Aproximación terminológica: los derechos fundamentales

Máster en Derechos Fundamentales – Curso 2011/2012
Asignatura: Concepto de derechos fundamentales en la Constitución española
Materiales para el estudio, Bloque 1
Preparados por: Ignacio Gutiérrez Gutiérrez – Jorge Alguacil González-Aurioles
Aproximación terminológica:
los derechos fundamentales como derechos constitucionales
SUMARIO
1. Panorámica general del curso
2. Los derechos fundamentales y otras expresiones afines
3. La trascendencia de las delimitaciones terminológicas
1. Panorámica general del curso
Resulta tentador comenzar esta primera aproximación mediante una boutade:
dentro de la categoría derechos fundamentales hay que incluir aquellos derechos que son
fundamentales. Esto es, son derechos fundamentales los derechos subjetivos reconocidos y
protegidos por la Constitución, entendida ésta como Ley Fundamental o norma suprema
del ordenamiento jurídico. Los derechos fundamentales serían, simple y llanamente, los
derechos constitucionales.
a)
Esta primera identificación entre derechos fundamentales y derechos
constitucionales, sin embargo, no permite especificar el sentido que cobran tales derechos
en el marco de una Constitución concreta. Porque, como veremos en el bloque 2, la
inclusión de un catálogo de derechos en las constituciones ha ido cobrando sentido diverso
a lo largo del tiempo; la historia de las declaraciones de derechos está íntimamente ligada a
la historia del constitucionalismo.
La célebre Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, por
ejemplo, constituía más bien un proyecto de acción legislativa, conforme al cual el
Parlamento asumía la tarea de ordenar las relaciones sociales, hasta entonces sujetas a un
orden estamental, conforme a los postulados ilustrados de la libertad y de la igualdad de los
ciudadanos. Se hablaba de derechos, y éstos tenían rango constitucional; pero no eran
propiamente derechos subjetivos, al menos entretanto el legislador no los concretara.
Más tarde, la ley garantizaba la libertad y la propiedad de los particulares, pero
también las limitaba y autorizaba al poder ejecutivo a intervenir en ellas. La inclusión de
derechos en la Constitución pasó a ser entendida entonces como una garantía específica de
ciertas libertades frente al poder ejecutivo, que sólo podría intervenir en ellas si disponía de
una autorización legal al efecto. Es la interpretación de los derechos fundamentales como
reserva de ley. Cabía, por tanto, reclamar frente a las intromisiones del poder ejecutivo en
la esfera de libertad y propiedad personal cuando el agente del Gobierno no se amparara en
la ley; pero los derechos no podían ser invocados frente al propio legislador. Los derechos
fundamentales eran, entonces, “derechos públicos subjetivos” que cabía oponer frente a la
Administración.
Ahora bien, incluso esa autorización legal quedó sometida, con el transcurso del
tiempo, a restricciones: ni siquiera la ley podría alterar en adelante el ordenamiento
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fundado en los derechos constitucionalmente reconocidos, ni autorizar intromisiones del
ejecutivo que no estuvieran debidamente justificadas; sólo la reforma de la Constitución
puede alterar su contenido esencial. Los derechos fundamentales actúan así, en adelante,
como garantías frente al legislador. Aunque también siguen operando, naturalmente,
frente al poder ejecutivo: éste, de un lado, sólo puede interferir en los derechos amparado
en la ley, como ocurría antes; pero ahora no encuentra en ella una justificación absoluta
para su acción, porque la misma ley que invoca, si limitara los derechos
desproporcionadamente, podría ser nula, quedando entonces igualmente viciados sus actos
de aplicación.
También se han de proyectar los derechos ahora frente a los jueces, cuya tarea de
aplicar la ley no les exime del deber preferente de proteger los derechos constitucionales.
Precisamente porque sobre el juez recae ahora una tarea nueva, es habitual que los
derechos constitucionales den lugar a garantías procesales especiales, e incluso a procesos
específicos que, como el recurso de amparo constitucional, permiten controlar el respeto de
los propios jueces a los derechos fundamentales.
En definitiva: Bien podemos derechos fundamentales a los derechos
constitucionales, pero eso no prejuzga su cualidad y alcance como derechos subjetivos, ni
tampoco el sentido de su fundamentalidad, de su garantía constitucional. Tales
consideraciones habrán de deducirse de la concreta Constitución, comprendida en su
específico contexto histórico y cultural, y también de la interpretación que quepa dar en su
seno a cada una de las disposiciones que consagran los derechos en concreto.
b)
Porque lo cierto es que hasta aquí, en las consideraciones anteriores, nos
hemos dado por satisfechos con un concepto relativamente plano de Constitución, que
ciertamente evoluciona con el tiempo, pero que no atiende a eventuales diferenciaciones
internas. Los derechos fundamentales serían hoy, de este modo, los derechos reconocidos y
garantizados por una Constitución normativa, capaces, por ello, de vincular al legislador, y
que suelen gozar de una tutela jurisdiccional reforzada. Pero, en cuanto nos fijamos en una
Constitución concreta, como es la española de 1978, descubrimos sin embargo nuevas
complejidades. A ellas dedicamos el bloque 3.
De un lado, la Constitución no usa unívocamente la expresión “derechos
fundamentales”, sino que ésta aparece en el maremágnum terminológico de un título de
estructura particularmente abigarrada, sobre el que se proyecta un complicado sistema de
garantías graduado según criterios de difícil valoración. Entre ellas aparecen diferentes
reservas de ley, orientadas al desarrollo o a la regulación del ejercicio de diferentes
“bloques” de derechos, que evocan viejos significados aún vigentes (proyecto de acción
legislativa, garantía frente al ejecutivo que actúa sin autorización legal). También reconoce
la Constitución la garantía del contenido esencial de ciertos derechos frente al legislador, y
se exige reformar la Constitución para alterar la proclamación constitucional de los
derechos fundamentales (aunque en este caso nos encontramos, de nuevo, con
procedimientos diferentes en función de los preceptos afectados por la reforma). Los
recursos de amparo protegen, en fin, sólo a algunos de los derechos reconocidos como tales
por la Constitución.
Pero es que, además, ese Título I de la Constitución, de tan intrincada estructura,
deja al margen de su sistema de garantías principios fundamentales como los de la
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dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad; y hay un entero Capítulo, el
tercero, cuyos preceptos, aun en los casos en que expresamente proclaman derechos,
parecen excluidos expresamente, por virtud del art. 53.3 CE, de las garantías específicas
que identifican los derechos fundamentales: ¿serán acaso derechos constitucionales no
fundamentales? ¿O no contienen estas disposiciones siquiera derechos, pese a su tenor
literal o a su particular relevancia?
En otros títulos de la Constitución se encuentran, en fin, preceptos más o menos
dispersos que enuncian expresamente derechos o de los que es fácil deducir un derecho
subjetivo; por ejemplo el derecho a obtener una indemnización a cargo del Estado por los
daños causados por error judicial (artículo 121 CE), el derecho a usar el castellano, ya en el
art. 3.1 CE, o el más equívoco “derecho a la autonomía” de las nacionalidades y regiones
que integran la Nación española (art. 2 CE). ¿Son estos derechos constitucionales también
derechos fundamentales? ¿Lo son al menos cuando es posible establecer una conexión
específica entre alguno de ellos y los derechos a los que el Título I de la Constitución
otorga las garantías propias de la fundamentalidad?
Y a todo ello se añade un nuevo factor de complejidad, que es preciso explicar con
cierto detalle. Hay que comenzar constatando, al efecto, que los derechos
constitucionalmente consagrados son a menudo objeto de regulación en otras normas, cuyo
contenido, sin embargo, no es indiferente para determinar el alcance de la garantía
constitucional. Se reconoce generalmente que algunas leyes de desarrollo o reguladoras del
ejercicio de ciertos derechos fundamentales, pese a su rango infraconstitucional, pueden
configurar el contenido de tales derechos constitucionales; y el art. 10.2 CE, por su parte,
impone que los derechos fundamentales sean interpretados de conformidad con lo
establecido en la materia por ciertas normas de Derecho internacional. También podemos
encontrar derechos que precisan para su aseguramiento de una mínima actividad
prestacional mediante servicios públicos, como el derecho la educación (artículo 27.1 CE).
Los derechos fundamentales, en fin, no son ajenos a tales determinaciones normativas
contenidas en disposiciones no constitucionales. Pues bien, cabría plantear, siguiendo por
ese camino, si pueden llegar a ser calificados de “fundamentales” algunos derechos que ni
siquiera están recogidos en la Constitución, pero sí en normas que les dotan de garantías
específicas; normas cuyo contenido no siempre es, como hemos visto, constitucionalmente
irrelevante, al menos cuando se puede poner en conexión con un derecho
constitucionalizado. Estaríamos hablando de “derechos fundamentales extravagantes”, en
el sentido que el adjetivo tiene en la historia del Derecho canónico: derechos que vagan
fuera de la compilación constitucional de derechos, pero que han sido dotados de una
similar fundamentalidad. ¿Son tales los derechos reconocidos como fundamentales en el
marco de la Unión Europea? ¿Y los derechos del Convenio Europeo de Derechos
Humanos que no encuentren un correlato en la Constitución española? ¿Pueden serlo
incluso los derechos reconocidos en los Estatutos de Autonomía de las Comunidades
Autónomas, normas a las que no pocos autores atribuyen una cierta cualidad
constitucional?
Es necesario poner en cuestión, pues, la simplicidad del enunciado con el que
abrimos estos materiales; esto es, la identificación de los derechos fundamentales como
derechos reconocidos y protegidos por la Constitución. Por una primera razón, a su vez
sencilla: la Constitución reconoce y garantiza derechos de modos y por mecanismos muy
diversos. Y quizá también por una segunda: convendría precisar si ciertos derechos no
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constitucionalizados merecen ser caracterizados como fundamentales y, en su caso, con
qué sentido y alcance.
c) El bloque 4, por su parte, intenta perfilar el concepto de derechos fundamentales
que es operativo en la Constitución española completando las anteriores consideraciones,
históricas (bloque 2) y topográficas (dónde están situados los derechos y con qué garantías
resultan protegidos atendiendo a su ubicación: bloque 3), con otras de naturaleza
sustantiva. Porque no basta con que una norma esté incluida en un determinado epígrafe de
la Constitución para que haya de merecer la consideración dogmática de derecho
fundamental: será preciso, al menos, que tal norma reconozca un derecho. Y eso no
siempre resulta fácil de determinar: siempre es resultado de un proceso, más o menos
arduo, de interpretación.
En efecto, las garantías que permiten hablar de un derecho fundamental se
proyectan a veces sobre derechos subjetivos con eficacia inmediata. Pero en otras
ocasiones estamos ante derechos llamados de configuración legal, cuyo contenido depende
en buena medida de su regulación legal; en ocasiones ni siquiera su reconocimiento
constitucional parece suficiente para que operen como derechos subjetivos, quedan vacíos
de contenido sin un cierto grado de desarrollo legal. Es lo que se suele decir que ocurre con
ciertos derechos prestacionales, que requieren de una regulación específica de las
condiciones, procedimientos y formas de la prestación. ¿Pueden considerarse tales
derechos, pese a la relativa insuficiencia de su reconocimiento constitucional, verdaderos
derechos fundamentales?
Por otro lado, en el contexto de los derechos fundamentales se incluyen a veces
mandatos directos al legislador, de los que sin embargo no siempre es imposible deducir un
derecho fundamental (art. 18.4 CE); o reservas de ley, que determinan el rango por el que
debe ser regulada una concreta materia (art. 17.4 CE, segunda frase), sin que en ésta esté
implícito derecho fundamental alguno; o garantías institucionales, que en principio se
orientan a la preservación de una determinada institución jurídica (por ejemplo la
autonomía universitaria, art. 27.10 CE), sin reconocer directamente derechos subjetivos
vinculados a ella, pero sin excluir tampoco su presencia.
¿Cuándo, pues, reconoce una norma constitucional un derecho subjetivo, que en esa
medida cabe identificar como fundamental, y cuándo no es así? ¿Hay acaso estadios
intermedios? Tal es la pregunta que late en el penúltimo bloque del curso.
d) El título de la recapitulación final puede ser ya ilustrativo de nuestras
conclusiones: la diferenciada fundamentalidad de los derechos fundamentales. Porque si,
en efecto, son derechos fundamentales los derechos constitucionales, lo cierto es que la
Constitución española es notablemente compleja y sus enunciados resultan
considerablemente abiertos a la interpretación. No siempre resulta claro qué normas
constitucionales consagran un derecho o cuáles no lo consagran, y no todo derecho que se
identifique en el seno de la Constitución será fundamental en el mismo sentido y con el
mismo alcance. El curso sobre el concepto de los derechos fundamentales en la
Constitución española ha de concluir, necesariamente, con una reflexión sobre las
posibilidades que brinda la apertura de tal concepto y sobre los límites de tal apertura en
nuestro orden constitucional.
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2. Los derechos fundamentales y otras expresiones afines
En principio hemos considerado equivalentes las expresiones derechos
fundamentales y derechos constitucionales. Pero es preciso deslindar ambas, de manera
preliminar, de otras que la doctrina, la legislación e incluso la propia Constitución utilizan
con cierta profusión: derechos naturales, derechos humanos, libertades públicas, derechos
de la personalidad, derechos públicos subjetivos... Al efecto, nos limitaremos a extractar
dos textos que nos parecen particularmente ilustrativos:
Antonio Enrique Pérez Luño, Los derechos fundamentales, Madrid: Tecnos, 1988 (3.ª ed.),
cap. 1 (“Delimitación histórica y conceptual de los derechos fundamentales”), págs. 19-51,
extracto.
El presente texto se reproduce con fines exclusivamente docentes
El término “derechos fundamentales”, droits fondamentaux, aparece en Francia
hacia el año 1770 en el marco del movimiento político y cultural que condujo a la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789. La expresión ha
alcanzado luego especial relieve en Alemania, donde bajo la denominación de los
Grundrechte se ha articulado, de modo especial tras la Constitución de Weimar de 1919, el
sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden
jurídico-político. Este es su sentido en la actual Grundgesetz de Bonn, la Ley Fundamental
de la República Federal de Alemania promulgada en el año 1949.
Ahora bien, si la expresión “derechos fundamentales” y su formulación jurídicopositiva como derechos constitucionales son un fenómeno relativamente reciente, sus
raíces filosóficas se remontan, y se hallan íntimamente ligadas, a los avatares históricos del
pensamiento humanista.
(...) Con Locke, la defensa de los derechos naturales a la vida, la libertad y la
propiedad se convierte en el fin prioritario de la sociedad civil y en el principio legitimador
básico del gobierno (...) Durante la segunda mitad del siglo XVIII se produjo la paulatina
sustitución del término clásico de los “derechos naturales” por el de los “derechos del
hombre”, denominación definitivamente popularizada en la esfera doctrinal por la obra de
Thomas Paine The Rights of Man (1791-1792).
(...) Paralelamente al proceso doctrinal descrito (...) se produjo una progresiva
recepción en textos o documentos normativos (denominados genéricamente cartas o
Declaraciones de derechos) del conjunto de deberes, facultades y libertades determinantes
de las distintas situaciones personales (...) La experiencia inglesa de las Cartas o
Declaraciones de derechos se prolonga, de forma especialmente relevante para el proceso
de positivación de las libertades, a las colonias americanas bajo condiciones distintas (...)
Las Declaraciones norteamericanas (...) y los presupuestos racionalistas y contractualistas
de la Escuela del derecho natural ejercieron una influencia directa sobre la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, votada por la Asamblea constituyente de la
Francia revolucionaria el año 1789 (...) La Declaración de 1789 formó parte,
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encabezándola, de la primera Constitución francesa de 1791, llamada por su inspiración
“girondina”. Poco tiempo después, la Constitución “jacobina” de 1793 se inicia con una
tabla de derechos del hombre (...) A partir de entonces las Declaraciones de derechos se
incorporan a la historia del constitucionalismo (...).
Esta panorámica quedaría incompleta si no aludiera a uno de los rasgos que más
poderosamente han contribuido a caracterizar la actual etapa de positivación de los
derechos humanos: me refiero al fenómeno de su internacionalización (...) Las Naciones
Unidas (...) promulgaron en el año 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos, a
la que siguieron los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de 1966. En el seno del Consejo de Europa se firmó en
1950 el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (...).
Los términos “derechos humanos” y “derechos fundamentales” son utilizados,
muchas veces, como sinónimos. Sin embargo (...), se ha hecho hincapié en la propensión
doctrinal y normativa a reservar el término “derechos fundamentales” para designar los
derechos positivados a nivel interno, en tanto que la fórmula “derechos humanos” sería la
más usual para denominar los derechos naturales positivados en las declaraciones y
convenciones internacionales, así como a aquellas exigencias básicas relacionadas con la
dignidad, libertad e igualdad de las personas que no han alcanzado un estatuto jurídicopositivo.
Luis María Díez-Picazo Giménez, Sistema de derechos fundamentales, Cizur Menor:
Thomson-Civitas, 2005 (2.ª ed.), Capítulo I (“Aproximación a la idea de derechos
fundamentales”), págs. 31-54, extracto.
El presente texto se reproduce con fines exclusivamente docentes
En los usos lingüísticos establecidos, la expresión “derechos humanos” designa
normalmente aquellos derechos que, refiriéndose a valores básicos, están declarados por
tratados internacionales. La diferencia entre derechos fundamentales y derechos humanos
estribaría, así, en el ordenamiento que los reconoce y protege: interno, en el caso de los
derechos fundamentales; internacional, en el caso de los derechos humanos. Dicho esto, el
problema es si entre los derechos fundamental es v los derechos humanos hay separación o
comunicación. A favor de la idea de que no se trata de compartimentos estancos militan
dos factores ya conocidos: la tendencial identidad de los valores protegidos, y la creciente
internacionalización de la protección de los derechos. Ello es particularmente claro en el
ámbito regional europeo, donde hay una aplicación capilar, cada día más intensa, del
Convenio Europeo de Derechos Humanos. De aquí que, al menos en Europa, lo más
correcto sea afirmar que unos mismos derechos son protegidos por distintos ordenamientos
(internacional, comunitario, interno); ordenamientos que, por perseguir unos mismos fines
en un mismo espacio, están llamados a colaborar. Esta conclusión, por lo demás, es
inevitable en España, donde el art. 10.2 CE obliga a interpretar las normas constitucionales
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sobre derechos fundamentales “de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España”.
(...) “Libertades públicas” carece de un significado técnico consolidado, al menos
en España (...) A lo sumo, en la expresión “libertades públicas” cabría apreciar una
especial idoneidad para referirse a aquellos derechos fundamentales que garantizan
ámbitos de autonomía frente al Estado, en vez de facultades de participación. Es
conveniente indicar, sin embargo, que en algunos influyentes países europeos se usan
expresiones similares a “libertades públicas” con un significado técnico: Así, en Francia se
habla de libertés publiques, y en el Reino Unido de civil liberties (...) Es significativo que
sean dos países con una larga tradición de ausencia de control de constitucionalidad de las
leyes -en Francia se ha establecido plenamente, y en una versión puramente preventiva,
sólo en 1974- y, por tanto, dos ordenamientos en que el régimen jurídico de los derechos
fundamentales había de buscarse en la legislación y la jurisprudencia ordinarias. Es
precisamente ese régimen jurídico global (legal, reglamentario, jurisprudencial) lo que
designan las mencionadas expresiones.
Con el término “derechos públicos subjetivos” se hace genéricamente referencia a
aquellos derechos que los particulares ostentan frente al Estado o, con mayor precisión,
frente a cualesquiera poderes públicos. En un sentido mas técnico, no son todos los
derechos oponibles a los poderes públicos, sino tan sólo aquéllos que están sometidos al
derecho administrativo; es decir, quedan fuera los derechos subjetivos que surgen frente a
la Administración cuando ésta actúa con sujeción al derecho privado (civil, mercantil,
laboral). Por tanto, estos derechos son “públicos” en un doble sentido: primero, porque
operan frente a los poderes públicos; segundo, porque se rigen por el derecho público o
administrativo, en vez de regirse por el derecho privado. Ello explica que haya sido
históricamente una categoría capital para la juridificación de las relaciones de poder y, por
tanto, para la propia construcción conceptual del Estado de Derecho. Dicho esto, conviene
tener muy presente que los derechos públicos subjetivos y los derechos fundamentales -o,
en su caso, los derechos humanos- son algo más que dos modos distintos de observar un
mismo fenómeno; y ello porque no todos los derechos públicos subjetivos son derechos
fundamentales, ni los derechos fundamentales operan siempre como derechos públicos
subjetivos. Lo primero se debe a que hay derechos públicos subjetivos que, no encarnan
valores básicos de la democracia constitucional, ni pueden calificarse de desarrollo de
norma constitucional alguna. Son creados, modificados y suprimidos libremente por el
legislador. Este grupo está formado por la inmensa mayoría de los derechos otorgados a los
particulares por las leyes administrativas. Lo segundo -o sea, que los derechos
fundamentales no siempre operan como derechos públicos subjetivos- se debe simplemente
a que, como se verá más adelante, algunos derechos fundamentales pueden ser invocados
también en las relaciones entre particulares.
La expresión “derechos de la personalidad”, en fin, procede del derecho civil,
donde sirve para designar un conjunto más bien heterogéneo de derechos subjetivos (vida e
integridad,; honor, intimidad e imagen; nombre, pseudónimo y títulos nobiliarios;
condición de autor) que se caracterizan negativamente por su naturaleza no patrimonial, y
positivamente por proteger determinados atributos de la personalidad misma (...) No todos
los derechos de la personalidad son derechos fundamentales.
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3. La trascendencia de las delimitaciones terminológicas
Podría parecer que estas delimitaciones terminológicas son irrelevantes, toda vez
que lo decisivo es el régimen jurídico específico que corresponde a cada prescripción
constitucional. Lo cierto, sin embargo, es que en ocasiones sí se atribuye (o se pretende
atribuir) trascendencia a tales determinaciones. Veamos un ejemplo significativo.
La Constitución Española dice que “los extranjeros gozarán en España de las
libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los
tratados y la ley” (art. 13.1). La STC 107/1984 especifica que “el término «libertades
públicas» no tiene, obviamente, un significado restrictivo”, por lo que entiende
comprendido en el ámbito del precepto “los derechos y libertades (...) reconocidos en el
Título I de la Constitución”. No cabría diferenciar según se trate de verdaderos derechos
fundamentales o sólo de libertades públicas, para aplicar a unos y otras diferente régimen.
Conforme a esta sentencia, pues, todos los derechos y libertades reconocidos por la
Constitución a los extranjeros son por igual derechos constitucionales. La STC 115/1987
especifica que ello impone al legislador el respeto al contenido esencial del derecho en
cuestión, al “contenido preceptivo e imperativo que establece [en este caso] el art. 21.1 de
la Constitución, también para los extranjeros”. La regulación legal será inconstitucional
cuando “el pretendido derecho muda de naturaleza y no puede ser reconocido como tal (...)
Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y
otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en
cuenta los mandatos constitucionales”.
Pero, en esta misma STC 115/1987, tres magistrados firman un voto particular que
comienza afirmando: “Nuestro disentimiento se origina en un diverso entendimiento del
sistema de derechos fundamentales establecidos por nuestra Constitución”. Y añaden:
“Creemos que el citado art. 13.1, al emplear sólo la locución «libertades públicas»,
excluyendo la de «derechos fundamentales», implica, en primer lugar, que también los
extranjeros gozan de los derechos enunciados en términos genéricos por la propia
Constitución (...) Significa también, sin duda, en segundo término, que el legislador
español está obligado a otorgar a los extranjeros que viven legalmente en España el uso de
las libertades públicas que garantiza el Título I, pero, también sin duda, que esas libertades
no tienen otro contenido que aquel que establezcan los tratados y la ley. Estas libertades
públicas, entre las cuales hay que incluir sin duda las de reunión y asociación, no pueden
ser suprimidas a los extranjeros por el legislador, que actuaría al hacerlo contra el inciso
inicial del art. 13 de la C.E., pero ello no impide que el legislador pueda configurarlas del
modo que juzgue más adecuado, excluyendo de su disfrute a conjuntos determinados
genéricamente (...) o reduciendo su contenido a sólo una fracción del que esa misma
libertad tiene cuando se predica de los españoles”. De este modo, el voto particular
propone que se establezca una diferencia el régimen de los derechos fundamentales, de un
lado, y el de las libertades públicas, de otro. En la regulación de los primeros, el legislador
estaría limitado por la exigencia de respeto al contenido esencial del derecho; mientras que,
al regular las libertades públicas, el legislador no se vería enfrentado a tal constreñimiento.
Quizá lo más significativo sea comprobar cómo, en ambos casos, unos y otros
magistrados apelan a lo obvio: “el término «libertades públicas» no tiene, obviamente, un
significado restrictivo”, frente a “sin duda (…) el legislador español está obligado a otorgar
a los extranjeros que viven legalmente en España el uso de las libertades públicas que
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garantiza el Título I, pero, también sin duda, que esas libertades no tienen otro contenido
que aquel que establezcan los tratados y la ley. Estas libertades públicas, entre las cuales
hay que incluir sin duda las de reunión y asociación...”. Mas pocas veces cabe argumentar
atribuyendo a las categorías dogmáticas la indiscutible cualidad de obviedades. En este
caso, el origen de la distinción entre derechos fundamentales y libertades públicas se sitúa
en la historia constitucional francesa, encuentra algún reflejo en el Preámbulo de la
Constitución vigente de 1958, que a su vez se remite al Preámbulo de la de 1946, y ha dado
lugar a una peculiar elaboración que no cabe importar sin más, como cosa obvia, para la
interpretación de nuestro texto constitucional.
No nos detendremos aquí, sin embargo, en este problema particular. Importa sólo
dejar constancia de que las delimitaciones terminológicas son a veces un importante
instrumento en la argumentación jurídica. Por eso se debe llamar la atención sobre la
necesidad de construirlas con plena conciencia tanto de la tradición que en cada caso las
sustenta como de las implicaciones que tiene su adopción. No cabe perder de vista que las
ambigüedades y las vaguedades presentes en las categorías jurídicas abren posibilidades y
entrañan riesgos que inevitablemente se proyectan luego sobre problemas concretos. Por
ello, en definitiva, pretende este curso ofrecer una construcción matizada y reflexiva de la
categoría “derechos fundamentales” en el Derecho constitucional español.
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