Aumento de capital sin derecho de suscripci n p referente Y el caso es P ec fico de las Oaaaa 7 en n sociedades con distintas clases de acciones AN`LISIS AL ART˝CULO 259 UN æ p DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES RAFAEL PICASSO SALINAS v Abogado Profesor del curso por la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ en la Universidad de Lima Seminario de Mercado de Valores y del curso de Mercado de Valores en la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ cTOR H Lazo VÆsQUez V v Abogado por la Universidad de Lima o t a v v v LL T N U SUMARIO c E I PreÆmbulo II El art culo 259 de la LGS a 1 DSP 2 La diferencia entre la exclusi n absoluta y la exclusi n relativa en materia de DSP 3 Antecedentes del art culo 259 de la LGS 4Justificaci III v n de la exclusi n de la DSP Requisitos del art culo259 de la LGS 1 Explicaci n en la junta general a de accionistas para su uso 2 El caso de la oferta pœblica IV j El caso espec fico de las sociedades con distintas clases de acciones Lasjuntasespecialesylascircunstanciasquelasgeneran 1 2 La afectaciÆn a los derechos de los accionistas sin derecho cia de la supresi a vota como consecuen 1 Requiere la aplicaci n del art culo 259 de la LGS de una junta 2 V v I n al DSP especial previa j Conclusiones R Un anÆlisis al art culo 259 de la Ley General de Sociedades 159 PRE`MBULO I sepodrÆadoptarelacuerdo Excepcionalmente con un El art culo 259 de la Ley General de Sociedades en adelante la LGS establece que en los casos de las sociedades an nimas abiertas se puede efectuar un aumento de capital sin observar el derecho de suscripci n preferente en adelante el DSP El presente art culo tiene como fina lidad sustentar las razones por la cual la LGS contiene dicho articulo nœmero de votos menoral indicado Como podemos ver el art culo 259 de a LGS ubicado dentro del articulado de sociedades an nimas abiertas establece la posibilidad de efectuar aumentos de capital excluyendo el DSP de los accionistas siendo menester el cumplir explicando las circuns tancias que generaron su existencia as como los requisitos y parÆmetros que lo rodean texto del Asimismo parte de anÆlisis se centrarÆ en determinar si el mencionado art culo 259 viola Como algœn tipo de derecho deteniØndonos en el caso espec fico de aquellos accionistas que tienen ac naturaleza y por la idad fina a pa la cual ciones que no cuentan cionistas y tienen v este con derecho a voto en el inciso 1 anterior siempre que las acciones a crearse vayan aser o jeto de oferta pœblica con dos requisitos esenciales seæalados propio en el art culo sabemos las sociedades an nimas abier aquellas sociedades que por su propia tas son constituidas son cuentan con un gran nœmero de ac una serie de part cularidades tipos de sociedades cumplen la finalidad de que las distinguen de otros II v ART˝CULO EL 259 DE LA LGS particularidades facilitar Como v primer punto empezaremos explicando consiste el art culo 259 de la LGS y cuÆ quØ en su que funcionamiento Es realmente dentro esta idea que se encuadra el art culo 259 de la LGS bajo anÆlisis de les son las razones que sustentan su utilidad A efectos del anÆlisis a efectuar citamos ei art culo v v en Art culo259 de capital sin derecho Aumento El DSP es un derecho inherente y m nimo a la calidad de accionista reconocido como uno de preferente los pilares bÆsicos de la regulac En el aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad an nima abierta se podrÆ esta blecer que los accionistas preferente creen no tienen derecha que se cumplan los siguientes En efecto el DSP lejos de ser un Que e acuerdo haya srdo adoptado en la corresponda con capital se forme a lo establecido en el art culo z57 y que a Que el accionista ademÆs cuente rial diluido rum que con el voto de no menos del cuarento por ciento de las acciones suscrrtas derecho de voto y ind rectamente amejorarlaposici nacciona ria de alguno de los accionistas produzcan como una de dos situaciones vea su porcentaje acciona consecuencia del aumento de capital y b Que QueelaumentonoestØdestinado 2 directao j privilegio forma de protecci n legal que impide que ante el acontecimiento de un aumento de forma y con el qu con mero es una Æ 1 n societar a En palabras muy simples el DSP es la potestad que la Ley atribuye a los socios en los aumentos de capital para suscribiracciones nuevas en cuant a proporcional a Ips acciones antiguas pose das para suscribir las acciones que se siempre requisitos Æ DSP cuesti n v v 7 personas ajenas les formen parte de la a ios accionistas sociedad origina situaci n que podr a ser perjudic al para algunos nduso para a prop a sociedad accionistas o U O 0 Q 160 1 S`NCHEZ ANDR S An bal El Derecho de Suscripci n Preferente del accionista Editorial Civitas Madrid 1990 p 21 Rafael Picasso Salinas 1 V ctor H Lazo VÆsquez El DSP ocurran estas imp de que consecuencias perspectivas halag eæas reduce a proporci n en que se encuenrran las acciones viejas en el patrimonio social e implica nece sariamentelarebajadelvalordeesasacciones reservas y perjudiciales al darles a los accionistas la opci n de pagar el aumento de capital en su integridad impidiendo as ajenas sonas su se diluci n evitando que per o conviertan en accionistas en En este la sentido importancia del DSP este se encuentra es tal solo que contemplado en los art culos 95 96 y 207 de la LGSz sino que ademÆs a lo de sociedades absorber en que las acciones nuevas van una DERECHO TiVO CONVON poderosa para el reconocimiento legal de ese derecho la necesidad demantener el stotuo es reconocido tanto impl citamente tipo no la medida parte de as reservas y de as de futuros beneficios expectativas Pero aparte de esto hay otra raz n igualmente a O a expl cita como de la LGS para todo largo En este orden de ideas el porlossocios sic quodederechosconseguido con art culo 207 de la LGS establece que la tenencia de un determinodo nœmero de acciones Art culo 207 Derecho de Suscripci n Prefe rente Del art 39 nœm 3 En el aumento de capital por nuevos aportes de los se infiere claramente que es derechos que constituyen el contenido m nimoy esencial de todo acci n uno los accionistas tienen derecho preferencial cuatro prorrata de su participaci n accionaria las acciones que se creen EsCe de para suscribir recho en a transferible es la presente en v la forma establecida As pues confprme reno ley nos lo explica Echaiz Mo v a No pueden ejercer este derecho los accionis tas que se encuentren en mora en El ordenamiento jur peruano en mÆ teria societaria considera que el Derecho de el pago de los dividendos pasivos y sus acciones no se computarÆn para establecer la prorrata de participaci n en dico Suscripci n Preferente integra derechos m nimos delsocio Canto as que se lo reconoce independientemente que el socio el derecho de preferencia tiiular de acciones con derecho avoto derecho aØl sea No existe derecho de en el aumenCO obligaciones suscripci n preferenfe de capital por conversi n de en acciones en los casos Sin reor y la en embargo esencial no obstante ser un derecho bÆsico el art culo 259 de la mite que este derecho presente ley sea propia excluido derecho Garrigues y Ur a3 nos LL 6 LGS per en casos particulares y cumpliendo una serie de requisi tos por la junta general de accionistas de una las razones de ex stenc a de d cho Explicando osin v de los art culos 103 y Z59 ni en los casos de ganizaci n de sociedades establecidos v el abanico de Æ sociedad an n ma abierta Punto importante a tener en cuenta es que esta exclusi n no opera comentan que nivel permanente ni tampoco en todos los de aumento de capital en las sociedades an nimas abiertas sino que tiene ciertas condi a un El fundamento de parte en ese derecho esCÆ de que toda emisi n de acciones vcrs en una sociedad pr spera con una casos nue buenas ciones y requisitos En este orden de v a ideas los o 2 Referidos a los derechos de los accionistas con derecho a voto accionistas sin derecho a voto y al derecho de sus y cripci n preferente respectivamente 3 GARRIGUES Joaqu n y UR A Rodrigo Comentario Estudios Pol ticos aæo 1952 pp 406 405 4 ECHAIZ MORENO Daniel El perecho de Suscripci Un anÆlisis al n o la Ley de Sociedades An nimos Tomo I Madrid Instituto de Preferente En Actualidadlur dica No 150 Aæo 2006 p 276 art culo 259 de la Ley General de Sociedades O 4 161 s aaQ accionistas de las sociedades an nimas abiertas para al de otro accionista en otro igual que cualquier tipo de sociedad cuentan el momento en con un adquieren que accionista o socio de ser DSP desde la calidad de el caso concretos Como ya se casos manera detallada relativa permitiendo la exclusi n bargo no infringe ni viola ningœn otro adoptado para el caso espec fico de las sociedades an nimas abiertas y eliminarel D5P para cada previoacuerdodejunta aumento de Esta exclusi n momentÆnea del DSP sin ha explicado nuestra LGS ha capital en concreto em derecho 3 de los accionistas ya que como veremos mÆs adelante las particulares condiciones y caracte Antecedentes del art culo259de1a LGS r sticas de la sociedad an nima abierta lo hacen El antecedente inmediato del art culo 259 de perfectamente l cito la LGS lo encontramos e inclusive necesario art culo 6 del ya 672 el cual Ladiferenciaentrelaexclusi nabsoluta 2 y la exclusi n relativa en materia a en el œltimo derogado Decreto pÆrrafo del Legislativo la letra deda que de DSP La Sociedad puede aprobar la emisi n de una v Debemos empezar explicando que en materia se puede distinguir entre omÆsseriesespedalesdeacciones sinderecho referencia de los socios siempre ycuando de dos clases la exclusi n absoluta y la exclusi n relativa De acuerdo a Rodrigo Prado siguiendo elacuerdoseaadoptadoconelvotofavorable de exclusi n del DSP v a la v VÆsquez Alberts supresi n a una pueda v se en que en elimina el tener Aunque en nuestra exclusi n absoluta nunca podr a op n n suceder por ser el art culo 207 de la LGS una norma imperativa y no permitir el pacto en contrario s ser a posible que un grupo de accionistas ce lebren LL la diferencia radica exclusi n absoluta DSP de manera total y para la generalidad de aumentos de capital que una sociedad determi nada v o no convenio un ejercerÆn una en porciento 20 del capiTal social pagado Sin perjuiciodeloexpuestoenel pÆrrafoanteriorla eficaciadelacuerdoadoptadoesTÆsujetaasu aprobaci n porCONASEV debiendo acrediiar la Sociedad para este efecto de forma razo nable que la emisi n no se destinarÆ directa niindirectamenteamejorarlaposici naccio naria de alguno de los socios de la Sociedad El subrayado es nuestro el que establezcan que respectivos DSP efectuando prohibici n general aplicable a sus suerte de de acciones represenTativas de mÆs del veinte los accionistas que lo celebren 6 Este dispositivo permit a emitir una o mas series especiales de acciones sin respetar el DSP de los accionistas utiiizando al art culo restringe el la que se 5 V`SQUEZ ALBERT Daniel tenor muy similar de ideas el mencionado decreto legislativo permit a la exclusi n del DSP exclu este orden tenemoslaexclusi nrelativa Demaneracontraria en un bajo comentario de la actual LGS En DSP de los accionistas a La Exdusi n del Derecho de Suscripci n Preferente Editorial Civitas S A Madrid 2000 p 74 Citado por RODRIGO PRADO Lis Carlos Op Cit p 804 6 obstante aclaramos que esto no implica de ninguna manera que los accionistas pierdan su DSP ya que en esencia siempre lo tendrÆn al ser el mismo un derecho bÆsico e inherente de cada accionista En este orden de ideas en virtud del convenio los accionistas podr an optar por renunciar al referido DSP en cada oportunidad que lo puedan ejercer empero de darse el caso que un accionista decida ejercer su DSP podr a hacerlo ya que como No j f 0 O Q 162 7 perdido este derecho Esta interpretaci n viene dada porque el art culo 207 imperativa por lo que en virtud de la interpretaci n del art culo 8 de la LGS si un una norma de carÆcter imperativo deberÆ prevalecer esta œltima dicho accionista dijimos de la LGS es realmente convenio se opone a nunca habr a una norma Asimismo el propio ar CUlo 207 de la LGS establece otras excepciones ademÆs del referido art culo 207 tales como reorganizaciones de sociedades vale decir la fusi n la escisi n y la reorganizaci n e art culo 103 de la LGS y las simple Estas otras excepciones sin embargo no serÆn objeto de anÆlisis del presente art culo por lo que œnicamente en la excepci n del art culo 259 de la LGS caremos Rafael Picasso Salinas V ctor H Lazo VÆsquez nos enfo si n que como hemos en ese capitalistas formando parte del acc onariado al Æmbito de de la sociedad meramente por intereses pecu niarios retorno rendimiento sobre la inversi n dicho pertenec a y sigue perteneciendo momento las sociedades an nimas abiertas porque les interese realmente asumir la direcci n o control de la sociedad 9 efectuada el referido Decreto efecto En establec a Legislativo 672 complementarias a las esta normas blecidas por la LGS con la finalidad de sociedades an nimas En otras por la que sali palabras conten a de las La sociedad an nima la raz n esta norma es que la una control y porotro lado los socios minoritarios o rentistas Para los primeros el especuladores voto es travØs de Øl actualmente las las sociedades an nimas legislaciones societorias en el mundopermitenlacoexistenciadeaccionescon aefec derechoavotoyoccionessinderechoaØl contarunamplioaccionariadofl ademÆs tosdequelossociosmayoritariosseinteresenpor A efectos de este lasprimeras mientrasquelossociosminoritarios 10 haganlopropioconlassegundas art culo analizaremos aque Ilas sociedades an nimas abiertas que cuentan efectivamente tienen la facultad de efectuar voto No obstante esto aumento de el DSP capital exciuyendo sociedades nistas que 8 acciones con derecho de de derecho a todos los accionistas LL v derechos bÆsicos que les sin importar el tipo de acciones cuentan con ciertos usual en este tipo de existe una gran cantidad de accio son voto y sin a tipo tipos meramente especuladores o con las que cuentan tales como el derecho informaci n solicitud de general de accionistas convocatoria o el a a la junta mencionado DSP no es necesariamente siempre as ya que de conformidad con el art culo z49 de la LGS una sociedad constituir desde sus inicios como una sociedad an nima abierta no habiendo ninguna limitaci n en tor al nœmero m nimo de accionistas Sin embargo debemos puntualizar que el accionariado difundido es comœn Aunque se como es normalmente las sociedades que cuentan con este conformaci n accionaria tienen dos corresponden Pues bien tal y v v Concordante con lo dicho accionariado difundido Esto sin embargo no enerva el hecho que to das las sociedades an nimas abiertas sea que cuenten con un accionariado difundido o no con un un v dominante situoci n que compensan con lo reniabilidad obtenida por su inversi n As encuentra dentro de la normativa a a saben que su reducida proporci n en el capiial social les impide ejercer una inFluencia especial abiertas tipo societario que se caracteriza principalmente por tener qu rums y mayor as bajas y que podr a se relativa porque tanio elart culo259de1a Comoyahemosmencionado LGS imprescindible dominan lo sociedod y conducen su destino lo cual es irrelevante para los segundos en Justificaci n de la exclusi n del DSP 4 confemporÆnea alber ga marcadamente dos tipos de socios por un lado los socios mayoritarios de mando o de LGS que analizaremos mÆs adelante problemas no DENECHO antigua disposici n similar a esta origi nÆndosejustamente toda una serie de problemas al momento de efectuar un aumento de capital en aquellas sociedades con accionariado difundido no y As pues tenemos que regular algunos aspectos del funcionamiento aaa Æ esto puede no v C entre 9 las sociedades an nimas abiertas no es motivo de anÆlisis podemos mencionar brevemente que este tipo de sociedades tienen un amplio acc onariado ya que requieren de grandes cantidades de capital por lo que usualmente se abren a mercados financieros para captaci n masiva de fondos Esto es necesario cuando la finalidad de la sociedad es perseguir un Aunque negocio grende o de la sociedad inmenso toma costoso No obstante este beneficio surgen pues ciertos problemas al momento de la direcci n tanto por que todos los accionistas cuentan con derecho a voto lo que ser a por supuesto un no problema de decisiones sino que existen ciertos derechos que requieren las sociedades con accionariado difundido no en 10 ECHAIZ MORENO Daniel Un Op y que hacen ser respetados sea tan veloz como a veces a veces se que la qu siera Q Cit p 272 anÆlisis al art culo Q V 259 de la Ley General de Sociedades 163 Retomando el caso espec fico de las sociedades de sociedad debe de anÆlisis tenemos el aumento de capital por aportes de personas que no son accionistas ciertas decisiones necesarias para su funcionamiento y desarrollo y aœn cuando En estos supuestos se requiere que todos los actuales accionistas de la sociedad aprueben el an nimas abiertas tipo este adoptar esta decisi n accionistas con no sea adoptada por por haber algunos que derecho repercusiones a el 100 de no cuentan ingreso los derechos detodos fos acc o o tipo de acciones las que cuenten Concordante con esto hay decisiones que los accionistas que tienen e con con trol pueden adoptar accionistas que inclusive podr an ser la minor a si contÆramos accionista LL v los la resto de los accionistas ideas por ejemplo una socie podr a necesitar de un aumento de cap ta˝ aumento de capital que aunque puede ser deci ma dad su dido por bia nœmero determinado de accionistas a suscribir preferentemente las acciones que se emitan como consecuencia del aumento de capital propuesto 2 7eniendo en asistido a lajunta general de accionistas no cam nada que dichos accionistas mantengan aœn el derecho a suscribrr preferentemente las acciones que se En atenci n lo expuesto contar con el consen a emitan fÆcil ubicar niØndolo de la no les interesa aportarlo por lasociedad œnicamenteporlas puedan estar en utrlidadesquese un factor de controp ideas aquellos accionistas que generar y no por un caso todavra mÆs espec fico yque se cen 11 y 12 con accionariado difundido dificultoso por extremadamente decir inviable Principalmente porque no a todos y cada uno no es de los accionistas sociedad pudiendo inclusive darse el caso Ileguen a ubicar nunca a algunos En segundo lugar si es que se Ilegaran a ubicar a todos algunos podr an haber incluso fallecido dejando atrÆs posiblemente el problema de que no se efectuar una sucesi n intestada Nuevamente reiteramos que pase lo que pase todos y cada uno de los accionistas tienen DSP Debido traaœnmÆsenlajustificaci ndelart culoobjeto a las complicaciones prÆcticas conllevar a as como demorar a fa LGS incfuy posibilidad de excluir el As por o 164 junta proble en no tienen el dinero suficiente o porque aœn te En Q con el que el 100 de los accionistas cuenta con respectivo DSP y que el hecho que no hayan esto p seguir an sociedades an nimas abiertas procesomÆssencilloyrÆpido O de accionistas cuenta esto es perfectamente po sible que el monto propuesto para el aumento no pueda ser asumido por todos sea porque dÆndole la oportunidad a aquellos accionistas o terceros que s desean aportar haciendo todo el V a DSP timiento de los aecionistas resulta en aquellas no deseen aportar capital fresco a la sociedad tendr an que renunciar a su DSP a efectos de faci litar el proceso de aumento de capital por ruedas rn renunciando tenemos que decir que aœn cuando asista mayor a de los accionistas a la referida En este orden de En este orden de v accionista derecho Considerando la alternativa de reunir los derechos del eafectaalatotalydad conllevaunaconsecuenciaq v su para que renuncien a su DSP o en todo caso convocarlos y reunirlos en junta genera de ac cionistas para que todos renuncien al referido sinnecesitarderespetarocautelar poraccionista de Østos el derecho v nuevo En estas situac ones la sociedad tendr a que consultar a todos y cada uno de los accionistas general v un voto ciertas decisiones tienen en nistas indiferente de la clase un de tales efectos a ejemplo podemos mencionar a los cambios en ciertos art culos del designaci n y remoci n de apoderados y gerentes el tiempo en su que que esto articulado la DSP para este tipo estatuto como la denominaci n social Hay que recordar que todos y cada uno de los accionistas cuentan con el DSP En este sentido concordamos con la opini n esgr m da por Echa Z Moreno cuando dice que Las normas resaltadas estas son el art culo 95 inciso 4 literal a y el art culo 96 inciso S literales a b y c de la Ley General de Sociedades consagran el Derecho de Suscripci n Preferente an o para los titulares de acciones con derecho a voto mmosin derecho a Øly tÆcitamente lo elevan a la categor Q dederecho fundamental del socio ol utilizarlo expresi n cuando menos ECHAIZ MORENO Daniel Op Cit p 273 Rafael Picasso Salinas I V ctor H Lazo VÆsquez particular de sociedades an nimas haciendo prÆctico Ilevar a cabo el acto mucho mÆs fÆcil y Consideramos que es necesario adoptar una posici n mÆs flexible yadmitirlo exclusi n del delaumentodecapital DerechodeSuscripci nPreferenteconelprevio En este orden de ideas Enrique cumplimiento de deCerminados requisitos y rodeÆndola de las garant as que impidan que El as13 establece la que figura utilizada sea accionistas y Enraz losaccionistasqueefectivamente naello controlan la sociedad y el parØntesis en subrayado de perjuicio beneficios de son unos E otros En este orden de occionarraacambiodecapitalesdetercerosque podemos afirmar lo siguiente nuestros ideas y de lo visto hasta acÆ de la empresa 1 La finalidad del art culo 259 de la LGS es la de facilitar el proceso de aumento de capital Para gue ello sepueda concretar sin embargo esimprescindiblequelototalidaddelosaccio excluyendo el DSP y haciendo el proceso nisias renuncien a su Derecho de Suscripci mucho sencillo n Preferente Ahora bien dada la gran cantidad de accionisCas que tiene la S A esa circuns mas La justificaci 2 tancia n a y sobretodo rÆpido la exclusi n del DSP se y da es un obstÆculo para que la sociedad pueda conseguir aumentos de capital por parte de terceros justamente en el caso de las sociedades an nimas abiertas en donde el accionariado difundido que pueden Ilegar a tener hace complicada e ineficiente la tarea de hacer Es por ello que la que todos los accionistas renuncian permite Ley General de Sociedades del ort culo 259 que la socie dad an nima abierta oumente que sea su sobre todo capital sin requiere necesaria la renuncio al Derecho de a Suscripci n Preferente que la ley otorga a sus accionistas El subrayado es nuestro muy similar en aquellos casos en a su DSP los que se que todos los accionistas renuncien este derecho porque el aporte se efectuarÆ LGS LL existencia del referido art culo 259 oinclusive Julio Salas propia LGS bajo comentario SÆnchez14 opina lo siguiente La idea bÆsica que subyace en los reg menes HabiendovistocuÆleslajustificaci nyfinalidad del referido art culo 259 de la LGS debemos entrar a analizar cuÆles son los requisitos de su aplicaci n Como hemos podido apreciar legalesqueadmitenlaposibilidaddeexcluirel la exclusi n del DSP Derecho de Suscripci n Preferente aquellas es admitir es algo necesario sociedades an nimas abiertas elingresodenuevosoccionistasquepermitaa accionariado difundido sin lasociedadcontarcondeterminadosrecursos cambia el hecho que esta exclusi n quelossociosnoestÆnencondicionesdeapor de sertomada a la ratadelocuanf odelosrecursos Nosolose tor A a aportar sino tambiØn en forma conjunta separada de la conveniencia del determinadas personas lasociedad como ingreso o v REQUISITOS DEL ART˝CULO 259 DE LA aunque antes de la de la 6 por terceras personas III opini n D E P E C N O mnvoxnrrvo tienen inconvenientes no impulsen las operaciones En en envØrreducidasuparticipaci n enciertoscosos a travØs Doaaa ligera bajo ningœn deberÆn efectos siguientes requisitos esos embargo se tener en en con un Q esto no no debe supuesto cuenta los v Æ de accionistas de a Se deberÆ tratar de una sociedad an nima abierta o h ti 13 AS LAROZA Enrique Derecho Societorio Peruano La EL Ley General de Sociedades Fasc culo Quinto Edici n 2001 Editora Normas Legales S 522 Trujillo 1998 pp 521 C A 14 SALAS SQNCHEZ Julio Op Cit Un anÆlisis p 20 al V OO Q art culo 259 de la Ley General de Sociedades 165 El primer requisito tener en cuenta y es uno a que ya hemos venido reiterando aumento de capital es exclusi n del DSP con debe efectuar œnica y exclusivamente las sociedades an nimas abiertas se en En este sentido de acuerdo a lo indicado la finalidad del art culo 259 de la LGS no tendr a sentido en una sociedad an nima cerrada ejemplo Esto dado que la cantidad mÆxima de accionistas que una sociedad por an nima cerrada tener conforme puede a 20 por lo que carecer a de l gica que ley un art culo diseæado para sociedades con es un accionariado difundido aplicado en sociedades cuyo nœmero de accionistas considerablemente menor es sea As pues tenemos que que el desde el punto de vista patrimonial el puede ser absoluto o contable El primero implica un incremento del patri monio mediante la aportaci n de nuevos elementos mientras que en el segundo no hay tal ingreso s no un traslado de partidas en el balance social pasando a figurar como capital y cumpliendo su funci n elementos del patrimonio que antes eran ajenos a Ø Este œltimo caso puede producirse mediante la transformaci n de reservas o beneficios la compensaci n de crØditos o la conversi n de 15 obligaciones en acciones aumento No obstante haber diversas v dalidades para b ElaumentodecapitaldeberÆserpornuevos aportes Como sabemos los aumentos de capital en las distintas sociedades reguladas por la LGS pueden ser efectuados bajo distintas moda lidades Aunque todos impliquen de alguna u otra manera aumentar la cifra de la en balance la manera c mo se lo capital gra este cometido puede ser variado As por ejemplo en LL de conformidad el art culo 202 de la con LGS capital pueden originarse aplicaci n lo establecido los aumentos de en v capital por nuevos aportes Aumento de capital por capitalizaci n de crØditos contra la sociedad inclu la conversi n de obligaciones yendo Æ capital de utilidades mas de v del mismo ocurre Enel aumento frase que aparentemente excluir a la posibilidad de aplicar el art culo 259 cuando se decida efec tuar por ejemplo capitalizaci n un aumento de capital por de crØditos Asimismo el replica texto del art culo 259 de la LGS el texto del citado art culo 207 sentido que ah tambiØn DSP se en el establece que el aplica En el aumento de capital por nuevosaportes NoexisteDSP que yademÆs se el aumento de obligaciones en capiCal por conversi n de acciones ambas frases excluir an aparentemente que el DSP aplique en la capitalizaci n se de crØditos cabr ahaceraqu unaexplicaci n Sinembargo Aumento de ci n capital al seæalar que la tajante en acciones v mo de capital pornuevos aportes en Aumento de poder es y cuenta el v el art culo 259 razones aumentar el capital reservas o capitalizaci n beneficios pri por excedentes de revalua aclarando este tema y es que muchas veces confusi n respecto a si el DSP es aplica ble para la capitalizaci n de crØditos o no causa y Aumento de capital por los demÆs casos previstos ley por ejemplo cuando una sociedad recibe un bloque patrimo nial con valor positivo en la Para empezar debemos decir que el aumen to de capital por capitalizaci n de crØditos se encuentra estipulado en el art culo 214 de la LGS16 pero contrariamente a lo que a veces H Q U 15 Autores varios Dirigido y presentado por GARRIDO DE PALMA V ctor Manuel Estudio Sobre las Sociedades An ni mas Tomo II Editorial Civitas Madrid 1993 p 317 O Q 16 166 Rafael Art culo 214 Aumento de capital por capitalizaci n de crØditos Picasso Salinas I V ctor H Lazo VÆsquez se piensa dicho art culo no contiene sino dos modalidades de capitalizaci En este sentido la posibilidad de Ilevar una determinada obligaci n a la cuenta del ba una n d aaa sepuedepreveer capital lancedenominada La capitalizaci n decirlo as y de crØditos desde ordinaria p r un principio o se podr a presentar durante el transcurso de vida de dicho crØ La conversi n de obligaciones en dito En este orden de acciones ideas el momento decisi n harÆ la diferencia entre el CuÆl es la diferencia entre ambas Como nos explica Torres Carrasco la capitalizaci n de segundo pÆrrafo del art culo crØditos Pues distingue dos obligaciones acciones en Aunque ambas tengan finalmente el mismo resultado convertir a un acreedoren accionista difieren en su oportunidad De la decisi n de efectuar crØditos ocurre dito habiØndose no momento un lado tenemos que capitalizaci n de una durente la vida de dicho crØ originario previsto de su contrario nes en en 214 de la LGS en la conversi n de obligacio que culo 207 seæalando los casos exigible el DSP no es acciones dicha conversi n es decir En el aumento de obligociones al momento del nacimiento de dicha obli esto es lo obligaci n qœe se conoce como una convertible en capital por conversi n de acciones Ello se debe a que os accionistas tuvieron la facultad de ejercer L el derecho oportunamente al momento de la emisi n de las obligaciones convertibles de o conformidad con el art culo 316 Cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalizaci n de crØditos contra la sociedad se deberÆ coritar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes Es de aplicaci n a este caso lo dispuesto en el J nacimiento capitalizaci n ya se encontraba prevista o determinada al menos como posibilidad gaci n OPYOFATIVO Como bien seæala El as Laroza19 este acto en el Concluye el art Caso DEPECHO bien una vez delimitado ambos tipos de capitalizaci n debemos seæalar que la excepci n contenida en el tercer pÆrrafo del art culo 207 de las LGS incluye œnicamente la modalidad de capitalizaci n descrita como conversi n de obligaciones en acciones1e siendo plenamente factible que se aplique para la capitalizaci n de crØditos ordinaria modalidades primero lacapitalizaci ndecrØditosysegundo lacon versi n de de primer y segundo pÆrrafo del LL articulo anterior Cuando el aumento de capital Y realice por conversi n de obligaciones y ella haya sido prevista se aplican los tØrminos de la emisi n Si la conversi n no ha sido previs elaumento de capital se efectœa en los Ørminos y condi a ciones convenidos con los se en acciones obligacionistas c 17 TORRES CARRASCO Alberto Validez y Editorial Gaceta Jur dica pp 92 93 18 Sobre lo dicho obligaciones en Oponibilidad del aumento de capital En Actualidad Jur dica Tomo 90 2001 E permitimos aclarar un punto Respecto a la posibilidad de ejercer el DSP en la conversi n de acciones las denominadas obligaciones convertibles siempre causa confusi n el art culo 316 de nos la LGS citado por El as al momento de explicar la excepci n del art culo 207 de la LGS AI respecto debemos definir obligaciones convertibles son aquellas que la sociedad emite es decir un documento conteniendo dicha que las obligaci n y que contienen la posibilidad de convertirse en algœn momento determinado o determinable en acciones propiamente dichas Pues bien conforme lo establece los art culos 304 y siguientes de la LGS las obliga ciones convertibles son emitidas como cualquier otra obligaci n y es en este primer momento en el que los accio v nistas tienen conforme lo reconoce el propio art culo 316 de la LGS derecho para suscribir dichas obligaciones convertibles vale decir pagar el importe de la acreencia y convertirse en acreed res y posteriormente accionistas Sin embargo mucha gente confunde la interpretaci n de este art culo Ilegando a pensar que dicho art culofacultÆ sociedad a suscribir preferentemente las acciones que se emitan como consecuencia de la conver falsa ya que el derecho de suscribir preferentemente otorgado a los accionistas en virtud del referido art culo 316 de la LGS se debe ejercer œnica y exclusivamente al momento de la emisi n de dichos titulo mÆs no as en el momento de la conversi n valga la aclaraci n en acciones En este orden de ideas s existe derecho pare suscribir las a los accionistas de la si n Esta idea es obligaciones convertibles en acciones pero no existe aquel derecho para suscribir las acciones que si n de obligaciones porque Østas œltimas ya tienen un titular natural el obligacionista 19 resultan de la conver O Q EIIAS LAROZA Enrique Op Cit Fasc culo Cuarto p 412 Un anÆlisis al art culo 259 rn T de la Ley General de Sociedades 167 Entonces teniendo en cuenta que el DSP es aplicable para la capitalizaci n ordinaria de crØditos debemos plantearnos la siguiente interrogante estÆ la exclusi n del DSP en los casos de capitalizaci n ordinaria de crØdi tos permitida por el art culo 259 de la LGS Efectuando estotalmentedist nto anuestroentender a la es el acto y el segundo la forma la cual se realizarÆ dicho acto conclusi n que la respuesta es negativa sin a la interro tomando embargo presupuesto el anÆlisis efectuado como v de no a aquellos supuestos de aportes comprende necesariamente el acuerdo nuevos sinoquedeber aampliarsetambiØn a aquellos aumentos de capital por capita de efectuarlo sin el DSP sin lizaci n de crØditos cualquier efectuar un emisi n la LGS hace e inclusive supuesto que involucre a una no ser a aplicable supuestos ser a desvirtuar la utilidad finalidad del mismo que como ya hemos y visto es capital agilizary simplificar los aumentos de en œlt mo s sociedades an nimas abiertas Por gu endo aportes deberÆ la m sma la l gica palabra entendida tanto ser aportes dinerarios y no como dinerarios interpre tando sistemÆticamente el art culo 213 el art culo 259 de la LGS y v a travØs œnicamente a estos LL el acuerdo de excluir el DSP Uno Sobre lo dicho debemos entender que la decisi n de efectuar un aumento de capital Afirmar que el art culo 259 v adoptar en de acciones nuevas salvo por supuesto la conversi n de obligaciones en acciones 20 v a el 4 supra consideramos que la finalidad del art culo 259 no puede verse limitada otro C se debe de tener algo en cuenta y esqueapesardequeyaexisteelart culo257 de la LGS el cual es automÆticamente apli cable a los casos de aumento de capital era necesario especificar el tema de las mayor as dado que el acuerdo de aumento de capital respecto una interpretaci n literal del art culo objeto de anÆlisis podr amos Ilegar gantes E determinado debe guardar ciertas formas AI una 259 con tambiØn haciendo interpretaci n ontol gica bajo anÆlisis del art culo embargo este œltimo s conlleva necesariamente la idea de aumento de una capital distinci n Es as entre el el acuerdo de aumentar el como adoptar adoptar capital y el sentido de determinar que dicho aumento de capital se IlevarÆ a cabo un acuerdo en prescindiendo fundirse con del DSP Uno no deber a En este orden de ideas existe entre la mayor a a adoptar diferencia una para cada do Debemos recordar que para el decidir hacer el aumento de un delas acciones suscritas 40 Por otro lado para el un aumento de capital de sociedades an nimas con caso de sin el DSP capital requiere efectuar acuer caso el voto favorable de por lo se a voto con el otro menos derecho de decidir en abiertas el se caso podr a incluso requerir de tan solo la c Æ El acuerdo se deberÆ adoptar ral de accionistas con el en Junta Gene qu rum del art culo 257 pero con el voto de no menos del 40 ode las acciones suscritas con derecho a luta de cualquier ejemplo en el convocatoria por es que el acuerdo paraexcluirelDSPenunaumentodecapital a caso de voto Por esta Un punto a tener en cuenta mayor a abso esto Ilegar a tercera nœmero de acciones lo raz n dispuesto Ilegar amos a si se siguiera œnicamente por el art culo 257 de la LGS la conclusi n que el acuerdo 20 Valga la obviedad debemos puntualizar que si el aumento de capital genera el incremento del valor de acciones ya existentes no serÆ necesario excluir el DSP ya que este no podr a ser ejercido por los accionistas aœn lo quisieran y 21 Recordando lo que dice el art culo 257 de la LGS Qu rumymayor a Artrculo257 Q 168 En la sociedad an nima abierta para que lajunta general adopte vÆlidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en el art culo 116 es necesario cuando menos la concurrencia en primera mnvocatoria del cincuenta por ciento de las acciones suscritas Rafael Picasso con Salinas derecho a voto I V ctor H Lazo VÆsquez de prescindir del DSP se puede adoptar por prÆcticamente cualquier nœmero de accio nes situaci n que entendemos no busca el art culo 259 bajo anÆlisis 22 En este orden de ideas se debe de enten der que el citado art culo 259 de la LGS tiene ficar una finalidad prÆctica y busca simpli asuntos que muchas veces Q aads complican la vida societaria de sociedades an nimas d Que la eliminaci n to os del DSP sea aplicable abiertas que cuentan con accionariado difundido Esto por supuesto choca con a y cada uno de los accionistas la idea de utilizar este mecanismo Este requisito ordinaci n se encuentra en perfecta p como forma de agraviar intereses de accionistas de la compaæ a co el siguiente punto y guarda concordancia con la idea de no variar la con situaci n de solo Se debe tas to del algunos de los accionis beneficiando probablemente al resto Como hemos venido diciendo el DSP es un claro que aunque el tex art culo 259 no lo diga de manera dejar expresa la derecho bÆsico y esencial a la calidad de ac cionista y aunque la eliminaci n de este para el NO DENE en supresi n del DSP debe operar para todos los accionistas de la sociedad sin excepci n alguna z3 espec fico de un aumento de capital vÆlida esto no implica que deba ser usado caso sea elemento para como Como causar un Esto perjuicio es causar otros logrando que los que puedan Esto como es una puede de las formas causar perjuicio a textodelart culo259disponecomorequisi to el v siguiente mantienen el DSP aumentar su social de la hemos dicho de la cual se los accionistas de la sociedad Sin embargo dado que no es la œnica y como la realidad supera muchas veces la legislaci n el propio l gico una de las formas mÆs fÆciles perjuicio a algunos accionistas utilizando el art culo 259 es hacer que la eliminaci n funcione para algunos y no para de como a travØs porcentaje en el capital compaæ a en perjuicio de otros es l gico no puede ser permitido e Que no se mejore la posici n accionaria de alguno de los accionistas sea de manera directa o v indirecta V N LL En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas cho a voto con dere v En caso no se logre este qu rum en segunda convocatoria lajunta general se realiza en tercera convocatoria bastando la concurrencia de cualquier nœmero de acciones suscritas con derecho a voto Salvo cuando conforme a lo dispuesto en el art culo siguiente se publique en un solo aviso dos o mÆs convocatorias la junta general en segunda convocatoria debe celebrarse dentro de los treinta d as de la primera la tercera oria convoca y dentro de igualplazo de la segunda Los acuerdos adoptan en cualquier caso por la mayor a sentadas en lajunta El estatuto no puede exigir qu rum ni mayor a mÆs altas se absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto E a repre w 22 En este sentido si bien es cierto no se busca que el mismo sea adoptado por un nœmero ro unanimidad al momento de adoptar el acuerdo tampoco se busca cualquiera de acciones sino que el acuerdo sea adoptado por el nœme de acciones que represente cuando menos el 40 de las acciones suscritas con derecho a voto 23 Nuestra un 1 interpretaci n viene dada por el principio que establece que todos los accionistas cuentan con un grupo e inherentes y que estos no pueden ser ignorados En este orden de ideas el principio de igualdad ante la ley que regir a para los accionistas no permitir a que se prive del DSP a algunos y no a otros Esto por supuesto har a que por un acuerdo de junta general de accionistas se ponga en situaci n de desventaja a algunos accionistas frente a otros Este comportamiento creemos es contrerio al esp ritu no solo del art culo 259 de la LGS sino de toda la LGS en 5uscribimos la opini n general de determ nado de derechos bÆsicos compilada porGarrido Palma quien dice que Otro de los principios configuradotes de la sociedad an nima sobre los que se asiente laposici n de socio es el prin cipio de paridad de trato que implica la prohibici n de un trato desigual arbitrario sin fundamento material y Ennecerus Autores varios Dirigido y presentado porGARRIDO DE PALMA V ctor Manuel Op Cit Tomo I pp 39 40 Un anÆlisis al art culo 259 de la Ley General de Sociedades y V p Q 6 Como œltimo requisito tenemos uno de los importantes seæalados porel art culo 259 la LGS y al mismo tiempo creemos uno mÆs de de lo mÆs Nos referimos al flojos requisito que establece que el acuerdo de prescindir del DSP no sea utilizado para mejorar la posici n accionaria de alguno de los accionistas podr a que requisito sumamente es el œnico que se es desde y ha mantenido inamovible antecedente su importante en el Decreto tivo 672 manteniendo asimismo el Legisla esp ritu de dicha disposici n Asimismo comentando el referido Decreto Legislativo 672 Julio 5alas de la es que si opini n se fuera la finalidad de esta exclusi n v a no deber a bajo ningœn supuesto generar situaci n de be neficio para algunos y de perjuicio para otros haber un perjuicio hacia consideramos qœe aunque la intenci n del art culo ha sido acertada al æalar que v se proh be la mejora de posici n de manera d recta o ndirecta accionaria creemos se que el propio texto se ha al delimitar el beneficio auna posici n en limitado mejora en la nos parece inadecuada y res Es nuestro lo entender tringida que que quiso legislador es art culo para LL v un beneficio abarcada En este en evitar que crear un se como un el texto a un Q Creemos que elegido no se encuentra del art culo 259 de la LGS perjuicio y o pueda generar u obtener travØs del art culo 259 de la LGS debemos pueda se seractual o potencial debidamente comprobado no ser uno lo que y principalmente o comprobable En este orden de legislador se ideas consideramos que el qued corto al redactar el inciso 2 del art culo 259 limitÆndose œnicamente replicar literalmente lo ya momento por el Decreto dispuesto Legislativo en su 672 no analizando otras posibilidades Desde acÆ opi namos que hubiese sido ptimo que el tenor delmencionadoliteralhubiesesidomÆsamplioy evitandoas potencialesdiscusiones desarrollado respecto a si hubo o no un perjuicio De lo dicho debemos concluir que El texto literal del art culo 259 de la LGS por el legislador circunscribe el u obtener un no deber a jora utilizado para otra finalidad que de la creemos infligir que se pueda accionaria Sin posici n que la idea del la de evitar embargo legislador ha sido perjuicio u obtener un be neficio mÆs que evitar una desproporci n accionaria entre los accionistas beneficio cerrarse a perjuicio ocasionarutilizandoesteart culoa una me un la posi pueda Siguiendo no sea en beneficio que l nea creemos que el pueda causar utilizando esta se necesariamente el mencionado art culo debe ser conside ria de rado de la mejorar la posici n acciona algunos de los accionistas esto es incrementar su porcentaje accionario uno o manera ficio œnicamente al hecho de suscribir mÆs acciones que el resto situaci n que aunque se U O Q 24 SALAS SANCHEZ Julio Op Cit pp 20 21 Q Rafael Picasso Salinas V ctor H la mÆs amplia posible sea mejore posici n accionaria o no sentido ser a mejor analizar si es que hubo un beneficio antes que tratar de encasillar dicho beneficio en alguna u otra categor a que Creemos que la LGS ha circunscrito el bene j uso sobre el tema del œltimo En este o accionistas situaci n defina consideramos que debe el tenor de dicho numeral de bilidad que el art culo 259 de la LGS v otros decir que aunque el texto del art culo utilice el citado ber a ser entendido en el sentido de no 3 ser ilegal beneficio que perjuicio u obtener situaci n que sentido perjuicio incluso el accionariado de la sociedad situaci n que el podr a beneficio obtenido sino tan solo un que creemos tambiØn deber a de considerarse a embargo de los casos creemos excluir el DSP una Sin mayor a la œnica Asimismo no Por Este la ser no es Lazo VÆsquez As pues se debe de entender esta limita ci n inclusive cuando no haya un dichas benefi reveladas razones no sean expl cita en el texto de manera del acta cio para el perjudicante dado que el solo hecho de perjudicar o poner en situaci n de desventaja a alguno saccionista ses aplicar a mos es se forma viceversa La idea que evitar reciba un œltimo se cause un pÆrrafo siguiente excepci n do con y perjuicio o debe de ser actual o potencial y princi palmente debidamente comprobado 0 comprobable no pudiendo ser utilizado impedir Explicaci n en aspara Accionis Un punto importante el art culo 259 no a nœmero de votos menoral indicado 1 anterior siempre que las vayan objeto a ser acciones de oferta pœbli importante a tener en cuenta es la excepci n planteada por la œltima parte del art culo objeto de anÆlisis y que permite la posibilidad de adoptar el acuerdo de excluir el DSP con un porcentaje menor al 40 siempre la Jun aGeneral de que las acciones oferta pœblica su uso a v crearse vayan a ser objeto de tener en cuenta es que la decisi n de utilizar el referido art culo requisito obligatorio pa apP Un punto el de requiere de ningœn sustento explicaci n para poder ser utilizado en algœn caso espec fico En este sentido consignar en el acta respectiva los fundamentos que sustenten ninguna a DEpECXO ca Ahondando mÆs debemos interpretar lo que significa adoptar el acuerdo con un nœmero de o de serconsideredo de un el inciso a crearse sarrollo de la sociedad 1 1 Excepcionalmente se podrÆ adoptarel acuer o el beneficio pretexto de del art culo 259 establece la cree perjuicio beneficio indebido y este inciso so de la oferta pœblica El œltimo en Por caso no votos menor al dicho art culo que cualquier aumento de embargo capital este al igual deberÆ debidamente fundamentado ya que de lo contrario podr a utilizarse para por ejemplo licuar accionistas no en el inciso 1 ya que v un de excluir el DSP efectos de la aplicaci n del mencionado art culo Sin indicado l mite m nimo por pone lo que bien podr a interpretarse que el acuerdo pue manera eomo un nœmero de blecido en puede ser adoptado con un equivalente al m nimo esta culo 257 de la LGS apiicable a votos el art las sociedades an nimas abiertas LL estar Sobre lo dicho nos encontramos de acuerdo con El as25 cuando dice que E Hay que recordar que el art culo 259 se encuen A1 especificarla norma bajo comentario el porcenraje del rotal de las acciones suscriros tra dentro de la normativa espec fica para las sociedades an nimas abiertas por lo que cual quiersociedad an nima abierta quecumpla con todo que como todo au de cap tal deber an de ex stir sustentos decisi n Æ voCO que debe ser considerado r aabsolutadelasaccionesqueseencuentron representadas en la unta respectivÆ dentro de esa a mayor a meno consideramos que es deaplicaci n el quin opÆrrafodel arT culo257 delaLeyGeneralde5ociedades osealamayo de manera arbitraria e infundamentada reales que generen derecho como algunaqueseestØutilizandoelreferidoart culo mento no con los requisitos seæalados podrÆ utilizar este art culo Esto por supuesto no implica de manera reemos aœn cuando Como sabemos el art culo 257 de la LGS esta blece mayor as menores a las planteadas por el art culo 259 de la LGS 40 de la totalidad de o y Q U 25 ELIAS LAROZA Enrique Un Op Cit Fasciculo Quinto p anÆlisis al art culo aaa e suficiente para que el art culo en cuesti n no sea utilizado Igual razonamiento se en El 2 O0 552 259 Q de la Ley GenerÆl de Sociedades T acciones suscritas do incluso con derecho establecer a voto a Ilegan pÆrrafo lo tercer en su siguiente En caso no se logre este qu rum convocatoria la junta general en se segunda realiza en convocatoria bastando la concurren ciadecualquiernœmerodeaccionessuscritas tercera con derecho a voCO Dado que el œltimo pÆrrafo del art culo 259 m nimo de 40 de votos de las acciones suscritas v abierta la deja se con de qu rum y derecho posibilidad acuerdo de conformidad nes las con mayor as de a reglas el comu en el art culo 257 de la LGS mente a conclusi n esta v v 6 se aumentar cuyas acciones vayan el capital y objeto de una oferta pœblica podr a adoptarse tercera en convocatoria a ser un qu rum equi mayor a igualmente equivalentealacci n NoobstanteesteanÆlisis valente a con 1 acci n y una cabr a vÆlidamente preguntarse si al afirmar esto se estar a violando el derecho de los ac cionistas que v nariado a no estuvieron ah para legislador crey conve capitales sea haciendo pues lo mÆs posible Esto por rÆpida de recursos por parte de las sociedades an nimas abiertas lo que a su vez les permit r a realizarmayoresinversionesyemprendernego cios de mayor envergadura 26 En este orden de ideas art culo 259 de la LGS esp ritu del resto del que ademÆs conlleva el œltimo sigue pÆrrafo del la misma l nea y normativo pÆrrafo finalidad acorde con texto una Finalmente y por las razones expuestas no cree que el œltimo pÆrrafo del art culo 259 de la LGS sea desproporcionado o que lesione los mos intereses de aquellos accionistas que o no pudieron acudir a votar La no fueron excepci n a esteart culo tienetodountrasfondo creemos y raz n de ser por lo que total acuerdo con nos encontramos en el mismo adoptar el acuerdo IV EL CA50 ESPEC˝FICO DE LAS SOCIEDADES CON DiSTINTAS CLASES DE ACCIONES Respondiendo punto empezaremos di ciendo que el œltimo pÆrrafo del art culo 259 de la LGS es la expresi n mÆxima de la finalidad de dicho enunciado legal por quØ Pues porque a este si la finalidad del art culo 259 de la LGS litar los aumentos de capital y la para el desarrollo de recursos es faci captaci n de actividades sus œltimo pÆrrafo baja el estÆndar de uno de requisitos a su m nima expresi n el acuerdo puede ser adoptado por cualquier nœmero de este v el los mercados de O Æ difundido niente estimular la apertura de las sociedades podr a vÆlida afirmar que el acuerdo de sin DSP v por lo que a manera de incentivar el desarrollo de las sociedades an nimas abiertas con accio la intenci n defomento empresarial y comercial que guarda todo el texto de la LGS G Arribando que como sabemos voto adoptar para sociedades an nimas abiertas establecidas v es del aæo 1998 aæo en el que el mercado de valores peruano no era lo que es hoy en d a es rÆpida y sencilla supuesto generar a captaci n plantea ningœn l mite debemos entender que al eliminarse el mandato de adoptar el con un la LGS que esta incursi n no acuerdo La raz n de ser de esto Una vez analizado las razones fundamentos y requisitos de aplicaci n del art culo 259 de la LGS toca entrara analizar un en torno al aumento de es el caso espec fico de punto en concreto capital sin DSP esto aquellas sociedades an nimas abiertas que tienen distintas clases de acciones sus acciones Como sabemos la LGS dad tenga mÆs de un permite que una socie tipo de acciones27 pudien rn H V 0 26 Q 27 172 Rafael Como dir a El as Esto res por norma busca que la sociedad an nima abierta acceda mn mayor frecuencia al mercado de valo la v a de la oferta pœblica mecanismo de financiamiento alternativo al sis ema tradicional Ibid p 522 Enumerando brevemente podemos encontrar los art culos 88 95 y 96 de la LGS Picasso Salinas V ctor H Lazo VÆsquez por inclusoaaquellosqueas quisieranvotarencontra dovÆlidamentecrearaccionesquetengan un derecho preferente en el caso de de utilidades o que carecen del dere reparto cho a voto Para efectos de este anÆlisis no nos ejemplo no podr an por 1 pondremos en un supuesto espec fico de tipo de acci n dado que la gama de derechos y o limitaciones que puedan carecer del derecho a voto LasJuntas Especiales y las circunstancias que las generan fLl LJ n i DEflEfHO tener estas son diver Para empezar debemos decir que las juntas saspuntode aefectosdetenerun 5inembargo apoyo tomaremos como ejemplo hipotØticas especiales tienen como finalidad fungir como etapa o requisito previo a una decisi n poste acciones sin derecho rior por parte de dejamos en caso ser a voto No obstante claro que el anÆlisis aplicado a alguna contengan esto podr a dado el lajunta general cuando esta tenga clase de acci n que como APORATIVO de accionistas finalidad la aprobaci n de algœn acuerdo que pueda generar alguna de derechos y o limitaciones otros D O las siguientes consecuencias Como sabemos el art culo 259 perm te en principio adoptar un acuerdo de aumento de capital sin observar el DSP acuerdo que como a Eliminarunaclasedeterminadadeacciones hemos visto permite suprimir momentÆnea mente un derecho bÆsico e inherente a todo b Afectar o modificar los derechos particulares de cualquier clase de acciones o accionista Sobre esta guntarse si un idea algunos podr an pre acuerdo que afecta un derecho importante para los accionistas puede ser vÆlidamente acordado por un grupo o clase tan de accionistas y opuesto en a todos aplicaci n lo dispuesto por el art culo LGS referido a las juntas especiales Antes de entrar al art culo 132 de la Laeliminaci ndecualquierclasedeaccionesy lamodificaci ndelosderechosuobligaciones LGS de bemos decir que uno de los puntos centrales de la interrogante planteada en este punto es determinar si debe Ilevar se a de las acciones de cualquier dase una LL acuerda os u derecl obligaciones se ocuyos modifiquen Æ palabras es lÆ aplicaci n del afectaci n de derechos de los accionistas que carecen del derecho a voto Asimismo dicho debemos puntualizar que a di ferencia del acuerdo opuesto a accionistas que no acudieron a votar este supuesto implica que el acuerdo es adoptado por tan solo un nœmero determinado de accionistas pertenØcientes a clase afectando a el art culo 132 de la LGS establece que Sobre lo una se de acciones de la clase que se elimine accionistas tenedores de acciones s n derecho art culo 259 v conlosrequisitosexigidosparalamodificaci n sinperjuicioderequerirselaapro delestatuto baci nprevioporjuntaespecialdelostitulares cabo unÆ junta especial de accionistas como consecaencia de la potencial afectaci n a los derechos de los voto En otras v Enestesentido referidoart culo88establece el en su tercØr pÆrrafo que 132 de la a la del art culo 88 de la LGS que establece la posibilidad de crear diversas clases de acciones siendo que efectivamente el art culo 132 de la 28 Ley es el complemento natural del art culo 88 AI respecto algunos podr an considerar que cuando existen diversas clases de acciones en en a los accionistas general trar a Tal ycomo lo establece Enrique El as al comentar este art culo su lectura debe ser concatenada la totalidad de accionistas Y v Cuando existan diversas clases de acciones los acuerdos de la junta general que afecten particulares de cualquiera de ellas deben seraprobados en sesi n separada porla junta especial de accionistas de la dase los derechos afecrada y Q U O 28 ELIAS LAROZA Enrique Op Cit p 292 Un anÆlisis al rticulo 259 a O Q de la Ley General de Sociedades 173 LajuntaespecialseregirÆporlasdisposiciones enTanToleseanaplicables delajuntageneral acciones inclusive estos accionistas en cuanto al qu rum y la para los accionistas de clases art culo 1 6 tener una forma o medio para No obstante lo mencionado calcar que las juntas especiales no son de apli caci n en cualquier supuesto sino que serÆn necesarias œnicamente en aquellos supuestos en los que se pretenda modificar o eliminar los derechos particulares de algœn sector de accionistas En este punto debemos explicar es necesario v chos individuales Æ a clases o como excepcionales especiales de acciones de los derechos atribuidos i aquellos a la a As pues como bien lo seæala El clase especial de acciones solo o Æ v especial 2 Laafectaci nalosderechosdelos consecuenciadelasupresi nalDSP generalidad de consideramos que el es la de proteger a esp ritu las distintas Ahora tocar a analizar si la supresi n del DSP es tal y como lo menciona el art culo 132 de la LGS o una afectaci n a los derechos os poderr aplicaci n negar que el DSP es derecho bÆsico de juntas especiales para los casos del ar t culo 259 ser a totalmente inaplicable ya que el DSP lejos de ser un derecho particular de alguna cfase de acc ones es mÆs b en general y cho reconocido como un Noobstanteesto aefectosdelpresenteanÆlisis partiremos del supuesto que lajunta especial es necesaria cuando se afecte cualquier clase de v a el suposici n se hace con lo son el derecho dividendo el œnico fin carÆcter netamente 174 Rafael maneja todo privilegia Salinas V ctor H transferir como lo es o a un el derecho ser LGSesuna normacon prÆctico que pocas veces el carÆcter comercial que rige la vida soc etar a caracter zada bÆs camente ELIAS LAROZA Enrique Op Cit FasdculoTercero p 281 P casso a inclusive en absolutos y que por encima de O 29 inclusive vinculando puede U Q voto derecho a recibir Debemosentenderquela norma Entonces retomando la idea las juntas espe ciales son el modo de prevenci n que da la LGS un accionista dere limitado eliminado 0 condicionado por decisi n de la junta general de accionistas disposici n del estatuto o inclu sive por mandato directo de la ley se y a o derecho de propiedad anÆlisis mÆs art culo 259 de la citada no lo derecho constitucional profundo respecto la aplicaci n del requisito contemplado en art culo 132 de la LGS dentro del marco del a un arriba efecto largo de todo el cuerpo de embargo el DSP al igual que otros derechos igualmente esenciales e inherentes a gravar las acciones de entrar cualquier en la LGS Sin todas las clases de acciones derecho Esta con resto de las v particulares los que cuentan estos accionistas Retomando lo ya expuesto l neas Partiendo de este punto de vista la son los fundamentos del art culo 259 de la LGS y cuÆl es la l gica que sigue al citado dispositivo legal Y Q junta una de acciones z9 accionistassinderechoavotocomo los derechos comunes del o ordinarios aplicable o dase Hemos visto al inicio de este art culo cuÆles sentido a dicho tipo diferencia de accionistas v con atribuidos alteraciones que pudieran sufrir los derechos especiales que estas tengan derechos distintos a modificaci n de estatutos pero eliminarla mod ficar los derechos de Østas requieren dere clases de acciones de las modificaciones v as crear una requiere de necesariamente de la realizaci n de accionistas del art culo contra una v En este defenderse dicho acuerdo re que el enunciado del art culo hace menci n a los derechos particulares los que deber an ser entendidos œnicamente de Por quØ Porque se considera que podr an verse vulnerados con acuerdosadoptadosporotraclasedeterminada de acciones clase votante por ejemplo y no mayor a calificadacuandoseTraTedeloscasosprevistos en el particulares tazo VÆsquez por cualidades de rapidez simplicidad y adap En este tabilidad 30 sentido uno la referida normativa los En este orden de ideas creemos debe entender y leer como complementos de los otros Si bien el art culo 2 7 la LGS el de establece derecho que tienen que la supre si n del DSP unos es totalmente l cito y hasta necesa tratÆndose de sociedades rio con accionariado los accionistas de suscribir por lo que a pesar de que exista el art culo 132 de la LGS debemos leerlo a la luz de capital es el mismo lo expuesto por de ideas el referido art culo 207 de la LGS planteada 1 2 El as todo de la la aplicaci n de la LGS de una junta excep y continuando del art culo 259 No existe DSP especial previa con esa l nea de texto que en la medidade lo ser lo posible se ci n mÆs a un y funcional que se le nos encontramos movible lejos de un derecho ina absoluto Esto por supuesto o es igualmente aplicable a todos los accionistas independiente del tipo o clase de acci n que puede y J supuestos dejando entender claramente que si bien estamos ante un derecho bÆs co que intenta entre s los casos nterpretac n literal o estricta32 del art culo 207 de la LGS y entender que lo querido por el legislador ha sido obviamente permitir la eliminaci n del DSP en algunos cuerpo normativo intentando que todos los art culos coincidan en una no debe tratar de darle la interpreta l gica de los articulos 103 y 259 ni en los sentido aœn cuando no se quisiera interpretar sistemÆticamente los menciona dos art culos bastar a con tan solo efectuar mÆs coherente y ordenado posible En efecto dar igual al por capi En este otros cuerpos normativos es un ocurre con el aumento de dereorganizaci ndesociedadesestablecidos en a presente le El subrayado es nuestro caso pensamiento del no se trata de espec fico DSP obstante un derecho m nimo esencial y bÆsico la LGS debe leerse bajo una interpretaci n sistemÆ tica vale decir leyendo los articulos como complementos unos de otros formando parte integrante de un todo ordenado y como contradictorios o ca ticos en conversi n de obliaaciones en acciones debemos decir que en el Debemos entender que la LGS al permite TIVO ONPOP menciona que casos Asimismo art culo el que que dicho derecho sea excluido En esta l nea el art culo 259 de la LGS en Requiere y sobre L̋ DEXECHO difundido ci n preferentemen te las acciones emitidas en un aumento de D LL tengan se complementen restrict vas o sesgadas 31 obviando interpretaciones Nosotros suscribimos plenamente la opini n de Enrique El as33 cuando este efectœa sus E 30 Nuevamente coincidiendo con El as debemos seæalar que Lo segunda es hoberse colocado en un punto de evolu ci n diferente al del derecho europeo continental no con eldeseo de procurar ravØs de cambios sino originalidad a con el objetivo de buscar conscientemente una normativa mejor ado a las necesidades de las empresas peruanas adap en un mundo cada vez mps dinÆmico cambiante y de mercados globalizados Las distin as modalidades que pod a adoptar la sociedad an nima el crecimien odel mercado de valores la ci n de la econom a entre otras tantas exigencias de los nuevos mercados requerian de moderna prÆctica yadecuada a las mœlriples necesidades de las empresas y al mundo moderno vii Introducci n que Op Cit pp iii 31 globaliza legislaci n que fuese EIIAS LAROZA Enri Oa una LosPrincipioscontenidosenelT tuloPreliminardelC digoCivilPeruanode1984 Juan ESPINOZAESPINOZA Segunda Edici n mayo de 2005 Pontifica Universidad Cat lica del Perœ Lima 2005 pp 273 214 rn 32 La interpretaci n ciado legislativo expresa en 33 o literal es entendida como Æquella en donde se lee exactamente lo que esta en el enun sin que el interprete le de mÆs menos u otro significado distinto de aquØl que literalmente se Øl En efecto se entiende que este tipo de interpretaci n existe cuando el intØrprete no aæade ni quita disminuye aplicocibn de la norma RUBIO CORREA Marcial T tulo Preliminar En Paro orial de la Universidad Cat lica del Perœ 1986 digoCivil Fondo Edi p 82 no aumenta Leerel C estricta ni los mÆrgenes de ELfAS LAROZA Enrique Op Cit pp 431 y 432 Un anÆlisis al art culo j Q V Q 259 de la Ley General de Sociedades 175 aa e comentarios al referido art culo 207 de la V LGS Por œltimo y para cerrar la idea el solo enunciado que sea posible y l cito la exclu Finalmente luego de si n del DSP hace que esto lisis de los temas mÆs relevantes afectaci n a ningœn tipo consecuencia que zaci n de lado Por otro a una no sea no sea pues una de derecho y en necesaria la reali junta especial habrra que prestar atenci n lo establecido por el art culo 259 de la de de la LGS precisa que por razones obvias el acciones suscritas adopta con las con derecho a voto Aunque parezca algo elemental la propia redacci n del citado art culo dejar a entender que no nteresan cuÆntos tipos o clases de acciones existan acuerdo se v porqueelacuerdoesadoptadoœnicamente por aquellos accionistas nes con tenedores de accio derecho a voto v O 0 v Esto da por sentado el hecho que podr an existir aaiones sin derecho a voto las que igual se ver an aquellas cho Y v obligadas por el acuerdo de acciones que s cuentan con dere la obviedad las valga pueden votar Esto por mas sim ple que parezca podr a generar problemas en aquellas sociedades que cuentan con a voto por ser œnicas que acciones de distinta clase como afecta de æ v derecho de alguna ningœn siempre que di cho enunciado se aplique con los requisitos As yparÆmetrosseæaladosensutexto pues ninguna manera clase de acciones particular cosa v es un derecho negamos esto no aœn considerado que el DSP ser a una que afectaci n digna de generar T y una junta especial ya que lejos bitrario o unilateral se trata de una l mitaci n totalmente vÆlida y amparada por la ley por de lo que no generar en a el ser un acto ar requisito contemplado el art culo 132 de la LGS o perjuicios que se puedan consecuencia de un aumento capital LGS permite la exdusi n del DSP exdusi n que responde a necesidades de practicidad en las sociedades an nimas abiertas c Para la aplicaci n del art culo 259 de la LGS se requiere cumplir con ciertos requisitos y respetar ciertos parÆmetros requisitos y aplicaci n del la art culo 259 de LGS podr a ser ilegal d Como parte de estos parÆmetros conside ramos que la aplicaci n del art culo bajo anÆlisis se puede dar para aquellos aumentos de capital que a excepci n de la conversi n de obligaciones en acciones impliquen un aumento de capital y una emisi n de nue vas acciones Asimismo lo que se entienda beneficio al momento de por perjuicio o parÆmetros sin los cuales la utilizar el referido art culo deber a so pretexto de sociedad e Respecto a aquellas sociedades que cuenten con aplicac n del genera el requisito de realizar una junta especial previa dado que de ninguna manera la eliminaci n del DSP a la luz del citado art culo implicar a la afectaci n de los derechos partitulares y para esto tampoco los generales de dichos accionistas Por œltimo el acuerdo de supri mir el DSP es totalmente l cito pudiendo ser opuesto a todos los accionistas sin importar el tipo o clase de acci n que tengan art culo 259 de la LGS Q Salinas V ctor H an nimas distintas clases de accio nes debemos concluir que la 0 Picasso truncar el desarrollo de la OO Rafael ser inter pretado de la manera mÆs amplia posible Sin embargo dicha limitaci n no deber a de ser Q U 17 contemplado podemos sintetizar b No obstante lo anterior el art culo 259 de la utilizada Todo esto arroja una sola conclusi n y es que la aplicaci n del art culo 259 de la LGS no anÆ desigualdades AI que otros art culos donde se habla de adoptar acuerdos el art culo 259 un todo lo visto en lo siguiente a El DSP es un derecho bÆsico m nimo y esen cial a todos los accionistas el cual cumple la finalidad de protecci n contra ciertas causar igual haber efectuado el art culo 259 de la LGS LGS cuando habla de la toma del acuerdo acerca v en CONGLUSIONES Lazo VÆsquez no