El principio de cautela y acción preventiva

La cautela y acción preventiva en el Derecho comunitario: el principio de
precaución.
1.1 Contexto general de aplicación.
El Tratado de las Comunidades Europeas (art. 174.2) exige que la política ambiental se
base en “los principios de cautela y acción preventiva”.
Este principio, postulado casi universal de la política y el Derecho ambiental, debemos
entenderlo en el contexto de la sociedad post-industrial moderna. La nueva sociedad ha
sido caracterizada como la «sociedad del riesgo», en la que nos encontramos sometidos
a un marco -cada vez más complejo- de incertidumbres y de peligros para la salud y el
entorno.
En este contexto es evidente que muchos de los riesgos que afectan a la sociedad son
perfectamente cuantificables y cualificables, pues no existe certeza respecto a su origen
o efectos. En estos casos la respuesta puede ser muy agresiva poniendo instalaciones en
cuarentena, prohibiendo comercialización de productos o incluso destruyéndolos, etc.
Algunos ejemplos recientes de este tipo de riesgos:
En 2006 se detectó un foco de contaminación por dioxinas -piensos, pollos y
huevos- que afectó Bélgica, Alemania y Holanda. La respuesta del Estado fue
poner en cuarentena cerca de 300 granjas, además de prohibir la
comercialización de productos.
En 2008, el caso más relevante fue la contaminación por melamina de leche
infantil, caramelos, chocolates y galletas provenientes de China. Fue prohibida
la importación y comercialización de estos productos en la UE.
Con una incidencia de varios años, el caso de las vacas locas, que se ha
cobrado varias muertes en el ámbito de la Unión Europea.
Legislación ambiental
PRINCIPIOS DE CAUTELA Y ACCIÓN PREVENTIVA
¿Cuál es el contexto de aplicación de estos principio?
Sociedad post-industrial
Sociedad del riesgo
Algunos ejemplos recientes:
Leche infantil contaminada
con melamina
Enfermedad de CreutzfeldtJakob (vacas locas)
Contaminación por dioxinas
Ahora, además de estos casos cuyo origen y efectos no deja lugar a dudas, encontramos
otros supuestos en los que la incertidumbre es la nota dominante: no tenemos certeza
sobre cuales son sus efectos para el medio ambiente o la salud humana, y más aún, no
tenemos claro cuales son los peligros o riesgos que encierra.
Los posibles riesgos para la salud producto del uso de teléfonos móviles
son un buen ejemplo de esta situación de incertidumbre. Lo mismo puede
decirse de los efectos perjudiciales de las ondas electromagnéticas generadas
por las corrientes eléctricas o las antes de telefonía.
En todas estas situaciones hay indicios de una amenaza para la salud o el medio
ambiente (ambos objetivos de la política comunitaria de medio ambiente). Sin embargo,
debido a que dichos riesgos y efectos no están probados científicamente, plantea el
interrogante de: (i) actuar adoptando medidas antes de que el posible daño se manifieste
y sea demasiado grave o irreversible; o, (ii) esperar a que los primeros efectos se
presenten –realizando una labor de vigilancia muy cercana-, para posteriormente
adoptar una decisión una vez constatados científicamente los posibles efectos
perjudiciales.
Evidentemente la respuesta a esta cuestión sólo puede encontrarse partiendo del análisis
particular de cada caso. Así, no es extraño encontrar supuestos en los que se exige la
respuesta inmediata de las autoridades administrativas.
El «caso de las vacas locas», exigía adoptar medidas provisionales
inmediatas. Otorgar un compás de espera -con mucha probabilidad- no
generaría ningún beneficio, ni cambiaría las perspectivas respecto a los riesgos
de la enfermedad para la salud humana.
No obstante, también encontramos otros supuestos en los que existe la posibilidad de
que los riesgos que se produzcan sean muy graves, pero los posibles beneficios también
son enormes, tanto desde el punto de vista económico como social.
Un ejemplo de este tipo de riesgo deriva del uso de los Organismos
Modificados genéticamente (OMG), que puede generar riesgos para la salud
humana o el medio ambiente, pero también podría constituir un instrumento
para solucionar algunos de los problemas que plantea la explosión demográfica
y la presión mundial sobre los recursos renovables.
(Véase al respecto las gráficas e información que se anexan más abajo)
2.000
1.000
800
600
400
200
-500
-250
0
250
750
1.000
1.250
EXPLOSIÓN DEMOGRÁFICA
EXPLOSIÓN DEMOGRÁFICA
1.500
Revolución
Industrial
Descubrimiento
de América
Marco
Polo
Las cruzadas
500
Expansión del Islam
Atila
Imperio Romano
Guerras Púnicas
Alejandro Magno
6.000
5.000
4.000
Beatles
1.750
2.000
Principales aplicaciones de los OMG
Microorganismos modificados genéticamente
Producción de medicamentos:
Sustancias como la insulina humana y la hormona del crecimiento humano
no son ya extraídas del páncreas de cerdos y vacas ni de la hipófisis de
cadáveres humanos –respectivamente-, son producidas en masa por cultivos de
bacterias transgénicas a las que se les ha insertado el gen humano responsable
de la producción de dichas proteínas.
Ventajas: se elimina el riesgo de alergias y rechazo en el paciente; al provenir
de bacterias cultivadas en condiciones idóneas, se elimina también el riesgo de
infecciones (riesgo elevado cuando se obtenían de cerdos, vacas o cadáveres
humanos).
También son utilizados para la obtención de vacunas. Hoy, por ejemplo,
mediante una levadura transgénica se produce la vacuna contra la hepatitis B.
Ventajas: aparentemente son vacunas más seguras porque no contienen
organismos vivos, sino únicamente las proteínas que generan la reacción
inmunológica del sujeto vacunado. Se evita así el riesgo de alergias y de que
los microbios inoculados recuperen su estado activo.
Incremento de la productividad agrícola y ganadera: se ha señalado que los
MMG incrementan la productividad agrícola y ganadera.
Los MMG permitirían obtener grandes cantidades de hormona del
crecimiento bovino e incrementar así la productividad ganadera.
Respecto a la productividad agrícola, se argumenta que permite, lograr
insecticidas más eficaces, así como favorecer la resistencia de las plantas a las
heladas o también para fertilizar el suelo para las plantas (mediante la
manipulación genética de las bacterias que fijan el nitrógeno en las raíces de
plantas)
Lucha contra la contaminación medioambiental: biorremediación
Mediante la modificación de los microorganismos que se alimentan de
sustancias contaminantes, como el petróleo. Este método lo utilizaron, i.e, para
la descontaminación producto del desastre ambiental ocasionado por el ExxonValdes.
Plantas modificadas genéticamente
Incremento de la productividad agrícola y contribución a la erradicación del
hambre en el mundo
Mediante plantas resistentes a virus y hongos; o que resistan la sal, suelos
pobres o condiciones climáticas adversas.
Retraso en la maduración de alimentos y alimentos más nutritivos
Un ejemplo es el arroz dorado, rico en hierro y vitamina A
Lucha contra la contaminación medioambiental, pues se requieren menos
herbicidas, pesticidas, etc.
Un ejemplo que suele citarse es el Round Up producto comercializado por
Monsanto para utilizar en el cultivo de algunas variedades de OMG.
@o obstante se trata de un producto polémico que ha sido objeto de discusión
en el ámbito europeo (véase, i.e, el documental: “el mundo según Monsanto”).
Animales modificados genéticamente
Incremento de la productividad ganadera y productos animales de mejor
calidad
Mediante la creación de animales transgénicos cuyos órganos puedan ser
transplantados al ser humano sin rechazo
Utilización de animales como biorreactores
Utilización de mamíferos para que produzcan sustancias médicas o
farmacéuticas mediante la leche o los huevos, de los que se puede extraer
fácilmente.
Principales riesgos de los OMG
Riesgos para la salud humana
Alergenicidad y toxicidad a los alimentos transgénicos, ocasionados por el gen
añadido o por la combinación del gen receptor y el añadido
Proliferación de microbios resistentes a los antibióticos
El gen de resistencia a los antibióticos sirve como marcados genético para
determinar cuales genes han incorporado la modificación genética (y cuales
no). Como técnica de comprobación se aplica a todas las células el antibiótico,
las que sobreviven recibieron la transferencia.
Riesgos para el medio ambiente
Alteración de ecosistemas
Los OMG pueden generar efectos comparables a las especies invasoras.
Así, por ejemplo, pueden alterar el equilibrio de la zona
Reducción de la biodiversidad, debido a la ventaja adaptativa de los OMG
Transferencia indeseada de genes a otros organismos (contaminación genética)
Aún queda por determinar las distancias que deben separar cultivos
transgénicos de los cultivos tradicionales o ecológicos, para evitar la
polinización cruzada
Mayor utilización de herbicidas a medio plazo
Objeciones éticas: no debe descartarse todas las objeciones éticas que la
utilización de este tipo de organismos plantea.
Finalmente detrás de la discusión respecto a los transgénicos se encuentra los
riesgos económico-sociales que, desde una y otra perspectiva, se pueden plantear:
Primero, la biotecnología puede significar la creación de riqueza y empleo para
los países que desarrollen una industria competitiva (como ocurre -por ejemplocon el caso de las energías renovables).
Sin embargo, en sentido contrario, también puede generar dependencia de otros
países a las empresas biotecnológicas: la misma empresa que vende las semillas
transgénicas, es la misma que vende los herbicidas (véase el caso de la variedad
MON 810).
Ante estas situaciones de incertidumbre
¿Cuál debe ser la respuesta del Derecho?
Quizás la aportación más importante y novedosa con la finalidad de resolver o
superar las situaciones de incertidumbre que se plantean en el ámbito del Derecho
ambiental, es el desarrollo del principio de precaución.
1.2 El principio de precaución
(a) Origen y configuración legal
Este principio ya se encontraba recogido, aunque con carácter genérico y
programático en diferentes convenios y declaraciones internacionales sobre el
medio ambiente, aunque la que ha tenido mayor repercusión es la Conferencia de
Río de 1992.
No obstante, es en el Tratado de la Unión Europea donde el principio de precaución
encuentra su cobertura normativa más importante y su marcada orientación a favor
de la protección del medio ambiente. En su art. 174 el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea establece que «la política de la Comunidad en el ámbito del
medio ambiente […] se basará en los principios de cautela y de acción
preventiva….).
Desde el ámbito de la protección del medio ambiente se extendió a la protección de
la salud humana (que se entiende enmarcada en la protección medio ambiental), y
es en este ámbito donde encontramos los casos en los que se han aplicado de
manera más trascendente.
El ejemplo más conocido de aplicación de este principio al que ya
hicimos referencia es el «caso de las vacas locas» en el que se tomaron
medidas de excepción prohibiendo la entrada de carne de vacuno
proveniente del reino Unido.
Desarrollados los primeros casos en el ámbito comunitario, la Comisión Europea
elaboró en el año 2000 la Comunicación sobre el uso del principio de precaución,
en el que se establecen las condiciones y presupuestos para acudir al principio, así
como sus posibles efectos y límites.
(b) Sentido y funcionalidad del principio
El principio de precaución, tiene una significación propia que lo diferencia de la
genérica idea de precaución con el que muchas veces se confunde.
Esa funcionalidad no es otra que servir de fundamento o habilitar una decisión de
las autoridades públicas, ante situaciones de incertidumbre (tanto en el entorno
como sobre los efectos mismos de esa decisión).
Lo más característico es que puede fundamentar la adopción de decisiones de
excepción, es decir, decisiones que suponen una excepción del régimen jurídico que
en principio sería aplicable. Ahí radica, precisamente, la controversia que envuelve
a este principio.
(c) Presupuestos de aplicación.
Para que pueda alegarse el principio de precaución es necesaria la concurrencia de
dos presupuestos o condiciones:
- Primero, debe darse una situación de incertidumbre; y,
- Segundo, esa situación de incertidumbre debe suponer riesgo grave para el
medio ambiente, en el cuál se incluye la salud humana.
Esta situación de riesgo e incertidumbre tiene que ser debidamente acreditada y,
sobre todo, contrastada por la autoridad pública que pretende adoptar la decisión
con base al principio de precaución.
Es decir, no bastaría que un centro de investigación o un laboratorio alerte sobre los
posibles riesgos de una actividad o un producto; es necesario que esa advertencia se
contraste con informes fiables y se acredite una situación de incertidumbre y de
riesgo real y significativo para el medio ambiente.
(d) Efectos. Las medidas de excepción.
El principal y típico efecto que pueden alcanzar las medidas adoptadas por los
poderes públicos en base al principio de precaución es, ni más ni menos, que
excepcionar la aplicación del régimen jurídico general.
En otras palabras, una instalación, una actividad, o un producto, que
se ajustan rigurosamente a la legalidad, que han cumplido con los trámites
necesario para obtener una autorización, que han superado los controles
establecidos, o que incluso se someten a un sistema de gestión ambiental o
de Ecoauditoría, pueden ser objeto de medidas que son muy gravosas y
drásticas (el cierre de la instalación, el cese de la actividad, la retirada del
producto, etc.) si se demuestra un estado de incertidumbre y riesgo grave
para el medio ambiente.
En esencia, el efecto más contundente es el de imponer una suerte de estado de
excepción –el régimen vigente queda en suspenso- justificado en valoraciones e
informes de carácter científico que alertan sobre la existencia de riesgos, aun
cuando las actividades que presuntamente los generan cumplen con la normativa
vigente. Por este motivo, es que la aplicación del principio de precaución no deja
de ser controvertida, porque ha recibido la autorización de los poderes públicos.
También por esta razón el principio de precaución se somete a algunos límites.
(e) Límites de aplicación.
El primero es un límite material, que sirve para dimensionar las medidas que se
pretendan adoptar. Se trata del principio de proporcionalidad.
Debe existir una proporción razonable entre la magnitud e inminencia del riesgo
que se alega existe y la intensidad de las medidas que se adoptan.
Ejemplo. Si el riesgo es de relativa entidad, una medida proporcional
podría ser comunicar al público los posibles riesgos de forma que sean
éstos los que decidan sobre la asunción de los posibles efectos. Lo mismo
podría considerarse en caso de que no haya una decisión contunde en la
comunidad científica respecto a la posible ocurrencia del riesgo.
En cambio, si estamos ante un riesgo grave –como sería el posible consumo
de carne de animales afectados por la enfermedad de las vacas locas- una
medida proporcional y justificada es la prohibición de entrada de carne
proveniente de zonas afectadas por la enfermedad, incluso si afecta la libre
circulación de bienes en el ámbito comunitario.
El segundo límite, es de naturaleza temporal. Debido a que se trata de medidas muy
gravosas, han de tener una duración limitada, mientras se mantenga la situación de
incertidumbre que las originó.
Además, el mismo transcurso del tiempo es un factor de superación de la
incertidumbre. Los hipotéticos efectos negativos se irán manifestando o no se
mostrarán en absoluto; en ambos casos el paso del tiempo reduce la incertidumbre,
que no sería la misma que se tenía cuando se dictaron las medidas de excepción.
En cualquier caso, las medidas que se adopten han de estar sujetas a revisión, bien
por el transcurso del tiempo, como -por supuesto- por la adquisición de nuevos
conocimientos que reduzcan o superen del todo la situación de incertidumbre por la
que se invocó el principio de precaución.