REF: Exp.: No. 11001 3103 042 2006 00712 01

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrada Ponente
MARGARITA CABELLO BLANCO
Bogotá, D.C. veintisiete (27) de agosto de dos mil doce
(2012).
REF: Exp.: No. 11001 3103 042 2006 00712 01
Decide la Corte el recurso de casación propuesto por
MARTHA PATRICIA MARTÍNEZ PINZÓN y MARCO ANTONIO
LEAL VELASQUEZ, demandantes, frente a la sentencia que el 17 de
junio de 2010, profirió la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de responsabilidad
iniciado por los mismos y el señor GUILLERMO LEÓN TORRES contra
el BANCO DEL ESTADO.
ANTECEDENTES
1. Ante el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de
Bogotá, luego de haberse cumplido el reparto del caso, cursó el proceso
judicial referido en líneas precedentes. La parte actora reclamó en el
libelo, en esencia, pronunciamiento sobre las siguientes declaraciones:
1.1. Que la entidad bancaria demandada (antes Banco
Uconal), con motivo del préstamo efectuado a los accionantes por la
suma de $5.000.000.oo., abusó de la posición dominante que ostentaba,
pues, al momento del desembolso de los dineros mutuados, retuvo el
valor de $1.000.000.oo., restringiendo su disponibilidad; además, en la
medida en que no accedió a compensar el saldo de la deuda adquirida
con el monto señalado, incursionó en actos de exceso de poder.
1.2. Que la entidad bancaria demandada en ejercicio de sus
derechos atropelló a los demandantes, al haber promovido en contra de
ellos en forma dolosa e irresponsable un proceso ejecutivo, amén del
desbordamiento en que incurrió al peticionar, de manera excesiva,
medidas cautelares en dicha acción coercitiva.
1.3. Que debido a la arbitrariedad mencionada y de la
posición
dominante
ejercida
por
el
establecimiento
bancario
demandado, los actores sufrieron perjuicios, tanto de orden material
(daño emergente y lucro cesante), como moral (objetivados y
subjetivos) y, por esa razón, la accionada debe ser compelida a su
resarcimiento.
1.4. Solicitó, igualmente, que las sumas reconocidas
deberían serlo con intereses y sometidas a la respectiva indexación.
2. En el escrito de demanda, la parte actora plasmó los
siguientes aspectos fácticos como soporte de las súplicas elevadas,
indicando, por separado, los atinentes a la posición dominante y los
concernientes con el abuso del derecho.
2.1. De los primeros, de manera sucinta, dijo:
2.1.1. Que el 14 de agosto de 1996, los señores Martha
Patricia Martínez Pinzón, Marco Antonio Leal Velásquez y Guillermo
León Torres Zapata, recibieron del Banco Uconal un préstamo por la
suma de $5.000.000.oo., que debía ser restituido al cabo del pago de 36
cuotas mensuales, causándose la última de ellas el 14 de agosto de
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1999, circunstancia que los convirtió en deudores de dicha entidad
Bancaria. Tal operación dio lugar a la suscripción del pagaré No. 052000447-7.
2.1.2. Al momento del desembolso, la acreedora sólo
entregó
a
la
señora
Martha
Patricia
Martínez
la
suma
de
$4.000.000.oo., pues el dinero restante, esto es, $1.000.000.oo.,
“restringió la disponibilidad”, habiéndolos acreditado a una cuenta de
ahorro de los obligados.
2.1.3. Una vez que los accionantes cancelaron la cuota
número 30 de las 36 pactadas, atendiendo el valor retenido por el
Banco accionado, el 2 de marzo de 1999, le solicitaron que
compensara el saldo de la deuda con el millón de pesos
($1.000.000.oo.), que se encontraba en su poder, solicitud que el 9 del
mismo mes y año fue negada y, contrariamente, fueron requeridos para
el pago de la obligación pendiente. En esta misma data les fue dado a
conocer sobre la emisión de algunos bonos representativos del valor
retenido y que, por disposición de los estatutos del banco, debían ser
convertidos, obligatoriamente, en acciones.
2.1.4. Los demandantes fueron insistentes en que el pago
de las ultimas seis cuotas debía producirse a través de la
compensación ya solicitada, lo que, en últimas, no se produjo. Bajo
esas circunstancias, en la medida en que la demandada les atribuyó la
calidad de deudores morosos por el incumplimiento en que incurrieron,
al considerar que no se satisfizo la obligación, en abril de 1999, fueron
reportados a las centrales de riesgo Asobancaria y Datacrédito.
2.1.5. Informaron, también, que junto con el Banco
demandado cruzaron varias cartas, e inclusive, sostuvieron algunas
reuniones relacionadas con el saldo de la obligación y los dineros que en
poder de este último habían quedado, todo con el propósito de la
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compensación o cruce de cuentas que aquellos reclamaban. No obstante
la persistencia que sobre el tema mostraron, Uconal siempre estuvo
renuente a la solución del asunto.
2.1.6. El 27 de junio de 2000, el acreedor presentó
demanda ejecutiva y luego del trámite previsto en la ley, el Juzgado 3º
Civil Municipal, oficina que conoció el asunto, resolvió acoger la
excepción de prescripción propuesta por los aquí demandantes. Sin
embargo, a pesar de esa determinación, adujeron, la entidad bancaria
fue reiterativa en mantener los reportes realizados a los bancos de
datos.
2.1.7. La parte actora afirmó, como corolario de este
aspecto del debate, que el establecimiento bancario incurrió en
posición dominante, pues de los préstamos efectuados, en el año 1993
y 1996, dispuso, unilateralmente, retener unos dineros y calificarlos
como aportes, o sea, volvió a los deudores socios del banco, lo que no
fue concertado con ellos. Y, por el contrario, esa suma de dinero debió
ser utilizada para cruzar cuentas o compensar el saldo, proceder que
no acometió a pesar de estar así autorizado por los deudores.
2.1.8. Afirmaron, así mismo, que en época anterior,
concretamente, en el año 1993, la misma entidad Bancaria le había
concedido a la actora otro préstamo por la suma de $6.000.000.oo., y
al momento del desembolso, en un ejercicio similar al descrito en
líneas anteriores, retuvo el valor de $1.000.000.oo., por lo que al
encontrarse cancelado en su totalidad ese crédito debía estar
consignada esa suma en su cuenta de ahorro.
2.2.
Concerniente
con
el
abuso
del
derecho
los
impugnantes sostuvieron que, simultáneamente, con la iniciación de la
acción ejecutiva, el banco solicitó medidas cautelares que les
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generaron grandes perjuicios, a pesar de la solicitud que de manera
permanente le formularon de no practicarlas.
Además, la arbitrariedad del acreedor fue evidente por
cuanto que en los pagarés expedidos como consecuencia de los dos
créditos adquiridos, fue convenida una cláusula que autorizaba al
banco para compensar o cruzar saldos existentes en contra de los
deudores, con dineros que los mismos tuvieran en cualquier cuenta de
ahorro o aportes; sin embargo, la entidad no procedió en tal sentido y,
apartándose de esa directriz, persistió en la ejecución y la práctica de
cautelas, mostrando así terquedad en la solución del conflicto.
3. Con respecto a las circunstancias fácticas que rodearon,
de manera concreta, la generación de los perjuicios denunciados, la
actora sostuvo que por razón del proceso ejecutivo y las medidas
preventivas llevadas a cabo, así como por los reportes a las centrales
de riesgo, debieron soportar, entre otras consecuencias, la afectación
de su buen nombre, la negación del acceso al sector bancario, lo que
los obligó a acudir a créditos externos en procura de salvar algunas
necesidades y, por ello, debieron soportar mayores costos; también
vieron deteriorada la buena imagen que tenían en el trabajo y otras
actividades, no pudieron conseguir o mantener los empleos, etc.
4º. Una vez vinculado formalmente el banco accionado a la
contienda, en tiempo, dio respuesta al escrito de demanda; aceptó
algunos hechos y otros fueron negados rotundamente; a unos más los
descalificó como tales, pues, según el opositor, resultaban ser sólo
apreciaciones o interpretaciones de la actora. Concerniente con las
pretensiones se opuso por completo a las mismas; además, formuló las
excepciones de mérito que denominó: i) “Petición de modo indebido.
Ausencia del presupuesto procesal denominado demanda en forma”,
fincada en el argumento de que el actor no adujo con la precisión y
claridad sus pretensiones, pues acumuló la responsabilidad contractual
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y
la
extracontractual;
ii)
“Ausencia
de
los
requisitos
de
la
responsabilidad civil extracontractual”, fundada en que los daños
reclamados, además de que su existencia debía ser una realidad, su
origen tenía que localizarse en una conducta culposa del demandado,
lo que no aconteció en el sub-lite; iii) “Inexistencia de abuso del
derecho”, en cuanto que la parte demandada no actúo contrario “al
propósito de la institución, a su espíritu y a su finalidad”; la acción
ejecutiva que adelantó el Banco acreedor tuvo como causa la mora en
que incurrieron los deudores en el cumplimiento de las obligaciones
adquiridas con dicha entidad; iv) “Cosa Juzgada”, basada en que la
excepción de prescripción aducida por los demandados en el proceso
ejecutivo prosperó y, debido a ello, la demandante (el banco aquí
demandado), fue condenada al pago de perjuicios, circunstancia que
permitió la valoración del asunto y, en fin, de todos los aspectos
vinculados a los posibles daños generados; luego, a través de este
proceso, no podría volverse sobre el tema; v) “Falta de legitimación en
la causa”; soportada en que la actora Martha Patricia Martínez estuvo
vinculada con el Banco Uconal, más no con el Banco del Estado S.A.,
y, en ese orden, los actos dañinos, de haber existido, debían ser
reclamados a aquél y no a este; vi) “Inexistencia de cláusulas abusivas
o abuso de posición dominante”, planteada sobre la base de que las
partes convinieron la retención y el destino de los dineros de que trata
la demanda; además, no fue solo un préstamo sino dos, por tanto, para
la deudora no resultaba una novedad la situación acaecida; vii) “El
reporte en las centrales de riesgo es una actuación legítima”; adujo,
con respecto a este medio de defensa, que el reporte a las centrales de
riesgo es un proceder legítimo, autorizado por la ley, amén de haber
sido considerado por la Corte Constitucional como ajustado a la carta.
Que de haberse presentado, eventualmente, un abuso, el mismo
tendría origen en la prolongación del reporte más allá del tiempo
estipulado, empero, tal situación no acaeció; por otro lado, los registros
dispuestos dan cuenta de una sucesión de hechos reales, o sea, que la
obligación no ha sido cancelada sino que la misma se declaró
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prescrita; viii) “Culpa exclusiva de la victima”; arguyó que el proceder
del Banco estuvo determinado por el permanente incumplimiento de los
deudores en satisfacer las obligaciones adquiridas y, en ese contexto,
ellos tienen la culpa, por ende, deben asumir las consecuencias
sobrevinientes; y, ix) “genérica”, la parte demandada, por último,
reclamó el reconocimiento de cualquier hecho que condujera a su
exoneración.
5. El Juzgador a-quo, una vez agotó en su totalidad las
etapas establecidas por la normatividad vigente para esta clase de
asuntos, profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones.
6. La parte demandante, dados los resultados adversos del
fallo de primera instancia, procedió a recurrir en apelación el mismo y,
el Tribunal acusado, al resolver la instancia, decidió confirmarlo en su
totalidad.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. En la sentencia emitida, el ad-quem expresó, en primer
lugar, que no existen reparos sobre el cumplimiento de los presupuestos
procesales y no se evidencian vicios que invaliden lo actuado;
igualmente, presentó diversas reflexiones sobre la legitimación en la
causa por pasiva y la cosa juzgada. Con respecto a la primera asentó
que debido a la absorción del Banco Uconal por parte del Banco del
Estado S.A., resultaba irrefutable que los “derechos y obligaciones” del
absorbido
podían
blandirse
por
y
en
contra
del
absorbente.
Relativamente a la cosa juzgada, planteada en virtud del incidente de
perjuicios que se intentó a continuación del proceso ejecutivo, el fallador
afirmó que, si bien fue declarada probada en primera instancia, en
realidad ella no operó porque la vía incidental solo estaba prevista para
reclamar perjuicios derivados de la demanda y medidas cautelares y no
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los originados en la inclusión en las centrales de riesgo y por tanto
equivocaron el camino, circunstancia que condujo, en últimas, a que el
fondo del asunto no fuera abordado en aquella oportunidad.
2. Desde el comienzo, el ad-quem, dejó claro que los
aspectos factuales giraban alrededor del contrato de mutuo y, por esa
razón, las obligaciones y derechos de las partes derivados de ese
vínculo negocial debían ser, en definitiva, el faro que alumbraría el
estudio acometido. En esa línea argumentativa concluyó que la clase de
responsabilidad reclamada y que debía ser estudiada, aludía a la
contractual y no a la extracontractual, así esta última, también, se haya
puesto en consideración del juzgador. Fincó su decisión, entonces, en
los siguientes pilares:
a) Que resultaba indispensable acreditar la existencia de los
siguientes elementos: i) un contrato válido; ii) el daño o menoscabo
patrimonial padecido por el actor; iii) el incumplimiento culposo del dicho
contrato por parte del demandado; y, iv) una relación o conexidad entre
ese incumplimiento y el agravio sufrido.
b) Que la carga probatoria sobre la presencia de tales
circunstancias recaía sobre el actor.
c) Sostuvo que “(…) las pruebas recaudadas no dan lugar
para tener por sentada la existencia concreta y real de las circunstancias
fácticas que se traen a colación en la demanda, y que quizás las mismas
obedezcan a la indebida ejecución del contrato de mutuo que liga a las
partes de esta litis” (folio 103, cuaderno del Tribunal).
d) “(…) lo que se puede extraer de la actuación es el
incumplimiento por parte de los demandantes al pago de la deuda
contenida en el pagaré No. 052 00447-7, otorgado a favor del Banco
Uconal, lo cual legitimó al absorbente, Banco del Estado, a reclamar por
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la vía ejecutiva el recaudo del saldo insoluto de la deuda, como en efecto
lo hizo ante el Juzgado 3º Civil Municipal, siendo infundado pretender
(…) la aplicación de la figura jurídica de la compensación (…)” –folio 104
ib-.
e) “(…) dicha institución (la compensación) jamás podía
tener lugar, si se tiene en cuenta que el aporte de $1.000.000, que
constituyó la demandada Martha Patricia Martínez ante el Banco Uconal,
legalmente no es constitutivo de una obligación a cargo de la entidad,
como tampoco una acreencia de la asociada, pues como lo expone la
demandada los aportes no constituyen un depósito de ahorros (sic) a la
vista, del cual pueda disponer el ahorrador en cualquier momento, sino
que está sometido al régimen social y económico, de acuerdo con los
estatutos del banco Uconal (…) tampoco era posible que la entidad
hiciera las deducciones directas de la deuda, conforme la autorización
que con tal fin se consignara en el cuerpo del pagaré (..) máxime que,
por concepto de dicho aporte, fue emitido por parte del precitado Banco,
antes de que se presentara la demanda ejecutiva, la devolución a través
de un bono en acciones (…)” –folios 104 y 105 idem-.
f) “(…) no existe prueba de la supuesta deuda que tenía el
Banco Uconal con la demandante Martha Patricia Martínez Pinzón (…)
por razón de la obligación que con anterioridad había adquirido dicha
señora (…) monto con el cual, junto con el valor del aporte, se ha
pretendido hacer valer la compensación de deudas, y conforme a ello, no
es posible tener por justificado el no pago del saldo insoluto de la
prestación que dio lugar al proceso ejecutivo (…)” -mismo folio y
cuaderno-.
g) “De manera que esa cascada de circunstancias que
narraron los demandantes, con las cuales apoyan el reconocimiento
indemnizatorio pretendido, para que pudiera tener mérito estimatorio,
era menester que tuviera una correspondencia directa, sin ambages, y
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sin miramiento a otra posible causa, con un hecho ilegítimo de la parte
demandada, con el cual, de manera concreta y directa se hubiesen
gestado los daños que dicen haber padecido, lo cual no tiene cabida
con lo analizado, y, menos aún, con las pruebas recaudadas”.
h) El sentenciador aludió, así mismo, que de las pruebas
recogidas, por un lado, las testimoniales, dan cuenta de la situación
económica de los actores pero por comentarios que ellos mismos
realizaron y, en cuanto a la culpa de la demandada, no informaron
nada concreto; referente a las declaraciones de parte, afirmó, no
estructuran una confesión y, en todo caso, sostuvo, dichos elementos
de juicio, “se subordina a los actos de legalidad ejecutados por el
banco demandado” (folio 106 idem).
Y sobre la prueba documental, el Tribunal, a folio 106,
refirió lo que sigue:
i) Que no podía ser valorada por cuanto que se adujo al
proceso “sin que las mismas estén consideradas por la legislación
adjetiva como medios probatorios (…) ni corresponden a la hipótesis
de prueba trasladada (…)”, por tratarse la mayoría de copias
informales.
ii) Que dichos “instrumentos (…) no consultan el hecho
investigado:
la
culpa
del
banco
demandado”,
como
tampoco
“los demás elementos constitutivos de la responsabilidad contractual”.
Relativamente a la prueba pericial sostuvo:
i) Que dicho elemento de persuasión no fue practicado ante
el a- quo por cuanto que la parte demandante se sustrajo de sufragar
los gastos fijados, lo que generó, conforme lo previene la Ley Procesal
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Civil, que se declarara desistida, determinación que no cuestionó la
actora.
ii) Que las pruebas de oficio no están erigidas para
“descargar el deber que tienen las partes de acreditar los fundamentos
de sus peticiones (…)”.
iii) Tampoco pueden ser utilizadas para suplir la desidia o
negligencia de las partes.
iv) Además, que las condiciones impuestas por el artículo
361 del C. de P. C., para ordenar la práctica de pruebas en segunda
instancia, no concurrían en el proceso.
Concluye el ad-quem aseverando, respecto a la negativa
del a-quo de practicar la experticia, que antes que establecerse la
cuantía del daño, debía acreditarse la ocurrencia del mismo y, además,
que la causa del agravio provenga de los actos del demandado.
LA DEMANDA DE CASACION
El escrito incorpora tres cargos trazados, todos, por la causal
primera de casación, vía indirecta, y fundados en los supuestos errores
de derecho y de hecho en que incurrió el Tribunal al emitir la sentencia
de segunda instancia. Su estudio comprenderá el orden en que se
propusieron, aunque el primero y segundo cargo serán conjuntados,
pues la violación denunciada, con respecto a algunos elementos de
juicio, coinciden en uno y otro.
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CARGO PRIMERO
1. El recurrente asegura que el juzgador al elaborar el fallo
impugnado incurrió en algunas equivocaciones de disciplina probatoria,
en cuanto que desconoció los artículos 174, 185, 252 y 254 (num. 1º),
del Código de Procedimiento Civil; 25 del Decreto 2651 de 1991; 11 de
la Ley 446 de 1998; 26 de la Ley 794 de 2003; y, 11 de la Ley 1395 de
2010; yerros que generaron, a su vez, la violación, por falta de
aplicación, de los artículos 1602, 1603, 1714, 2221, 2409, 2410 y 2411
del Código Civil; y, 98, 101, 619,752, 830, 882 y 1173 del Código de
Comercio.
2. Sostuvo que según la perspectiva del Tribunal, la
documental aportada no podía ser validada como elemento persuasivo,
habida cuenta que, por un lado, siendo copias, no cumplían con las
exigencias previstas en el artículo 254 del C. de P. C.; por otro lado,
tampoco lograban la categoría de prueba trasladada en los precisos
términos del artículo 185 ib. Aseguró, entonces, que el error en que
incurrió el fallador se redujo al desconocimiento del “mérito jurídico de
una prueba regularmente allegada” (folio 18 cuaderno de la Corte).
Afirmó que el a-quo, a instancia de las dos partes, en el
auto que dispuso la apertura a pruebas del presente proceso, ordenó
librar oficio al juzgado que tramitó y resolvió la ejecución adelantada
entre las mismas partes, con el propósito de que remitiera la
reproducción de todo el proceso ejecutivo y, ciertamente, dicho
juzgador así lo decidió, habiendo librado la Secretaría del mismo el
oficio pertinente junto con el cual fue remitido el material mencionado.
En esa dirección, arguyó, las copias enviadas por el
Juzgado 3º Civil Municipal de Bogotá, correspondientes a lo actuado
dentro de la ejecución que la entidad bancaria adelantó en contra de
los aquí demandantes, en procura de recaudar el saldo de la obligación
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mutuada, si bien tienen la atestación, únicamente, del Secretario de la
oficina judicial mencionada, en donde precisa la coincidencia de dicha
reproducción con los originales que reposan en esa dependencia
judicial, son consecuencia de la orden del juez de conocimiento y
deben ser valoradas.
Siendo así las cosas, las réplicas expedidas, en los
términos en que lo fueron, responden a la categoría de auténticas y,
como en esa foliatura aparecen duplicados los pagarés suscritos por
los demandantes, atendiendo igual número de mutuos, así como los
planes o proyecciones de pago de uno y otro, cumplen las exigencias
propias de la prueba trasladada.
3. Argumentó el censor, así mismo, que el Juzgador
también incurrió en error por cuanto que, aun dando por cierto que las
réplicas allegadas no reunían la calidad de auténticas y tampoco
respondían al carácter de prueba trasladada, debió valorarlas, por así
establecerlo multitud de normas expedidas en ese sentido; por tanto,
los calcos informales sí prestaban mérito probatorio.
3.1. Agregó, que el dislate atribuido al sentenciador es de
tal envergadura que de haber brindado el poder de persuasión que
corresponde al material referido, el sentido del fallo hubiese sido muy
diferente. En esa medida, insistió, el desatino denunciado es notorio y
trascendente.
3.2. Por último, exhorta a la Corte a revisar y replantear su
posición con respecto al valor probatorio de esas imitaciones, pues no
hacerlo, además de contrariar las tendencias legislativas sobre el
particular de los últimos tiempos, afecta principios como la buena fe y
condena el derecho sustancial a instancia del procesal.
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CARGO SEGUNDO
1. En esta oportunidad, el censor, debido a los errores de
hecho en que supuestamente incurrió el Tribunal, opugna la sentencia
emitida por haber trasgredido, en la medida en que no los aplicó, los
artículos 1602, 1603, 2409, 2410 y 2411 del Código Civil y, 98, 101,
619, 752, 830, 882 y 1173 del Código de Comercio y, por aplicación
indebida, los artículos 1714, 2221, de la primera obra citada.
2. Bajo tal perspectiva, expuso que las siguientes pruebas
fueron preteridas por el ad-quem: i) la nota crédito emitida por el Banco
Uconal el 14 de agosto de 1996, que le hubiese revelado al Tribunal
que la entidad bancaria retuvo indebidamente parte del mutuo “con
fines de garantía y con función compensatoria futura”; ii) el plan de
pagos, persona natural, expedido por dicha entidad en la misma fecha;
cuya preterición “contribuyó a los desvaríos en la conceptualización
legal del vínculo entre las partes”; iii) las Escrituras Públicas Nos. 1628
de 1 de septiembre de 1998, de la Notaría 27; 2091 de 28 de diciembre
de 1999, de la Notaría 44; 1042 de 12 de junio de 1998, de la Notaría
27 y, 1813 de 23 de septiembre de 1998, de la Notaría 27, todas del
Circulo Notarial de Bogotá.
Informó además que los elementos probativos como: i) el
pagaré No. 052-000447-7 de 14 de agosto de 1996; y, ii) El título
058765 de 31 de agosto de 1998, representativo del bono convertible
obligatoriamente en acciones, no fueron apreciados debidamente.
Afirmó, en definitiva, que los referidos documentos, en
cuanto que unos no fueron apreciados y otros de manera indebida,
condujeron al Tribunal a no comprender las características de la
relación contractual nacida del mutuo celebrado.
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Otro error de hecho en que incurrió el juzgador, agrega,
concierne con la valoración de la página 3ª de la contestación de la
demanda, pues, según la percepción del casacionista, el proceder del
juzgador configuró “(…) un evento de suposición absoluta de prueba”
(folio 28, cuaderno de la Corte), reproche que más adelante (folio 31
ib), valida aseverando que “El folio 799 del cuaderno 1B contiene la
página 3ª de la contestación a la demanda y su referencia como los
estatutos del Banco Uconal constituye una suposición absoluta de
prueba”; tema que retoma a folio 33 (numeral 6), insistiendo en que el
discernimiento del Tribunal, “lo llevó a concluir asociación donde sólo
adhesión abusiva se había configurado”. El recurrente arguye que el
Tribunal cuando refiere a aquella pieza procesal (página 3 de la
contestación de la demanda), da por establecido la existencia de los
estatutos del Banco Uconal y que los mismos consagran que la cuenta
de aportes no constituye un depósito de ahorro a la vista, cuando
dicho clausulado no aparece, siquiera, glosado en el expediente.
En fin, el casacionista, procedió a desarrollar la acusación
y plasmó, en los siguientes términos, lo que consideró que había
estructurado, puntualmente, el yerro denunciado con respecto al
pagaré, la nota crédito y el plan de pagos:
i) “(…) el mismo día que nació para las partes un contrato
de mutuo, la mutuaria principal quedó con un crédito –de ahí su
nombre de nota crédito-, con un activo patrimonial, con un saldo a su
favor, con una suma de dinero disponible en una cuenta de ahorros,
por la suma de 1 millón (sic) de pesos”.
ii) Las partes convinieron en el pagaré suscrito que el
acreedor quedaba facultado para servirse como garantía, de todos los
saldos o sumas de dinero que los deudores tuvieran en cualquier
cuenta con el Banco y la facultad de descontar o debitar de esas
cuentas los valores pendientes de cancelar. Así lo patentizó el actor:
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“Que las condiciones de retención y garantía que se pactaron en el
pagaré con sentido claramente compensatorio, debieron operar en el
momento moratorio respectivo”.
iii) “Y que la conversión del depósito a la vista en cuenta
de ahorros en bono obligatoriamente convertible en acciones fue
violatorio del contrato de mutuo originario y abuso de posición
dominante”.
Concerniente con el bono convertible en acciones, dijo el
censor: “(…) no solo porque su creación e imposición a la mutuaria
principal se efectuó dos años después, sino porque se oponía de
manera ostensible a las reglas pactadas en el contrato de mutuo y al
necesario elemento de consentimiento y voluntad interna de Martha
Patricia Martínez Pinzón”. En la emisión del referido bono no se tuvo
en cuenta el reglamento de emisión que establecía un procedimiento
que no fue cumplido.
Relativamente a las Escrituras mencionadas y a la página
3ª de la contestación de la demanda, dice el accionante en casación
que el juzgador consideró que allí aparecían los estatutos o
reglamentos del Banco demandado, atinentes al “régimen social y
económico” de la entidad bancaria, a partir del cual podía inferirse que,
efectivamente, la suma retenida podía convertirse en acciones, cuando
la realidad es otra; allí no se refería a esos aspectos, sino al cambio de
la razón social, disolución y liquidación de la demandada, la fusión del
Banco Uconal con el del Estado, lo que implica una suposición de
prueba, sin tener en cuenta que dichos documentos fueron posteriores
al mutuo celebrado.
Definitivamente, el actor arguyó que los errores cometidos
condujeron al Tribunal a considerar que la retención efectuada del 20%
del préstamo estuvo ajustada a la legalidad, que el Banco podía, antes
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que compensarla o validarla como garantía del mutuo, convertirla en
acciones y sin el consentimiento de la deudora. Los errores de
valoración probatoria en que incurrió el fallador, sostuvo el impugnante,
le impidieron ver que la entidad bancaria, además de haber abusado al
retener los porcentajes aludidos, no procedió, como había sido
convenido, a compensar los saldos pendientes con dichos dineros.
CONSIDERACIONES
1. La acusación delineada en el primer cargo, en lo
fundamental, pone al descubierto que el Tribunal acusado desconoció
el valor probatorio del material que, proveniente del Juzgado Tercero
Civil Municipal, fue aducido en copias, pues, según lo argumentó dicha
Corporación, la nota de autenticidad inserta en ellas no respondía, en
estrictez, a las exigencias de la normatividad procesal civil. Sobre el
particular, pertinente resulta decir que el artículo 254 del C. de P.C., en
su numeral 1º, ordenó que las reproducciones están revestidas de la
misma fuerza probatoria que los originales de los cuales provienen,
siempre y cuando, “hayan sido autorizadas por (….) secretario de
oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o
una copia autenticada”. Ha sido criterio de la Corte, como ya lo ha
manifestado en múltiples providencias (Sents. Cas. Civ., 22 de abril del
2002, Exp. 6636; 14 de mayo de 2002, Exp. 6062; 22 de noviembre de
2005, Exp. 1994 1325; 19 de diciembre de 2006, Exp. 2000 00483 01;
4 de noviembre de 2009, Exp. 2001 00127 01; 15 de diciembre de
2009, Exp. 1999 01651 01; 30 de julio de 2010, Exp. 2006 00035 01; y,
6 de abril de 2001, Exp. 2004 00206 01, entre otras) que, los
documentos en copia sean valorados como iguales al original de donde
fueron tomados, se exige la constancia secretarial que así lo certifique,
atestación que habrá de indicar con total claridad que dichas
reproducciones fueron autorizados por la autoridad judicial respectiva.
MCB Exp.2006 00712 01
17
2. Fijado ese derrotero y luego de revisar el trámite,
deviene innegable que las circunstancias que rodearon la solicitud,
expedición e incorporación de los calcos mencionados por el
recurrente, ponen en evidencia que el Tribunal, como lo denunció el
actor, incurrió en el error endilgado, pues le negó a las copias
provenientes del Juzgado Tercero Civil Municipal, relativas al proceso
ejecutivo que allí cursó, en el que estuvieron involucradas las mismas
partes, el valor probatorio que la ley dispensa a esta clase de pruebas
y, además, bajo la misma línea equivocada, consideró que no
concurrían los requisitos para validar parte de ese material como
prueba trasladada.
2.1. En efecto, los documentos glosados en folios 1295 a
1975 de los cuadernos 1D y 1E, son reproducción mecánica del
proceso ejecutivo que cursó en el juzgado referido en precedencia, en
donde el Banco del Estado fungió como accionante y los ejecutados
fueron los aquí demandantes. El título ejecutivo lo constituyó el pagaré
suscrito por los deudores que hace parte de la controversia ventilada a
través de este juicio ordinario. Aquellas fotocopias fueron solicitadas
expresamente por la parte demandada y ordenadas por el juez de
conocimiento al momento de abrir la controversia a pruebas; además,
cuentan con nota de la Secretaría del Juzgado señalado (reverso de
los folios 1361, 1513 y 1975 ib), en cuanto que coinciden con los
originales que reposan en esa oficina judicial y, según se atestó por
este empleado, fueron expedidas atendiendo la orden emitida por el
juez en auto de fecha 19 de noviembre de 2007. Tal afirmación consta
en el oficio No. 3272 de 3 de diciembre de la misma anualidad, obrante
a folio 1976, librado por el despacho mencionado.
El procedimiento descrito y, en particular, la constancia
inserta en el cuerpo del material referido, tanto en las copias expedidas
como en el oficio a través del cual fueron remitidas con destino al
presente proceso, cumplían plenamente, las exigencias fijadas por la
MCB Exp.2006 00712 01
18
norma evocada (art. 254 C. de P. C.), por tanto, no había razón para
desestimar su poder persuasivo; resultaba por completo improcedente
exigir más formalidades que las observadas, habida cuenta que con
ello, itérase, se acataban las pautas impuestas por la norma citada.
2.2. De los mismos documentos se desprende, igualmente,
que el sentenciador le desconoció a varias de las piezas recibidas la
calidad de prueba trasladada, en los términos regulados por el artículo
185 idem, concretamente, a las reproducciones de los dos pagarés
suscritos por los demandantes, por igual número de mutuos
convenidos con la entidad bancaria demandada, de los planes de
pagos y de la nota crédito (folio 18 cuaderno de la Corte), que, según la
queja expuesta, condensan parte de los errores en que incurrió el
Tribunal.
En conclusión, la referencia que el Secretario ajustó en las
piezas mencionadas, sobre que las mismas coincidían con los
originales y que dicha atestación tenía origen en la orden de la Juez
Tercero Civil Municipal, resulta suficiente en procura de cumplir los
requisitos de autenticidad y de prueba trasladada a que aluden los
artículos 185, 253, 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil.
Cumplidas esas formalidades, como en efecto lo estaban, no procedía,
como lo hizo el fallador, negar valor probatorio a esos elementos,
tampoco, negar la existencia de algunas pruebas con la calidad de
trasladadas.
3. No obstante lo discurrido y la realidad de esa
equivocación, es claro que el error en que incurrió el fallador no tiene
per se el alcance o incidencia suficiente para derruir los cimientos de la
sentencia opugnada, por cuanto que el cargo propuesto acusa errores
de forma y de técnica que tornan inane la acusación, por las razones,
que se plasman a continuación.
MCB Exp.2006 00712 01
19
3.1. La reproducción proveniente del Juzgado Tercero Civil
Municipal, en número de 661 folios, perteneciente al proceso ejecutivo
que allí cursó, en donde el Banco demandado reclamó de los actores el
pago del saldo pendiente del crédito concedido, contiene varios
elementos de prueba recogidos con ocasión tanto del trámite del
proceso, como del incidente adelantado con miras a la concreción de
los perjuicios denunciados por la parte actora, entre otros, documentos
alusivos a la demanda coercitiva (folios 1368 y 1369), las excepciones
propuestas a la misma (folios 1429 a 1436), la correspondencia
cruzada entre la parte demandante, el Banco del Estado y el liquidador
de este y el Banco Uconal, relativos a la naturaleza de los dineros de
propiedad de la deudora y la aplicación de la compensación (1438 a
1453), el escrito de incidente de perjuicios (folios 1683 a 1694),
certificaciones emitidas por las centrales de riesgo (folios 1739 a 1742;
y, 1745), avalúos de inmuebles, cartas de algunas entidades públicas y
privadas alusivas a los vínculos laborales de los actores, declaraciones
de parte y de terceros sobre los daños o perjuicios sufridos por estos
(folios 1818 a 1847); y, prueba pericial concerniente con los posibles
daños generados a los mismos (folios 1849 a 1865).
Respecto de ellos, al aceptarlos incorporados al proceso,
por considerar que el yerro acusado consistente en desconocer mérito
jurídico a un medio regularmente allegado, se dio, encuentra la Sala
que a pesar de tener dichas piezas como pruebas, las mismas no son
suficientes para infirmar las conclusiones del fallador, habida cuenta
que no se individualizó, entre todo ese material, cuál de los allegados
contenían los medios de persuasión suficientes para demostrar los
presupuestos de la responsabilidad contractual, como son la culpa del
demandado, el daño causado y el nexo causal, aspectos que no
quedaron acreditados en el plenario conforme lo expuso la decisión del
Tribunal.
MCB Exp.2006 00712 01
20
Cumple recordar que, el impugnante, cuando enrostra al
sentenciador la comisión de errores de derecho o de hecho, por la
suposición o preterición de pruebas ó por la interpretación indebida de
varias de ellas, asume el compromiso de individualizar y precisar, a
propósito de lograr su demostración (art. 374 C. de P. C.), entre los
diferentes elementos que participan de los errores denunciados, en
cuáles de ellos aparecen, de manera concreta, los desatinos en que
haya podido incurrir el funcionario fallador, asunto que no acometió el
recurrente, pues no dijo, en particular, en donde podía encontrarse la
demostración de la culpa, del daño o del nexo causal, en fin, los
elementos que estructuran la responsabilidad reclamada. Imprecisión
que, por supuesto, no es compatible con la naturaleza del recurso
extraordinario
Las deficiencias mencionadas en el escrito sustentatorio de
la casación, evidentes por lo demás, comprometerían a la Corte en
procura de despachar en el fondo la acusación presentada, a buscar o
seleccionar, a partir de su propio criterio o parecer, cuáles medios de
prueba, entre todos los aducidos, incluyendo, por supuesto, las copias
provenientes del Juzgado Tercero Civil Municipal, conducirían a
demostrar el yerro denunciado (art. 374 C. de P. C.), labor que bien
pueden cumplir los jueces de instancia, mas no se aviene con la
naturaleza del recurso extraordinario, cuya formulación traslada al
censor esa carga, lo que, de suyo, pone de relieve que a la
Corporación
le
está
vedado
asumir
tal
papel,
condenando,
subsecuentemente, el reproche propuesto al fracaso.
Lo anterior se hace más evidente, si se observa que el
Tribunal, a pesar de la equivocación en que incurrió, en el mismo
párrafo en que desechó la prueba, refiriéndose a ella, asentó: “(…)
instrumentos que no consultan el hecho investigado: la culpa del banco
demandado, como tampoco los demás elementos constitutivos de la
responsabilidad contractual (…)” (folio l06 cuaderno de la Corte); luego,
MCB Exp.2006 00712 01
21
si el recurrente pretendía, del material incorporado como prueba,
deducir la existencia de los elementos necesarios para estructurar la
responsabilidad en cabeza del banco accionado, debió comprometerse
plenamente en demostrar tal circunstancia, asunto que no acometió
como fue advertido en precedencia.
4. Dando por superado el anterior escollo, concerniente
con aquellos documentos, pagarés, nota crédito y programación de
pagos, incluidos en las copias recibidas del Juzgado Tercero Civil
Municipal (folio 18 cuaderno de la Corte), y considerados por el
casacionista indebidamente apreciados, que, sin duda, satisfacen las
exigencias de prueba trasladada, tampoco resultan suficientes los
argumentos del recurrente para socavar la fundamentación de la
sentencia, por estas otras razones:
4.1. En lo que hace al pagaré No. 052-00044-7-7, emitido
por razón del préstamo de $5.000.000.oo., y la nota crédito expedida,
no fueron pretermitidos o mal interpretados, pues, contrariamente, el
Tribunal fue enfático al momento de fallar cuando dijo que la cláusula
de garantía no procedía, pues “ (…) tampoco era posible que la entidad
hiciera las deducciones directas de la deuda, conforme la autorización
que con tal fin se consignara en el cuerpo del pagaré (folio 25 Ppal),
máxime que, por concepto de dicho aporte, fue emitido por parte del
precitado Banco, antes de que se presentara la demanda ejecutiva, la
devolución a través de un bono (…)” –folios 104 y 105 cuaderno del
Tribunal).
Luego, para el sentenciador, no resultaba ajena la
retención de la suma de $1.000.000.oo., del mencionado préstamo,
tampoco era extraña la cláusula de garantía y autorización de
deducciones; no fue ni mal interpretado ni desconocido ese material de
prueba, lo que pasó, para ese momento, según lo manifestó el
funcionario, fue que la deudora no era, a su vez, acreedora de la
MCB Exp.2006 00712 01
22
entidad bancaria, luego no procedía descuento alguno ni la
compensación reclamada, en la medida en que no se daban los
presupuestos legales para ello (folio 104 ib.).
Pero, además, este procedimiento, dicho sea de paso, no
le resultaba extraño a la parte actora, pues, como los mismos
recurrentes lo hacen notar, dos hechos describen la familiaridad del
proceder de la entidad Bancaria. Por un lado, varios años atrás, con
respecto a otro préstamo, entre las mismas partes, se actuó en igual
forma tanto por los deudores como por la acreedora; por otro, no
obstante ese precedente, sin reclamo alguno sobre las prácticas
desarrolladas, los demandantes volvieron a gestionar y obtener otro
préstamo (año 1996), en donde, siguiendo la misma línea, se aplicó la
deducción ya conocida.
Todo lo descrito conduce, entonces, a aseverar que el
tratamiento brindado al valor de un millón de pesos ($1.000.000.oo.),
deducido al momento del desembolso del préstamo, lo que inicialmente
fue aplicado como aportes con la calidad de garantía y expuestos a ser
debitados de la cuenta en donde aparecían, fue aceptado por los
demandantes, pues no existe elemento alguno que conduzca a creer
su desacuerdo, el que si bien exteriorizaron, lo hicieron pasados 30
meses, cuando reclamaron la compensación, fecha para la cual, por
disposición de la junta del Banco ya se habían convertido en bonos de
obligatoria conversión en acciones, determinación esta que tampoco
fue controvertida ó, al menos, no aparece argüida y acreditada en el
expediente.
4.2. En efecto, en 1998, el 31 de agosto, fue emitido el
título No. 058765 representativo del bono obligatoriamente convertible
en acciones a favor de la demandante y por equivalente a
$1.041.829.oo., y si bien tal operación tuvo lugar dos años después de
la concesión del crédito, como así lo reivindica el actor, también aflora
MCB Exp.2006 00712 01
23
que lo fue antes de hacerse la solicitud por parte de ellos de la
compensación (1999), e, igualmente, antes de iniciarse la demanda
ejecutiva. El análisis efectuado por el Tribunal así lo entendió y, sin
duda, responde a lo que objetivamente se desprende del material
evaluado (folios 104 y 105 idem). Y en cuanto a si fue o no legal dicho
procedimiento, es evidente que el mismo está fundado en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993).
No sobra resaltar que el Banco del Estado, según lo refirió
su representante legal, cuando se produjo la absorción del mismo
hacía el Banco Uconal, en el inventario realizado, recibió, entre otros,
el bono aludido.
Por supuesto, atendiendo la obligatoriedad del bono, cuya
legalidad está amparada por actos que cobraron vigencia, torna
intrascendente, con miras a la retornabilidad del valor que representa a
la aportante, la época en que, en definitiva, se surtan los trámites para
su inscripción como accionista (condiciones al respaldo del bono),
pues, por disposición de la misma normatividad citada (EOSF), dichos
bonos no pueden ser revertidos ni compensados en plata (arts.
1.2.4.26 ib.), luego, aun cumpliendo dicho procedimiento, las cosas, en
cuanto al mutuo refiere, continuarían en similar forma.
5. Por último, en lo relativo a la posición doctrinaria de la
Corte alusiva al valor probatorio brindado a las copias informales, cuya
reconsideración plantea el censor, cumple precisar que el desvío
atribuido al Tribunal y, efectivamente, aceptado por la Sala, no refería,
en estrictez, a dichos aspectos, sino a un desconocimiento frontal del
ad-quem al precepto 254 del C. de P.C., no obstante cumplirse las
formalidades allí previstas para proveer dicha reproducción de valor
similar a los originales, lo que descarta una valoración sobre aquella
circunstancia.
MCB Exp.2006 00712 01
24
De todas maneras, bueno es advertirlo, la Corte ha
plasmado, con la claridad debida y en repetidas oportunidades,
algunas reflexiones sobre tal situación y, dado que los aspectos
validados con tal propósito no han variado, los planteamientos
esbozados en las diferentes providencias cobran, hoy en día, plena
vigencia.
Ciertamente, la Corporación ha considerado que la
reglamentación alusiva a las copias, de que tratan el Decreto 2651 de
1991; y, las leyes 446 de 1998 y 794 de 2003, conciernen,
principalmente, con la certeza de su autoría (art. 252 ib), es decir, de
donde provienen o quien es su creador, antes que referir al valor
probatorio de las mismas, en cuanto a su coincidencia o no con el
original, según la regulación de los artículos 254 y 268 del C. de P. C.
También ha dicho la Corte que en materia probatoria, concretamente,
en lo que a los documentos refiere, las normas aplicables son aquellas
que regían para el momento en que debían acreditarse en el respectivo
juicio, por ello, la Ley 1395 de 2010, que pretende el actor sea tenida
en cuenta, no está llamada a gobernar asuntos vinculados a dicha
disciplina y generados, de manera previa, a la adopción de esa
reglamentación.
Por lo dicho, los cargos no prosperan.
CARGO TERCERO
1. El recurrente asegura que el juzgador al elaborar el fallo
impugnado, además, incurrió en algunos yerros de disciplina
probatoria, en cuanto que violó los artículos 179, 180 y 361, por
aplicación indebida, y el 307 por falta de aplicación, normas todas del
Código de Procedimiento Civil; equivocaciones que generaron, a su
vez, la trasgresión, por vía indirecta, de los artículos 1602, 1603, 1714,
MCB Exp.2006 00712 01
25
2221, 2409, 2410 y 2411 del Código Civil; y, 98, 101, 619,752, 830,
882 y 1173 del Código de Comercio, pues no los aplicó.
2. El censor, al desarrollar la impugnación precisó: “No es
sobre los fundamentos de las pretensiones que debemos ocuparnos en
este cargo -como quiera que dichos fundamentos surgen de la copiosa
prueba
documental
trasladada,
(sic)
sino
sobre
los
alcances
pecuniarios de la declaración de responsabilidad y sobre los alcances
de los poderes del juez de segunda instancia para fijarlos” (folio 35
cuaderno de la Corte).
Sostuvo que el funcionario judicial debe tener como
referentes indiscutidos en la misión de administrar justicia, el uso de
todos los poderes de los que está investido para propiciar la realización
de los derechos sustanciales y, en esa línea, una aplicación indebida
de los artículos 179 y 180, o, la inaplicación del 307 del C. de P. C., es
colocarse a espaldas de ese compromiso y, por supuesto, acaecida tal
situación, como así aconteció en el sub-examen, llevaron al ad-quem a
incurrir en los errores de derecho denunciados. Así concretó la
inconformidad: “(…) Tal es la decisión del legislador de precaver al
ordenamiento
jurídico
de
fallos
inocuos
–inhibitorios
en
sus
consecuencias materiales y patrimoniales- respecto de cualquier clase
de responsabilidad declarada y probada en el proceso judicial. Y es
aquí donde el error de derecho surge nítido en el presente caso: existe
error de actividad del Tribunal y por ello una violación de norma de
derecho probatorio, en cuanto que debiendo decretar la prueba del
daño en caso de responsabilidad contractual declarada, dejó de
hacerlo por no encontrar establecida esta última” (folios 37 y 38
cuaderno de la Corte).
3. Arguyó, adicionalmente, que el fallador de segunda
instancia, en la cadena de errores en que incurrió, concluyó que no
existían elementos para declarar la responsabilidad demandada y,
MCB Exp.2006 00712 01
26
subsecuentemente, desatendió su deber de juzgador como era hacer
operar en su verdadera dimensión los artículos 179 y 180 y de aplicar
el 307 del C. de P. C., tratando de concretar una condena
indemnizatoria.
El impugnante persiste en que el Tribunal debió hacer uso
de sus facultades y poderes de ordenación para lograr una cumplida
justicia, concretamente, el artículo 307 ib procurando materializar la
condena solicitada.
CONSIDERACIONES
1. Reseñado lo anterior queda evidenciado que la censura
se reduce al análisis de si el proceder del Tribunal acusado, en torno al
uso de las facultades oficiosas en materia de pruebas, estuvo plegado
o no a la alta misión de administrar justicia ó, contrariamente,
tal
negativa que, efectivamente tuvo lugar, condujo a la violación de la
normatividad probatoria, de paso, a la vulneración de las disposiciones
civiles referidas.
1.1. Sea lo primero advertir, con miras a resaltar la
deficiencia técnica que acusa la impugnación aducida, que la sentencia
cuestionada y en punto de la experticia, manifestó: “(…) en lo que
corresponde a la prueba pericial que solicita el censor, se decrete de
oficio en esta instancia, para con ello obtener el resarcimiento de los
perjuicios, es preciso señalar que la facultad que contemplan los
artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, no está dada
para descargar el deber que tienen las partes de acreditar los
fundamentos de sus peticiones, como tampoco para justificar la
negligencia o desidia en la práctica de las mismas, como aconteció en
este caso, cuando quiera que la pericia decretada en el proceso se
MCB Exp.2006 00712 01
27
declaró desistida, por no haberse atendido, oportunamente, por parte
del extremo actor, el pago de los gastos ordenados (…)” (folio 107,
cuaderno del Tribunal).
1.2. De ello surge, sin duda alguna, que el funcionario
judicial no estuvo distante, en verdad, de ejercer sus deberes o
compromisos oficiosos con miras a incorporar pruebas; en la sentencia
opugnada quedaron claras las explicaciones del por qué no hacía uso
de las facultades previstas en los artículos 179 y 180 del C. de P.C.
Obsérvese que la determinación del fallador, como él mismo lo explicitó
en el fallo recurrido, estuvo orientada por las razones que allí esgrimió,
esto es, la falta de pago por parte del actor de los gastos señalados
para la práctica de la pericia (lo que impuso que el a-quo considerara
desistido dicho elemento probativo), amén de calificar de negligente y
descuidado ese proceder. Éstas fueron, en estrictez, las justificaciones
de la decisión adoptada.
1.3. Fijado ese referente, queda al descubierto, entonces,
que el Tribunal al decidir en los términos en que lo hizo, plasmó la
percepción que le asistía sobre la procedencia del decreto oficioso de
pruebas; para el ad-quem la situación litigiosa per se no descartaba, a
instancia suya, la adopción de elementos de convicción; tal proceder
quedó clausurado por las razones esbozadas, o sea, la actitud del
extremo demandante al no asumir la carga procesal que le
correspondía y así lo puso en evidencia el sentenciador en el fallo
impugnado, situación que no dudó en calificar de negligente; por tanto,
en ese orden de cosas, de haber existido eventualmente algún error,
derivó de una aprehensión equivocada por parte del funcionario judicial
de las razones para no ejercer esa potestad en materia probatoria. Era
allí, entonces, en la argumentación en que el juzgador afincó la
sentencia emitida, en donde el actor debió auscultar y focalizar el
reproche formulado, pues no debe olvidarse que el propósito del
recurso de casación es demostrar los dislates que incorpora la
MCB Exp.2006 00712 01
28
determinación proferida y, luego de ello, puestos en evidencia tales
yerros, derruir la decisión.
En esa dirección, al juez de segunda instancia no puede
atribuírsele desatino alguno por razón de la supuesta ausencia o falta
del ejercicio de sus poderes o facultades oficiosas en materia de
pruebas; para el fallador, itérase, no fue ajeno el tema de que se trata;
lisa y llanamente, consideró que la actitud asumida por la parte actora
no habilitaba la aplicación de las normas atrás referidas; en otras
palabras, concluyó que hacer uso oficioso del decreto de pruebas era
convalidar la desidia o negligencia del actor, además de relevarlo de la
asunción de las cargas procesales previstas en la ley, que, por igual,
devienen de obligatorio cumplimiento (art. 6 C. de P. C.).
1.4. Bajo tal perspectiva, aparece que el impugnante no
atinó, como le correspondía, a controvertir las reales motivaciones
aducidas por el sentenciador para no incorporar el dictamen pericial y,
así, al perder de vista y desviar su cometido, dejó incólume el
argumento toral de la decisión prohijada, comportando que la sentencia
opugnada, en este aparte, se mantenga en pie. El discurso del
recurrente debió comprender, sin resistencia alguna, un combate
frentero al hecho de no haber cancelado las expensas necesarias para
evacuar la pericial; su compromiso debía estar dirigido a desvirtuar las
consideraciones del fallador sobre su comportamiento procesal, que
calificó de negligente y descuidado, para, derrumbado ese argumento,
ahí sí ahondar en la procedencia de las pruebas de oficio, pues esa
desidia contrarrestaba el deber del funcionario de proceder en tal
sentido, circunstancia ante la cual se consideró relevado de tal
conducta.
1.5. El actor incurrió en error de técnica por desenfocar la
casación, al desarrollar su discurso impugnativo y combatir motivaciones
que no constituyeron el basamento del fallo, eventualidad que condena la
MCB Exp.2006 00712 01
29
censura al fracaso (Autos de 6 y 19 de diciembre de 2011, Exps. 200700285-01; y, 2000-00147-01).
2. Ahora, prescindiendo de las deficiencias aludidas y
abordando la problemática planteada, aconsejable resulta escindir en
dos aspectos la réplica propuesta: i) por un lado, la actitud del
funcionario judicial frente a su deber oficioso en materia probatoria y
qué pautas o parámetros deben guiar su actuar en esas lides; y, por
otro, ii) la razón expuesta por el Tribunal, de manera específica,
alrededor de la prueba recogida en procura de acreditar la cuantía del
daño.
2.1. Concerniente con la primera de las situaciones
mencionadas, es decir, las razones del Tribunal para no decretar
pruebas de manera oficiosa, se expresa que ellas no aparecen, en
verdad, como una novedad, pues en la última década la Corte ha
adoptado importante número de decisiones en las cuales se ha
ocupado del tema, brindando tal claridad sobre el mismo que a esta
data no admite cuestionamiento alguno, máxime que los elementos
fácticos y jurídicos que validaron los parámetros fijados en los
pronunciamientos emitidos, no han variado. En efecto, en las referidas
providencias la Corporación discurrió sobre la importancia del punto,
las implicaciones alrededor del comportamiento de las partes dentro
del proceso, la ratificación de los conceptos sobre los fines o funciones
del juzgador como buscador de la verdad, etc., amén de patentizar
algunas apreciaciones concernientes con los principios orientadores de
la labor judicial, como es el dispositivo y el inquisitivo.
2.1.1.
Las
épocas
en
que
el
funcionario
judicial
desempeñaba un papel netamente pasivo, convidado de piedra,
enseña la historia, en torno a la dinámica de las controversias que
llegaban a su conocimiento, sin duda, quedaron en el pasado. El rol
que hoy le compete desempeñar concierne, en esencia, con la
MCB Exp.2006 00712 01
30
búsqueda de la verdad y, por ahí mismo, se le demanda una actitud
proactiva que la materializa, en sumo grado, a través del decreto
oficioso de pruebas y, entre otros eventos, para el caso como el de la
condena en concreto. No obstante esa perspectiva, no deviene como
una obligación del juzgador sino, más bien, como director de la
controversia y depositario de la misión de averiguar la realidad que
coliga a las partes, refulge como una facultad-deber en procura de
aprehender antes que una certeza procesal, un estado de cosas que
consulte los altos designios de la administración de justicia. Empero,
tales propósitos no pueden considerarse irrestrictos o concebirse en
términos absolutos, pues el equilibrio procesal que orienta o gobierna
el desarrollo de todo litigio, impone, igualmente, respetar las cargas
probatorias procesales que la normatividad vigente ha reservado para
cada uno de los sujetos que intervienen en esa relación procesal.
En los siguientes términos ha ilustrado el punto la Corte:
“Dispone el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil
que ‘las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio
cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de
los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin
embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será
necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en
cualquier acto procesal de las partes’. A su vez el 180, preceptúa que
podrán ordenarse ‘en los términos probatorios de las instancias y de
los incidentes y posteriormente, antes de fallar’.
“Según lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, el
ejercicio de prerrogativa judicial está ampliamente respaldado en los
dos preceptos acabados de mencionar, precisando sobre el particular
que los mismos le confieren al juzgador la facultad-deber de
disponerlas cuando las consideren indispensables para la verificación
de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes”.
MCB Exp.2006 00712 01
31
“Sobre el particular en sentencia de 12 de diciembre de
1994, expediente 4293, señaló: ‘la atribución que la ley otorga al juez o
magistrado para decretar pruebas de oficio cuando quiera que `las
considera útiles para la verificación de los hechos relacionados con las
alegaciones de las partes´ (CPC, art. 179) si bien, por el interés público
del proceso, no constituye una facultad sino un deber para tales
funcionarios establecido para garantizar la búsqueda de la verdad real
que no aparece en el expediente (sent. 444 oct. 26/88); no es menos
cierto que sólo le corresponde al mencionado funcionario juzgador,
juez o magistrado, determinar previamente a la decisión del decreto de
oficio de pruebas, cuáles son las alegaciones de las partes y los
hechos relacionados con éstas, así como cuáles de estos hechos
requieren de su verificación o prueba y cuáles estima o considera útiles
para tal efecto. De allí que si bien no se trata de una mera
discrecionalidad del juzgador de la atribución para decretar o no
decretar de oficio una prueba, sino de un deber edificado sobre el juicio
y conclusión razonable del juzgador, no es menos cierto que sólo a él
le compete hacer dicho análisis y adoptar la decisión que estime
pertinente de decretar o no la prueba de oficio, pues le basta
decretarlas sin recurso alguno (CPC, art. 179, inc. 2º) o simplemente
abstenerse de hacerlo (pues sólo depende de su iniciativa). Por ello
resulta explicable que no se incurra en error de derecho cuando el juez,
en uso de sus atribuciones, se abstiene de decretar pruebas de oficio
y, por consiguiente, no procede a darle valoración a prueba inexistente
o a prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso. (….)
Porque en tal evento las circunstancias objetivas, ajenas a toda
negligencia o argucia de las partes, ponen de manifiesto ante el juez o
magistrado la siguiente alternativa: la una, consistente en adoptar
decisión que, con prescindencia de la prueba irregularmente aportada,
resultaría abiertamente contraria a la realidad que, de acuerdo con el
hecho sobreviniente, muestra la pretensión al momento del fallo; y la
otra, la de optar, previo decreto de oficio de la prueba con la
correspondiente contradicción, por una decisión que puede resultar
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más ajustada a la nueva realidad probatoria de los hechos en que se
funda la pretensión inicial. (…)’ (sentencia de casación de 5 de mayo
de 2000, expediente 5165)” –hace notar la Sala-.
“Es incuestionable que uno de los avances más importantes
que ha tenido el derecho procesal ha sido el de darle al juez o
magistrado que tiene a su cargo el trámite de determinada controversia
judicial la potestad de decretar pruebas de oficio, no obstante que se
requiera la iniciativa de la parte con la presentación de la respectiva
demanda para darle inicio. El proceso en estas circunstancias, si bien
conserva su naturaleza dispositiva, morigera su estructura a través de
la prerrogativa que se le concede al funcionario con el fin de acudir en
la búsqueda de la llamada verdad real, con la cual pasa de simple
espectador del debate entre los litigantes a convertirse en el director
del mismo con plenos poderes, aunque respetando, como es obvio, las
reglas aplicables fijadas por el legislador”.
“Ya quedó visto que no sólo es una facultad que tiene el
juez sino que también es un deber, mucho más si se tiene en cuenta
que hay algunos casos en que es obligatorio ordenarlas y practicarlas,
como por ejemplo la genética en los procesos de filiación o
impugnación; la inspección judicial en los de declaración de
pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables
para condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios,
etc. De análogo modo para impedir el proferimiento de fallos
inhibitorios y para evitar nulidades”.
(….)
“La
orden
de
pruebas
de
oficio
goza
de
cierta
discrecionalidad por parte del funcionario judicial a cuyo cargo se
encuentra sometido el estudio del litigio, motivo por el cual el hecho
comprobado de que no se haga uso de dicha prerrogativa en un evento
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específico, no es per se generador del yerro de derecho, ello porque
hay casos en los cuales la actitud asumida por la parte, que tiene
cargas probatorias que satisfacer, es la responsable del fracaso, bien
de las pretensiones ora de sus defensas, por haber menospreciado su
compromiso en el interior de la tramitación y en las oportunidades
previstas por el legislador” –hace notar la Sala-.
(….)
“Es claro, entonces, que pretender estructurar un yerro de
derecho por no haber hecho uso de la mencionada prerrogativa no es
atendible dadas las especiales circunstancias que rodearon el trámite
de este proceso que se ha caracterizado por la pasividad de la parte
demandada. Es inequívoco que cuando las circunstancias lo ameriten
la Corte defiende y auspicia con énfasis y vehemencia que los jueces y
magistrados en las instancias hagan uso de la facultad deber de
decretar pruebas de oficio, pero ello no significa que cada vez que no
emplee tal instrumento se pueda acusar a los funcionarios concernidos
de cometer error de derecho, puesto que la misma no puede
constituirse en un mecanismo imperativo para subsanar la negligencia
de las partes” –líneas no originales- (15 de julio de 2008, Exp. 200300689 01).
2.1.2. Infíerese de lo anterior que los funcionarios judiciales
en cuanto al ejercicio de incorporar elementos de persuasión, en
desarrollo de los artículos 179 y 180 del C. de P. C., tienen la facultaddeber de disponer cuando lo consideren indispensable para la
verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las
partes, pruebas de oficio; no debe considerarse como una mera
discrecionalidad del juzgador, sino como un deber edificado sobre un
juicio razonable que sólo a él le compete, a menos que la utilidad y
necesidad de la prueba sea exigible imperativamente (verbigracia la
genética en los procesos de filiación o impugnación, la inspección
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judicial en los de pertenencia, la experticia en los divisorios o para
condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios).
En su ordenación los falladores deben observar, en lo que
al caso de esta especie interesa, que la adopción de la misma no sea
un mecanismo para combatir o encubrir la potestad de la parte en
asumir su carga probatoria, es decir, que no se erija como la forma de
alentar la inercia o descuido del interesado.
2.2. Relativamente a la segunda de las situaciones
enunciadas, concretamente, las razones esbozadas por el ad-quem
para resolver en los términos en que lo hizo, teniendo como referentes
las circunstancias descritas en los planteamientos patentizados por la
Corte, se desprende que en el presente asunto al Tribunal no se le
puede atribuir el error a que alude el impugnante, en la medida en que,
al momento de evaluar la conducta de la parte demandante frente a las
pruebas solicitadas y, en particular, en lo que a la experticia refiere,
puso en evidencia que concurría una de las situaciones impeditivas
para proceder oficiosamente, como fue que el interesado había sido
negligente y descuidado, proceder que, precisamente, le valió la
negativa a un posible decreto de pruebas. Y, claro, si no procedía
aplicar los artículos 179 y 180 del C. de P.C., menos resultaba posible
materializar, a través de ese mecanismo, una condena en concreto,
como así lo prevé el artículo 308 ib.
Proceder en los términos en que lo hizo, antes que incurrir
en equivocación alguna, lo que patentizó el funcionario fue la
observancia plena de las directrices plasmadas sobre el particular, las
que, tal cual quedaron detalladas en precedencia, corresponden a lo
acaecido en el presente caso.
3. De todas maneras, en procura de disipar cualquier
inquietud, de aceptarse que el medio de convicción preterido o con
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respecto al cual, el Tribunal, no ejerció sus facultades oficiosas fue la
pericial, no pueden olvidarse dos aspectos que, igualmente, conducen
a liberar al fallador del reproche aducido.
3.1. El primero relativo a que, como quedó establecido, el
actor no sufragó el pago de los gastos señalados para la realización de
la experticia, motivo por el cual, el juzgador de primera instancia, tuvo
por desistida dicha prueba, determinación que no fue impugnada por la
parte demandante en casación. En esa perspectiva, ante una
circunstancia semejante, esto es, que de manera voluntaria la parte
prescinda del concepto de expertos, no podía el juez, ante tal acto de
discrecionalidad, oponerse o desdeñar las consecuencias de esa
prerrogativa que la ley de procedimiento brinda a los litigantes, cual es
desistir de ciertos actos procesales, incluidas las pruebas no
practicadas (art. 344). Materializada tal determinación resultaba
vinculante para el funcionario judicial.
3.2.
Segundo,
existe
otro
argumento
de
similar
contundencia. Como se recordará, el Tribunal, alrededor de la prueba
pericial, sostuvo: “Pero además de dicha improcedencia, no basta
establecer la cuantificación de daños patrimoniales, si los mismos no
tiene origen en actitud perniciosa de la demandada, esto es, si no se
acreditaron, como sucedió, los presupuestos de la responsabilidad
intentada” (folio 107, cuaderno de la Corte).
Por manera que, en sentir del juzgador de segunda
instancia, la prueba pericial resultaba ineficaz o superflua, dado que,
siendo su propósito, como así lo entendió, el de demostrar la cuantía
del daño, tal ensayo devenía inane por cuanto que no se había logrado
acreditar en el proceso los elementos de la responsabilidad que
ameritaran la cuantificación del perjuicio; o sea, no estaba probado el
agravio infligido a los actores, ni la culpa de la parte demandada, ni el
nexo de su actuar con la generación de ese detrimento. Argumento
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este que no se desvanece aún frente a la hipotética valoración de
aquellas pruebas que bien había podido validar el Tribunal, como fue
señalado al acometer el estudio de los cargos primero y segundo, pues
no superaban las deficiencias demostrativas alrededor de los aspectos
que
estructuran
la
responsabilidad,
mencionados
en
líneas
precedentes.
Así, el cargo no puede tener acogida.
DECISION
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que el 17 de junio de 2010,
profirió la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
dentro del proceso ordinario de MARTHA PATRICIA MARTÍNEZ
PINZÓN y MARCO ANTONIO LEAL VELASQUEZ, contra el BANCO
DEL ESTADO.
Condénase a los demandantes recurrentes al pago de las
costas procesales causadas en el recurso extraordinario. Conforme lo
previene la Ley 1395 de 2010, para tales efectos, inclúyase, por
concepto de agencias en derecho, la suma de $6.000.000.oo. M.cte.
Liquídense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase.
FERNANDO GIRALDO GUTÍERREZ
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MARGARITA CABELLO BLANCO
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ
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