Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III Autos: Mena, Walter Omar c. Centro Eléctrico S.R.L. s/ despido Fecha: 21/11/2011 Sumario: Corresponde hacer lugar a la demanda por despido entablada, pues la situación de despido indirecto en la que se colocó el trabajador es justificada, si de la prueba testimonial surge que ingresó a trabajar en una fecha anterior a aquélla en la que fue registrado por el empleador. Resulta inconstitucional el art. 303 del Cód. Proc. Civil y Comercial, en cuanto prevé la obligatoriedad de los plenarios, puesto que coloca a las Cámaras en lugar del legislador, afectando la independencia judicial, según la cual los jueces solo se encuentran atados a la Constitución Nacional y a las leyes con arreglo de ella. En consecuencia, esta Cámara declara que carece de valides el plenario "Tulosai" en cuanto establece que el aguinaldo no debe ser incluido en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, no sólo por las condiciones de su convocatoria, sin prácticamente un tercio de los jueces de Cámara integrando la votación, sino porque además los plenarios deben servir como una opinión más que calificada sobre un tema, pero nunca pueden ser elevados a rango de ley. La tasa de interés activa, fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, es suficiente para morigerar la pérdida de valor adquisitivo de los créditos laborales y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio, siendo innecesario recurrir a la indexación de los montos de condena. Vocablos: ACTUALIZACION DE CREDITO LABORAL - ACTUALIZACION MONETARIA - CONSTITUCION NACIONAL - CONSTITUCIONALIDAD CONTRATO DE TRABAJO - CREDITO LABORAL - DEPRECIACION MONETARIA - DESPIDO INDIRECTO - INDEMNIZACION POR DESPIDO INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL - INICIO DE LA RELACION LABORAL - PLENARIO - RELACION LABORAL - SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO - TASA ACTIVA - TASA DE INTERES - TRABAJO NO REGISTRADO Buenos Aires, noviembre 21 de 2011. Reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación: La Dra. Diana Cañal dijo: La parte actora cuestiona la sentencia de la anterior instancia, en los términos del memorial de fs. 338/340 vta. El perito contador apela sus honorarios por considerarlos bajos (fs. 337/ vta.). El recurrente se queja, porque el juzgador rechazó la demandada por despido en todas sus partes. Afirma que el Sentenciante no valoró en forma adecuada la prueba producida en autos, en especial, la testimonial. Argumenta que los testigos Franco y Alejandra Gómez acreditan que el actor ingresó a trabajar en la fecha que denuncia en la demanda, y en la misiva en la que intimó a la empleadora por su correcto registro, bajo apercibimiento de considerarse despedido. Indica que, por ello, a su entender, el reclamante se consideró despedido con justa causa y resulta acreedor a las indemnizaciones respectivas. Llega firme a esta alzada, que el actor se consideró despedido mediante CD Nº 939470821 del 18.7.08, en los siguientes términos "...nunca incurrí en conductas que me enrostran. Su accionar deviene como represalia por mis reiterados reclamos en demanda de que se registre correctamente mi fecha de ingreso, categoría laboral y sueldo y que culminara con una injustificada negativa de trabajo a partir del 10.7.08. Ello motivó que el 11 de julio de 2008, le intimara fehacientemente a regularizar mi situación contractual, y se aclarara mi situación laboral ante su negativa de dación de trabajo. Ante su actitud expresa de no regularizar mi situación contractual, sumado a persistir su negativa a otorgarme tareas, me considero gravemente injuriado y despedido su culpa." (fs. 3-I, fs. 99). Tengo presente que fue el actor quien inició el intercambio telegráfico, intimando a la empleadora, previo a la ruptura del vínculo laboral, para que lo registrara correctamente, mediante CD Nº 939472116 del 11.7.08, denunciando su real fecha de ingreso del 7.3.08 (fs. 3-II, fs. 99). Por lo cual, cumplió con su deber de buena fe (art. 63 de la LCT); pero no recibió respuesta favorable de la demandada. Cabe señalar que, cuando se invocan varios hechos como justa causa de denuncia del contrato laboral, basta la acreditación de uno solo de ellos para legitimar la ruptura, si se trata de un incumplimiento que por su gravedad, impide la prosecución del vínculo (en igual sentido, sentencia Nº 82.913 del 6.11.01, en autos "Oliver, María Isabel c/ Asociación Civil Universidad del Salvador s/despido", del registro de esta Sala). Entiendo que el actor acreditó en autos que estaba mal registrado, pues los testigos Franco (fs. 292) y Alejandra Gómez (fs. 311) concuerdan en que lo vieron trabajar en el local de electricidad de la demandada, sito en Sarmiento al 1200 de Capital Federal, como vendedor, en febrero o marzo de 2008. Indican que el accionante los atendió, y que concurrieron varias veces al lugar, que cuando fueron allí, los atendía el reclamante en el mostrador. Reconozco plena eficacia convictiva a estas declaraciones, pues resultan concordantes entre sí, dieron suficiente razón de sus dichos y la escueta impugnación de la demandada, de fs. 299/vta., no logra controvertir los dichos de aquéllos (arts. 386 y 456 del CPCCN). Estos testimonios, demuestran que la fecha de ingreso denunciada por la demandada en el responde (10.5.08), y que figura en los recibos de sueldo, no es correcta (fs. 3/ 3I, fs. 51 vta.). A su vez, los testigos Ruiz (fs. 313), Pagliaro (fs. 315), González (fs. 317), Kiyosawa (fs. 318) y Vera (fs. 319), que declararon a propuesta de la parte demandada, todos ellos empleados de la empresa accionada al momento de declarar, indicaron que lo vieron al accionante trabajar en la casa de electricidad de la demandada durante dos o tres meses, aproximadamente en mayo de 2008. Más observo que los mismos (que son imprecisos, por cierto) no logran desvirtuar lo manifestado por los testigos Franco y Gómez (propuestos por la parte actora), ya que con sus declaraciones no puede tenerse por acreditado, por el solo hecho de que aquéllos no lo vieron antes de esa fecha, que el reclamante no haya estado trabajando allí. Además, advierto que el testigo Alberto González es el contador de la accionada, el que liquida los impuestos y hace los balances de la empresa, según sus propios dichos; y que el testigo Aldo Luis Pagliaro es el apoderado de la demandada, ya que firmaba las cartas documento remitidas al actor representando a aquélla (ver misivas de fs. 40/49), nada de lo cual lo descalifica per se, pero obliga a un control más riguroso, el que no ha superado (arts. 386, 456 y concs. del CPCCN). En consecuencia, concluyo que el actor logró acreditar en autos que ingresó a trabajar antes de la fecha en que fue registrado por la empleadora (10.5.08); es decir, que considero que entró el 7.3.08. Por lo tanto, resulta ajustada a derecho su conducta de considerarse despedido por el incorrecto registro de vínculo (arts. 242, 245 y concs. de la LCT). Si bien la demandada denunció en el responde, a fs. 52 vta. /53, que el actor tuvo dos llamados de atención, anteriores a la ruptura del vínculo, y los testigos Ariel Ruiz (fs. 313) y Kiyosawa (fs. 318) hicieron una referencia somera a ello, cabe señalar que la ruptura el vínculo la produjo el actor, por lo que no pueden invocarse válidamente como causal del distracto (art. 67 y concs. de la LCT). Cabe señalar que el hecho que provoca la extinción del contrato de trabajo, debe ser actual y contemporáneo con el despido, por lo que los antecedentes previos de conducta, no son suficientes para producir la ruptura. Además, en este caso, insisto, no fue la demandada la que puso fin al vínculo laboral por una supuesta mala conducta del actor, sino que el contrato de trabajo finalizó porque el accionante se consideró despedido, por incumplimientos de aquélla. Por ello, le corresponde percibir al trabajador la indemnización derivada del despido, por lo que propongo revocar la sentencia apelada, y hacer lugar a la demanda entablada por Walter Omar Mena contra Centro Eléctrico SRL, por la suma que más adelante detallaré. Para el cálculo del monto de condena, tendré en consideración que por las declaraciones testimoniales señaladas, el actor probó su categoría de vendedor de mostrador (Vendedor B conf. CCT 130/75). Asimismo, tomaré en cuenta el salario de $1500, que incluye la parte proporcional de horas extras acreditadas en autos, de acuerdo a lo que seguidamente expondré. Entiendo que dicho salario es adecuado a las tareas que el actor realizaba para la demandada, y conforme a la época y a las circunstancias en que las cumplía (arts. 56 y 114 de la LCT). Cabe señalar que el accionante denunció en el inicio, que realizaba gran cantidad de horas extras; pero no logró probar en autos que laboraba más de las que le pagaban. Ello, ya que de los recibos de sueldo, acompañados por la propia parte actora correspondientes a los meses de mayo y junio de 2008, resulta que le abonaron en ambos períodos $158,88, por horas extras al 50% (fs. 3 y fs. 3-I). Los testigos que declararon en autos, no aportan datos concretos sobre este punto. Así, Ruiz, a fs. 313, dijo que sabe que el actor trabajaba de lunes a viernes, pero que no sabe bien el horario. Sin embargo, el accionante en la demanda, denunció que también trabajaba los días sábados, mas ninguno de los deponentes hace referencia al trabajo en ese día. Kiyosawa, a fs. 318, manifestó que vio trabajar al actor de lunes a viernes de 8 a 18.30 hs. Si bien los dichos de Pagliaro, a fs. 315, por ser el apoderado de la empresa demandada, deben ser analizados con mayor estrictez, advierto que también coinciden con aquéllos, en cuanto a que el reclamante trabajaba de lunes a viernes de 9 a 18 hs. A su vez, los testigos ofrecidos por la parte actora (Franco, a fs. 292, y Alejandra Gómez, a fs. 311/312), nada dicen respecto del horario del actor. Por lo cual, sólo prosperarán las horas extraordinarias en la proporción acreditada en autos. También haré lugar a los agravamientos indemnizatorios previstos en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, atento que se configuraron en el caso, los supuestos previstos en dichas normas, ya que el actor estaba mal registrado (art. 1), y la demandada, al no pagar la indemnización por despido cuando el accionante la intimó por CD Nº 939470821 del 18.7.08 (fs. 3-IV, fs. 99), este último se vio obligado a iniciar la presente acción judicial para procurarse el pago de la misma (art. 2). En cambio, solo prosperará proporcionalmente la petición por daños y perjuicios por el seguro de retiro complementario "La Estrella", puesto que en el escrito de responde, la accionada negó la procedencia de este concepto (fs. 50 vta., fs. 50/56 vta.) y el perito contador, a fs. 288, luego de revisar los libros de la empresa, informó que aquella realizó los aportes correspondientes al Sr. Walter Omar Mena, pertenecientes al sistema de retiro complementario La Estrella en los meses de mayo, junio y julio de 2008. Como la demandada recién registró al actor en mayo de 2008, este rubro sólo prosperará por el período anterior. Por lo cual, en tales condiciones, "ante la evasión por parte de la empleadora de sus obligaciones al respecto, los aportes no ingresaron oportunamente a la cuenta individual, ésta no generó rendimientos, y tampoco resultó susceptible de las quitas, descuentos y deducciones por gastos e impuestos previstos en los arts. 7 y 9 del Protocolo de fecha 21/6/91, que implementara el sistema de seguro de retiro en cuestión, a raíz del dictado de la ley 24.241. Esto genera la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de tal situación, pues, en el caso, la obligación no se ha podido satisfacer debido a que el empleador incumplió sus obligaciones específicas" (conf. arts. 628, 629, 904 y cctes. del Código Civil; y SD Nº 94923, del 17/04/07, en autos "Alarcón, Carlos Alberto c/ Falabella S.A. s/despido", del registro de la Sala II de esta Cámara). Por lo tanto, la demandada debe afrontar, por sí, las consecuencias de su incumplimiento. Considero, además, que no existe colisión entre la ley 24.241, y cualquier diseño de compensación de los ingresos previsionales, porque: "más allá de la subsistencia parcial de los regímenes de reparto, nada obstaría a que un grupo de trabajadores constituyera un sistema para suplir desajustes entre los ingresos en actividad y pasividad, ya sea originados en una opción de capitalización inicial o en un subsistema de seguridad social típico, y no sería ilegítima, en principio, la búsqueda de paliativos complementarios para conjurar una situación de desequilibrio que, como la experiencia lo indica, ha sido muy habitual" (conforme SD Nº 83109, del 27/12/01, en autos "Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c/ Rabello y Cía.", del registro de esta sala). El Sistema de Retiro Complementario establecido convencionalmente mediante acta del 21/6/91 (CCT 130/75), "se encuentra destinado a reforzar el régimen de previsión social vigente, mediante el otorgamiento de un beneficio adicional. Pero el art. 9 de la resolución DNRP Nº 4701/91 -citada ut supra-, faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar el rescate de los aportes personales, sin requerirle el requisito de la edad, reduciendo tal recate al 50% del total de los aportes referidos y si tales aportes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que debe soportarlos de su propio peculio, cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de trabajo" (en sentido análogo, Sala VI de esta Cámara, SD Nº 50284, del 19/11/98, en autos: "Sánchez, Néstor c/ Terbo SA s/despido"). En consecuencia, y teniendo en cuenta el período trabajado por el actor, por el que la demandada no aportó a dicha compañía (del 7.3.08 al 7.5.08), propicio hacer lugar a este rubro, por la suma de $100, en concepto de daños y perjuicios. Respecto del cálculo de la indemnización por antigüedad y del Fallo Plenario "Tulosai", cabe señalar lo siguiente. En cuanto a la inclusión del aguinaldo en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, no comparto en absoluto el argumento de que el texto legal sea claro (art. 245 de la LCT), en el sentido de establecer que no deba ser computado. Por el contrario, la norma hace alusión a la mejor remuneración, normal y habitual "devengada", no percibida. Luego, es evidente, que el aguinaldo es un sueldo más, que se va devengando en porciones mes a mes, y que se liquida en dos oportunidades al año, por lo cual se encuentra claramente devengado en cada oportunidad. No considero que el plenario Fallo Plenario nº 322 in re "Tulosai Alberto Pacual c/ Banco Central de la República Argentina s/ley 25.561" del 19 de noviembre de 2009, pueda ser compartido en el punto, no solo por las condiciones de su convocatoria, sin prácticamente un tercio de los jueces de cámara integrando la votación (ver, en el punto, el voto de la Dra. Ferrerirós), sino porque además los plenarios deben servir como una opinión más que calificada sobre un tema, pero nunca pueden ser elevados a rango de ley. Ello en razón de la afectación de la independencia judicial, en donde los jueces solo se encuentran atados a la Constitución Nacional, y a las leyes con arreglo a la misma. Claramente, este no es el caso del artículo 303 del CPCCN, que prevé la vinculancia de los plenarios, colocando así a las cámaras en el lugar del legislador, por lo que considero que esta norma es inconstitucional. Asimismo, ha dicho en dicho plenario la Dra. Ferreirós que "debo dejar sentado que en oportunidad de votar sobre el punto expresé que después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario""Esto era sí, y así lo he hecho, aun antes de la reforma de la LCT por la ley 25.877, que cambió la palabra "percibido" por "devengado". Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto". "Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que sea provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931)." "Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan Manuel Salas, luego presidente de la SCBA, y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndose al tema y votando en tal sentido". "La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque luego, como adelanté el legislador reformador de la LCT, explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley". "Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional, porque aplicaban un criterio contrario al favor operarii". "Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la Constitución Nacional". "Bueno es recordar que así lo ha interpretado la CSJN, cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela especial". "Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra "percibido", por "devengado" Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos casos". "Después de todo la LCT es una ley nacional y el país es un todo que va mucho más allá del limite de la Avenida General Paz". "En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico "in totum". "Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo: señores no es lo percibido, no es aquello que entró al bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aun cuando todavía no se haya efectivizado el pago". "Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero". "La profesora Cristina Vázquez, suele señalar que en rigor de verdad el trabajador "le fía" su trabajo al empleador, que va, así, convirtiéndose en acreedor continuatorio de un deudor de una obligación a plazo". "Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no está devengada, empero, no está percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo". "El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la LCT, cuando se produce un despido arbitrario". En consecuencia, la demanda prospera por los siguientes rubros y montos: a) Indemnización por antigüedad $1625 ($1500 + SAC = $1625 x 1), b) Preaviso $1500, c) SAC s/preaviso $125, d) Integración mes de despido $600 ($1500. /. 30 x 12), e) SAC proporcional $562,50 ($1500. /. 12 x 4,5), f) Vacaciones prop. $240 ($1500. /. 25 x 4), g) Diferencias salariales $540 ($1500 - $1380 x 4,5 meses), h) SAC s/diferencias salariales $45, i) Art. 1 ley 25.323 $1625, j) Art. 2 ley 25.323 (a+b+c x 50%) $1925, k) Daños y perjuicios por Seguros La Estrella $100. Es decir, un total de $8887,50. A dicha suma se deberán adicionársele los intereses moratorios, conforme lo dispuesto por el Acta Nº 2357/02 de esta Cámara, es decir, la tasa activa de interés mensual, fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos; ello desde que cada suma es debida, hasta su efectivo pago. En mi opinión, se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr. CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la ley 25.561. Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria. Así se ha sostenido que, "derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: "mantener incólume el contenido de la pretensión" (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re "Rodríguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/demanda"). Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional. Por lo tanto, auspicio imponer las costas, por ambas instancias, a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN). En atención al monto de condena, al mérito e importancia de las tareas realizadas por los profesionales intervinientes y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 8, 9, 17, 19, 22, 37,39 y conc. de la ley 21.839, art. 38 de la L.O., arts. 3,6 y con. del dec. ley 16.638/57, ley 24.432 y demás leyes arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y del perito contador en 16%, 14% y 7%, respectivamente, del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. Propongo regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 340 y fs. 344 vta. en 30% y 25% respectivamente, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. Respecto del IVA, esta Sala ha decidido en la sentencia Nº 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/accidente - ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y, por lo tanto, grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio, adicionárselo a los honorarios regulados, implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". De prosperar mi voto propiciaré: I.- Revocar el fallo recurrido, y por ende, hacer lugar a la demanda entablada por Walter Omar Mena contra Centro Eléctrico SRL, debiendo esta última abonar a aquél dentro del quinto día de quedar firme la presente, la suma de $8887,50, con más la actualización e intereses. II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. III.- Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y del perito contador en 16%, 14% y 7%, respectivamente, del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. IV.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 340 y fs. 344 vta. en 30% y 25% respectivamente, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. El Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo: I.- En lo que respecta al Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina s/Ley 25.561", que antes acaté, dejando a salvo mi disidencia fundada, un nuevo y meditado análisis de la cuestión me lleva a considerarlo lisa y llanamente inválido, atento haberse dictado por un número de miembros de esta Excma. Cámara insuficiente. Al respecto, debo señalar que al votar en el mencionado Fallo Plenario he advertido sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal tenor sostenida por sólo 13 miembros, en violación de lo que dispone el CPCCN en sus artículos 299 y 302 que exigen una mayoria absoluta de los miembros de la Cámara (16) y no solo de los miembros presentes. Nótese que en cuanto a la convocaria a plenario el art. 302 CPCCN establece que la misma puede ser efectuada "por la mayoría absoluta de los jueces de la Cámara", y los arts. 298 y 299 CPCCN disponen que "la decisión se debe adoptar de acuerdo con el voto de la mayoría de los jueces que integran la Cámara...". Así, no cabe interpretar el texto de otra manera que referido al número total de Jueces que componen el Tribunal, sin que sea admisible una holgada flexibilidad que permitiera suponer que alcanza con una simple mayoría de los presentes como ocurrió en el referido plenario. Por último considero apropiado volver a citar en el caso, como lo hiciera en el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina s/Ley 25.561", que: "Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I, p. 124; Jorge Sartorio en "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LA LEY, 96799; y Mario L. Deveali en "Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial", DT, 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente. Todo lo expuesto me conduce a estimar nulo el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina s/ley 25.561" por haber sido dictado sin cumplir con lo establecido por la ley, y en consecuencia tratarse de una decisión "contra legem", lo que es inconstitucional. II.- Respecto de la indexación, en reiteradas ocasiones he dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta Nº 2357 y la Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: "Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA. s/Despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04). En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el compartido primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí dispuesta. Por lo tanto, adhiero al voto de la Dra. Cañal, salvo en lo relativo a la indexación. El Dr. Luis A. Catardo dijo: En cuanto a la indexación, motivo de disidencia, adhiero al voto del Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo, ya que considero que cualquier desfasaje que pudiera producirse está suficientemente compensado con los intereses moratorios (tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, conf. Acta de esta Cámara Nro. 2357 del 7.5.2002). Por ello, el Tribunal Resuelve: I.- Revocar el fallo recurrido, y por ende, hacer lugar a la demanda entablada por Walter Omar Mena contra Centro Eléctrico SRL, debiendo esta última abonar a aquél, en el plazo de cinco días de quedar firme la presente, la suma de $8887,50 (ocho mil ochocientos ochenta y siete pesos con cincuenta centavos), con más sus intereses. II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. III.- Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y del perito contador en 16% (dieciséis por ciento), 14% (catorce por ciento) y 7% (siete por ciento), respectivamente, del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. IV.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 340 y fs. 344 vta. Nº 34.838/08 en 30% (treinta por ciento) y 25% (veinticinco por ciento) respectivamente, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. — Néstor M. Rodríguez Brunengo. — Luis A. Catardo. — Diana Regina Cañal.