las personas de
confesión musulmana, afectando directamente al derecho fundamental a la libertad de
expresar las propias creencias religiosas.
La prohibición del velo integral, a pesar de su conformidad o no al marco
constitucional
francés
y
a
los
valores
europeos
fundamentales,
según
las
interpretaciones, como se ha podido observar del análisis del Informe Gerin-Raoult, del
Informe del Consejo de Estado y de la decisión del Consejo Constitucional, en mi
opinión, no puede resolver por sí misma los problemas que se esconden detrás de la
delicada cuestión del velo islámico.
Las primeras aplicaciones de la Ley que prohíbe el uso del velo en los espacios
públicos nos ofrecen una confirmación de todo ello; de tales supuestos se puede percibir
una actitud de aversión de las personas que profesan la religión musulmana hacia la
18
prohibición impuesta por el Gobierno francés .
17
Vid. Conseil Constitutionnel, Décision nº 2010-613 DC, Journal officiel, de 7 de octubre de
2010.
18
La Ley que prohíbe el uso del velo en los espacios públicos entró en vigor el 11 de abril de
2011, en el medio de la «primavera árabe». Aquel día la policía en París detuvo a un grupo de
mujeres que llevaban el velo, las cuales estaban participando en una manifestación no autorizada
en frente a la catedral de Notre-Dame para protestar contra dicha Ley. Desde la entrada en vigor
de esta Ley, las autoridades francesas han empezado a sancionar a las mujeres que llevan el velo,
imponiéndoles multas o citándolas en juicio. El primer pronunciamiento no ha tardado en llegar. El
Tribunal de Meaux, ciudad a unos 40 Kilómetros al este de París, condenó el 22 de septiembre de
2011 a dos ciudadanas francesas, Hind Ahmas, de 31 años, y Najat Nait Ali, de 36 años, a multas
de 120 y 80 euros, respectivamente, por haberse presentado en la plaza de la Alcaldía de Meaux
11
RGDCDEE 33 (2013) 1-27
Iustel
El uso del velo integral es, sin duda, un símbolo anacrónico de opresión de la mujer y
de su sumisión al hombre ya que en muchos casos dicha práctica no es fruto de una libre
elección sino de un imposición explicita o inducida, inherente a un contexto religioso
particular.
Pero justamente por eso la prohibición del velo por si misma puede no ser suficiente a
erradicar esta práctica; incluso, podría producir el efecto contrario, quedándose sin
eficacia y efectividad, alimentando el odio de las personas de confesión musulmana y su
estigmatización por parte de la sociedad de acogida.
2.2. España
En España no existe una prohibición generalizada del uso del velo islámico en los
19
espacios públicos . Sin embargo, en el ordenamiento español se pueden encontrar
prohibiciones específicas adoptadas en el ámbito de relaciones de especial sujeción,
como en el caso de las relaciones que se pueden desarrollar en los centros escolares.
En lo que concierne a esta cuestión, el ordenamiento español, según lo dispuesto en
la Ley Orgánica 2/2006 (LOE),
20
concede a los centros la facultad de ordenar
normativamente las distintas expresiones ideológicas y religiosas que pueden
manifestarse en el ámbito religioso y determinar las eventuales limitaciones sobre las
con el rostro cubierto y haber llevado un pastel de cumpleaños al alcalde, Jean-Francois Cope,
miembro del UMP (Union pour un Mouvement Populaire), el partido conservador del ex-Presidente
Nicolas Sarkozy y activo impulsor de la Ley. Dicho acto fue considerado «desafiador», puesto que
el pastel estaba hecho de almendras, palabra que en francés suena a multa («amendes») y tenía
la intención de ironizar sobre la aplicación por parte de las autoridades de la nueva Ley. Las dos
jóvenes se presentaron ante el tribunal con una veintena de mujeres que llevaban el velo y a Hind
Ahmas se le impidió entrar en la sala donde se celebraba el juicio por negarse a quitárselo durante
la vista. Hind Ahmas al escuchar la condena afirmó que la Ley que prohíbe el uso del velo en los
lugares públicos «viola el Derecho europeo» y su libertad de religión. Tras este episodio, otras tres
mujeres fueron condenadas, el 21 de noviembre de 2011, por el juzgado de primera instancia de
Nantes a pagar una multa de 140 euros cada una por llevar el niqab en espacios públicos. Entre
las tres mujeres, están la mujer y otra pareja del comerciante Lies Hebbadj, conocido en Francia
porque cuando la Ley fue aprobada pero todavía no había entrado en vigor, otra de sus mujeres
fue condenada por conducir con niqab. Sin embargo, en tal circunstancia el Tribunal de Policía
revocó posteriormente la multa impuesta, considerando que el velo no suponía «un peligro para la
conducción, puesto que se mueve al tiempo que la cabeza». Las tres mujeres se presentaron en el
Tribunal con el rostro velado; por eso, se les impidió acceder a la sala y se procedió a la
instrucción de un nuevo expediente por el que deberán volver a comparecer.
19
El partido popular presentó en junio de 2010 en el Senado español una moción en la que se
instaba al Gobierno Zapatero «a realizar las reformas legales y reglamentarias necesarias para
prohibir el uso en espacios o acontecimientos públicos que no tengan una finalidad estrictamente
religiosa, de vestimentas o accesorios en el atuendo que provoquen que el rostro quede
completamente cubierto y dificulten así la identificación y la comunicación visual, al suponer esa
práctica una discriminación contraria a la dignidad de las personas y lesivas de la igualdad real y
efectiva de los hombres y mujeres» (BOCG. Senado. Serie 8 nº 484 de 21 de junio de 2010),
moción aprobada en sesión de 23 de Junio de 2010). Dicha propuesta aunque aprobada por el
Senado fue rechazada finalmente en el Congreso.
20
12
Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, BOE, núm. 106 de 4 de mayo de 2006.
Faggiani - Laicidad y respeto de la identidad cultural en el ámbito educativo. Aspectos jurídicos en relación al…
mismas para garantizar la convivencia en la comunidad educativa, teniendo en cuenta el
entorno social y cultural del centro y las características del alumnado (arts. 120 y 121
21
LOE) .
Corresponde por tanto al reglamento de régimen interno de cada uno de los centros
educativos aprobado en el consejo escolar en virtud de la esfera de autonomía que el
ordenamiento español les otorga, disponer cuanto sea preciso para evitar cualquier
22
forma de discriminación, con el fin de alcanzar la deseable inclusión .
En España el debate en torno al derecho al uso del velo en los centros educativos es
reciente y se ha desarrollado a raíz de algunos casos en los que se ha intentado prohibir
el uso de tal prenda. Los casos «Fátima El Idrissi» (Madrid, 2002), «Shaima Saidani»
(Girona, 2007), «Nawal Amar y Nahid Mohamed» (Ceuta, 2007) y por último el caso
«Najwa» representan los ejemplos más conocidos al respecto.
Los primeros tres casos fueron resueltos por las autoridades educativas, afirmándose
el carácter prevalente del derecho a la escolarización de las alumnas frente a la
normativa interna de los centros educativos y a las posibles limitaciones que se podrían
introducir al respecto. En cambio, el caso «Najwa» ha sido resuelto en vía jurisdiccional.
Al respecto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha pronunciado con sentencia
del pasado 8 de febrero de 2013.
21
Según el art. 120 de la LOE: «1. Los centros dispondrán de autonomía pedagógica, de
organización y de gestión en el marco de la legislación vigente y en los términos recogidos en la
presente Ley y en las normas que la desarrollen. 2. Los centros docentes dispondrán de
autonomía para elaborar, aprobar y ejecutar un proyecto educativo y un proyecto de gestión, así
como las normas de organización y funcionamiento del centro». Y el art. 121 dispone que: «1. El
proyecto educativo del centro recogerá los valores, los objetivos y las prioridades de actuación.
Asimismo, incorporará la concreción de los currículos establecidos por la Administración educativa
que corresponde fijar y aprobar al Claustro, así como el tratamiento transversal en las áreas,
materias o módulos de la educación en valores y otras enseñanzas. 2. Dicho proyecto, que deberá
tener en cuenta las características del entorno social y cultural del centro, recogerá la forma de
atención a la diversidad del alumnado y la acción tutorial, así como el plan de convivencia, y
deberá respetar el principio de no discriminación y de inclusión educativa como valores
fundamentales, así como los principios y objetivos recogidos en esta Ley y en la Ley Orgánica
8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la Educación».
22
PORRAS RAMÍREZ, J.Mª. (coord.), Derecho y factor religioso, op. cit. En tal sentido, según
PORRAS RAMÍREZ, J.Mª., «en los centros privados, concertados o no, sólo se podrán prohibir
aquellos signos religiosos que se efectúen con abierta intención de atentar de forma evidente en el
marco de la función educativa contra dicho ideario, bien a través de un ataque directo contra el
mismo, bien por medio de la apología de orientaciones ideológicas o religiosas, contrarias o
irrespetuosas con aquel (art. 6.2 LOE)». Al respecto, vid. p. 91. Sobre el derecho a la libertad
religiosa en España, vid. también: BARRERO ORTEGA, A., La libertad religiosa en España,
CEPC, Madrid, 2006. OLLERO TASSARA, A., «España: ¿un estado laico?: la libertad religiosa en
perspectiva constitucional», Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005. MARTÍNEZ DE PISÓN
CAVERO, J.M., Constitución y libertad religiosa en España, Universidad de La Rioja, Dykinson,
Madrid, 2000. FERREIRO GALGUERA, J., «Símbolos religiosos en la escuela pública: Crucifijos
en el aula y alumnas con hiyab», en SOUTO PAZ, A./SOUTO GALVÁN, C. (coords.), Educación y
libertad, Dykinson, Madrid, 2012, pp. 81-126. ALENDA SALINAS, M., «La presencia de símbolos
religiosos en las aulas públicas, con especial referencia al velo islámico», RGDCDEE, Núm. 9,
2005. MOTILLA, A., «La libertad de vestimenta; el velo islámico», en AAVV, Los musulmanes en
España. Libertad religiosa e identidad cultural, Trotta, Madrid, 2004.
13
RGDCDEE 33 (2013) 1-27
Iustel
La sentencia sobre el caso «Najwa» fue precedida por la sentencia del Tribunal
Supremo español de 23 de enero de 2013 relativa al caso de «Lleida», dimanante del
recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña que a su vez había desestimado el recurso contencioso-administrativo contra
una Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Lleida que prohibía el uso del velo
23
integral en los espacios municipales .
En esta sentencia el Tribunal Supremo estima el recurso de casación y procede a
24
anular la Ordenanza recurrida . Según el Tribunal Supremo, una ordenanza municipal
no puede limitar (pues el Ayuntamiento carece de competencia en dicho ámbito) el
ejercicio del derecho al uso del velo islámico, pues este es una manifestación del
derecho fundamental a la libertad religiosa.
Por lo tanto y partiendo de la premisa de que el uso del velo es una manifestación del
ejercicio de la libertad religiosa, siendo un derecho fundamental reconocido en el art.
16.1 CE y en la Ley Orgánica 7/1980, las eventuales restricciones al mismo pueden
darse si son:
a) necesarias para conseguir un fin legítimo
b) tienen en cuenta las exigencias de una sociedad democrática
c) son previstas ex lege
d) y son conformes a la Constitución española y a las obligaciones
internacionales vinculantes para España en materia de derechos humanos.
El criterio del orden público, según el Tribunal Supremo, se puede considerar como
un fin legítimo para limitar el ejercicio del derecho fundamental a la libertad religiosa,
aunque las autoridades municipales no hayan conseguido demonstrar en qué modo la
prohibición del uso del velo integral altera el «orden público», la «paz social», la «paz
pública». Y en ese sentido, la imposición de una prohibición generalizada del uso del
velo integral se configuraría como una medida desproporcionada, al no considerar si
aquella manifestación es expresión o no de una libre elección de la mujer.
Distinta o en un cierto sentido más ambigua ha sido en cambio la posición adoptada
poco después por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el caso «Najwa». En
23
Con auto de 12 de enero de 2011, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña suspendió
cautelarmente el decreto adoptado por el Ayuntamiento de Lleida, de 8 de octubre de 2010, en
vigor desde el 9 de diciembre, de modificación de la Ordenanza de Civismo, con el que se prohíbe
el uso de cualquier vestimenta o prenda que oculte la cara en los edificios públicos. Lleida fue la
primera ciudad de España que estableció una normativa para vetar el uso del velo.
24
El pasado 12 de julio de 2013 la Sala Tercera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo declaró firme la sentencia que anuló la prohibición del velo integral o burka en
las instalaciones municipales de Lérida después del recurso que se interpuso en el mes de febrero.
14
Faggiani - Laicidad y respeto de la identidad cultural en el ámbito educativo. Aspectos jurídicos en relación al…
enero de 2012, el Juzgado de lo contencioso administrativo núm. 32 de Madrid
25
confirmó la decisión del Instituto de educación secundaria de Pozuelo de Alarcón
(Madrid) de excluir a la menor de las clases, obligando a la joven a matricularse en otro
centro, sobre la base de una norma del reglamento interno de dicho instituto que prohíbe
26
el uso de cualquier prenda que cubra la cabeza .
El Tribunal señaló que la norma escolar se aplicaba a todas las personas y tenía
como finalidad introducir un reglamento común sobre vestimenta para garantizar la
armonía social en el centro escolar y evitar distracciones al alumnado y que «Por tanto,
la decisión del centro de prohibir a la alumna el empleo del velo islámico cumple con las
exigencias de protección de los derechos humanos y constituye, al mismo tiempo, una
medida necesaria para salvaguardar los derechos fundamentales de los demás y el
orden público».
Contra dicha sentencia la familia de Najwa planteó un recurso ante el Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, el cual se pronunció el pasado 8 de febrero de 2013,
afirmando la inadmisibilidad del recurso presentado por cuestiones de procedimiento. En
dicha sentencia
27
el Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirma la sentencia
pronunciada en primera instancia y se limita a valorar la existencia de una cuestión de
forma, puesto que las sentencias no se pueden recurrir cuando la cuantía de la sanción
es menor de 30.000 euros, sin entrar a valorar si se vulneró la libertad religiosa de la
joven.
Al respecto, es interesante el voto particular de una de las 5 magistradas, según la
cual la sanción, que se le impuso a la alumna, «no es de carácter simbólico o de mera
advertencia», puesto que dicha sanción, la cual no ha sido por una conducta académica
asimilable a llevar una gorra en el interior del Centro, sino por una manifestación de la
25
Al respecto, vid. la Sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo núm. 32 de Madrid,
de 25 de enero de 2012.
26
Sobre la base de la Ley Orgánica 2/2006, el IES «Camilo José Cela» de Pozuelo de Alarcón
elaboró un Reglamento de Régimen Interior aprobado por el Consejo Escolar el 30/10/2007. En el
capítulo IV, el art. 15 sobre los «Derechos de los alumnos» establece que se respete su identidad,
integridad y dignidad morales y su libertad de conciencia, sus convicciones religiosas y sus
convicciones morales, de acuerdo con la Constitución. En esta línea el art. 16 sobre los «Deberes
básicos de los alumnos» establece en el apartado g) el deber de respetar las normas de
organización, convivencia y disciplina del Centro educativo y el art. 32 sobre normas de conducta
afirma que los alumnos deberán acudir a clase correctamente vestidos, con objeto de evitar
distracciones a sus compañeros. En el interior del edificio no se permitirá el uso de gorras ni de
ninguna otra prenda que cubra la cabeza. Y por último, el art. 35 de dicho reglamento califica de
falta leve cualquier infracción a las normas de conducta establecidas en el art. 32, esto es el uso
de prendas que cubra la cabeza… […] (apartado 4).
27
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid- Sección núm. 10 de lo Contencioso
Administrativo - Recurso de Apelación 932-2012.
15
RGDCDEE 33 (2013) 1-27
Iustel
libertad religiosa de la alumna, ha comprometido su conciencia y ha vulnerado el derecho
28
a la libertad religiosa de la menor Najwa .
Las sentencias mencionadas aunque contribuirán, sin duda, a alimentar el debate en
torno al uso del velo islamico en los espacios públicos, demuestran que estamos ante
una cuestión todavía abierta, cuya solución requiere la adopción de estandares comunes
y posiciones jurisprudenciales generalmente compartidas.
En este sentido y al margen de tales casos, hemos de considerar que la delicada
cuestión de los simbolos religiosos en las sociedades abiertas es destinada
inevitablemente a plantear un conflicto entre derechos inviolables, libertades públicas y
principios rectores del Estado constitucional de Derecho: el derecho a la libertad religiosa
negativa de los alumnos (art. 16.1 CE y art. 2.1 LORL), esto es a mantenerse al margen
de aquellas prácticas y cultos, que constituyen la manifestación de una creencia
religiosa, que no solo no comparten sino que en algunos casos pueden llegar a rechazar;
el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral, de
29
30
acuerdo con sus convicciones , ex art. 27.3 CE , y el mandato constitucional de
28
Sobre el derecho a la libertad religiosa de los menores de edad, entre las muchas sentencias
pronunciadas por el Tribunal Constitucional español, vid.: la STC 141/2000, de 29 de mayo, en la
que se afirma que: «5. Desde la perspectiva del art. 16 C.E. los menores de edad son titulares
plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y
a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se
abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda
y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de
sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos
estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar» .. «Así pues, sobre los poderes
públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar porque el ejercicio
de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y
defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y
respetables que puedan ser, deben postergarse ante el «superior» del niño. Al respecto se reenvía
también a las siguientes sentencias: SSTC 215/1994, de 14 de julio; 260/1994, de 3 de octubre;
60/1995, de 17 de marzo; 134/1999, de 15 de julio; STEDH de 23 de junio de 1993, caso
Hoffmann.
29
CAÑAMARES ARRIBAS, S., «Libertad religiosa del menor y simbología religiosa en la
escuela», en MARTÍN SÁNCHEZ, I., GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M. (coords.), Algunas cuestiones
controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, Fundación
Universitaria Española, 2009, pp. 331-359.
30
Al respecto. Vid. la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, publicada en el BOE núm.
15, de 17 de enero de 1996. Dicha Ley en el art. 6 sobre la libertad ideológica dispone que: «1. El
menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión. 2. El ejercicio de los derechos
dimanantes de esta libertad tiene únicamente las limitaciones prescritas por la Ley y el respeto de
los derechos y libertades fundamentales de los demás. 3. Los padres o tutores tienen el derecho y
el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su
desarrollo integral».
16
Faggiani - Laicidad y respeto de la identidad cultural en el ámbito educativo. Aspectos jurídicos en relación al…
31
neutralidad del Estado en la esfera religiosa , de acuerdo con una interpretación
32
sistemática de los arts. 16, 9.2 y 10 C. .
En particular de tales artículos se infiere que los poderes públicos deberán adoptar
todas las medidas oportunas para permitir un ejercicio efectivo y en condiciones de
igualdad del derecho a la libertad religiosa, intentando eliminar en la medida de lo posible
todos aquellos obstáculos que puedan impedir su concreto ejercicio y desarrollo en
33
cuanto inherente al núcleo mínimo irreductible de la dignidad humana . Y entre los
derechos que se consideran parte integrante de su contenido esencial se encuentra el
derecho a manifestar libremente sus propias creencias religiosas (art. 2.1 LO), en el cual
se puede incluir el derecho a vestir de acuerdo con su tradición religiosa.
Por lo tanto la posible solución a los conflictos entre derechos fundamentales que el
uso de los símbolos religiosos puede plantear se podrá alcanzar a través de un juicio
constitucionalmente orientado y ponderado entre los distintos intereses en juego, que
parta de la premisa de que el derecho a la libertad religiosa aunque fundamental no es
absoluto, pudiendo ser limitado cuando sea necesario para el mantenimiento del orden
34
público protegido por la ley
y siempre y cuando tales limitaciones no afecten a su
35
contenido esencial (art. 53.1 C.) .
31
PORRAS RAMÍREZ, J.Mª. (coord.), Derecho y factor religioso, op. cit, pp. 88 y ss.
32
El mandato de neutralidad en relación a la garantía de la igualdad formal y sustancial,
reconocido a nivel constitucional en el art. 16.3 C., según el cual: “Ninguna confesión tendrá
carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad
española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las
demás confesiones”, ha sido desarrollado por el art. 1 LO 7/1980, de 5 de julio, de libertad
religiosa. Dicho artículo dispone que: «1. El Estado garantiza el derecho fundamental a la libertad
religiosa y de culto, reconocida en la Constitución, de acuerdo con lo prevenido en la presente Ley
Orgánica. 2. Las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante
la Ley. No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo
o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas. 3. Ninguna confesión tendrá carácter
estatal».
33
Art. 10.1 CE: «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del
orden político y de la paz social».
34
El parámetro del orden público protegido por la ley se reitera en el art. 3.1 de la Ley Orgánica
7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa (LOLR), según el cual: «El ejercicio de los derechos
dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de
los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la
salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del
orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática».
35
Según el art. 53.1 C.: «Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente
Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su
contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de
acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a.».
17
RGDCDEE 33 (2013) 1-27
Iustel
2.3. Alemania
En cambio, Alemania se sitúa en un estadio intermedio, puesto que no tiene una Ley
estatal que contenga una prohibición generalizada del uso de los símbolos religiosos,
aunque algunos Länder han aprobado una legislación específica que prohíbe al personal
docente el uso de velos y cualquier otro símbolo que manifieste sus convicciones
políticas o religiosas.
El Tribunal Constitucional Federal Alemán se ha pronunciado al respecto en el «caso
36
Ludin» (2003) , a raíz del recurso de amparo contra la negativa de los responsables de
una escuela pública del Land de Baden-Württemberg a asignar una plaza como docente
a una mujer que no estaba dispuesta a quitarse el hiyab durante el ejercicio de sus
37
tareas docentes .
En dicha sentencia se reconoció el derecho de la profesora a llevar el velo islámico en
la escuela en el desempeño de sus tareas docentes, aunque se afirmó que la Ley
Fundamental atribuye a los Länder la competencia para regular libremente su sistema
escolar y solucionar, de tal forma, la inevitable tensión entre la libertad positiva de un
profesor a practicar una determinada religión y el mandato estatal de neutralidad
ideológica y religiosa y por otra parte, el derecho de los padres a la educación de los
hijos y la libertad negativa de los alumnos de creencia. De acuerdo con dicho
planteamiento, corresponde a los distintos Länder encontrar una solución de compromiso
razonable para todos.
A raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, los Estados
federados de Baden-Württemberg, Bavaria, Berlín, Bremen, Hesse, Lower Saxony, North
Rhine-Westphalia y Saarland han adoptado leyes que prohíben a las profesoras llevar
determinadas vestimentas o símbolos religiosos, aludiendo en este sentido aunque solo
36
BVerfG, 2 BVR 1436/02 von 3.6.2003, Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán,
de 24 de Septiembre de 2003, «Caso Ludin». Sobre esta sentencia, se reenvía a los siguientes
estudios: LASAGABASTER HERRARTE, I., «El velo islámico en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán. (Nota a la STC federal alemán de 24 de septiembre de 2003)»,
RVAP, Núm. 69, 2004, pp. 235-247. MARTÍN VIDA, Mª.A. y MÜLLER-GRÜNE, S., «¿Puede una
maestra portar durante las clases, en una escuela pública, un pañuelo en la cabeza por motivos
religiosos?», REDC, Núm. 70, 2004, pp. 313-337. Sobre el velo islámico, vid. también el siguiente
estudio: THIELMANN, J./VORHOLZER, K., «Il «burqa» in Germania: un problema minore»,
Quaderni di diritto e política ecclesiastica, Vol. 20, Núm. 1, 2012 , pp. 211-218.
37
La Ley Fundamental alemana reconoce el derecho a la libertad religiosa en el art. 4, que
afirma que: «1. Serán inviolables la libertad de creencias y la libertad de profesión religiosa e
ideológica. 2. Se garantiza el libre ejercicio del culto. 3. Nadie podrá ser obligado contra su
conciencia a prestar servicio militar con las armas. Una ley federal desarrollará este precepto». Y el
art. 33 establece que: «1. Todos los alemanes tendrán en cada Estado los mismos derechos y
deberes cívicos. 2. Todos los alemanes tendrán, según su aptitud, su capacidad y su competencia
profesional, igualdad de acceso a cualesquiera cargos públicos. 3. Serán independientes de toda
profesión religiosa el disfrute de derechos civiles y cívicos y la admisión a cargos públicos, así
como los derechos adquiridos en la función pública, y a nadie le podrá derivar perjuicio alguno por
pertenecer o por no pertenecer a una confesión o ideología determinada».
18
Faggiani - Laicidad y respeto de la identidad cultural en el ámbito educativo. Aspectos jurídicos en relación al…
38
implícitamente al uso del velo . Y en los Estados Federados de Hesse y de Berlín dicha
prohibición se ha extendido a todos los funcionarios.
Sin embargo hemos de considerar que la profesora es una persona que puede
ejercer su derecho a la libertad de conciencia de forma diferenciada. Por tanto, puede
aceptarse que porte signos religiosos con dos limitaciones: que no afecten a su dignidad
y que no haga proselitismo con los alumnos, aunque eso pueda llegar a limitar el
ejercicio del derecho a la libertad de cátedra.
En ese sentido, resulta aplicable lo establecido por el TEDH en la Sentencia de 15 de
febrero de 2001, en el caso Dahlab contra Suiza, con respecto a la prohibición de llevar
el velo islámico durante el desarrollo de las actividades docentes, dirigida a una
profesora, con el objeto de preservar los sentimientos religiosos de los alumnos y de sus
padres y de aplicar el principio de neutralidad confesional. Según el TEDH, en el
supuesto referido, al concebir la laicidad como límite al derecho de los docentes a
expresarse libremente sobre sus creencias y al producirse dichas manifestaciones en un
entorno en el que los estudiantes pueden ser fácilmente vulnerables, las autoridades
habían actuado en el respeto al margen de apreciación que les corresponde,
39
ponderando adecuadamente los distintos intereses en juego .
2.4. La regulación del velo islámico en otros Estados de la UE
Y por último con el fin de tener un panorama más completo y averiguar si existen
tendencias comunes sobre la regulación del uso del velo en el ámbito de los centros
escolares, se procederá a un análisis de dicha problemática en los demás Estados
europeos.
Al respecto, hemos de señalar que junto a Francia, Bélgica es el otro país de la UE en
el que se ha adoptado una ley que prohíbe en forma generalizada el uso del velo integral
en los espacios públicos por razones de seguridad y orden público. Sin embargo a pesar
de que la proposición de ley fue aprobada por la Cámara Baja belga el 29 de abril de
2010, inicialmente no se pudo convertir en ley por la convocatoria de elecciones
anticipadas que no permitieron al Senado proceder a su ratificación. Dicho proyecto fue
reconsiderado y aprobado definitivamente tanto por la Camera de representantes como
38
Sobre este tema, vid. el siguiente estudio: HUMAN RIGHTS WATCH, Discrimination in the
Name of Neutrality Headscarf Bans for Teachers and Civil Servants in Germany, Febrero de 2009.
39
Vid. Sentencia del TEDH, Dahlab contra Suiza, de 15 de febrero de 2001, petición núm.
42393/98.
19
RGDCDEE 33 (2013) 1-27
Iustel
por el Senado solo tras la formación del nuevo gobierno (el 1 de junio de 2011) y entró
40
en vigor el 24 de julio de 2011 .
Dicha ley, que prevé la imposición de multas de 15 a 25 euros y/o prisión de 1 a 7
días por la comisión de una falta (art. 563 bis CP belga), no tiene por objeto exclusivo el
velo islámico, sino que incluye toda prenda que oculte el rostro total o parcialmente y que
no permita identificar la persona. De acuerdo con lo dispuesto en dicha ley se podría
llegar a castigar el uso del velo integral por una mujer en los espacios públicos
41
imponiendo una pena privativa de la libertad .
El Tribunal Constitucional belga que se pronunció al respecto el 6 de diciembre de
2012 avaló dicho acto, rechazando los recursos formulados por parte de varias
organizaciones islamistas. En dicho pronunciamiento el Tribunal Constitucional afirma
que incluso cuando el velo integral es el resultado de una elección libre por parte de las
mujeres es un comportamiento no compatible con el principio de igualdad. Por esta
razón, se justifica la adopción de medidas legislativas de carácter restrictivo. Según el
Tribunal Constitucional belga, «El uso de un velo integral que oculta el rostro priva, en
efecto, a la mujer de un elemento fundamental de su individualidad, indispensable para
42
la vida en sociedad y para el establecimiento de relaciones sociales» .
En cambio en Italia, aunque no exista una ley que prohíba el uso de vestimenta por
motivos religiosos como el velo, se ha intentado aplicar a tales supuestos el art. 85.1 del
40
Véase el art. 2 de la Loi visant a interdire le port de tent retement cachant totalement ou de
manière pricipale le visage, de 1 de junio de 2011 (Le Moniteur Belge 13-17-2011). Dicha Ley en
su art. 2 procede a modificar el código penal, introduciendo la siguiente disposición: «Dans le Code
pénal, il est inséré un article 563bis rédigé comme suit: Seront punis d’une amende de quinze
euros à vingt-cinq euros et d’un emprisonnement d’un jour à sept jours ou d’une de ces peines
seulement, ceux qui, sauf dispositions légales contraires, se présentent dans les lieux accessibles
au public le visage masqué ou dissimulé en tout ou en partie, de manière telle qu’ils ne soient pas
identifiables. Toutefois, ne sont pas visés par l’alinéa 1er, ceux qui circulent dans les lieux
accessibles au public le visage masqué ou dissimulé en tout ou en partie de manière telle qu’ils ne
soient pas indentifiables et ce, en vertu de règlements de travail ou d’une ordonnance de police à
l’occasion de manifestations festives».
41
Sobre la regulación del velo islámico en Bélgica, tras la adopción de la ley que prohíbe su uso
en los espacios públicos, vid.: VRIELINK, J./BREMS, E./OUALD-CHAIB, S., «Il divieto del «burqa»
nel sistema giuridico belga», Quaderni di diritto e política ecclesiastica, Vol. 20, Núm. 1, 2012 , pp.
161-192. ÁLAEZ CORRAL, B., «Reflexiones jurídico constitucionales sobre la prohibición del velo
islámico integral en Europa», op. cit., pp. 489-490.
42
Al respecto, en el Arrêt n° 145/2012 du 6 décembre 2012, el Tribunal Constitucional belga
afirma que: «Même lorsque le port du voile intégral résulte d’un choix délibéré dans le chef de la
femme, l’égalité des sexes, que le législateur considère à juste titre comme une valeur
fondamentale de la société démocratique, justifie que l’Etat puisse s’opposer, dans la sphère
publique, à la manifestation d’une conviction religieuse par un comportement non conciliable avec
ce principe d’égalité entre l’homme et la femme. Comme la Cour l’a relevé en B.21, le port d’un
voile intégral dissimulant le visage prive, en effet, la femme, seule destinataire de ce prescrit, d’un
élément fondamental de son individualité, indispensable à la vie en société et à l’établissement de
liens sociaux».
20
Faggiani - Laicidad y respeto de la identidad cultural en el ámbito educativo. Aspectos jurídicos en relación al…
R.D. n. 773/1931
43
y el art. 5 de la ley n. 152, de 22 de mayo de 1975, en materia de
tutela de la seguridad pública, la denominada «Ley Reale», adoptada para luchar contra
44
el terrorismo de los años ´70 . Con esta normativa se ha legitimado la práctica de la
45
adopción de ordenanzas por parte de los Alcaldes .
Además, por influencia de las propuestas que se estaban discutiendo sobre el tema
en Francia y Bélgica, también en Italia en 2009 y durante el gobierno Berlusconi, se
46
presentaron once propuestas de ley para incluir la prohibición del uso del velo integral .
43
El art. 85.1 del R.D. n. 773/1931, afirma, que: «E' vietato comparire mascherato in luogo
pubblico. Il contravventore è punito con Ia sanzione amministrativa da euro 10 (lire 20.000) a euro
103 (200.000). E' vietato l'uso della maschera nei teatri e negli altri luoghi aperti al pubblico, tranne
nelle epoche e con l'osservanza delle condizioni che possono essere stabilite dall'autorità locale di
pubblica sicurezza con apposito manifesto. Il contravventore e chi, invitato, non si toglie la
maschera, è punito con la sanzione amministrativa [1] da euro 10 (lire 20.000) [2] a euro 103
(200.000)».
44
La ley de 22 de mayo de 1975, n. 152, sobre «Disposizioni a tutela dell’ordine pubblico», en el
art. 5 establece que: «È vietato l’uso di caschi protettivi, o di qualunque altro mezzo atto a rendere
difficoltoso il riconoscimento della persona, in luogo pubblico o aperto al pubblico, senza giustificato
motivo. Il divieto si applica anche agli indumenti. È in ogni caso vietato l’uso predetto in occasione
di manifestazioni che si svolgano in luogo pubblico o aperto al pubblico, tranne quelle di carattere
sportivo che tale uso comportino. Il contravventore è punito con l’arresto da uno a due anni e con
l’ammenda da 1.000 a 2.000 euro. Per la contravvenzione di cui al presente articolo è facoltativo
l’arresto in flagranza».
45
Sobre la práctica de las ordenanzas adoptadas por los Alcaldes se reenvía al art. 54 T.u.e.l.
Dicho artículo ha sido sustituido por el art. 6 del Decreto-Legge 23 maggio 2008, n. 92, publicado
en la G.U. del 26 de mayo de 2008, n. 122, convertido en la Legge 24 luglio 2008, n. 125,
pubblicada en la G.U. del 25 de julio de 2008, n. 173 - «Conversione in legge, con modificazioni,
del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, recante misure urgenti in materia di sicurezza pubblica».
46
La Comisión para los Asuntos Constitucionales (Commissione Affari Costituzionali) empezó a
analizar dichas propuestas con el fin de introducir una prohibición generalizada del uso del burka y
niqab en los espacios públicos, llegando a aprobar el 24 de octubre de 2011 el texto unificado de
distintas propuestas de ley de iniciativa parlamentaria. Al respecto, vid. la siguiente proposición de
ley: Disposizioni concernenti il divieto di indossare indumenti o di utilizzare altri mezzi che
impediscono il riconoscimento personale, l’introduzione del reato di costrizione all’occultamento del
volto e modifiche alla legge 5 febbraio 1992, n. 91, in materia di cittadinanza. El artículo 1 de la
mencionada proposición de ley pretendía modificar el art. 5 de la ley de 22 de mayo de 1975, n.
152, como sigue: a) «Nei casi di cui al primo comma, limitatamente all’uso di indumenti o accessori
di qualsiasi tipo, compresi quelli di origine etnica e culturale, quali il burqa ed il niqab, se il fatto è di
lieve entità e non risulta commesso in occasione di manifestazioni che si svolgono in luogo
pubblico o aperto al pubblico, si applica la pena dell’ammenda da 1.000 a 2.000 euro». El art. 2
introducía el art. 613 ter que preveía el delito de constricción al ocultamiento de la cara,
estableciendo que: «Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da
quattro a dodici mesi e con la multa da 10.000 a 30.000 euro, chiunque costringa taluno
all’occultamento del volto con violenza, minaccia o abuso di autorità o in modo da cagionargli un
perdurante e grave stato di ansia o di paura o da ingenerare nella persona un fondato timore per
l’incolumità propria o di un prossimo congiunto. La pena è aumentata fino alla metà se il fatto è
commesso a danno di minore o di persona con disabilità di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio
1992, n. 104». Y el art. 3 modificaba la Ley de 5 de febrero 1992, n. 91, introduciendo el art. 24-bis,
según el cual «Preclude l’acquisto della cittadinanza la condanna in via definitiva per il reato di cui
all’articolo 612-ter del codice penale». Sobre tales propuestas vid.: PARMIGIANI, F., «Il velo
conteso: analisi dei progetti di legge di iniziativa parlamentare concernenti il divieto di indossare
«burqa» e «niqab»», PÉREZ MIRAS, A./TERUEL LOZANO, G.M./RAFFIOTTA, E.C., Desafíos
para los derechos de la persona ante el siglo XXI: familia y religión.., op. cit., pp. 277-284.
21
RGDCDEE 33 (2013) 1-27
Iustel
También en Dinamarca se ha discutido la posibilidad de restringir el uso del velo.
Actualmente se prohíbe a los magistrados y a los oficiales de policía llevar símbolos
religiosos en el ejercicio de sus funciones. A pesar de no compartir dicha práctica el
Gobierno danés temía que la adopción de una ley que la prohíba pudiera entrar en
47
conflicto con los principios fundamentales de la Constitución danesa .
48
Distinta es la experiencia del Reino Unido , en el que no solo no existe ninguna ley
que prohíba el uso del velo, sino que su regulación se deja al criterio de los responsables
de los centros educativos, atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Los
Tribunales tienden a proteger la libertad religiosa y el uso de símbolos religiosos y los
centros escolares aceptan tendencialmente dicha práctica. Lo mismo se prevé en
Irlanda.
En cambio, en los Países de Europa del Este, como la República Checa, Bulgaria,
Rumania, Hungría, Letonia, dicha práctica no ha dado lugar a un debate público
49
relevante debido a la inexistencia casi total de dicha práctica .
Y por último, entre los Estados candidatos a entrar en la UE, es interesante
mencionar el caso de Turquía. En dicho Estado la práctica del velo se había prohibido
desde el golpe de Estado de 1981, de acuerdo con una concepción rígida del principio
de laicidad. Contra dicha prohibición se plantearon algunos famosos recursos ante el
TEDH, entre los que cabe mencionar el asunto Leyla Sahin c. Turquía, n. 44774/98,
aunque en tales pronunciamientos el TEDH prefirió salvaguardar el principio de laicidad,
principio fundamental del Estado turco, asegurando su primacía respecto a la libertad de
50
pensamiento, conciencia y religión .
Finalmente el 9 de febrero de 2008 durante el gobierno moderado de Recep Tayyip
Erdogan se aprobaron las enmiendas a los arts. 10 y 42 de la Constitución que
contemplan el derecho a la igualdad y a la educación para permitir el uso del foulard que
47
Según el Primer Ministro Rasmussen, dicha práctica «no tiene lugar en la sociedad danesa. Es
símbolo de una concepción de la mujer y de la humanidad a las que nos oponemos radicalmente y
que queremos luchar en la sociedad danesa» (19 de enero de 2010), aunque la imposición de una
prohibición generalizada podría menoscabar la libertad religiosa, principio fundamental reconocido
en la parte VII, artículos 66 a 70 de la Constitución. De un informe presentado en marzo de 2010
se detectaron solo tres casos de uso del velo integral en Dinamarca.
48
MOTILLA, A., «La cuestión del pañuelo y de las vestimentas religiosas en Gran
Bretaña», en El Pañuelo Islámico en Europa, MOTILLA, A., (Coord.), Madrid, 2009, pp. 141-144.
ALBERCA, J. A., «La diversidad en Inglaterra y el matrimonio religioso», Anuario de Dº
Eclesiástico del Estado, Vol. 19, 2003, pp. 126-133.
49
Sobre este punto, vid. Assemblée Nationale, Rapport d’information au nom de la mission
d’information sur la pratique du port du voile intégral sur le territoire national, Jan. 26, 2010, Id. at
67-69.
50
GUILLÉN LÓPEZ, E., «La inescrutabilidad de los caminos del señor: comentario de la
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos «Leyla Sahin c. Turquía» (nº 44774/98) de
29/06/2004»,
ReDCE,
Núm.
2,
2004,
pp.
263-274.
Disponible
en:
http://www.ugr.es/~redce/ReDCE2/caminos%20del%20senor%20guillen.htm.
22
Faggiani - Laicidad y respeto de la identidad cultural en el ámbito educativo. Aspectos jurídicos en relación al…
deja descubierta la cara. Y a pesar de que el Partido Republicano del Pueblo, el partido
nacionalista laico de oposición, planteó un recurso ante el Tribunal Constitucional que
declaró su inconstitucionalidad, en 2012, en el marco de las medidas de reforma del
sistema educativo de Turquía, el Gobierno turco ha previsto la posibilidad para las
alumnas que estudian en institutos religiosos privados de llevar el velo en el centro
escolar durante las horas en las que se imparte religión.
3. LA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN DEL VELO DESDE UNA POLÍTICA
EUROPEA DE GARANTÍA DE LA INTEGRACIÓN CULTURAL
La prohibición del uso del velo integral, a pesar de su legitimidad o ilegitimidad
constitucional, según el planteamiento y la interpretación que se adopte, no puede
resolver por sí misma los problemas que se esconden detrás de esta delicada cuestión.
Es un planteamiento equivocado. Por el contrario, hay que considerar la incidencia de
varios factores y encontrar soluciones alternativas, que enfoquen los problemas desde
distintas ópticas.
En primer lugar hay que tener en cuenta que la cuestión del velo está íntimamente
relacionada con el fenómeno de la inmigración y de la globalización en las “sociedades
abiertas”. Dichos fenómenos han cambiado progresivamente la estructura socio-cultural
de los países de acogida, convirtiéndolos en sociedades multiculturales. En este sentido,
los flujos migratorios son un elemento estructural y sistémico de nuestra sociedad, cuyo
carácter complejo, plural, heterogéneo e integral afecta a una multitud de aspectos de las
relaciones: sociales, laborales, jurídicos, culturales o políticos.
En segundo lugar hemos de considerar el marco jurídico-constitucional de referencia.
Desde este punto de vista, la delicada cuestión del velo afecta directamente a la garantía
de la identidad cultural de las personas migradas y en general a la dignidad de la
persona, cuya solución requiere de un juicio constitucionalmente orientado de
ponderación equilibrada de los intereses en juego, basado en el principio de
proporcionalidad. Desde esta óptica habrá que comprobar que exista la violación de un
derecho, que dicha violación esté tipificada por ley, que sea necesaria con respecto a
sus objetivos en una sociedad democrática y que afecte a intereses considerados
fundamentales.
Por otra parte no hemos de soslayar que esta solución aunque razonable, siempre
dependerá de un planteamiento o modelo de partida y de la interpretación que de tal
modelo se adopte. Además la cuestión se complicará cuando intentemos aplicar dichas
observaciones al ámbito europeo, puesto que no existe una normativa uniforme que
regule el uso del velo en los espacios públicos ni una posición jurisprudencial univoca y
23
RGDCDEE 33 (2013) 1-27
Iustel
51
el parámetro del margen de apreciación usado por el TEDH , a pesar de que en algunos
supuestos permite resolver tales problemas, dejando a los Estados un cierto margen de
discrecionalidad para la adopción de soluciones que más se adapten a su contexto
socio, político, cultural y jurídico, puede crear un panorama diferenciado y contradictorio.
El problema es que la concepción de la laicidad es distinta en los diversos Estados.
Frente a la laicidad radical de Francia se presenta la aconfesionalidad cooperativa de
España. Por tanto cada Estado atendiendo a su marco constitucional y a su concepción
del ejercicio de la libertad religiosa y de las manifestaciones que acepta deberá
establecer, en virtud de su margen de apreciación, unos criterios claros sobre qué tipo de
prendas están prohibidas por afectar a la dignidad de la persona. En este sentido, se
advierte la necesidad de adoptar un marco mínimo común de carácter europeo.
Además no hemos de olvidar que tales restricciones al uso de símbolos religiosos a
partir del principio de laicidad estatal deben orientar la enseñanza en la escuela pública y
deben ser respetuosas con el principio de igualdad.
De todas formas y al margen del modelo y de la interpretación que se adopte, una
prohibición generalizada del uso del velo, salvo por razones comprobadas de orden
público, es contraria a los valores y principios fundamentales de la Unión Europea (arts.
52
9 CEDH y 10 CDFUE) , así como a lo dispuesto en los actos de soft law adoptados por
53
ejemplo en el ámbito del Consejo de Europa .
51
El TEDH ha vuelto a reiterar los criterios a seguir para resolver los conflictos de intereses que
el uso de los símbolos religiosos pueden plantear en la sentencia relativa al caso Eweida and
Others v. the United Kingdom, Applications nos. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10, de
15 de enero de 2013. En dicha sentencia el TEDH resuelve cuatro casos distintos sobre conflictos
de trabajo por el ejercicio del derecho a la libertad religiosa. De un interpretación sistemática de los
arts. 9 y 14 CEDH, que reconocen respectivamente el derecho a la libertad religiosa y el derecho a
la igualdad, el TEDH deduce que dicho derecho puede ser sometido a restricciones solo cuando:
se pretenden perseguir: a) finalidades legitimas en una sociedad democrática; b) objetivos de
seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral pública; c) se pretenden
garantizar derechos fundamentales que se considera merezcan igual protección; c) se respeten el
principio de proporcionalidad y de igualdad sustancial; d) y se tenga en cuenta el margen de
apreciación de los Estados que deberán analizar las circunstancias especifica del supuesto a
tratar.
52
El art. 9 CEDH y 10 CDFUE, que reconocen la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión, se expresan en forma parecida afirmando que: «Toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión
o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o
colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la
observancia de los ritos. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser
objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en
una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la
moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás». El art. 10 CDFUE,
sin embargo, va en este sentido más allá del CEDH al reconocer en su segundo apartado el
derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio.
53
En dicho marco se puede, por ejemplo, considerar la Recomendación 1927 (2010) del Consejo
de Europa sobre Islam, Islamismo e Islamofobia en Europa. En dicho documento se exhorta a los
Estados miembros a no establecer una prohibición general del velo completo o de cualquier otra
24
Faggiani - Laicidad y respeto de la identidad cultural en el ámbito educativo. Aspectos jurídicos en relación al…
El punto de partida es por lo tanto el reconocimiento de la existencia de un patrimonio
constitucional común europeo, «una herencia cultural, religiosa y humanista», a partir de
la que se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e
inalienables de la persona, así como el respeto de la dignidad humana, la libertad, la
democracia, la igualdad, el principio del Estado de Derecho y el respeto de los derechos
humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías (Preámbulo
y el art. 2 TUE).
Tales valores se consideran comunes a todos los Estados en una sociedad
caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la
solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres y contribuirán a la construcción de un
Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia sin fronteras interiores, en el que se
combatirá la exclusión social y la discriminación y se fomentará la justicia y la protección
social, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la
protección de los derechos del niño.
En particular, el principio de no discriminación encuentra su especificación y se ve
reforzado tanto por el art. 14 CEDH como por los arts. 21 y 22 de la CDFUE, según los
cuales, en el ámbito de la Unión Europea, «Se prohíbe toda discriminación, y en
particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales,
características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de
cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento,
discapacidad, edad u orientación sexual», o «por razón de nacionalidad» (art. 21
CDFUE) y se «[…] respeta la diversidad cultural, religiosa y lingüística» (art. 22 CDFUE).
De tales disposiciones se deduce no solo la contrariedad de una prohibición
generalizada del uso del velo a los valores fundamentales de la Unión Europea sino
también su carácter antinómico respecto a uno de sus objetivos principales: la
elaboración de una política común en materia de inmigración capaz de garantizar la
efectividad de la integración de las personas migradas, una integración social, política y
cultural que no elimine las diferencias sino que las valorice en una atmosfera de
tolerancia, solidaridad y convivencia.
Y por último, es necesaria una aproximación desde el punto de vista de los
inmigrantes. A este propósito, hay que tener en cuenta que las personas migradas sufren
un conflicto interno, un conflicto de identidad. Por un lado, se sienten parte de su grupo
ropa religiosa o especial sino cuando esta prohibición sirva para proteger a las mujeres de toda
coacción física y psicológica y a proteger la libre elección de estas mujeres para usar ropa religiosa
o especial y garantizar la igualdad de oportunidades para las mujeres musulmanas a participar en
la vida pública y llevar a cabo actividades de educación y profesionales. En dicha Recomendación
se afirma que eventuales restricciones legales a esta libertad pueden estar justificadas, cuando
sea necesario en una sociedad democrática en particular, por motivos de seguridad o cuando las
funciones públicas o profesionales de los individuos requieran su neutralidad religiosa o que su
cara pueda verse.
25
RGDCDEE 33 (2013) 1-27
Iustel
cultural (étnico, nacional con el que comparten historia, lengua, religión, formas de ver y
percibir lo existente); por el otro, son parte de una comunidad política en la que deberán
integrarse y que deberán respetar.
En virtud del «pacto constitucional», la persona migrada es titular de derechos
inviolables y de deberes inderogables como cualquier otro ciudadano. De tal forma, solo
a través del reconocimiento y efectiva protección judicial de sus derechos, el inmigrante
puede seguir desarrollando su personalidad, sin perder sus tradiciones y las creencias a
las que adhiere íntimamente, pero al mismo tiempo, a través de la aceptación de los
valores considerados fundamentales en la sociedad de acogida se le ofrece la
posibilidad de integrarse, participando en ella activamente y contribuyendo a su
evolución. Es un proceso que involucra a toda la sociedad en su conjunto.
El ejercicio de determinados derechos y libertades tanto por parte de los ciudadanos
como por parte de los inmigrantes podrá ser sometido legítimamente a limitaciones, por
ejemplo por razones de orden público, a fin de garantizar los valores superiores del
ordenamiento constitucional y de consolidar el dialogo y la convivencia entre culturas.
Pero eso no puede afectar a su contenido mínimo esencial.
Por todo ello, el conflicto entre derechos inviolables y libertades fundamentales, que
afectan directamente a la dignidad humana, y principios rectores del Estado
Constitucional de Derecho que el uso de los símbolos religiosos plantea requiere de una
solución constitucionalmente orientada que realice una ponderación equilibrada entre los
distintos intereses en juego: por un lado, el derecho a la libertad de expresar y manifestar
en público las propias convicciones religiosas a través de aquellos símbolos que la
caracterizan sin ser discriminado y el respeto al principio de laicidad y neutralidad del
Estado en la esfera religiosa.
Por todo ello, en definitiva, la solución a la controvertida «cuestión del velo» no se
puede encontrar en el plano de las imposiciones y prohibiciones sino del desarrollo de un
política europea de integración y de garantía de la identidad cultural de las personas
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migradas fundada en el binomio «Constitución-Cultura» , que se convierte en el
parámetro constitucional de referencia abierto a la adhesión a nuevos valores, capaz de
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HÄBERLE, P. (trad. por BALAGUER CALLEJÓN, F.), «El Estado Constitucional Europeo»,
ReDCE,
Núm.
11,
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Disponible
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http://www.ugr.es/~redce/REDCE11/articulos/14PeterHaberle.htm. HÄBERLE, P. (trad. por
BALAGUER CALLEJÓN, F.), «Europa como comunidad constitucional en desarrollo», ReDCE,
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1,
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Disponible
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sociedad abierta, Tecnos, Madrid, 2002. GARCÍA HERRERA, M.Á., «Consideraciones sobre
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estudios en homenaje a Peter Häberle, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 119-130. ZAGREBELSKY, G.
(trad. por SÁNCHEZ BARRILAO, J.F.), «La identidad europea», ReDCE, Núm. 12, 2009, pp. 1722. Disponible en: http://www.ugr.es/~redce/REDCE12/articulos/01Zagrebelsky.htm.
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Faggiani - Laicidad y respeto de la identidad cultural en el ámbito educativo. Aspectos jurídicos en relación al…
reconducir la diversidad a la unidad a través de la inclusión, del dialogo intercultural, del
fomento de la enseñanza, de la educación y de la lucha contra el prejuicio.
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