Urgencia, peligro inmediato, pronóstico vital, necesidad evidente

URGENCIA, PELIGRO INMEDIATO, PRONÓSTICO
VITAL, NECESIDAD EVIDENTE, RIESGO
TERAPÉUTICO: EL PUNTO DE VISTA DEL JURISTA
Alain Garay
12, Rue du Debarcaderé, 75015 Paris. Francia
[email protected]
En Francia, el artículo 16-3 del
reviste una importancia mayor al
condiciones reunidas para definir el
atentado legítimo a la integridad
humano:
Código Civil
precisar las
concepto de
del cuerpo
“ No se debe atentar contra la integridad del
cuerpo humano que en caso de necesidad médica
vital para la persona. El consentimiento del
interesado debe ser obtenido previamente, fuera a
parte la situación donde su estado requiere una
intervención terapéutica a la cual no le es posible de
consentir “.(traducción no oficial)
Primera constatación: el artículo 16-3 no hace
referencia explícitamente a la urgencia médica.
Anterior a las leyes llamadas de “bioética” del 29 de
julio de 1994, la doctrina y la jurisprudencia habían
afirmado entonces el principio del derecho al
respeto del cuerpo humano, constitutivo de uno de
los derechos de la personalidad. (En la mayoría de
los casos las personas admitidas en urgencias
están conscientes).
La intervención de un práctico facultativo está
condicionada por los estrictos límites legales.
Cuando este atenta a la integridad corporal de un
paciente, realiza un gesto que puede ser,
objetivamente, calificado de infracción penal (bajo el
régimen de agresión voluntaria con lesiones, por
ejemplo).
La impunidad jurídica del médico resulta de la
autorización acordada por la ley. Tal permiso legal
es relativo en el sentido que está subordinado al
respeto de ciertos criterios tales como la estimación
de balance riesgo-ventaja, conocido en derecho
médico como constituyente de la regla de “la razón
proporcionada”. Un médico no realizará
un
acto médico que bajo la estricta garantía que
los riesgos implicados serán compensados por los
beneficios esperados.
Entendemos que el derecho médico consagra
de manera extensa la supremacía del criterio de la
urgencia como un hecho justificativo de un atentado
a la integridad física. En la práctica, la urgencia, es
una noción que reviste una multitud de
dimensiones. Aparentemente confundida con
nociones vecinas como “peligro inmediato”,
pronóstico vital”, “necesidad evidente”. En realidad,
la urgencia parece englobarlas todas. El derecho
nos aporta respuestas mucho más matizadas.
Denomina la construcción del régimen jurídico de la
urgencia médica: el derecho de excepción.
LA CONSAGRACIÓN
JURISPRUDENCIAL DE LA DISPENSA
DE INFORMACIÓN Y DE
CONSENTIMIENTO
La exención de información y de consentimiento
responden a consideraciones de orden práctico y a
excepciones. Incontestablemente se inscriben en el
cuadro de las hipótesis prácticas que los tribunales
deberían imperativamente definir con referencia a
una motivación detallada, lo cual es raramente el
caso. Desde el punto de vista teórico, la noción de
consentimiento implícito ha sido admitida.
Implica la idea que la aceptación inicial del
paciente continua siendo válida sea cual fuere el
curso de la intervención médica (“Quien calla,
otorga”). La presunción del consentimiento sería el
resultado del hecho que el paciente acepte que el
equipo médico se haga cargo de todo. Tal
solución teórica es, sin embargo, contraria a
los principios más confirmados del derecho
Rev.Latinoam.Der.Méd. Medic. Leg. 5 (1): 33-38, Jun. 2000
médico. Otras dos hipótesis teóricas explicarían
también la exención de información y de
consentimiento: la teoría del “estado de necesidad”
y la “urgencia“.
La invocación del “estado de necesidad”.
Noción de derecho fundamental, se trata, según
el decano Savatier, de “la situación en la que se
encuentra la persona que piensa claramente que el
único medio de evitar un mal más importante o igual
es provocar un mal más reducido o igual. Esta
solución es aceptada por los tribunales. Sin
embargo, tal resolución supone dos condiciones. En
primer lugar, esta solución se plantea para prevenir
un peligro real y actual y no para impedir “un riesgo
futuro”. En la decisión tomada el 11 de octubre de
1988, la primera sala civil de la Corte de Casación
precisó, en el caso de una ligadura de trompas
practicada sin el consentimiento de la paciente, que
“tal intervención no había sido destinada a prevenir
un peligro inmediato para salvar su vida, sino
solamente para impedir un riesgo futuro”. Por otra
parte, la necesidad de practicar tal acto debe ser el
resultado del hecho que ningún otro medio lícito no
pudo ponerse por obra.
La referencia a la teoría de la urgencia.
Se diferencia del estado de necesidad en el
elemento temporal. Se caracterizada principalmente
en la obligación material de realizar un gesto clínico
que no se puede evitar o diferir. La urgencia dirige
sus esfuerzos a “la necesidad de intervenir sin
demora”. En el caso de litigio, el médico debe
evidentemente aportar la prueba de la existencia de
tal circunstancia.
Sobre la base de esta distinción teórica, ciertos
autores consideran que para justificar la ausencia
de información y de consentimiento deben darse las
condiciones acumulativas del estado de necesidad y
de la urgencia. La Corte de Casación, en lo que la
concierne, no retiene tal carácter acumulativo. Las
cortes de apelación retienen también los criterios de
“necesidad evidente o de peligro inmediato”.
De hecho, a estas dos condiciones, la
jurisprudencia añade la imposibilidad de diferir la
intervención en cuestión. La continuidad de la
intervención, sin información previa y, en
consecuencia, sin el consentimiento del paciente,
debe llevarse a cabo en el único caso en el que la
interrupción de la misma pondría fin a su
supervivencia. La jurisprudencia es precisa en
34
cuanto a este aspecto: el médico debe interrumpir la
intervención
para
informar
y
solicitar
el
consentimiento del paciente. Esta solución, aunque
parece poco realista desde el punto de vista de la
práctica médico-quirúrgica y/o anestesiológica
corresponde sin embargo, en Francia, a la
jurisprudencia dominante de los tribunales.
LA APORTACIÓN LIMITADA DEL
ARTÍCULO 16-3 DEL CÓDIGO CIVIL
CONCERNIENTE A LAS SITUACIONES
DE URGENCIA MÉDICA
Según el apartado segundo del artículo 16-3 del
Código Civil, la excepción o derogación para la
obtención del consentimiento releva de la sola y
única apreciación de los hechos: el estado del
paciente elimina toda posibilidad material o
intelectual de obtener su consentimiento y mismo de
informarle. Pero desde este aspecto fundamental, el
informe presentado por el diputado J.-F. Mattei en el
transcurso de los debates parlamentarios y la
decisión de constitucionalidad del Consejo
constitucional permanecen mudos. ¿Cuales son las
intervenciones terapéuticas que no requieren la
obtención del consentimiento? A simple vista
parece que el legislador retiene una definición
objetiva del impedimento material de consentir al
acto médico en general. Para los juristas, una
persona que físicamente esta inconsciente no
puede comunicar válidamente. La necesidad
constituye ley y “el artículo 16-3 del Código Civil
deja entrever un antagonismo que le precedía,
oponiendo el derecho común de la capacidad
jurídica a las necesidades impuestas por los hechos
y por el espíritu del arte de la medicina a la
intervención en urgencia”.
El acto médico realizado en las urgencias debe
apreciarse teniendo en cuenta los derechos y
deberes profesionales de los médicos que relevan
de varios dispositivos jurídicos, siendo el paciente y
su enfermedad el centro de atención.
A. Las reglas del Código de deontología
médico francés.
El artículo 2 del Nuevo Código de deontología
médico
recuerda
que
“el
médico,
al
servicio de todo individuo y de la salud pública,
ejerce su misión en el respeto de la vida humana,
de la persona y de su dignidad”.
Alan Garay / La visión del jurista
que la persona aunque herida mortalmente todavía
esté en vida no dispensa de intervenir. La Corte de
Casación retiene el delito de no asistencia a
persona en peligro del antiguo artículo 63 del
Código Penal que declara “siendo mismo
demostrado que la asistencia o socorro, que todo
sentido del deber y de humanidad pide, fuera, en
definitivo ineficaz”. Es interesante observar que en
la circunstancia de invocar su calidad de médico
urgentista, tal declaración no constituye ni una
excusa absolutoria ni un hecho justificativo en la
aplicación de un tratamiento médico considerado
como erróneo.
En términos del artículo 9, “todo médico,
encontrándose en presencia de un enfermo o de un
herido en peligro o, habiendo sido informado del
estado de salud grave del enfermo, debe aportar su
asistencia o asegurarse que recibe los cuidados
necesarios”.
En 1995, el artículo 36 del Nuevo Código de
deontología médico, por primera vez, ha incluido de
manera explícita la noción de rechazo de
tratamiento en la norma deontológica.
Por último, el artículo 59 dispone que “el médico
llamado de urgencia al lecho del enfermo debe, si
debiera haber sido consultado por su médico de
cabecera u otro médico, exponerle a su colega un
informe de su intervención y de las prescripciones
que, o bien entrega al enfermo mismo o sino envía
directamente a su colega informando también al
enfermo que conservara el doble del informe”.
Es un hecho evidente, que el carácter
empírico de la noción de urgencia médica
se traduce en la insuficiencia de textos
legislativos. A falta de competencia propia, el
derecho abandona a los hechos el dictado de
una solución técnica y profesional. Confiere,
en las
circunstancias
excepcionales,
la
obligación de intervención médica. Deja a la
peritación y a la experiencia de la profesión
médica el poder de alcanzar, de llegar, hasta
el hombre enfermo. La elección de los medios
terapéuticos
resulta de la constatación del
“perito”.
Cuando la autodeterminación del
paciente
no
esta
acompañada
de
competencia
suficiente,
en
caso de
inconsciencia
por ejemplo, el decidor se
convierte en perito. Bernard Baertschi comenta:
“Es un hecho confirmado que, si en todos los
casos de incompetencia la beneficencia prima,
no es de manera absoluta, y en general el
procedimiento utilizado consiste más bien en
preguntarse cual hubiera sido la decisión del
paciente si estaría en situación de tomar una
decisión, mismo de manera parcial, teniendo
quizás en cuenta lo que una persona de su
círculo o simplemente lo que una persona
normal haría en tal situación en el caso en que
nunca hubiera sido suficientemente competente
para tener una concepción articulada del valor de la
vida. Tal estudio subraya una vez más la primacía
de la vida y de la autodeterminación; se trata sobre
todo de hacer el bien no solamente a un ser vivo,
sino más bien a una persona. Es la razón por la
cual si a veces decimos que aplicamos el principio
de beneficencia ante todo, en realidad significa que
haremos lo que es bueno para la persona.
Simplemente, como no sabemos siempre que clase
de persona es el paciente, nos contentamos con
tratarle como una persona”. Desde este punto de
vista, debemos reflexionar en poner en práctica un
cuerpo general de normas jurídicas que asegurarán
el respeto de los fundamentos éticos sobre todo en
las circunstancias de urgencia decretada.
B. La obligación de asistencia a persona en
peligro.
La omisión de aportar asistencia a persona en
peligro es un delito que en la actualidad esta
penado con una condena de 5 años de
encarcelamiento y de 500.000 francos de multa
(Artículo 223-6 del Nuevo Código Penal) contra :
“Cualquier
persona
que
se
abstuviera
voluntariamente a dar asistencia a una persona en
peligro, que sin arriesgar ni su vida ni la de los
demás, pudiera prestarla bien sea por su acción
personal o bien llamado auxilio”.
Para la Corte de Casación, tal abstención
delictuosa se hace patente cuando el médico, al
que se le ha pedido ayuda, y advertido del peligro
en donde él es el único a apreciar la gravedad,
rehúsa su participación sin asegurarse previamente
que tal peligro no requería su intervención
inmediata. La ley no define la noción de “peligro”. El
examen de las circunstancias, a posteriori, por los
tribunales, nos lleva a calificar como peligro un
estado o situación crítica que hace temer
graves consecuencias para la integridad de la
persona que
esta
expuesta
y
que se
arriesga
bien
sea
a perder su vida o a
heridas corporales graves. A priori, el médico es
el único juez que decide del carácter urgente de su
intervención. Según el profesor Vasseur, “la
urgencia y solamente la urgencia a la cual hace
referencia en términos formales la Corte de
Casación, autoriza al cirujano ha hacerse juez de
los intereses del enfermo”. La jurisprudencia exige
que halla habido realmente peligro para la persona
y que “tal peligro, sea cual fuere la causa de donde
resulta, sea inminente y constante y que necesite
una intervención quirúrgica inmediata”. El estado de
peligro no se presume. Es objetivo. La circunstancia
35
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal
En la ausencia de una definición jurídica y a
fortiori legal de la noción de urgencia, los tribunales
retienen generalmente las constataciones científicas
y materiales que resultan de los informes de
peritación médica. El testimonio de la urgencia,
concepto eminentemente empírico y práctico que
resulta de la observación científica de ciertos
parámetros biológicos, reposa en la existencia de
un conjunto de índices. La conjunción de tales
parámetros conduce al perito médico y después al
juez a crear una construcción intelectual sobre la
base de varios índices alternativos o acumulativos.
De esta manera, emergen nociones como peligro
inmediato, pronóstico vital, necesidad evidente,
riesgo terapéutico, etc. Todas ellas presentan sus
especificidades. Desde el punto de vista jurídico no
pueden confundirse.
LA APRECIACIÓN JURÍDICA DE LA
URGENCIA: ELEMENTOS DE
DEFINICIÓN DE UN DERECHO
NORMATIVO
La urgencia médica puede constituir un disfraz
astuto y eficaz para desposeer al paciente de su
derecho de consentir. Tanto la situación de urgencia
como la de peligro inmediato imponen a mi parecer
el análisis de criterios objetivos incontestables, que
sin embargo, no pueden servir de tapadera frente
una actitud sistemática y automática en presencia
de un adulto consciente.
La información y el consentimiento al acto médico
urgente relevan de un régimen específico, reflejo de
la singularidad misma de la situación en la cual se
practica. La urgencia se presta difícilmente a las
certitudes jurídicas. Por este hecho, el ejercicio
vertiginoso y peligroso a la vez de tal medicina
llama particularmente a una concienciación de la
ética de la responsabilidad que no puede eludir al
hombre-total. Entre los modelos paternalista y el
autonomista, la práctica de la medicina de
urgencias tiene que tomar el camino de la ética,
tomando conjuntamente al paciente y a todo el
equipo médico.
Se revela entonces fundamental intentar
dar una definición a la urgencia en sus cimientos
más prácticos ya que el derecho introduce y
acepta esta noción para excusar, absolver, una
especie de “ no right’s land “. Nuestro ordenamiento
jurídico francés acepta ciertas contingencias,
teniendo en cuenta el “ hic et nunc “, que permite
derogaciones en regla general a condición que 1) la
justificación de la derogación esté bien fundada y 2)
el campo de aplicación de la excepción esté
estrictamente circunscrito. El recurso a las nociones
de crisis y de circunstancia excepcional, bien
conocidas por los juristas, permiten orientarse un
poco.
El jurista y el médico comparten las
incertidumbres que resultan del recurso a nociones
teóricas y prácticas donde el denominador común
son el margen de apreciación y la libertad de
interpretación de cada cual. La línea divisoria entre
el principio y las excepciones a menudo no es fácil
de ver. Algunos dirán que en la práctica de la
medicina al cotidiano no se alude sistemáticamente a
los principios y reglas jurídicas. “ No hay tiempo. “,
“ No sabemos! “, “ ¿ Como actuar? “.
En resumen, si la urgencia se sitúa en un vasto
conjunto que releva del estado de necesidad,
conserva al mismo tiempo su especificidad en la
medida en que supone un elemento del orden de lo
temporal. Pero el factor temporal restringe
jurídicamente las situaciones en las que la urgencia
se da por que se necesita igualmente que exista la
necesidad inmediata. El carácter informal,
existencial y empírico, que algunos llamarán “ ajurídico “ de la urgencia, no debería constituir un
obstáculo para encontrar una definición aceptable.
No debería ser ni un alibi, ni
un pretexto
injustificado que acordaría plenos poderes. Mismo
si es difícil calificar, en una situación dada, los
diferentes parámetros reunidos para retener la
existencia de una urgencia. O mismo si parece
difícil de definir cual es el umbral, en el tiempo, en
donde la inacción constituye una falta y de
determinar el momento a partir del cual el respeto
de la regla cuesta más que lo que produce. La
noción de urgencia, mismo si es empírica, comparte
junto con otras nociones jurídicas delimitaciones.
(Determinación de la esfera de intervención del
poder público o militar, por ejemplo).
El realismo profesional, la gestión práctica de las
urgencias y las contingencias administrativas y
socio-económicas prevalecen. A posteriori, el jurista
nos recuerda que la libertad que la medicina se
otorga para interpretar los hechos biológicos está
limitada por el respeto de las condiciones legales y
jurisprudenciales. Todo derecho de excepción, todo
derecho a la excepción, necesitamos recordarlo,
aún exige límites y limitaciones. Y si globalmente
una ínfima minoría de desavenencias y litigios en la
materia son presentados ante los tribunales no se
debe por lo tanto economizar el esfuerzo de la
reflexión. Ciertas situaciones abogan en favor de
una contribución multidisciplinaria en presencia de
médicos, juristas y especialistas de la ética:
cuidados a los moribundos, huelguistas de hambre,
pacientes que rechazan ciertas terapias, etc. Bajo
este punto de vista, nos parece necesario dar apoyo
a las iniciativas y los esfuerzos que intentan
establecer espacios de discusión y deliberación en
tales campos. El derecho de excepción en el caso
de las urgencias merece que se tome tal
disposición. El jurista y el médico deben tomar parte
juntos en el sentido en que cada uno de ellos
pueden aportar su experiencia en la gestión de sus
incertidumbres de las prácticas cotidianas.
En la práctica, es quizás por referencia al
principio y a la regla, a la normalidad y a la
regularidad, a la costumbre y a los usos comunes,
que podemos tentar definir claramente la urgencia.
En un regreso hacia lo normal y cotidiano, la
urgencia reviste un relieve más claro. Este regreso
de la excepción a la normalidad permite de
comprender mejor este derecho de excepción que
es el derecho de la medicina de urgencia. Uno y
36
Alan Garay / La visión del jurista
20. Sala penal de la Corte de Casación, 23 marzo 1953, JCP
1953, II, 7584.
otro son indisociables. Desde este punto de vista,
“ la derogación hace parte integrante de la regla”.
21. A. –M. DUGUET, La responsabilitie hospitaliere du fait des
actes pratiques par les internes dans les services d’urgences,
Journal de médicine légale, agosto 1992, pág. 267 y sig. : G.
BARRIER, La responsabilité médico-legale en médicine de
urgente, in P. CARLI. B. RIOU. Urgences médico –chirurgicales de
l’adulte, Arnette, 1996, págs. 1220-1233.
NOTAS
1. En el transcurso del debate de elaboración del proyecto
de ley, ciertos diputados lamentaron que la noción de
urgencia no fuera retenida. (pág. 119, Informe n° 2871, Asamblea
nacional).
22. «L’expert-commandant » (el périto comandante), según J.
BOCHENSKY. Qu’est-ce que l’auotorie ?, Paris, Cerf, 1949.
2. A DECOQ. Essi d’une théorie générale des droits sur la
personne, Librairie générale de droit et de Jurisprudence (LGDJ)
1960, nº 429 y sig.
23. La valuer de la vie humanine et l’integrité de la personne,
PUF, Paris, 1995, 155 págs.
3. Alain GARAY, Frédéric-Jéróme PANSIER, Le médecin, le
pantient et le droit, Editions de l’Ecole Nationale de la Santé
Publique, 1999, Rennes, France.
24. S. RAMEIX, Du paternalisme à l’automomie des patients –
L’exemple du consentement aux soins en reanimations, Médecine
et droit, nº 12, 1995.
4. El recurso encantatorio a la noción de urgencia puede ser
abusivo, como una catacresis (del griego Katachresis : abuso)
proceder que consiste a emplear una palabra más allá de su
estricto significado. Si bien es cierto que, según Apollinaire, « les
mots rêvent d’être nommés ».
25. Para A. DORSNIER-DOLIVET, « La noción de urgencia
cuestiona la presencia de dos riesgos contradictorios : el riesgo de
abstención y el riesgo de descuidar ciertas obligaciones. Mismo
aparte de la urgencia, el acto quirúrgico entero esta sometido al
antagonismo de los riesgos que pueden no solamente ser
negativos – con repercusiones pasadas – sino también positivos
es decirs de procuran satisfacción. Cada indicador terepéutico, en
materio quirurgica es el resultado de tal ejercicio de riesgos
positivos y negativos » : ver su tesis contribution a la restauration
de la faute, et les blessuers para imprudence : à propos de la
chirugía , LGDJ, Bibliotheque de droit prive, tomo C LXXX VIII,
1986, págs. 254-255.
5. 1a sala civil de Corte de Casación, 15 Marzo 1966, Boletín
civil 1º, 1966, nº 187; la sala Civil de Corte de Casación, 27
ocutubre 1982, Gazette du Palais 1984, 1, 176, notas de
CHABAS, juris Classeurs Periodique (JPS) 1984, II, 20201, nota
de DORSNER-DOLIVET.
6. L’etat de nécessité et la responsabilité civile
extracontractuelle, Mélanges Capitant, 729 págs : J.-P.DELMAS
SAINT-HILAIRE, Les faits justificatifs : éat de nécessité, Juris
Classeur de droit pénal, art. 327-329.
26. P. JESTAZ, L’urgence te les principes classiques dy droit
civil, tesis Paris, LGDJ, 1968; C. GABOLDE, L’exception d’urgence
en droit administratif. Tesis Paris, 1952.
7.Douai, 10 julio 1946, JCP 1947, II, 3374, D. 1946, 351,
notaas de COSTE ; Rouen, 17 diciembre 1970, D, 1971, 152, nota
de SALVATIER, Revue Trimestrielle de droit civil, 1971, 861,
obsservaciones de DURRY.
27.Según la expresión del profesor FRIER.
8. JCP 1988, II, 21358, nota de DORSNER-DOLIVER.
9. Ver 1a sala civil de la Corte de Casación, 7 octubre 1998,
JCP 1998, II, 10179, notas de SARGOS.
10. P. HEBRAUD, Observations sur la notion de temps dans le
droit civil, Mélanges Kayser, pág. 18.
11. B. RAJBUT, Le role de la volonte en matiene médicale, tesis
Paris-Saint, 1981, págs. 109 y sigs; M. VASSEUR, Urgence et
droit ciivl, Revue trimestrielle de droit civil, 1954, págs. 405 et sigs.
12. Paris, 12 enero 1996, juris-Data nº 020071, 16 febrero 1995,
Juris-Data nº 02116; Pau, 24 Julio 1993, juris Datanº 045706;
Dijon, 19 diciembre 1990, Juris-Data nº 051389.
13. 1a sala civil de la Corte de Casación, 27 octubre 1953, D
1953, 658, JCP 12953, II, 7891, Gazette du Palais 1954, I, 144;
ver 1 a sala civil de Casación , 11 octubre 1988, precitado.
14. Sobre la jurisprudencia administrativa ver Consejo de Estado,
23 ,marzo 1973, Dame Ponel, Revue trimestrielle de droit sanitaire
et social 1974, pág 524, observaciones de MODERNE; Consejo de
Estado, 19 mayo 1983, MOUJAHED, Leb 1983, pág. 856; Consejo
de Estado, 29 enero 1988, LABIDI, JCP 1989, II, 21222, nota de
MEMETEAU.
15. O. POINSOT, Quad I’urgence rencontre les lois bioèthiques
– L’acte médical urgent et l’article 16-3 du Code civil, L’urgentiste
nº 0, febrero 1996. Ver también Jean-Henri SOUTOUL, Le
médecin face à l’urgence, Maloine, 1991.
16. Sala penal de la Corte de Casación, 21 enero 1954,
Boletín penal nº 25; D. 1954, pág. 224; JCP 1954, II, 8050,
nota de PAGEAUD.
17. Tribunal correccional de Rouen, 9 Julio 1975, JCP 1976, II,
18258, nota de SAVATIER; D. 1976, pág. 531, nota de ROUJOU
de BOUBEE; Revue de sicences criminelless 1976. pág. 726. nota
de LEVASSEUR.
18. Urgence et droit civil, precitado nota 13.
19. JCP 1949, II, 4945, nota de MAGNOL.
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