Administracion desleal.indd

Í NDICE
P R ESEN TACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
A BR EV I AT U R A S . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
C A PÍT U LO 1. C U EST ION ES GEN ER A LES . . . . . . . . . . .
L A A DMIN IST R ACIÓN DESLE A L DE LOS ÓRGA NOS SOCIETA R IOS :
EL C A SO M A NN ESM A NN . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. El delito económico característico de la sociedad
industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Refinamiento dogmático carente de significación
político-criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Cuestiones sobre la cualificación del autor:
¿Los socios como administradores de hecho
o como autores idóneos? . . . . . . . . . . . . . .
4. Problemas de la infracción del deber (I):
ejercicio de dominio o mero deber del deudor. . . .
5. Problemas de la infracción del deber (II):
la relación con el Derecho civil en el típico caso
de la administración desleal de donaciones . . . . .
6. Problemas específicos del perjuicio patrimonial . . .
S EGU N DA PA RT E . E L C A SO M A NN ESM A NN COMO EJEMPLO . .
1. Significado político-criminal . . . . . . . . . . . . .
2. Las circunstancias fácticas que se toman como base .
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3. El error de discrecionalidad al determinar
la «appreciation award» . . . . . . . . .
4. La falta de competencia . . . . . . . . .
5. El perjuicio patrimonial . . . . . . . . .
6. El dolo de la administración desleal . . .
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C A PÍT U LO 2. TIPO OBJET I VO . . . . . . . . . . . . . . .
¿«I N FR ACCIÓN GR AV E DEL DEBER » EN L A A DMIN IST R ACIÓN
DESLE A L ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. La paradójica trayectoria de la administración desleal
en la teoría y en la praxis . . . . . . . . . . . . . .
2. Sobre el elemento típico de la contrariedad
a deber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. ¿Limitación a los supuestos de «infracción grave
del deber»? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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C A PÍT U LO 3. TIPO SU BJET I VO . . . . . . . . . . . . .
C ONSIDER ACION ES SOBR E EL L A DO SU BJET I VO DE
L A A DMIN IST R ACIÓN DESLE A L . . . . . . . . . . . . . .
1. Consideraciones generales sobre el lado subjetivo .
1.1. Motivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Sobre la imposibilidad de separar el dolo
del conocimiento del injusto . . . . . . . . .
2. En especial sobre la administración desleal . . . .
2.1. El tipo de la infidelidad. . . . . . . . . . . .
2.2. El tipo de abuso . . . . . . . . . . . . . . .
3. El caso Mannesmann . . . . . . . . . . . . . . . .
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C A PÍT U LO 4. C OMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA RECIENTE . . .
E L TR IBU NA L S U PR EMO A LEM Á N EN L A M A R A ÑA DEL T IPO
DE L A A DMIN IST R ACIÓN DESLE A L . . . . . . . . . . . . . .
1. La administración desleal de los órganos societarios
como punto de cristalización . . . . . . . . . . . . .
2. El abandono de la fórmula de la «infracción grave
del deber» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. La crítica de la dogmática y su asunción por parte
de la Sección 3ª del Tribunal Supremo alemán . .
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La administración desleal de los órganos societarios / 9
2.2. Inexistencia de una obligación de presentación .
2.3. Estado de la cuestión en la sentencia en
el caso Kinowelt . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4. El criterio de la conexión con el fin de
protección de la norma . . . . . . . . . . . . .
2.5. Irrelevancia de los deberes que existen
por intereses públicos . . . . . . . . . . . . .
2.6. Carencias argumentativas del caso
Mannesmann. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. ¿Inexistencia de un daño patrimonial pese
a un Kick Back?. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. Construcción de la administración desleal
por Kick Back . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. La crítica de Bernsmann . . . . . . . . . . . .
3.3. Análisis comparado entre el caso Kölner
Müllskandal y el caso System-Schreiber . . . . .
3.4. Errores de fundamentación y acierto
en la decisión en el caso System-Schreiber. . . .
3.5. La construcción del daño en los casos
de concesiones o adjudicaciones . . . . . . . .
4. Resumen metodológico . . . . . . . . . . . . . . .
C A PÍT U LO 5. L A AC T UA L
L A PROBLEM ÁT IC A DE L A
SIT UACIÓN ESPA ÑOL A
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A DMIN IST R ACIÓN DESLE A L
DE LOS ÓRGA NOS SOCIETA R IOS EN EL
ESPA ÑOL :
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D ER ECHO
PENA L
T IPO DE A DMIN IST R ACIÓN DESLE A L
252 DEL C ÓDIGO PENA L ? . . . . . . . . . .
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Origen, evolución y consolidación de la interpretación
jurisprudencial y doctrinal que afirma la existencia
de un tipo de administración desleal del artículo 252
del Código penal español . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Primera evolución: el tipo de infidelidad
del delito de administración desleal contenido
en el artículo 252 del Código penal . . . . . . . .
2.3. Apoyo doctrinal minoritario. . . . . . . . . . . .
EN EL A RT ÍCU LO
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2.4. Segunda evolución: ¿hacia un tipo de abuso
en el tipo de administración desleal recogido
en el artículo 252 del Código penal? . . . . . . .
2.5. Apoyo doctrinal minoritario a la segunda
evolución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Precisiones críticas respecto de la interpretación
tendente a incluir en el artículo 252 CP un tipo de
administración desleal . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. Críticas de la doctrina mayoritaria a la concepción
jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. Abundando en las críticas ya existentes . . . . . .
4. ¿Vuelta al status quo anterior al Código penal
de 1995? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2. Planteamiento mayoritario: distinción entre
apropiaciones definitivas (apropiación indebida)
y usos temporales (administración desleal) . . . .
4.3. Problemas con la concepción mayoritaria . . . . .
5. Conclusión: necesidad de distinguir entre específicas
obligaciones de entrega o devolución (252)
y obligaciones genéricas de administración leal (295) .
5.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2. El tipo de abuso del artículo 295 CP y su
distinción de la apropiación indebida del
artículo 252 CP: abuso de poder (art. 295 CP)
frente a extralimitación en el poder (art. 252 CP) .
5.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2.2. Punto de partida jurisprudencial: distinción
entre vulneración deberes genéricos
ad-intra (295 CP) y deberes específicos
ad-extra (252 CP) . . . . . . . . . . . . . .
5.2.3. Apunte dogmático: libertad de disposición
sobre el patrimonio confiado a cambio
del deber de administrarlo fiel y lealmente .
5.3. Consecuencias de la interpretación propuesta . . .
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P RESENTACIÓN
Resulta difícil negar que la administración desleal de los órganos societarios goza de una notable actualidad. Basta echar
un vistazo a los procesos penales asociados a los escándalos empresariales desatados a comienzos del siglo X X I para comprobar
que, en la mayoría de casos, el tipo de conducta que se reputaba delictivo giraba en torno a la administración desleal societaria. Asimismo, las reformas legislativas llevadas a cabo en los últimos tiempos en gran parte de los países económicamente más
desarrollados, arroja idéntico resultado: la regulación de diversas facetas de la administración desleal está sumamente presente.
Ahora bien, como se puede adivinar con rapidez, ello no implica que este tipo de actuaciones societarias sean fácilmente evaluables y regulables; más bien todo lo contrario. Las cuestiones
tanto teóricas como prácticas que se plantean en estos supuestos
son sumamente complejas y difícilmente pueden abordarse sin
tener en mente el insoslayable movimiento de Gobierno Corporativo (Corporate Governance) que se ha estado gestando desde
los años noventa y que hoy en día ostenta una posición privilegiada en la agenda político-empresarial a nivel global.
Precisamente las circunstancias que acaban de describirse
motivaron la decisión de conformar el presente volumen. Y es
que el mismo pretende contribuir al importante debate doctrinal y jurisprudencial que existe ya en España sobre cuestiones
relativas a la administración desleal, recogiendo algunas de las
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aportaciones más significativas de los últimos tiempos a lo que
en Alemania se ha denominado «Organuntreue» y que aquí se
ha traducido por «administración desleal de los órganos societarios». La intención era ofrecer al lector una suerte de guía rápida sobre las cuestiones tanto teóricas como prácticas más relevantes de este tipo de administración desleal. Por supuesto, no
se ha podido agotar la infinidad de matices que se plantean en
este ámbito, pero se ha aspirado a obtener un compromiso eficiente entre extensión y profundidad.
Respecto de los autores alemanes que realizan el grueso de
las aportaciones a esta obra –S CHÜ N EM A N N y J A KOBS –, poca presentación se precisa. La obra de ambos, tanto en cuestiones de
Parte General como de Parte Especial, es sobradamente conocida en España. Una de las notas, quizás, más significativas es que,
pese a estar considerados como «pesos pesados» de la dogmática penal, ambos comentan uno de los casos más «sonados» de
la Jurisprudencia alemana de los últimos tiempos –el caso Mannesmann–, mostrando así la importancia que tienen las aportaciones de los maestros del Derecho penal al Derecho vivo. Otra
pudiera ser que las opiniones de ambos al respecto son citadas
expresamente en la Sentencia del Tribunal Supremo alemán que
resolvió el recurso de casación planteado contra las resoluciones respectivas de los Tribunales de instancia y de apelación en
dicho asunto, advirtiendo de esta manera la importante influencia que despliegan en aquel país las opiniones de los miembros
de la Ciencia del Derecho penal en la motivación de las resoluciones de los miembros de la Carrera Judicial.
Probablemente no le pase inadvertida al lector la semejanza
existente entre el caso más comentado en este volumen –el caso
Mannesmann– y ciertos casos de la Jurisprudencia española reciente. Ello, por supuesto, no es casual, sino que se ha buscado
ex profeso para que las reflexiones de los autores alemanes no
se perciban como elucubraciones teóricas de cuestionable aplicación en el ordenamiento español, sino como aportaciones de
la Ciencia europea del Derecho penal a problemas que, cada vez
en mayor medida, tienen una dimensión europea. En este sentido, el planteamiento aquí adoptado no sólo vendría avalado por
La administración desleal de los órganos societarios / 13
la incipiente conformación de la mencionada Ciencia jurídico-penal europea, sino por el calificativo de «europeo» que igualmente
merecen tanto el topos del Corporate Governance como la preocupación por casos de administración desleal que han aparecido en el territorio de la Unión Europea.
La estructura del volumen está dividida en cinco capítulos.
En el primero, S CHÜ N EM A N N pasa revista a las cuestiones generales que plantea la administración desleal de los órganos societarios, tanto desde el punto de vista teórico como de su aplicación
al caso Mannesmann. A continuación, en el capítulo segundo,
el propio S CH Ü N E M A N N analiza detalladamente el recurso jurisprudencial a la fórmula de la «infracción grave del deber» que
él ubica en el ámbito de la imputación objetiva que debe existir entre la infracción del deber y el consiguiente perjuicio patrimonial. Abandonando el terreno del tipo objetivo y profundizando en el lado subjetivo del hecho, J A KOBS llama la atención
sobre la dificultad de distinguir entre el conocimiento requerido por dolo y el conocimiento del injusto en tipos cargados de
elementos normativos como el de administración desleal. A reglón seguido, de nuevo S CHÜ N EM A N N examina con detenimiento
la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo alemán en determinados grupos de casos sumamente relevantes para la praxis
judicial y que pudieran servir de guía de cara a la incipiente reforma del Código penal español. Finalmente, el editor y traductor de este volumen aborda uno de los problemas más característicos –y más comentados– del Derecho penal español actual:
el (¿supuesto?) tipo de administración desleal contenido en el
precepto que regula la apropiación indebida.
Finalmente queda agradecer a la editorial A T ELIER su amable
predisposición a publicar estos manuscritos y a Ricardo R OBLES
que, como director de la colección de Justicia Penal, informara favorablemente sobre su publicación. Los agradecimientos se multiplican por la paciencia que mostraron ambos con la dilación que,
por motivos profesionales, se remitieron finalmente los originales.
En Madrid a 14 de julio de 2008
Carlos G ÓMEZ -J A R A D ÍEZ