I. Declaraciones contenidas en el atestado La declaración de los

M.a ANGELS VILA MUNTAL
6.
DECLARACIÓN DE AGENTES POLICIALES
I. Declaraciones contenidas en el atestado
La declaración de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ni está específicamente regulada ni tampoco excluida, admitiéndose por la jurisprudencia la declaración de los funcionarios policiales como
medio probatorio con eficacia para enervar la presunción
de inocencia (42). Además, los mismos también podrán ser
objeto de las medidas de protección a testigos previstas en
la L.O. 19/1994 (43), puesto que dicha Ley no establece ningún obstáculo ni impedimento al respecto. (44)
Como norma general, el atestado policial carece de eficacia probatoria, puesto que el art. 297 de la LECrim. le confiere el valor de mera denuncia. Por ello, resulta indispensable la declaración de los agentes de la autoridad al objeto de
ratificar el atestado ante la Autoridad Judicial («La Sentencia de 28 de julio de 1981, y otras decisiones posteriores
de este Tribunal (Sentencia 9/1984, de 30 de enero;
R.T.Const. 9-Auto 188/1984, de 28 de marzo) declaran que
el atestado policial tiene un valor de denuncia y no de
prueba, y que, para que se convierta en auténtico elemento probatorio en él proceso no basta con que se dé por
reproducido en el juicio oral, sino que es preciso que sea
reiterado y ratificado ante él órgano judicial, normalmente mediante la declaración de los agentes policiales
firmantes del atestado» (45) en condiciones que garanticen
la efectiva contradicción («se reitera y reproduce en el juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación de la otra parte». (46)
(42) STC 165/1990, de 29 de octubre, Sala 2.a, BOE de 30-11-1990, STS de 16-4-1996,
núm. 313/1996, RJ 1996/3706, STS de 14-4-1999, núm. 365/1998, RJ 4847/1999.
(43) Ley Orgánica 19/1994 de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en
causas criminales.
(44) STS de 28-2-1998, núm. 258/1998, RJ 1998/1749.
(45) STC 100/1985, de 3 de octubre, Sala 2.a, BOE de 5-11-1985.
(46) STC 31/1987, de 12 de marzo. Sala 1.a, BOE. de 24-3-1987.
202
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
II. C l a s e s d e d e c l a r a c i ó n d e l o s a g e n t e s p o l i c i a l e s :
Los funcionarios de policía que h a n p a r t i c i p a d o en la
confección de un atestado; van a p o d e r prestar dos tipos de
declaración, c o m o testigo directo, respecto de los hechos
que h a n percibido p e r s o n a l m e n t e , y t a m b i é n c o m o testigo
indirecto o de referencia, respecto de los h e c h o s sobre los
que otras personas h a n declarado en el atestado policial.
a) Declaración de los funcionarios policiales sobre
hechos de conocimiento propio: declararán como testigo
directo sobre los hechos que conozcan a raíz de la investigación policial, debiendo acudir ante la autoridad judicial
para ratificar los extremos manifestados en el atestado
[«las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio con
arreglo a los artículos 297 y 717 de la LECrim, al estar
prestadas con las garantías procesales propias de tal
acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para
enervar lapresunción expresada.» (47)]. La STC 182/1989,
de 3 de noviembre establece que «tampoco son medios de
prueba las declaraciones dé la policía, vertidas en el
atestado, sino que se hace necesario, de conformidad
con lo establecido en los arts. 297.2 y 727 L.E.Cr., que
tales funcionarios presten declaración en el juicio oral
debiendo, en tal caso, ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales, en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio». (48)
b) Declaración dé los funcionarios policiales como
testigos de referencia: admitida por la Jurisprudencia, respecto de los hechos manifestados por testigos o detenidos
en su presencia durante la confección del atestado policial,
aunque dicha declaración tendrá el carácter de excepcional
y supeditada al cumplimiento de los requisitos propios de
la testifical de referencia, que más adelante desarrollaremos. (49)
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 29-10-1993 (50),
respecto a la declaración de unos policías sobre la confe(47) STS de 4-3-1997, n ú m . '953/1996, RJ 1997/1829.
(48) STC 182/1989, de 3 de noviembre, Sala l.ª, B.O.E. 4-12-1989. También el ATS de
10-5-1995, RJ 1995/3577.
(49) STC 79/1994, de 14 de marzo, Sala 1.a, BOE de 14-4-1994.
(50) STS de 29-10-1993, n ú m . 2482/1993, RJ 1993/7986.
203
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
sión extrajudicial efectuada p o r un detenido en su presencia, que se r e p u t ó a u t o r de los h e c h o s fuera de las formalidades legales previstas p a r a la declaración del detenido y
que no ratificó c u a n d o declaró en presencia de su letrado,
manifestó q u e si bien la declaración de los policías c o m o
medio p r o b a t o r i o reunía todas las exigencias requeridas
p a r a desvirtuar la presunción de inocencia, p o r sí sola
resultaba insuficiente, p e r o que al existir m á s p r u e b a s de
cargo, dicha testifical tenía el valor de u n a p r u e b a m á s .
La STC 51/1995, de 23 de febrero, establece que las
declaraciones vertidas en el atestado policial - e n ese caso
se t r a t a b a de declaraciones incriminatorias efectuadas p o r
un c o i m p u t a d o ú n i c a m e n t e en Comisaría—, «carecen de
valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en
presencia judicial por los particulares declarantes, o
bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los
funcionarios de policía mediante su testimonio en el
acto del juicio oral». (51)
La STC 261/1994, de 3 de octubre, reconoció la validez
de la declaración de los policías que declararon en calidad
de testigos de referencia y que permitieron introducir en el
debate del plenario, una declaración inculpatoria efectuada únicamente ante la policía, la cual no fue ratificada en
el Juzgado ni tampoco en el juicio oral por hallarse el
declarante en paradero desconocido: «el fallo condenatorio se asentó fundamentalmente en la existencia de ciertas declaraciones incriminatorias ante la policía no ratificadas posteriormente
en
ningún
momento,
sino
únicamente introducidas en el juicio oral a través del
«testimonio de referencia» de los policías ante los cuales
fueron formuladas, debemos reiterar aquí la doctrina
con arreglo a la cual la prueba testifical de referencia,
prevista en el art. 710 LECrim, constituye uno de los
actos de prueba que, si bien con carácter excepcional,
los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en
consideración a la hora de fundar una condena»... «la
necesidad de favorecer la inmediación, como principio
rector del proceso en la obtención de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencia quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la
declaración del testigo directo o principal». (52)
(51) STC 51/1995, de 23 de febrero. Sala 1.a, BOE de 31-3-1995, ATS de 9-7-1997,
núm. 1452/1997, RJ 1997/6655. También las STC 153/1997, de 29 de septiembre. Sala
2.', BOE de 30-10-1997, núm. 260, STS de 11-9-1991, RJ 1991/6131.
(52) STC 261/1994, de 3 de octubre, Sala 1.a, BOE de 8-11-1994.
204
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
También el TEDH ha admitido la declaración de los
funcionarios policiales respecto de las declaraciones o confesiones por ellos escuchadas. (53)
No obstante, en otras ocasiones, el Tribunal Supremo
ha negado eficacia enervatoria a la declaración de los policías prestadas en calidad de testigos de referencia, sobre
declaraciones inculpatorias prestadas por un detenido sin
estar asistido de Letrado, por entender «que no cabe dar
valor alguno a las declaraciones testificales referidas
como convalidantes, de la declaración del acusado ante
la Policía declarada nula por el Tribunal». (54)
III. C o n c l u s i o n e s
El Tribunal Constitucional y el Tribunal S u p r e m o admit e n la declaración de los m i e m b r o s de los Cuerpos y Fuerzas
de Seguridad del Estado c o m o testigos directos, es decir,
sobre los hechos que directamente conocen d u r a n t e la
investigación policial y t a m b i é n como testigos de referencia,
en relación con los hechos que terceras personas les h a n
referido, ya sean testigos o detenidos. En este último caso
declararán como testigo directo del contenido del testimonio y de referencia respecto del hecho justiciable.
Si la declaración en calidad de testigo directo no suscita polémica, cuestión distinta es la de la testifical de referencia de los policías, c u a n d o es utilizada p a r a «convalidar» las manifestaciones efectuadas p o r detenidos al
m a r g e n de su declaración p r e s t a d a ante Letrado y con
t o d a s las formalidades, p u e s t o q u e c o m o h e m o s visto existe j u r i s p r u d e n c i a admitiéndola e inadmitiéndola.
IV. V a l o r a c i ó n c r í t i c a
N i n g u n a crítica cabe efectuar a la admisión c o m o
m e d i o p r o b a t o r i o de cargo de la declaración de los policí(53) TEDH 27/1991, de 26 de abrili caso Asch.
(54) STS de 4-3-1997, núm, 953/1996, RJ 1997/1829.
205
M.a ANGELS VILA MUNTAL
as, puesto que al igual que cualquier testigo, puede declarar sobre los hechos que conozca a raíz dé la investigación
policial efectuada.
No obstante, cuando declare en calidad de testigo de
referencia, ello sólo será posible en supuestos verdaderamente excepcionales, cuando resulte imposible acudir a la
declaración del testigo directo. Si se cumple ese requisito,
que, repetimos, deberá observarse de forma muy estricta,
nada obsta que su declaración junto a otras pruebas de
cargo, pueda enervar la presunción de inocencia del acusado. Pero debe existir otro material probatorio de cargo,
puesto que la declaración de un policía o varios como testigo de referencia, por sí sola resulta insuficiente para fundar la condena del acusado, puesto que no existe ninguna
posibilidad de controlar la veracidad de lo manifestado por
ese tercero, o si el policía interpretó correctamente las
manifestaciones que éste efectuó en su presencia (como
sucedería, p.ej. cuando quien declara es un súbdito extranjero, sin intérprete, y a no ser que el policía tenga un perfecto dominio de dicha lengua, es perfectamente factible
que se produzcan confusiones o malas interpretaciones).
Cuando se presten ante los funcionarios policiales
declaraciones autoinculpatorias, si libremente son efectuadas por un testigo podrán ser utilizadas como medio de
prueba en el juicio oral, puesto que han sido obtenidas con
respeto de la legalidad ordinaria y sin vulneración de derecho fundamental.
Solución distinta debe predicarse cuando estando detenida una persona, no se le informa de sus derechos, y, o
bien se le toma declaración o ésta decide efectuar manifestaciones por propia iniciativa. En estos casos, creemos
que dicha declaración, por sí sola, no podrá tener efectos
enervatorios de la presunción de inocencia, puesto que se
habrá obtenido con vulneración de derecho fundamental
del art. 17.3 de la CE, y tendrá la consideración de prueba
ilícita, de conformidad con lo previsto en el art. 11.1 de la
206
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
LOPJ. Si dichas manifestaciones no son ratificadas con
posterioridad, en su declaración a presencia de letrado ó
ante la autoridad judicial, no podrán utilizarse como material probatorio de cargo por mucho que mediante la declaración de los funcionarios policiales qué las percibieron, se
intenten convalidar en él acto del juicio oral, puesto que se
trataría de la «convalidación» de manifestaciones prestadas con vulneración de derecho fundamental y causación
de indefensión.
La Jurisprudencia ha manifestado que dicha declaración será considerada nula, sin que deban contagiarse de
dicha nulidad las posteriores diligencias o actos procesales
que se realicen durante la instrucción. Por tanto si es nula,
es inexistente, careciendo de sentido que con posterioridad, en el juicio oral los funcionarios policiales declaren
sobre unos hechos que procesalmente son inexistentes.
7.
DECLARACIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
I. Cuestiones generales
La declaración de funcionarios judiciales de cualquiera
de sus categorías, respecto de hechos objeto de una instrucción judicial —puesto que cuando se trate de hechos
delictivos que hayan presenciado o sufrido como particulares estaremos ante una testifical—, se ha planteado en
diversas ocasiones llegando la jurisprudencia a idéntica
conclusión, en el sentido de declarar innecesaria la práctica de dicha prueba.
En la STS de 5-9-1990 (55), en un caso en que existía
un testigo muy atemorizado por haber sido amenazado, la
Mágistrada-Juez que dirigió la instrucción y el Oficial que
(55) STS de 5-9-1990, RJ 1990/6917.
207
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
tramitaba las diligencias declararon en el juicio oral respecto de la situación que atravesaba el testigo. El Tribunal
Supremo manifestó que dichas declaraciones resultaban
«innecesarias y acaso improcedentes porque de todo ello
existía prueba en las actuaciones autenticadas por el
Secretario que da fe de lo que se dice o hace, aunque no
obviamente de su veracidad». No obstante, esta cuestión
también se ha planteado en supuestos de entrada y registro, como analizaremos al tratar esta diligencia, llegando el
Tribunal Supremo ha idéntica conclusión.
En la STS de 8-7-1994 (56) se analizaba la necesidad de
la práctica de una prueba consistente en la declaración del
Magistrado-Juez instructor y del Ministerio Fiscal respecto
de hechos conocidos por razón de su cargo durante la tramitación de unas diligencias. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo manifestó que «.el testigo, por definición, es
la persona que siendo ajena al proceso, es citada por el
órgano jurisdiccional a fin de que devenga o preste
declaración de ciencia sobre hechos pasados y que puedan resultar relevantes para la averiguación y constancia, de la perpetración de los delitos objeto de investigación, por lo que, como es obvio, como tales pueden
comparecer las personas pertenecientes a la Carrera
Judicial y Fiscal, siempre que se trate de hechos de los
que hayan conocido como particulares pero no sobre
hechos que hubieren conocido por razón de su cargo o
sobre los que hubiesen dictado resoluciones ya que para
acreditar lo que resulte de determinadas actuaciones
jurisdiccionales ha de acudirse a otros medios de prueba como v.g., la expedición de los testimonios correspondientes» (57). Carece de sentido practicar una prueba
testifical para acreditar extremos que ya constan documentados en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial.
(56) STS de 8-7-1994, núm. 1414/1994, RJ 1994/6702.
(57) STS de 8-7-1994, n ú m . 1414/1994, RJ 1994/6702, STS de 30-9-1998, n ú m .
1116/1998, RJ 1998/7372.
208
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
Sobre la declaración de los Secretarios Judiciales, en la
STS: de 16-7-1997 (58), se hace constar que «respecto a la
presencia en juicio de la Secretaria judicial, a fin de
manifestar lo que vio con ocasión de la diligencia de
entrada y registro practicada, se trata de una petición
totalmente carente de fundamento, ya que el Secretario
judicial es el depositario de la fe pública judicial, y las
actas que el mismo redacta y firma hacen plena prueba
de los elementos objetivos que en ellas se relatan, sin
necesidad de ratificación ni contradicción procesal.
Han de reputarse improcedentes las pruebas testificales
de los funcionarios judiciales que, por razón de su
cargo, actuasen en la misma causa como juzgador, instructor o fedatario, pues su conocimiento de los hechos
ha de reflejarse en las propias actuaciones a través de
las resoluciones, diligencias y actas que dictan o redactan y no por medio de manifestaciones personales por lo
que es correcta la denegación de prueba efectuada por la
Audiencia».
En otro su puesto en que se interesó la declaración de
la Secretaria Judicial (59) sobre la diligencia de entrada y
registro, el Tribunal Supremo manifestó que «El testimonió de la Secretaria Judicial que intervino en las diligencias de entrada y registro resultaba totalmente
improcedente, ya que obraban incorporadas a la causa
las actas extendidas cuando se llevaron a efecto las citadas diligencias, y ello resulta congruente con lo que se
dispone en los números 1.º y 2.° del artículo 281 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial en los que se expresa
que 'el Secretario es el único funcionario competente
para dar fe con plenitud de efectos en las actuaciones
judiciales... y la plenitud de la fe pública en los actos en
que la ejerza el Secretario no precisó, la intervención adicional de testigos'».
(58) STS de 16-7-1997, núm. 1091/1997, RJ 1997/5772.
(59) STS de 30-9-1998, núm. 1116/1998, RJ 1998/7372.
209
M.a ANGELS VILA MUNTAL
II. Conclusiones
A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la
declaración de los miembros de la Administración de Justicia, ya sean Jueces, Fiscales, Secretarios u Oficiales, si con
ella se pretende acreditar extremos que ya constan en las
actuaciones referentes a diligencias practicadas durante la
instrucción, resultan totalmente carentes de sentido, puesto
que dichas diligencias se encuentran debidamente documentadas, bajo la fe del Secretario Judicial y por ello resulta innecesario intentar acreditarlas o desacreditarlas
mediante la práctica de una prueba testifical en el plenario.
8.
DECLARACIÓN RESPECTO DE FAMILIARES
I. Cuestiones generales
Nuestro ordenamiento contempla una exención a la
obligación de declarar, cuando el testigo deba hacerlo respecto de un familiar, y su declaración pudiera perjudicar a
éste último en su persona o bienes. El art. 416.1 de la
LECrim. establece esta dispensa en relación con los parientes en línea ascendente y descendente del acusado, su cónyuge y sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales hasta el segundo grado civil y también los hijos
adoptivos. Las personas unidas por análoga relación de
afectividad, pese a que no están comprendidas en dicho
precepto, entendemos que también deben incluirse dentro
de esta dispensa, puesto efectuando una interpretación
conjunta del ordenamiento jurídico penal, nos encontramos con que en la reforma de 1983 se introdujo en el Código Penal a las personas unidas por relación de análoga afectividad, que se equiparaban a los cónyuges, situación que
subsiste en la actualidad (arts. 23, 153, 424 y 617.2 del CP
de 1995). También la L.O. 19/1993 de protección a testigos,
incluye a la persona unida por análoga relación de afectivi210
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
dad dentro del círculo de familiares de testigo que pudieran estar en situación de peligro por razón dé la declaración
de éste.
El fundamento de esta dispensa a la obligación de
declarar, lo hallamos en el conflicto de intereses que puede
plantearse a quien es llamado a declarar sobre unos
hechos que pudieran perjudicar a un familiar, que no hace
falta que esté formalmente inculpado, situación en la que
chocará el deber de veracidad con el vínculo familiar y el
deber de lealtad y fidelidad que intrínsecamente el mismo
lleva aparejado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo
respecto de esta dispensa ha declarado: «Y uno de ellos
—artículo 416.1.º Ley Enjuiciamientp Criminal— es el
secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un
mismo círculo familiar. La colisión que puede surgir
entre el deber de veracidad del testigo y el deber de fidelidad para con su pariente, por lo qiue fueron reputados
«testes non integri» en el derecho común, a los que efectivamente el instructor ha de advertir de la facultad que
les asiste para no, declarar contra el inculpado, se
resuelve pudiendo hacer las manifestaciones que estimen oportunas, sin que tampoco esté obligado a responder de una manera directa e importante a la persona o fortuna de alguno de dichos parientes, aunque no
sean inculpados —art. 418 Ley Enjuiciamiento Criminal—. Pero siempre referidos ambos preceptos al testigo
que es el único sobre el que pesa la obligación de declarar, a quien se le exime en el supuesto mencionado y en
otros, secreto del defensor, religioso..., etc., del deber de
testimoniar». (60)
Esta exención no es absoluta, puesto que según prevé el
art, 418 de la Ley de Enjuiciamiento, Criminal, cuando el
(60) STS de 6-10-1997, núm. 1208/1997, RJ 1997/7599. También la STS de 18-121991, RJ 1991/9493.
211
M.a ANGELS VILA MUNTAL
delito a t e n t e contra la seguridad del E s t a d o , a la tranquilid a d pública o al Rey o su sucesor, prevalecerá la obligación
de declarar a u n q u e sea sobre un familiar.
II. S u p u e s t o s
a) Testigo que se niega a declarar acogiéndose a esa
facultad: no podrá ser obligado a declarar aunque el acusado sea el familiar y lo solicite. Según el Tribunal Supremo, el
art. 416.1.º está destinado a proteger al reo, no a perjudicarle, y cuando el testigo ha optado por no declarar, el Tribunal
no puede obligar al testigo a que declare. (61)
b) Testigo que decide declarar: «La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece quiénes están dispensados de
la obligación de declarar, es decir, que pueden o no hacerlo pero que si lo hacen tienen que decir verdad.» (62)
c) Testigo que no es advertido de la facultad que
tiene de no declarar: el Instructor tiene la obligación de
advertir al testigo sobre la posibilidad de no declarar si con
ello va a perjudicar a un familiar [«a los que efectivamente
el instructor ha de advertir de la facultad que les asiste
para no declarar contra el inculpado» (63]. Cuando la
declaración se produzca ante la Policía sin ser advertido de
dicha facultad, la jurisprudencia ha considerado que la
misma carecía de valor probatorio incluso en. los supuestos
en que con posterioridad, ante la Autoridad Judicial, el testigo es informado de dicha facultad y ratifica su declaración
policial, puesto que la omisión en inicial en dicha información resulta insubsanable y, por tanto, no puede convalidarse a posteriori, siendo la única consecuencia la de negar eficacia probatoria a esa declaración. (64)
d) Testigo que se acoge a dicha dispensa para no
ratificar su declaración sumarial en el juicio oral: las
declaraciones sumariales prestadas con anterioridad podrán
ser leídas y, por tanto, valorardas, siempre que las mismas se
hayan practicado con todas las garantías constitucionales y
de legalidad ordinaria, es decir, posibilitándose la contradicción y el derecho de defensa.
(61) STS de 11-4-1996, núm. 331/1996, RJ 1996/3698. También la STS de 17-12-1997,
núm. 1587/1997, RJ 1997/8770.
(62) STS de 18-12-1991, RJ 1991/9493.
(63) STS de 18-4-1997, núm. 514/1997, RJ 1997/4539.
(64) STS de 28-11-1996, núm. 947/1996, RJ 1996/9688.
212
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
En este sentido, elTribunal Supremo, en su Sentencia de 1712-1997 manifestó que: «Es obvio que dicha regla general
se altera en los supuestos en que el denunciante-testigo
ejercita o hace uso del derecho o dispensa de no prestar
declaración incriminatoria contra el pariente, ya que, se
vulnera así el principio de contradicción si son sometidas las declaraciones sumariales a lectura en el plenario, con arreglo al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto en cuanto en las mismas no
se dio la oportunidad procesal ni al acusado ni a su
Letrado defensor de estar presentes en la mismas y ello
supone la violación de los artículos 6.3, d) del Convenio
de Roma para la Protección de los Derechos Humanos
(RCL 1979\2421 y ApNDL 3627) y el artículo 14.3, e) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL
1977\893 y ApNDL 3630) y con ello la vulneración de su
derecho de defensa y, consecuentemente, el de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.» (65).
Dicha, Sentencia, se refiere a un supuesto similar analizado
por el TEDH, el caso Urterpertinger, quien fue condenado en
base a unas declaraciones efectuadas únicamente ante la
Policía por su mujer e hijstra, en las cuales no pudo intervenir la defensa: «Ahora bien, y aunque la lectura de las
declaraciones realizadas por tales testigos ante la policía no es opuesta al Convenio, sin embargo, su utilización como medio de prueba ha de respetar el derecho de
defensa. De manera que como al negarse tales testigos a
declarar ante el Tribunal competente impidieron al
demandante que 'las interrogara, o hiciera que se las
interrogara' sobre sus declaraciones, y, no obstante, la
sentencia se basó en dichas declaraciones, ha de concluirse que 'se declaró culpable al señor U. fundándose
en 'testimonios' frente a los cuales sus derechos de
defensa eran muy limitados. Por lo tanto, el demandante no contó con un proceso justo y se violó así el apartado 1 del artículo 6 del Convenio en relación con los
principios inherentes al apartado 3, d) del mismo precepto».
e) Declaración de testigo respecto de familiares
cuando a la vez es imputado: «Es evidente, que no existiendo obligación de declarar en el imputado, pudiendo
optar libremente por no efectuarlo, no puede vulnerar
ningún derecho fundamental, ni hay necesidad de ins(65) STS de 17-12-1997, n ú m . 1587/1997, RJ 1997/8770.
213
M.a ANGELS VILA MUNTAL
truirle de ningún derecho que no tiene reconocido» (66).
El Tribunal Supremo mantiene la tesis de que al tener el
imputado el derecho absoluto a no declarar, no es necesario
informarle de la facultad de no declarar contra su familiar
cuando pueda resultar perjudicado a consecuencia de ello.
III. Conclusiones
La Policía y el Juez de Instrucción tienen la obligación
de informar a los testigos que deban declarar sobre familiares y cuya declaración pueda resultar perjudicial a estos
últimos, de la exención que les otorga el ordenamiento jurídico del deber de declarar. El problema surge cuando no se
informa debidamente al testigo sobre dicha exención y éste
declara sobre extremos que, de haber sido informado,
hubiera silenciado. Desde una postura muy formalista,
podríamos concluir que, al no haberse informado al testigo
de dicha facultad, el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras han podido interrogar sobre extremos que nunca se
hubieran debatido de haberse producido tal información
De acuerdo con lo expuesto en anteriores capítulos, no
podemos considerar que dicha declaración constituya una
prueba nula, puesto que la nulidad sólo puede predicarse de
los actos judiciales. Por tanto, debemos situarnos en la órbita de la prueba lícita e ilícita y analizar si la declaración del
testigo respecto de un familiar, practicada sin informar al
primero de la exención que prevé el art. 416.1 de la LECrim.,
vulnera o no algún derecho fundamental.
La no información de la facultad que prevé el art. 416.1
de la LECrim., constituye una infracción procesal de la
legalidad ordinaria, que no entra dentro del ámbito del art.
11.1 de la LOPJ, ni siquiera intentando reconducirla a la
infracción del derecho fundamental a un proceso con las
debidas garantías del art. 24.2 de la CE, puesto que como
(66) STS de 18-4-1997, núm. 514/1997, RJ 1997/4539.
214
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
hemos expuesto al tratar los efectos de la ilicitud de la
prueba, este último precepto no alcanza a constitucionalizar toda la normativa procesal y a calificar como vulneración de derechos y libertades constitucionales las infracciones que se produzcan de las disposiciones procesales.
Por ello, no se tratará ni de una prueba nula ni ilícita,
sino que será una prueba lícita pero que en su ejecución se
habrá producido una irregularidad procesal, que en todo
caso deberá ser valorada por el Juzgador a la hora de fundar su convicción.
El testigo puede acogerse en cualquier momento a la
facultad que le confiere el art. 416.1 de la LECRim., y sus
declaraciones anteriores pueden ser tenidas en cuenta si
las mismas han sido practicadas con respeto de todas las
garantías, en especial, si se ha garantizado la contradicción y la participación de la defensa en las mismas.
Finalmente, respecto a una cuestión que se ha planteado en diversas ocasiones, cuando la declaración del imputado pueda afectar a un familiar, la jurisprudencia se ha
mostrado unánime en entender que teniendo el imputado
o acusado el derecho genérico a no declarar, resulta innecesario que se le informe expresamente del derecho en
concreto a no declarar contra familiares, aunque tal postura ya la hemos comentado en el capítulo de la declaración del inculpado.
9.
DECLARACIÓN DE PERSONAS VINCULADAS
P O R E L SECRETO
I. Declaración de eclesiásticos
El art. 417 de la LECrim. contempla dos supuestos
completamente diferenciados de personas que por razón
de su cargo son conocedores de unos hechos sobre los cuales la Ley no les obliga a declarar, pero sí les excusa de
215
M.a ANGELS VILA MUNTAL
hacerlo. Así, el primer apartado de dicho precepto establece que no podrán ser obligados a declarar como testigos
«Los eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes,
sobre los hechos que les fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio». La exención únicamente se refiere a hechos cuyo conocimiento provenga
del ejercicio del cargo, subsistiendo la obligación genérica
del deber de declarar en los demás casos.
Respecto a la declaración de eclesiásticos, la STS de 1110-1990 (67), entendió que «el articulo 707 en relación
con el 417.1.°, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que no podrán ser obligados a declarar
los eclesiásticos 'sobre los hechos que les fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio', y
aunque el acusado admitió su intervención en el hecho
'con motivo de otras diligencias judiciales', ello no dispensaría al sacerdote católico de la obligación del sigilo
sacramental sin la autorización expresa del penitente,
que no puede presumirse».
La interpretación dada por el Tribunal Supremo va más
allá del texto del propio precepto, puesto que este recoge
una excusa de la obligación de declarar, pudiendo el testigo
declarar sobre dichos extremos si así lo desea, mientras que
el Tribunal Supremo, exige para que dicha declaración
pueda llevarse a cabo, la autorización expresa de la persona
fuente de conocimiento del eclesiástico que deba declarar.
II. Declaración de funcionarios públicos civiles
o militares
El art. 417 de la LECRim., en su apartado segundo, establece una excusa de la obligación de declarar genérica para
todos los funcionarios ya sean civiles o militares, en rela(67) STS de 11-10-1990, RJ 1990/7996.
216
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
ción con los hechos que conozcan por razón de sus funciones y cuya revelación pudiera suponer una violación del
secreto que su cargo les obliga a guardar y también, cuando actuando en virtud de obediencia debida, no estuvieren
autorizados por su superior jerárquico para declarar.
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 12-12-1992 (68),
al analizar el tema de los controvertidos fondos reservados,
tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la excusa de la
obligación de declarar recogida en el art. 417.2.° de la
LECRim., pero soslayó la cuestión, reconociendo la existencia y plena validez de dicho precepto, evitando entrar en el
fondo: «El art. 417 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
antes referido, establece la posibilidad de la negativa a
contestar el testigo cuando de obediencia debida o por
secreto profesional se trataré. Quiere ello decir que la
norma legal ampara excepcionalmente un derecho, más o
menos controvertido, que al testigo corresponde. Discutido en su ámbito y límites, pero que está ahí. No es el
momento ahora para analizar en profundidad las distintas controversias que el tema ha originado de siempre».
Como hemos dicho, sé trata de una excusa a la obligación
de declarar o de responder a algunas de las preguntas que se
efectúen durante el transcurso de un interrogatorio (69), no
de una prohibición, por tanto, dependerá del testigo el ampararse en dicha exención o bien responderá las preguntas.
III. Conclusiones
Los dos casos tratados en el art. 417 de la LECrim. establecen excusas al deber genérico de prestar declaración o
de responder a algunas dé las preguntas que se formulen
durante el transcurso de un interrogatorio. No obstante,
debe tenerse en cuenta que se trata de un derecho que el
(68) STS de 12-12-1992, núm. 338/1992, RJ 1992/2442:
(6?) ATS de 28-6-1995, núm. 1115/1995, RJ 1995/5771.
217
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
ordenamiento jurídico confiere a determinados testigos en
relación a hechos conocidos por razón de su cargo, por
ello, si el sujeto decide declarar, el puede hacerlo sin que
quepa tacha alguna de nulidad a su declaración.
10.
T E S T I G O PROTEGIDO
I. Cuestiones generales
El principio de contradicción y el derecho que tiene el
acusado a que el interrogatorio de los testigos se efectúe en
su presencia, son los pilares que van a regir la práctica de
la prueba testifical en general durante la instrucción y en
especial en el juicio oral, puesto que el acusado tiene derecho a oír directamente las imputaciones que se efectúan en
su contra, según reconoce la Constitución y la normativa
internacional aplicable [arts. 6.3 d) del CEDH y 14.3 e) del
PIDCP].
No obstante, en determinadas ocasiones se ha tenido
que restringir alguno de los principios que rigen la práctica de la prueba testifical en el plenario —oralidad, inmediación, contradicción y publicidad—, puesto que la testifical practicada con estricto respeto de los mismos podría
llevar a situaciones anómalas para los fines que se persiguen con el proceso: testigos que se negasen a declarar
delante de quien les ha inflingido un mal, que padezcan
algún tipo de trastorno que pudiera agravarse de comparecer al juicio oral, que hayan sido amenazados, en definitiva, diversas situaciones en que pueda hallarse el testigo y
que puedan repercutir en su declaración, bien negándose a
declarar, variando completamente el sentido de la misma o
simplemente manifestando no recordar nada. Estas situaciones —según expondremos más adelante— deben ser
tratadas de forma rnuy restrictiva dada la excepcionalidad
de las mismas.
218
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
II. L.O. 1 9 / 1 9 9 4 , d e 2 3 d e d i c i e m b r e , d e p r o t e c c i ó n
a t e s t i g o s y p e r i t o s en c a u s a s c r i m i n a l e s
Con la Ley 19/1994, de protección a testigos, el legislador ha pretendido p r o p o r c i o n a r m e c a n i s m o s de protección
a los testigos q u e declaran en el proceso p e n a l y q u e p o r
dicho motivo p u e d a n hallarse en situación de peligro, super a n d o la a r d u a tarea interpretativa q u e con anterioridad
tuvieron que efectuar los Tribunales, recurriendo a los arts.
687 LECrim. y 232 LOPJ p a r a d o t a r al proceso penal de
m e c a n i s m o s de protección a los testigos.
La L.O. 19/94 prevé otorgar diversos grados de protección, cuando exista peligro grave p a r a la persona, libertad o
bienes de quien deba declarar o su cónyuge, persona a la que
esté u n i d a en análoga relación de afectividad, ascendientes,
descendientes o hermanos, cuya adopción dependerá de la
gravedad del peligro con que se amenace:
a) ausencia de identificación: que no conste en las
diligencias el nombre, apellidos, domicilio, profesión, lugar
de trabajo ni cualquier otro dato que pudiera servir para la
identificación de los mismos, pudiendo utilizarse para su
identificación un número o clave (art.2.a).
b) ocultación: que comparezcan en las diligencias utilizando cualquier medio que impida su visualización de forma
normal (art. 2.b).
c) no designación de domicilio: que se fije como
domicilio a efectos de notificaciones el del órgano jurisdiccional (art. 2.c).
d) prohibición de reproducción de su imagen: se preservará que no se les tonien fotografías, filmaciones, (art. 3.1).
e) protección policial: durante el proceso, podrán ser
conducidos a las dependencias judiciales, donde permanecerán en lugar reservado (art. 3.2).
f) protección oficial: en supuestos excepcionales se les
podrá facilitar nuevos documentos de identidad y medios
económicos para cambiar su lugar de residencia (art. 3.2).
219
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
III. Grados de protección al testigo
a)
Declaración del testigo oculto:
El testigo oculto es aquel que declara en ausencia del
acusado, bien por prestar declaración fuera de la Sala de
vistas o bien cuando estando en ella, se utiliza algún mecanismo de separación entre el acusado y el testigo —biombo, escudo humano, etc.— de manera que no exista contacto visual entre ambos, pero pudiendo el acusado oír
directamente el contenido de dicha declaración, además
de conocer la identidad de quien declara. El Tribunal
Supremo ha entendido que esta medida, no resulta aconsejable, pero tampoco genera indefensión si se practica de
forma contradictoria (70), habiéndola admitido en diversas ocasiones. (71)
La STC 64/1994 (72), de 28 de febrero calificó de irregular procesalmente la declaración de la víctima en el acto
de juicio oral fuera de la Sala de Audiencias —concretamente en el despacho del Juez—, no pudiendo verse el acusado y el testigo, pero oyendo el primero la declaración del
segundo. Fue considerada como irregular procesalmente y
no prueba ilícitamente obtenida, dado fue practicada con
respeto de los principios de inmediación, publicidad y contradicción.
El Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia,
manifestó que: «No cabe duda que tal forma de prestar
declaración en el acto del juicio constituye una cierta
anomalía procesal, pues, en primer término, no es ordinaria o frecuente, y, además, no parece adecuarse a los
términos literales del art. 229.2 de la LOPJ, que establece textualmente «...Las declaraciones, confesiones en
(70) STS de 29-9-1995, núm. 945/1995, RJ 1995/6931.
(71) ATC 270/1994, de 17 de octubre, STS de 29-9-1995, núm. 945/1995, RJ
1995/6931.
(72) STC 64/1994, de 28 de febrero, Sala 1.a, BOE de 24-3-1994.
220
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
juicio, testimonios, careos... se llevarán a efecto ante el
Juez o Tribunal con presencia o intervención, en su
caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la Ley». Este Tribunal viene señalando que la
constatación
de
una
determinada
irregularidad procesal no dota de relevancia constitucional la queja de
amparo, sino que lo dota la incidencia real que aquélla
tenga en el supuesto concreto sobre los derechos fundamentales cuya vulneración se invoca».
Esta Sentencia analiza la triple vertiente de exigencias
de la p r u e b a testifical c u a n d o se p r a c t i c a en ausencia del
acusado desde la perspectiva del derecho a un juicio público c o n las debidas garantías del art. 24.2 CE:
a) publicidad: «la publicidad del proceso, no puede
entenderse vulnerada en este caso porque, al margen de
aquélla anómala forma de declaración, el juicio se celebró en la sede del Tribunal y se documentó en la correspondiente Acta, sin que consten restricciones de acceso
a su celebración o de obtener o difundir información
acerca del mismo. Por tanto, la finalidad o razón de ser
del derecho a un juicio público, que no es otra que la
posibilidad de que el funcionamiento de los Tribunales
sea de conocimiento público y pueda ser sometido al
control de los justiciables, no se ha visto empañado en
modo alguno en este caso».
b) contradicción: «deriva directamente del art.
6.3, d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la
luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 CE por exigencia del art. 10.2 de la norma fundamental. El art.
6.3,d) del Convenio exige que él acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal
requisito en aquéllos supuestos como el que nos ocupa,
en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin
ser vistos por el acusado, aunque sí oídos».
...«Ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a
los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de
permitir el enjuiciamiento y condena de los delincuentes pertenecientes a las bandas organizadas o, miembros de una gran criminalidad, mostrando asimismo
comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimu221
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
lar la colaboración de los ciudadanos con la policía en
la lucha contra la criminalidad (sentencia Windisch).
Pero, aún así, y en dos de las precitadas sentencias
(casos Kostowski y Windisch) ha estimado contrario a
las exigencias derivadas del CEDH la condena de una
acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya
identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de
los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre
la inocencia o la culpabilidad».
«...es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal
considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6
del Convenio; por lo que, por el contrario, en aquéllos
casos, como el presente, en el que el testimonio no pueda
calificarse de anónimo sino, en todo caso, de «oculto»
(entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por
el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y él conocimiento de la identidad de los testigos —
tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del
acusado— resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3, d) del Convenio».
... «la lectura del Acta del juicio oral, permite constatar
que la identidad de los declarantes (testigos de cargo)
fue perfectamente conocida por el Tribunal y por la
defensa, así como que esta última pudo hacer las preguntas que tuviera por convenientes a los mismos. Todo
ello determina que la contradicción no pueda entenderse restringida en este supuesto, pese a la controvertida
forma de efectuar la declaración».
c) igualdad de armas: «la forma de prestar la declaración no limitó las posibilidades de defensa, pues ésta,
como ya se ha señalado, pudo interrogar a los testigos
—pese a que no se los viera— y así aparece documentado
en el Acta; asimismo, de tal documento resulta que también se practicó prueba de descargo testifical a propuesta
de dicha parte (declaración de otra testigo) y que si no se
oyó a la restante testigo, cuya declaración había solicitado la defensa, fue porque ésta renunció a la misma. Por
tanto, ningún reproche de desigualdad o restricción de la
defensa cabe advertir como derivado de la forma en que
prestaron declaración los testigos de cargo».
222
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
En otra ocasión, se admitió la declaración de u n a testigo, Cuya identidad constaba en las actuaciones, que declaró en el plenario sin ser vista por los acusados ni p o r el
público, entre q u i e n se hallaban familiares de los m i s m o s ,
p e r o siendo vista p o r los letrados defensores q u e p u d i e r o n
interrogarla a m p l i a m e n t e . El Tribunal S u p r e m o consideró
que la forma de practicar dicha declaración no creó ning ú n t i p o de indefensión. (73)
En la m i s m a situación se hallaban unos policías del País
Vasco que declararon en el juicio oral ocultos detrás de u n a
m a m p a r a , p o r q u e el Tribunal entendió que de ser vistos p o r
los acusados o sus familiares, podrían deducirse consecuencias negativas p a r a su trabajo y su seguridad personal.
En esta situación, el Tribunal S u p r e m o manifestó q u e sólo
se afectó, que no lesionó, él principio de publicidad, pero
que ello fue irrelevante (74). En otro supuesto idéntico, en
q u e los Policías declararon detrás de un b i o m b o , el Tribunal S u p r e m o en su Sentencia de 9-3-1999, entendió q u e la
declaración practicada en dicha forma, no vulneraba ninguno de los principios rectores del proceso penal:
a) «el principio de publicidad ha sido absolutamente respetado en cuanto que todas las diligencias probatorias se practicaron en audiencia pública»
b) «en lo que se refiere a la inmediación, es evidente
que los testigos pudieron ser vistos en todo momento por
el órgano juzgador, que pudo así observar la firmeza de
sus manifestaciones, la serenidad o crispación de sus
gestos y los impulsos emotivos que pudieran haber surgido en el curso del interrogatorio»
c) «la oralidad también ha sido respetada, porque
no hay duda que las preguntas se formularon oralmente
y fueron contestadas de viva voz por los acusados, constando en el acta el contenido de sus manifestaciones»
d) «en Cuanto a la contradicción, es evidente que
ésta se manifiesta de manera más viva y directa cuando
los testigos comparecen sin barreras de protección y son
(73) STS de 28-11-1997, núm. 1473/1997, RJ 1997/8237.
(74) STS de 25-4-1997, núm. 563/97, RJ 2997/3618.
223
M.a ANGELS VILA MUNTAL
asequibles a la visión directa de los acusados, de los
letrados de las partes y del Ministerio Fiscal, pero no por
ello desaparece cuando se adoptan medidas de protección de su imagen colocando un biombo que impide que
sean vistos por los acusados. El interrogatorio cruzado,
que constituye la esencia del debate entre las partes a lo
largo del juicio oral, se ha respetado en su integridad, ya
que el letrado de la defensa pudo dirigir a los testigos
cuantas preguntas estimó pertinentes.»
b)
Declaración del testigo en ausencia del acusado:
La J u r i s p r u d e n c i a del Tribunal S u p r e m o ha r e c h a z a d o
c o m o n o r m a general, las declaraciones de los testigos prest a d a s en ausencia del acusado, p o r considerarlas contrarias a los arts. 229, 232 y 242 LOPJ y 680 LECrim., p e r o las
ha aceptado, en supuestos excepcionales, c u a n d o razones
de orden público y de protección de los derechos y libertades lo aconsejen (75), siempre q u e c o n c u r r a n los siguientes r e q u i s i t o s : (76)
1.ª Existencia de una situación de peligro excepcional que justifique la adopción de medidas para preservar la
seguridad de los testigos: «sólo en muy excepcionales ocasiones podrá producirse válidamente la declaración de
testigos en ausencia del procesado, como en el supuesto
que contempla el art. 687 de la L.E.Crim., o bien en
aquellos a que se refiere el párrafo 2° del art. 232 de la
L.O.P.J. por razones de orden público y de protección de
los derechos y libertades, que requieren no sólo la existencia de tales graves razones, sino además que haya
constancia probada de ellas, y no meras frases, conjeturas o suposiciones de su posible concurrencia».
2.º Resolución motivada: «que se acuerde mediante
resolución motivada, lo que implica evidentemente que
ha de revestir la forma de auto con exposición razonada
y convincente de hechos y fundamentos legales».
3.º Sometimiento de la declaración a los principios
que rigen el juicio oral, publicidad, contradicción y defen(75) STC 64/1994, de 28 de febrero, Sala 1.a, BOE de 24-3-1994.
(76) STS de 17-9-1990, RJ 1990/7167.
224
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
sa, permitiendo por tanto al acusado conocer la acusación y
defenderse de ella «no sólo la declaración prestada en
ausencia se lea íntegramente al procesado y se le haga
saber su derecho a negar y contradecir lo en ella manifestado, sino tamhién el de hacer las preguntas o repreguntas que tal manifestación pueda sugerirle, sin que tal
derecho se entienda cumplido y agotado con la sola presencia o incluso interrogatorio de su Letrado en el acto de
la declaración prestada en ausencia de los procesados».
La STS de 17-9-1990 (77), analizó el s u p u e s t o de u n a
p r u e b a testifical practicada sin la presencia de las procesadas, puesto q u e la testigo manifestó h a b e r recibido advertencias sobre el contenido: de su declaración y al no estar
presentes éstas, se garantizaba la libertad de sus m a n i f e s taciones, e n t e n d i e n d o el Tribunal S u p r e m o q u e la práctica
de la testifical en dicha forma —estando ausentes las acusadas— no vulneraba ni la publicidad ni los derechos de
contradicción y defensa, p u e s p e r m a n e c í a n en la Sala
todos los d e m á s presentes y las procesadas conservaban su
derecho a decir la ú l t i m a palabra q u e les r e c o n o c e el
artículo 739 de la LECrim.:
«QUINTO.—De la normativa antes citada se desprende
que es absolutamente necesario que el juicio oral se desarrolle bajo los principios de publicidad, contradicción y
defensa, y en consecuencia las pruebas testificales que se
practiquen deberán serlo bajo tales condiciones y por ello
requieren la inexcusable presencia de los procesados acusados, a fin de que conozcan los cargos que contra ellos se
esgrimen y puedan en el acto preguntar o repreguntar sobre
las acusaciones o manifestaciones vertidas, a lo que no
puede ni debe renunciar el Tribunal sentenciador, pues la
atenta y directa observación de los incidentes, gestos y palabras que en el debate se produzcan, constituyen el verdadero objeto de la inmediación, que es la que obliga a entender
después que el criterio del Tribunal en la interpretación de
las pruebas practicadas debe ser respetado como soberano;
y por ello sólo en muy excepcionales ocasiones podrá producirse válidamente la declaración de testigos en ausencia
del procesado, como en el supuesto que contempla el art.
(77) STS de 17-9-1990, RJ 1990/7167.
225
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
687 de la L.E.Crim., o bien en aquellos a que se refiere el
párrafo 2.° del art. 232 de la L.O.P.J. por razones de orden
público y de protección de los derechos y libertades, que
requieren no sólo la existencia de tales graves razones, sino
además que haya constancia probada de ellas, y no meras
frases, conjeturas o suposiciones de su posible concurrencia,
que se acuerde mediante resolución motivada, lo que implica evidentemente que ha de revestir la forma de auto con
exposición razonada y convincente de hechos y fundamentos legales, y por fin que no sólo la declaración prestada en
ausencia se lea íntegramente al procesado y se le haga saber
su derecho a negar y contradecir lo en ella manifestado, sino
también el de hacer las preguntas o repreguntas que tal
manifestación pueda sugerirle, sin que tal derecho se entienda cumplido y agotado con la sola presencia o incluso interrogatorio de su Letrado en el acto de la declaración prestada en ausencia de los procesados.»
La STS de 25-6-1990 (78), analiza el s u p u e s t o de u n a
testigo, q u e fuera del plenario compareció en la Secretaría
del Tribunal y ante los tres Magistrados y el Secretario, se
ratificó en su declaración prestada en la Comisaría m a n i festando q u e estaba m u y a t e m o r i z a d a p o r el p r o c e s a d o .
Esta declaración no fue admitida c o m o p r u e b a de cargo,
puesto la defensa n u n c a p u d o interrogar a la testigo, vuln e r á n d o s e el d e r e c h o a interrogar a los testigos de cargo
que tiene t o d o acusado, a d e m á s de infringirse los principios de publicidad y contradicción q u e rigen el proceso
penal y c o m o tal constituía u n a p r u e b a ilícitamente obtenida.
c)
Testigo anónimo:
Testigo a n ó n i m o es aquel cuya identidad es desconocida p o r las p a r t e s procesales o p o r el Tribunal, o sólo p o r la
defensa. C o n anterioridad a la p r o m u l g a c i ó n de la Ley de
Protección de Testigos, la j u r i s p r u d e n c i a del Tribunal
Constitucional y del Tribunal S u p r e m o se m o s t r a b a m u y
(78) STS de 25-6-1990, RJ 1990/5661.
226
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
reacia en su admisión. La STC 64/1994, de 28 de febrero,
remitiéndose a la jurisprudencia del TEDH, manifestó que
«ha estimado contrario a las exigencias derivadas del
CEDH la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el
Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad».
Según expone el Tribunal Constitucional en esta sentencia, la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos resulta contrario a las exigencias del
CEDH.
La L.O. 19/1994 de Protección de Testigos expresamente
prevé la posibilidad de admitir testigos anónimos, puesto
que uno de los mecanismos de protección que otorga dicha
Ley consiste en asignar un número o clave al testigo y que
no conste en las diligencias dato alguno que permita identificarlo.
El Tribunal Supremo, en la STS de 6-5-1997 (79), ha
aplicado esta posibilidad de admitir como medio probatorio
la declaración de un testigo de cargo del que se desconocían
todas sus circunstancias personales, que declaró súbitamente en la instrucción y tarnbién en el plenario. Al examinar
esta declaración, entendió que no resultaron vulnerados ni
los principios de publicidad, contradicción y defensa, puesto que el testigo fue exonerado de identificarse según posibilitaba la legalidad vigente, pero compareció al juicio oral
donde pudo ser interrogado por las partes.
La STS de 9-7-1997 (80) otorgó valor probatorio a la
declaración de una testigo cuya identidad era desconocida
para las partes pero rio para los miembros del Tribunal. En
(79) STS de 6-5-1997, núm. 623/1997, RJ 1997/3665.
(80) STS de 9-7-1997, núm. 1014/1997, RJ 1997/5838.
227
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
este caso, el Tribunal Supremo no consideró que se vulnerase ninguno de los principios que rigen el sistema probatorio, puesto que la misma «fue sometida a interrogatorio
contradictorio y ello tras haberse dado lectura del acta
de manifestaciones efectuadas por la testigo, abriéndose
a continuación un período de proposición de pruebas
para cuestionar la veracidad de la referida testigo X.
Se cumple, pues, y es respetado por el Tribunal de
instancia la posibilidad de contradicción por las partes
en el acto del juicio oral».
También en la STS de 28-2-1998 (81), admitió como testimonio de cargo la declaración de unos miembros de la
Ertzaintza, identificados mediante claves —desconociendo,
por tanto, la defensa su identidad—, en aplicación de la
L.O. 19/1994, que no impide que se otorgue protección a los
miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado cuando declaren como testigos («El Tribunal Europeo
reconoce que, sin perjuicio de los derechos de defensa,
puede ser legítimo preservar el anonimato de un agente
de policía, dedicado a actividades secretas, con el fin de
proteger su seguridad y la de su familia. Ahora bien, con
carácter general, la resolución citada sostiene que,
teniendo en cuenta el lugar eminente que ocupa el derecho a una buena administración de justicia en una
sociedad democrática, toda medida que restrinja los
derechos de la defensa, debe ser absolutamente necesaria
y es perfectamente asumible que los jueces que intervinieron en él presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, estimasen que era necesario el anonimato de los agentes para preservar su
identidad»).
Si en líneas generales el TEDH se muestra sumamente
cauteloso respecto de la admisión de testigos anónimos,
aún incrementa más las exigencias cuando estos son Poli(81) STS de 28-2-1998, núm. 258/1998, RJ 1998/1749.
228
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
cías, puesto que uno de los deberes de los miembros de los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado consiste en
declarar en audiencia pública. No obstante, el Tribunal
Supremo ha entendido que, en circunstancias excepcionales y siempre que se respete el derecho de defensa, resulta
legítimo preservar el anonimato de los funcionarios policiales, siempre que se acredite su necesidad, que no puede
basarse en la gravedad de la infracción) sino en el riesgo
que pudieran correr dichos policías. Tampoco basta la
mera alegación de motivos organizativos de la policía para
justificar que sus miembros declaren como testigos anónimos. (82)
Como hemos dicho, el TEDH, mantiene una postura
restrictiva en relación a la aceptación del testigo anónimo.
En el caso Doorson (83), el TEDH analizó el supuesto del
testigo anónimo, su incidencia en el proceso y en el derecho de defensa, manifestando que «Ciertamente, el artículo 6 no requiere explícitamente que los intereses de los
testigos en general, y los de las víctimas llamadas á
declarar en particular, sean tomados en consideración.
Sin embargo, puede estar en juego su vida., su libertado
seguridad, como intereses relevantes, de una manera
general, desde el punto de vista del artículo 8 del convenio. Tales intereses de los testigos y de las víctimas están
en principio protegidos por otras disposiciones, normativas, del convenio, que implican que los estados parte
organizan su procedimiento penal de manera que
dichos intereses no sean indebidamente puestos en peligro. Siendo esto así, los principios del proceso equitativo exigen igualmente que, en los casos apropiados, los
intereses de la defensa sean puestos en equilibrio con los
de los testigos o de las víctimas llamadas a declarar». En
los procesos en que existan testigos anónimos, los arts. 6.1
y 6.3, d) del Convenio de Roma exigen que dicho obstáculo
(82) STEDH 1997/20, de 23 de abril, caso Van Mechelen c/ Holanda.
(83): STEDH 1996/16, de 26-3.1996, caso Doorson c/. Holanda.
229
Mª ANGELS VILA MUNTAL
sea suficientemente compensado a la defensa a través de
otros mecanismos, vedándose fundar una condena únicamente en las declaraciones efectuadas por un testigo anónimo. (84)
En el caso Doorson, se trataba de testigos anónimos,
puesto que la defensa desconocía su identidad, que declaraban así por miedo a represalias del acusado. La defensa
pudo interrogarlos en apelación pero no conocía su identidad, y no se permitió efectuar preguntas que pudieran llevar a averiguarla. El Tribunal sentenciador entendió que la
posibilidad de preguntar y discutir las declaraciones, y el
hecho de que ambos testigos declarasen ante el Letrado
defensor, compensaba la dificultad a que se enfrentaba la
defensa por desconocer su identidad, que pudo exponer
sus dudas sobre la credibilidad de los mismos.
En el caso Kostovski (85), el TEDH censuró la admisión de la prueba consistente en declaraciones de dos testigos anónimos, que fueron oídos por la policía y sólo uno
por el Juez de Instrucción pero no por el órgano enjuiciados No hubo un debate público y contradictorio, la declaración policial nunca fue ratificada y se restringió de tal
manera el derecho de defensa que éste no pudo ni garantizarse mínimamente, contraviniendo con ello lo previsto en
el Convenio.
El TEDH reconoce que la declaración del testigo, para
que tenga efectos enervatorios, no supone que forzosamente deba hacerse en estrados y públicamente puesto que
la remisión a las diligencias sumariales no se opone a lo
previsto en los apartados 3 d) y el 1 del artículo 6, siempre
que se dé al acusado la posibilidad de interrogar al testimonio y poderlo contradecir, en ese mismo momento o
con posterioridad. El Convenio no impide la utilización de
(84) STEDH 1997/20, de 23 de abril, caso Van Mechelen c/ Holanda, STEDH
1996/16, de 26-3-1996, caso Doorson c/ Holanda.
(85) STEDH 1989/18, de 20 de noviembre, caso Kostovski c/ Holanda.
230
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
declaraciones sumariales, lo q u e impide es la utilización dé
testigos a n ó n i m o s contra los cuales defensa n u n c a ha
p o d i d o ejercer su derecho a la contradicción. (86)
IV. C o n c l u s i o n e s
En la actualidad la Ley Orgánica de Protección de Testigos ha dado carta de naturaleza a las diferentes situaciones en que p u e d a p r e s t a r declaración el testigo protegido,
oculto, en ausencia del a c u s a d o y de forma a n ó n i m a , exigiéndose q u e la m e d i d a se adopte de forma motivada y q u e
se acredite la situación de peligro en q u e p o d r í a hallarse el
testigo.
También se a d m i t e la protección a los m i e m b r o s de los
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, c u a n d o a raíz de su declaración, p u e d a n incurrir en un peligro p a r a su vida o norm a l desarrollo de sus funciones.
V. V a l o r a c i ó n c r í t i c a
La legislación y j u r i s p r u d e n c i a española h a n a d o p t a d o
u n a p o s t u r a e x t r e m a d a m e n t e tuitiva respecto del testigo
q u e debe declarar e n u n proceso, c r e a n d o u n abanico d e
posibilidades de protección que, en algunos supuestos,
e n t e n d e m o s , p u e d e n crear u n a absoluta situación de indefensión al acusado y a su d e r e c h o de defensa. Además,
resulta curioso, que el t r a t a m i e n t o j u r i s p r u d e n c i a l efectuado sobre este tema, en ocasiones es m u c h o m á s garantista
con él testigo que con el acusado, en contraposición c o n la
interpretación efectuada por el T E D H sobre este tema, q u e
se ha m o s t r a d o p a r t i d a r i o de la protección del testigo p e r o
siempre de forma m u y restrictiva.
(86) STEDH 1989/18, de 20 de noviembre, caso Kostovski. c/ Holanda.
231
M.a ANGELS VILA MUNTAL
El principio de contradicción tiene una doble vertiente:
técnica y subjetiva o psicológica. La contradicción técnica,
consiste en facultar a la defensa para refutar, contradecir,
cuestionar, etc. todas las pruebas que se practiquen y que tengan por finalidad menoscabar la presunción de inocencia del
acusado. No obstante, dicho derecho no se agota únicamente posibilitando a las defensas una participación contradictoria, sino que existe otra vertiente del derecho de contradicción, que por su naturaleza va íntimamente unida a la
testifical y que exige que ésta se practique en presencia del
acusado. La contradicción subjetiva o psicológica, se produce mediante el enfrentamiento visual entre el acusado y los
testigos, exigiéndose que estos declaren en presencia del primero, dentro de un mismo espacio físico que será la sede del
Tribunal.
Esta vertiente del principio de contradicción, encontraría su fundamento, en primer lugar, en los propios
principios que rigen la práctica de la prueba en el proceso penal, que exigen que ésta sólo se pueda practicar en
el plenario —salvo excepciones—, a presencia de las partes y de forma pública, configurando de este modo un sistema en el que el acusado debe estar presente durante la
práctica de la prueba que en su contra se lleva a cabo en
el juicio oral. Además, cuando se excepciona dicho principio y se practica una testifical con anterioridad al juicio
oral, como prueba anticipada y preconstituida, el precepto que regula dicho supuesto —art. 448 de la LECrim.—
prevé expresamente que la misma se practique en presencia del imputado, además de ante su letrado defensor.
Finalmente, encontramos otra manifestación de la contradicción subjetiva en el derecho que tiene reconocido el
acusado en el art. 6.3 d) del Convenio de Roma y que le
faculta a interrogar personalmente a los testigos.
Además, no podemos olvidar que se está juzgando a
una persona inocente, por ello, desde un punto de vista
conceptual, ¿qué presión puede suponer para un testigo
232
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
declarar frente a una persona inocente a la que se le imputa un hecho delictivo?
Una vez sentadas estas premisas, vamos a analizar si
procede o no otorgar al testigo alguna de las medidas previstas en la L.O. 19/1994 cuando va a declarar durante la
instrucción o en el acto de juicio oral.
La Ley de Protección de testigos está prevista para
supuestos excepcionales, realmente excepcionales, en los
que exista una acreditación de la situación de peligro en que
pueda hallarse el testigo, sus familiares o bienes más allá de
toda duda. Se exigirá una resolución motivada antes de
adoptar cualquiera de las medidas previstas en la precitada
Ley. No bastará la mera alegación de miedo o temor del testigo para la aplicación de alguna de estas medidas, sino que
como hemos dicho, la situación de peligro debe estar acreditada, no puede resultar meramente infundada.
En la presente obra, defendemos una postura muy restrictiva respecto a la aplicación de medidas de protección
a los testigos, que deberán estar reservadas para supuestos
verdaderamente excepcionales. Ello encuentra su fundamento en el respeto que en todo momento debe otorgarse
al derecho de defensa que tiene el inocente que es enjuiciado, y que, por ser presuntemente inocente, debe garantizarse que pueda defenderse de la imputación que se le
efectúa con todas los medios que le confiere el ordenamiento jurídico, constituyendo ese derecho de defensa un
límite infranqueable y nada que lo conculque puede admitirse como prueba de cargo, bajo pena de constituir prueba ilícitamente obtenida por vulnerar el art. 24.2 de la C E .
El Estado dispone de medios suficientes para garantizar la declaración de un testigo sin tener que estar oculto
en el anonimato en un proceso penal. Recordemos que la
propia Ley de Protección de Testigos prevé medidas consistentes en proporcionar una nueva identidad dotación de
medios económicos para cambiar de residencia o lugar de
trabajo. Desde un punto de vista puramente económico, no
233
M.a ANGELS VILA MUNTAL
cabe duda que al Estado le resulta más «barato» permitir
que el testigo declare oculto, que obligarle a declarar sin
barreras y posteriormente aplicarle esta medida. Pero la
justicia no se guía —o al menos no debería hacerlo—por
criterios económicos, que nunca pueden prevalecer sobre
el derecho de defensa del imputado.
Por ello, admitimos que se pueda otorgar protección al
testigo, pero reiteramos, que ello sólo puede producirse en
supuestos de verdadero peligro, acreditado en las actuaciones, una vez que el Estado ha agotado todos los medios
para garantizar la declaración personal del testigo y debe
efectuarse de la forma menos lesiva para el derecho de
defensa del acusado. Y si esto es predicable de todos los
testigos, cuando se trate de funcionarios policiales, aún
debe adoptarse un criterio mucho más restrictivo, puesto
que según la L.O. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, una de las funciones inherentes a
su cargo consiste en investigar delitos para descubrir y
detener a los presuntos culpables y ponerlos a disposición
del tribunal competente, con lo cual, lógicamente deberán
declarar sobre esos hechos cuando sean llamados por la
Autoridad Judicial, por tanto, la aplicación de una medida de protección a estos funcionarios debería reservarse
para supuestos aún más excepcionales.
Finalmente, entre las medidas de protección la que
con toda seguridad plantea mayores problemas es la referida al testigo anónimo, cuya identidad con toda seguridad resulta desconocida para la defensa, pudiendo serlo
también para las demás partes procesales. Se trata de una
cuestión que suscita serias dudas sobre su validez como
prueba a efectos enervatorios, puesto que la defensa desconoce de quien debe defenderse y no sólo eso, sino que
al desconocerse su identidad, entendemos que el Tribunal
tampoco permitirá que el testigo conteste a preguntas
que puedan llevar al descubrimiento de la misma, con lo
cual en ocasiones no tendremos la certeza de la fuente de
234
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
conocimiento; de los hechos sobre los que declare el testigo. Si bien la contradicción desde un punto de vista
estrictamente formal queda garantizada, puesto que la
defensa podrá interrogar al testigo, la contradicción real,
que es la que verdaderamente materializa el derecho de
defensa, queda más que limitada, puesto que al desconocerse la identidad del testigo y su relación con los hechos
o fuente de conocimiento de los mismos, pocas armas va
a poder utilizar la defensa para desvirtuar dicha declaración de cargo.
Cuando el Juez adopte una de las medidas previstas en
la L.O. 19/1994, si no motiva suficientemente su decisión o
bien, no consta acreditada la existencia de una situación
de peligro, deberemos predicar la nulidad del Auto que
acuerda la protección del testigo, puesto que aparte de
infringir una norma esencial procesal —dicha medida
debe adoptarse de forma motivada— la misma será causante de una grave indefensión al acusado, puesto que se
restringirá el derecho de defensa sin que se constaten las
razones de dicha restricción, por tanto, la prueba que se
obtendrá será ilícita.
11.
DECLARACIÓN DE LOS COINCULPADOS
I. Cuestiones generales
Según definición dada por la STS de 10-10-1990 (87) «con
el término de inculpado o coinculpado se conoce a la persona, o una de las personas, contra la, o las, que se ejercita la acción penal en el proceso de esta naturaleza, por lo
que debe considerarse una de las 'partes' del mismo».
La admisión de la declaración de los coinculpados
como medio probatorio de cargo, no está expresarnente
regulada en la Ley Procesal, pero tampoco excluida, reco(87), STS de 10-10-1990, RJ 1990/7949.
235
M.a ANGELS VILA MUNTAL
nociendo la jurisprudencia valor a sus manifestaciones
puesto que «por su participación en los mismos hechos,
no están prohibidas por la Ley Procesal, y que no cabe
duda tampoco del carácter testimonial de las mismas,
basado en un conocimiento extraprocesal de los hechos,
por lo que la valoración de tales declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia; constituyendo la circunstancia de
la coparticipación en el declarante simplemente un dato
a tener en cuenta por el Tribunal al ponderar la credibilidad que le merezca, lo cual es competencia exclusiva
del órgano jurisdiccional» (88). Si bien no se debe aceptar sin más la versión del coimputado, tampoco no puede
desdeñarse, constituyendo un factor más a tener en cuenta por el Juzgador. (89)
La declaración del coimputado tiene una doble vertiente, puesto que, por un lado, constituye una confesión cuando narra su propia intervención en los hechos y, por otra
parte, tendrá el valor de testifical, respecto de los dichos
que afectan a los otros coencausados
Por tal motivo la declaración de los coimputados, coencausados, coinculpados, correos, coprocesados o coacusados, ha sido calificada de «testimonio impropio» (90),
«pseudo-testimonio» (91), «declaración pareja al testimonio» (92), etc., puesto que la declaración testifical que
en la misma subyace, se presta sin la obligación de veracidad exigible a los testigos y «relativamente pueden ser
reputados terceros ajenos en trance de reconstrucción
de hechos pasados». (93)
(88) STC 137/1988 de 7 de julio, Sala 2.a, BOE de 27-7-1988, STS de 3-5-1990, RJ
1990/3680.
(89) STS de 21-5-1986, RJ 1986/2863. STC 137/1988 de 7 de julio, Sala 2.a, BOE de
27-7-1988.
(90) STS de 5-4-1988, RJ 1988/2722, STS de 10-10-1990, RJ 1990/7949.
(91) STS de 2-1-1991, RJ 1991/11.
(92) STS de 28-11-1997, núm. 1473/1997, RJ 1997/8237.
(93) STS de 12-5-1986, RJ 1986/2446, STS de 28-11-1997, núm. 1473/1997, RJ
1997/8237.
236
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
Si su admisión c o m o testifical de cargo, resulta indiscutida p o r la jurisprudencia pese a considerarla «un medio
racional de prueba, un medio legal y pleno aunque ciertamente impropio, extraño y especial» (94), se exige p a r a
que tenga eficacia enervatoria, la concurrencia de los requisitos que analizaremos en el a p a r t a d o siguiente.
II. R e q u i s i t o s
El Tribunal Constitucional y el Tribunal S u p r e m o exigen, en u n a n u m e r o s a y u n á n i m e doctrina, c o m o requisito
inexcusable a la h o r a de fundar la c o n d e n a de un a c u s a d o
sobre la base de las declaraciones de otro coencausado,
que se efectúe p o r el J u z g a d o r u n a valoración de los
siguientes factores:
1.°)
Subjetivos:
a) «personalidad del delincuente delator y relaciones que, precedentemente, mantuviese con el designado
como interviniente o infractor». (95)
b) «examen riguroso acerca de la posible existencia
de móviles turbios e inconfesables —venganza, odio personal, resentimiento, soborno, etc.— que, impulsando a
la acusación de un inocente, permitan tildar el testimonio de falso o espurio,, o, al menos, restarle fuerte dosis
de verosimilitud o credibilidad». (96)
(94) STS de 28-11-1990, RJ 1990/9207.
(95) STS de 21-5-1986, RJ 1986/2863, STS de 17-6-1986, RJ 1986/3164, STS de 1612-1986, RJ 1986/7935, STS de 9-10-1987, RJ 1987/7263, ATS de 22-7,1991, recurso
n ú m . 4098/1988, RJ 1991/6008¡ STS de 10-12-1990, RJ 1990/9448, STS de 11-9-1991,
recurso núm: 3118/1989, RJ 1991/6132, STS de 5-3-1993, núm. 456/1993, RJ 1993/183
STS de 2-11-1993, núm. 2425/1993, RJ;1993/8391. También la STS de 28-3-1994: recurso núm. 779/1993, RJ 1994/2666. STC 153/1997, de 29 de septiembre, Sala 2.ª, BOE de
30-10-1997, n ú m . 260.
(96) STS de 21-5-1986, RJ 1986/2863, STS de 17-6-1986, RJ 1986/3,164, STS de 1612-1986, RJ 1986/7935, STS de 9-10-1987, RJ 1987/7263, ATS de 29-4-19,91, RJ
1991/2995, ATS de 22-7-1991, recurso núm. 4098/1988, RJ 1991/6008, STS de 11-9-1991,
recurso n ú m . 3118/1989, RJ 1991/6132, STS de 5-3-1993, n ú m . 456/1993, RJ 1993/183,
STS de 2-11-1993, núm. 2425/1993, RJ 1993/8391. También la STS de 26-11-1987, RJ
237
M.ª A N G E L S VILA MUNTAL
«Exista o subyazga en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuere indiciariamente, que el
coimputado haya prestado su declaración guiado por
móviles de odio personal, obediencia a una tercera persona, soborno policial mediante o a través de una sedicente promesa de trato procesal más favorable, etc.». (97)
c) «posible búsqueda de una eventual coartada que
facilite la exculpación o propia disculpa del manifestante.» (98)
2°)
Objetivos:
Además, para enervar la presunción de inocencia del
acusado, se requerirá la existencia de otras pruebas que
corroboren las manifestaciones del coimputado (99).
Según recoge el voto particular de la STC 200/1996, de 3 de
diciembre (100) «La declaración del coimputado, ciertamente, puede servir para desencadenar un esfuerzo probatorio complementario, con el que se llegue a poner de
manifiesto la culpabilidad del acusado por los mismos
hechos... Pero para que esta prueba complementaria sea
válida tiene que haberse practicado la básica manifestación del coimputado con las debidas garantías, circunstancia que aquí no se dio, pues el Abogado presente en la
1987/8611, STS de 9-12-1987 RJ 1987/9731, STS de 22-12-1987, RJ 1987/9832, STS de
10-12-1990, RJ 1990/9448. STS de 2-1-1991, RJ 1991/11, STS de 15-2-1996, n ú m .
166/1996, RJ 1996/876, STC 153/1997, de 29 de septiembre, Sala 2. a , BOE de 30-10-1997,
n ú m . 260.
(97) STS de 12-5-1986, RJ 1986/2446. También la STS de 10-7-1987, RJ 1987/5311,
STS de 28-3-1989, RJ 1989/2752, STS de 19-4-1990, RJ 1990/3275, STS de 3-5-1990, RJ
1990/3680, STS de 28-11-1997, n ú m . 1473/1997, RJ 1997/8237, STS de 28-3-1994, recurso n ú m . 779/1993, RJ 1994/2666, ATS de 9-7-1997, núm. 1452/1997, RJ 1997/6655, STS
de 16-5-1998, núm. 680/1998, RJ 1998/9188.
(98) STS de 21-5-1986, RJ 1986/2863, STS de 17-6-1986, RJ 1986/3164, STS de 1612-1986, RJ 1986/7935, STS de 10-7-1987, RJ 1987/5311, STS de 9-10-1987, RJ
1987/7263. También la STS de 26-11-1987, RJ 1987/8610, STS de 9-12-1987, RJ
1987/9731, STS de 22-12-1987, RJ 1987/9832, STS de 3-5-1990, RJ 1990/3690, STS de
10-12-1990, RJ 1990/9448, STS de 21-12-1990, RJ 1990/9739, STS de 11-9-1991, recurso n ú m . 3118/1989 RJ 1991/6132, STS de 5-3-1993, n ú m . 456/1993, RJ 1993/183, STS de
2-11-1993, núm. 2425/1993, RJ 1993/8391, STS de 28-3-1994, recurso n ú m . 779/1993, RJ
1994/2666, ATS de 9-7-1997, núm. 1452/1997, RJ 1997/6655. STC 137/1988 de 7 de julio,
Sala 2. a , BOE de 27-7-1988, STC 153/1997, de 29 de septiembre, Sala 2. a , BOE de 30-101997, núm. 260.
(99) STS de 15-2-1996, núm. 166/1996, RJ 1996/876.
(100) STC 200/1996, de diciembre, Sala 1.a, BOE de 3-1-1997, voto particular de
Jiménez de Parga y Cabrera.
238
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
diligencia no era el del recurrente en amparo, sino el del
coimputado 'arrepentido'».
La STC 49/1998 (101), establece que «la declaración
incriminatoria del coimputado carece de consistencia
plena como prueba de, cargo cuando siendo única, como
aquí ocurre, no resulta mínimamente corroborada por
otras pruebas en contra del recurrente».
En los supuestos declaraciones de coencausados en los
procesos seguidos por delitos de terrorismo, el Tribunal
Supremo ha manifestado que «dentro de organizaciones
terroristas,
cuyos miembros,
tanto ideológicamente
como operativamente, se hallan sumamente compenetrados y cohesionados, la acusación a otros miembros
no se da a no ser que responda a la verdad, dejando, la
aseveración, de ser fiable tan sólo cuando se ha producido una escisión, crisis interna o enfrentamiento, también en el seno del grupo». (102)
Cuando la declaración de los correos esté guiada por
alguno de los motivos expuestos, su declaración sólo podrá
ser tomada en cuenta «si coinciden con otras p con indicios graves, plurales y concordantes» (103). En sentido
contrario, otra sentencia del Tribunal Supremo entiende
que «las manifestaciones viciadas carecerían de valorar
alguno debiendo reputarse inexistentes a los referidos
efectos de su aptitud para contrarrestar la mencionada
presunción de inocencia». (104)
III. Incorporación al debate
Cuando la declaración del coencausado se haya efectuado con anterioridad al juicio oral, la misma resulta admisi(101) STC 49/1998, STC de 1 de junio de 1998. También la STS de 26-4-1999, n ú m .
644/1999, RJ 4869/1999.
(102) STS de 14-7-1987, RJ 1987/5346.
(103) STS de 14-10-1989, RJ 1989/8456.
(104) ATS de 29-4-1991, RJ 1991/2995, ATS de 22-7-1991, recurso n ú m . 4098/1988,
RJ 1991/6008.
239
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
ble como medio probatorio de cargo, siempre que en el
momento de practicarse se hayan observado las formalidades constitucionales y procesales requeridas y se produzca
su incorporación al debate del plenario mediante su lectura
(art. 730 LECrim.) (105). No basta con leer las declaraciones
de los coencausados, sino que deben prestarse en condiciones que garanticen la contradicción. (106)
En este sentido, se ha negado validez a las declaraciones de un coimputado prestadas únicamente en el atestado, y no ratificadas con posterioridad: «Es evidente, en
primer lugar que las declaraciones prestadas por un
coimputado en las dependencias policiales no pueden
ser consideradas como exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba constituida, y no sólo porque su
reproducción en el juicio oral no se revela imposible o
difícil sino fundamentalmente porque no se efectúan en
presencia de la autoridad judicial, único órgano que,
por estar institucionalmente dotado de independencia e
imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su
eventual eficacia probatoria. En segundo lugar dichas
declaraciones prestadas ante la policía tampoco pueden
ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 de la LECrim por
cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la
reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir en el período procesal que transcurre desde el auto de incoación del
Sumario o de las diligencias previas, hasta el auto por
el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase
preprocesal que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad
judicial sino la policial». (107)
(105) STS de 8-4-1995, núm. 507/1995, RJ 1995/2860. También la STC 161/1990, de
19 de octubre, Sala 1.ª, BOE de 8-11-1990, STC 200/1996, de diciembre, Sala 1.a, BOE
de 3-1-1997.
(106) STC 161/1990, de 19 de octubre, Sala 1.a, BOE de 8-11-1990.
(107) ATS de 9-7-1997, núm. 1452/1997, RJ 1997/6655.
240
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
También la STS de 15-2-1996, en este sentido «como
señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23
febrero 1995 (RTC 1995/51), para que la declaración en
este caso del coimputado pueda ser incorporada al acerbo probatorio, adquiriendo el valor de prueba efectiva
de cargo, hubiera sido imprescindible bien que el coimputado se ratificara ante el Juez de Instrucción o ante la
propia Audiencia, bien que los funcionarios de policía
ante quienes se prestó él citado testimonio declaren en
concepto de testigos en el plenario con la observancia de
los principios de contradicción e inmediación». (108)
IV. Conclusiones
La admisión de la declaración del coimputado como
prueba testifical respecto de los hechos que afecten a los
otros coencausados jurisprudencialmente queda fuera de
toda duda, pero se exige la constatación dé la inexistencia
de otros factores que lleven al coimputado a efectuar dicha
declaración, como es el móvil de autoexculpación, la promesa de obtener un trato procesal más favorable, razones
derivadas de relaciones de odio, enemistad, etc.
Además, al analizar el valor probatorio que debe otorgarse a la declaración del coimputado en lo que afecta a los
demás coencausados, no podemos olvidar que se trata de
una declaración prestada por un imputado, que declara
amparado por las garantías que el ordenamiento jurídico
confiere a quien declara en dicho concepto, y que tendrá el
valor de testifical respecto de los hechos que afecten a los
demás copartícipes. Esta declaración testifical se presta
sin sujeción a la obligación de veracidad que se exige a los
testigos, por ello, los Tribunales deben mostrarse extremadamente cautelosos en su admisión, exigiéndose siempre,
(108) STS de 15-2-1996, núm. 166/1996, RJ 1996/876. También la STC 51/1995, de 23
de febrero, Sala 1.a, BOE de 31-3-1995.
241
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
que los dichos manifestados por los coimputados estén
corroborados a través de otro material probatorio, no
pudiendo fundarse una condena únicamente en base a las
manifestaciones efectuadas por un coimputado.
12.
VALOR DE LA DECLARACIÓN D E L TESTIGO
EFECTUADA CON ANTERIORIDAD AL JUICIO
ORAL AL NO COMPARECER A DICHO ACTO
A) Efectuada ante la Policía
La legislación procesal y la Jurisprudencia exigen que
la declaración del testigo efectuada en la Policía sea ratificada posteriormente ante el Juez de Instrucción o en el juicio oral (109) para que pueda tener eficacia enervatoria,
careciendo de la misma la declaración prestada únicamente en sede policial, puesto que su admisión supone una
infracción del principio de oralidad e inmediación, ya que
el Tribunal Enjuiciador no podrá oír directamente a los
testigos, así como del principio de contradicción, en la
medida en que los procesados y los defensores no habrán
tenido la posibilidad de interrogar a los testigos.
Además, debemos recordar que el artículo 297 de la
LECrim. confiere valor de denuncia al atestado policial,
excepto en lo que se refiere a actuaciones que supongan la
constatación de datos objetivos, irrepetibles en el juicio oral
pero que, en todo caso, deberán ser ratificadas mediante la
declaración de los funcionarios policiales que los aprehendieron, cosa que no sucede con las declaraciones de los testigos, que no constituyen un dato objetivo sino que refieren
una versión subjetiva de los hechos. (110)
(109) STC 159/1985, de 27 de noviembre. Sala 2.a, BOE de 17-12-1985.
(110) STC 79/1994, de 14 de marzo, Sala 1.ª, BOE de 14-4-1994, STC 153/1997, de 29
de septiembre, Sala 2.ª, BOE de 30-10-1997, núm. 260.
242
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
La eficacia probatoria Sólo la adquiere la declaración
del testigo cuando se efectúa en el juicio oral o bien ante el
Juez de instrucción —en este último supuesto cuando se
practica con las formalidades de la prueba anticipada y
preconstituida—, no gozando de dicha consideración las
declaraciones prestadas únicamente ante la Policía, las
cuales tampoco podrán ser introducidas en el debate
durante el plenario a través de la lectura de declaraciones
prevista en el artículo 730 de la LECrim. (111), pues dicho
precepto sólo resulta aplicable cuando la declaración a leer
se haya practicado ante el Juez de Instrucción con respeto
del derecho de defensa y sea imposible obtener la declaración
del
testigo.
La Jurisprudencia Constitucional, en una consolidada
y unánime doctrina sobre las declaraciones efectuadas
únicamente en sede policial y no ratificadas ante la Autoridad Judicial, se ha negado a admitirlas puesto que «las
declaraciones contenidas en el atestado policial, aún
realizadas con las debidas garantías de asistencia de
Letrado, y aun siendo por su minuciosidad muy verosímiles no bastarían como tales a efectos de la destrucción de la presunción de inocencia, sobre todo si se tiene
en cuenta que tales declaraciones no han sido objeto de
discusión en el juicio oral, ni han tenido la posibilidad
de ser interrogados en el mismo quienes intervinieron
en esa diligencia, lo que hubiera podido producir una
actividad probatoria destinada a destruir esa presunción y cuyo resultado hubiera podido ser valorado a tal
efecto por el Juzgador». (112)
En el caso Barbera, Messeguer y Jabardo (113), quienes
fueron condenados por las declaraciones inculpatorias pres(111) STC 323/1993, de S de noviembre, Sala 1.", B.O.EJde 10-12-1993, STC 79/1994,
de 14 de marzo, Sala 1.a, BOE de 14-4-1994, STC 49/1996, de 26 de marzo, STS de 9-51990, RJ 1990/3838, STS de 5-3-1993, recurso n ú m . 3775/1990, RJ 1993/1840.
(112) STC 47/1986, de 21 de a b r i l .
(113) TEDH 8/1988, de 6 de diciembre. Barbera, Messeguer y Jabardo c/España.
243
M.a ANGELS VILA MUNTAL
tadas por un testigo ante la Policía sin las mínimas garantías
y de las que con posterioridad se retractó ante la Autoridad
Judicial, el TEDH decretó que dichas declaraciones no podían constituir prueba de cargo, además de que los acusados
nunca tuvieron la posibilidad de interrogar a dicho testigo,
puesto que comparecieron en dicho proceso con posterioridad a esa declaración, circunstancia que, unida a otras anomalías procesales, llevaron al TEDH a entender que se había
vulnerado su derecho a obtener un proceso justo y público.
B) Efectuada en el juzgado
Como ya hemos dicho anteriormente, la testifical efectuada únicamente ante la Policía carece de valor probatorio por tener la consideración de mera denuncia, exigiéndose su ratificación ante la Autoridad Judicial. Si esto lo
conjugamos con el principio que rige la práctica de la
prueba en el proceso penal, que exige —salvo supuestos de
prueba anticipada y preconstituida— que ésta se desarrolle en el plenario con sometimiento a los principios que lo
informan, a saber, inmediación, concentración, publicidad, defensa y contradicción, y, concretamente, la prueba
testifical exige además que la misma se practique en condiciones que permitan a la defensa del acusado interrogar
a los testigos que declaren en su contra —según reconocen
el Convenio de Roma y el Pacto de Nueva York—, dentro
de este contexto, ¿qué valor tienen las declaraciones de testigos efectuadas durante la instrucción y no ratificadas en
el Juicio Oral?
La respuesta, en principio, debería tener carácter negativo, en el sentido de no otorgar eficacia probatoria a las
declaraciones sumariales no ratificadas en el plenario. No
obstante, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo
han manifestado en diversas ocasiones que no puede
negarse cierta validez a dichas declaraciones, reconociendo una excepción en los supuestos de irreproducibilidad
244
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
de las declaraciones prestadas durantela instrucción, debida a motivos de fuerza mayor ajenos a la voluntad de las
partes (114) y sólo una vez agotadas todas las posibilidades
legales para su práctica, será posible recurrir a la lectura
de las declaraciones sumariales prevista en el art. 730 de la
LECRim., como por ejemplo, cuando el testigo no sea
hallado pese a ser buscado mediante los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, haya fallecido, etc.
(«Los principios de oralidad, publicidad, inmediación y
contradicción exigen que, salvo supuestos de imposibilidad (a los que se equiparan los de grave dificultad)
—art. 730 LECrim—-, la prueba testifical tenga que practicarse en las sesiones del plenario, y sólo entonces cabe
considerar las manifestaciones anteriores del mismo
testigo, hechas en período de instrucción con todas las
garantías exigidas por la ley, como material de prueba
apto para construir con él el relato de hechos probados». (115)
Según analizaremos en el apartado siguiente, la declaración sumarial del testigo no ratificada en el acto de juicio oral, deberá reunir unos requisitos para que pueda
tener virtualidad enervatoria: que la incomparecencia no
sea debida a razones imputables a las partes y que la declaración sumarial se haya producido con respeto de todas las
garantías.
No obstante, el Tribunal Constitucional admitió como
válida en la Sentencia 165/1990, de 29 de octubre (116), la
declaración efectuada por un testigo directo en sede sumarial, la cual no consta que se practicase con las debidas
garantías y que no compareció al juicio oral debido a un
error en la citación, sin que ésta se intentara de nuevo. Consideró que esa declaración, junto con las otras pruebas
(114) STS de 3-4-1990, RJ 1990/3043, STC 150/1987, de 1 de octubre. Sala 2.ª, BOE
de 20-10-1987. ,
(115) STS de 30-1-1992, recurso núm. 947/1988, RJ 1992/594.
(116) STC 165/1990, de 29 de octubre. Sala 2. a , BOE de 30-11-1990.
245
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
practicadas —declaraciones de testigos de referencia—,
constituían un acervo probatorio con entidad suficiente
para desvirtuar la presunción de inocencia. Este es un
supuesto excepcional, por que el Tribunal Constitucional ha
exigido siempre la reproducción de la testifical en el plenario, salvo en los supuestos de imposibilidad real de practicarla, que no lo son las meras incomparecencias. (117)
El Tribunal Supremo admite que la base probatoria
pueda fundarse en declaraciones sumariales practicadas
como prueba anticipada y preconstituida, traídas a juicio
mediante su lectura, siempre que se haya posibilitado el ejercicio del principio de contradicción (118) y en los supuestos
en que exista imposibilidad de oír la declaración del testigo
en el juicio oral.
Finalmente, en un supuesto en que el testigo declaró
durante la instrucción pero se negó a firmar el acta en que
se documentaba su declaración, el Tribunal Supremo
entendió que ello no impide que la misma alcance valor
probatorio si es reproducida en el juicio oral o, en caso de
no comparecer el testigo, como prueba anticipada y preconstituida, puesto que «si un testigo se niega a firmar,
circunstancia no prevista en nuestra LECrim (art. 444,
tampoco en el correlativo art. 691 LECrim), simplemente debe hacerse constar así bajo la fe del Secretario que
asiste a la diligencia y en tal caso, pese a tal omisión, la
declaración es válida, pues aparece cubierta con la presencia del Juez y la dación de fe de aquel funcionario
que la Ley tiene destinado a tal fin (art. 281.1 LOPJ). Es
claro que a nadie se le puede coaccionar para la realización de una conducta tan personal como lo es la
materialidad de poner una firma». (119)
(117) STC 103/1995, de 3 de julio, Sala 2.a, BOE de 31-7-1995, núm. 181.
(118) STS de 12-5-1993, núm. 1979/1993, RJ 1993/4074.
(119) STS de 29-10-1993, núm. 2482/1993, recurso núm. 32/1993, RJ 1993/7986
246
LA DECLARACIÓN D E L T E S T I G O
C) Declaración del testigo c o m o prueba anticipada
y preconstituida
I.
Cuestiones generales
El artículo 448 de la LECrim. prevé la posibilidad de
anticipar y preconstituir la prueba testifical, en aquellos
supuestos en que el testigo vaya a ausentarse y no pueda
comparecer al juicio oral, o cuando existan motivos que
hagan temer su muerte o su incapacidad física o intelectual; debiendo procederse a tomarle declaración ante el
Juez de Instrucción, en presencia del Abogado defensor, el
Ministerio Fiscal, el acusado y las demás partes personadas, que podrán asistir a la declaración y efectuarle cuantas preguntas consideren convenientes.
Pero, en ocasiones, la imposibilidad de acudir al juicio
oral resulta imprevisible; o bien, aún siéndolo, no se ha practicado la declaración con las garantías qué recoge el artículo
448 de la LECrim. Entonces, deberemos acudir a lo previsto
en el artículo 730 de la LECrim., que permite introducir en el
debate del juicio oral las declaraciones sumariales a través de
su lectura, siempre que concurran los requisitos que a continuación expondremos y que la comparecencia del testigo
resulte imposible o sumamente dificultosa. (120)
La jurisprudencia se ha mostrado muy restrictiva en la
aplicación del artículo 730, puesto que la lectura de declaraciones sólo debe reservarse para supuestos excepcionales y
debe estar fundada en una causa grave de carácter absoluto
u obstativo (121), admitiéndose en supuestos de testigos
fallecidos (122), residentes en el extranjero (123) o en igno(120) STS de 14-6-1991, recurso n ú m . 4684/1987, RJ 1991/4713, STS de 17-3U994,
n ú m . 586/1994, RJ 1994/2331.
(121) STC 10/1992, de 16 de enero. Sala 1.a, BOE de 13-2-1992, STC 283/1994, de 24
de octubre, Sala 2. a , de 29-11-1994.
(122) STC 4/1991, de 21 de febrero, Sala 2. a , BOE dé 13-2-1991, STS de 11-4-1996,
núm. 331/1996, RJ 1996/3698.
(123) STS de 24-6-1991, recurso n ú m . 978/1989, RJ 1991/4796, STS de 5-6-1992, RJ
1992/4857, STS de 11-4-1996, núm. 331/1996, RJ 1996/3698.
247
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
rado paradero, si se h a n realizado todas las gestiones judiciales y policiales p a r a su localización. (124)
II.
Condiciones para proceder a la lectura de declaraciones del artículo 730 LECrim.
D e b e m o s r e m a r c a r q u e la lectura de declaraciones del
artículo 730 constituye u n a excepción a la n o r m a general,
debiendo p o r t a n t o aplicarse de forma s u m a m e n t e restrictiva y refutarse c u a n d o no se c u m p l a alguna de las c o n d i c i o n e s que la j u r i s p r u d e n c i a del Tribunal Constitucional y
del Tribunal S u p r e m o exigen p a r a q u e la lectura de declaraciones c o m o m e d i o de incorporación al Juicio Oral de la
p r u e b a practicada en el s u m a r i o , tenga a p t i t u d suficiente
p a r a enervar la p r e s u n c i ó n de inocencia: (125)
1.a Que la testifical no pueda practicarse en el plenario
por motivos independientes a la voluntad de las partes (testigo fallecido, en paradero desconocido...)- (126)
2.a Que la declaración prestada en el sumario lo haya
sido con las debidas garantías (practicada ante el Juez Instructor, en condiciones de contradicción y debidamente
documentada): «cuando se hayan practicado con observancia de las garantías establecidas en la Constitución y
en el ordenamiento procesal». (127)
El Tribunal Supremo entendió que la declaración de un testigo, que no acudió al juicio oral, pero que había declarado
en otro juicio contra otra procesada de la misma causa, no
podía admitirse como prueba válida para enervar la presunción de inocencia, puesto que dicha declaración había
(124) STS de 26-11-1992, RJ 1992/9531, STS de 14-3-1994, núm. 561/1994, RJ
1994/2315, ATS de 9-7-1997, núm. 1452/1997, RJ 1997/6655.
(125) STS de 24-6-1991, recurso núm. 465/1989, RJ 1991/4794, STS de 12-2-1993, RJ
1993/1061, STS de 12-4-1993, RJ 1993/3085, STS del 14-3-1994, núm. 561/1994, RJ
1994/2315.
(126) STC 76/1993, de 1 de marzo, Sala 2.a, BOE de 1-4-1993, STC 93/1994, de 21 de
marzo, STS de 8-2-1990, RJ 1990/1292.
(127) STC 32/1995, de 6 de febrero, Sala 1.a, BOE de 10-3-1995, núm. 59. También la
STC 51/1990, de 26 de marzo, Sala 2.a, BOE de 17-4-1990. También la STC 323/1993, de
8 de noviembre. Sala 1.a, B.O.E. de 10-12-1993.
248
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
sido prestada en ausencia del acusado, no pudiendo, por
tanto, ser sometida a contradicción por la defensa. (128)
En otro supuesto, no consideró prueba válida para enervar
la presunción de inocencia las declaraciones de las víctimas prestadas durante la instrucción, en las que no estuvo
present ni el juez instructor, ni el secretario ni la defensa de
los acusados. (129)
3.a Que se produzca su lectura en el plenario a instancia de cualquiera de las partes, o incluso de oficio, no bastando la mera fórmula de tenerla por reproducida «hayan
sido incorporadas al juicio oral mediante su lectura, de
tal manera que se permita a la defensa del acusado
someterlas a contradicción, no bastando con la utilización de simples fórmulas de estilo como 'dar por reproducidas'». (130)
En este sentido, la STC 150/1987 (131), establece que «el
principio de producción de pruebas en el juicio oral no es
absoluto y este Tribunal ha admitido la posibilidad de
pruebas preconstituidas conforme a la Ley procesal
(arts. 657.3 o 718 LECr.), e incluso de diligencias sumariales o preparatorias en casos especiales o singulares,
pero siempre que se reproduzcan en el juicio oral o se
ratifiquen en su contenido los protagonistas o se dé a las
partes la posibilidad de contradecirlas en dicho acto, no
bastando la simple fórmula 'por reproducidas' del uso
forense y sin más atención sobre ellas, ni aun con el asentimiento del acusado, porque no hay que olvidar que
tanto por el principio acusatorio (no hay condena sin
acusación; hay que añadir: probada) de nuestro sistema
procesal penal, como por imperativo constitucional, es el
acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo o incriminatorias, es decir, no es
el acusado el que tiene que acreditar su inocencia, sino
la acusación su culpabilidad, ni tampoco el inculpado el
que ha de solicitar la suspensión del juicio por la ausencia de testigos (salvo caso, claro, de que, actúen en su descargo) de la acusación, a quien corresponde, y sólo a ella,
aquella función. Corno se dice en la STC 80/2986, de 17
de junio (R.T. Const. 80), el acusador no debe olvidar que
a él le corresponde la aportación de pruebas de cargo en
condiciones que garanticen el derecho de defensa a contradecirlas y que la falta de las mismas determina... la
(128)
(129)
(130)
(131)
STS
STS
STC
STC
9-10-1989, RJ 1989/7643:
de 25-9-1995, n ú m . 924, RJ 1995/6641.
32/1995, de 6 de febrero; Sala 1.ª, BOE de 10-341995, n ú m . 59.
150/1987, de 1 de octubre, Sala 2. a BOE de 20-10-1987.
249
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
plena efectividad de la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución.»
El ATS de 18-2-1998 (132), señala respecto del requisito de la
lectura de declaraciones en el juicio oral que «dicha lectura
ha de entenderse que sólo es requerida como medio de
introducción del tema en el debate contradictorio característico del acto del juicio, y tal introducción puede
hacerse por cualquier medio, siendo suficiente con que
aparezca la cuestión efectivamente tratada en el juicio».
III.
Principales supuestos: testigo residente en el extranjero, fallecido o incomparecido al Juicio Oral
a) Testigo r e s i d e n t e en el e x t r a n j e r o
Una de las excepciones j u r i s p r u d e n c i a l m e n t e admitidas a la exigencia de practicar la p r u e b a en el juicio oral,
consiste en la a d m i s i ó n de la declaración sumarial del testigo que no a c u d e al plenario p o r encontrarse t e m p o r a l o
p e r m a n e n t e m e n t e residiendo en el extranjero. (133)
En principio, el artículo 410 LECrim. contempla la obligación de concurrir al llamamiento de la Autoridad Judicial
de todos los residentes en territorio español, sean nacionales
o extranjeros. Cuando los testigos residen fuera del territorio
nacional, nuestro ordenamiento jurídico dispone de mecanismos para proceder a su citación, pero lo cierto es que en
la práctica forense resulta bastante infrecuente la citación de
testigos a través de los mecanismos de cooperación judicial
internacional, puesto que además de tratarse de medios m u y
lentos, únicamente permiten efectuar la citación, no estando
garantizada la comparecencia, ya que los testigos no tienen
obligación de concurrir (134) y los jueces españoles no tienen
facultades coercitivas p a r a garantizada.
(132) ATS de 17-2-1998, RJ 1998/1751, ATS de 22-9-1999, núm. 3767/1998, RJ 6863.
(133) STS de 23-5-1991, RJ 1991/3842.
(134) STS de 10-6-89, RJ 1989/5077, STS de 17-3-1994, núm. 586/1994, RJ
1994/2331.
250
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
Por ello, cuando nos encontremos ante un testigo residente en el extranjero o bien sea previsible que va a estar
fuera de nuestro país cuando vaya a celebrarse el juicio,
resultándole imposible comparecer, lo más aconsejable
según la jurisprudencia será acudir al artículo 448 de la
LECrim. y preconstituir su declaración, citando al imputado, su defensa, Ministerio Fiscal y acusaciones si las hubiere, a fin de que el testigo preste declaración ante el Juez
instructor sea interrogado y responda a las preguntas que
las partes deseen formularle («Hay que decir aquí que el
Juez de Instrucción en tales supuestos de testigos residentes en el extranjero debe adoptar la precaución deacogerse al sistema de prueba preconstituida del art.
448 de la L.E.Cr., en el que con intervención de Abogado
del inculpado y de las partes acusadoras, se regula un
sistema de declaración acorde con los principios de contradicción y defensa, y también debe añadirse que las
partes pueden proponer como testigos de referencia (art.
710 de la L.E.Cr.) a todas aquellas personas incluso los
propios funcionarios que practicaron el atestado, que
pudieran proporcionar datos relativos alas manifestaciones que escucharon al testigo directo, conforme a la
doctrina recogida por el Tribunal Constitucional en el
quinto fundamento de derecho de su Sentencia
217/1989, de 21 de diciembre» (135). Según la jurisprudencia, deben equipararse a la imposibilidad de comparecer las situaciones que supongan una grave dificultad,
puesto que la citación de un testigo residente en el extranjero no puede tildarse de imposible, pero sí suponer una
gran dificultad el desplazamiento hasta nuestro país para
acudir a juicio. (136)
Cuando no se haya practicado la declaración de conformidad con el artículo 448 de la LEGRim. y el testigo no
comparezca al juicio oral por hallarse en el extranjero, en
(135) STS de 23-1-1990, RJ 1990/1921.
(136) STS de 4-2-1991, RJ 1991/730.
251
M.a ANGELS VILA MUNTAL
sede de juicio oral podremos acudir a la lectura de declaraciones prevista en el artículo 730 de la citada LECrim.
El Tribunal Supremo, en un supuesto en que el testigo
de cargo residía habitualmente en el extranjero, existiendo
razones fundadas para estimar imposible o muy dificultosa
su comparecencia a las sesiones del juicio oral, manifestó
que «Cuando se trata de un testigo residente en el extranjero y no se haya realizado en forma la diligencia de
prueba anticipada es previsible que no pueda estar presente en las sesiones del juicio oral, lo que nos sitúa ante
un supuesto de imposibilidad de comparecer previsto en
los artículos 718 y 719 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que exige al Tribunal ponderar, en cada caso
concreto, si es imprescindible su asistencia para el mejor
'éxito del juicio' según expresión literal de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal». En este supuesto —ciudadana
Noruega que había manifestado la imposibilidad de acudir
a las sesiones del juicio oral— existían otras pruebas de
cargo y la declaración de la víctima se había prestado en
instrucción estando presente el letrado del acusado. (137)
En otro caso, tratándose de testigos residentes en el
extranjero y en paradero desconocido, no habiendo podido
ser citados por dicha razón al juicio, el Ministerio Fiscal
solicitó en el plenario la lectura de sus declaraciones para
garantizar la necesaria publicidad y contradicción y conseguir que las mismas adquiriesen valor probatorio. (138)
No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y
del Constitucional exigen que en los supuestos en que vaya a
producirse lectura de las declaraciones sumariales, éstas se
hayan prestado en condiciones que garanticen una contradicción efectiva. (139)
(137) STS de 23-1-1990, RJ 1990/1921.
(138) STS de 26-9-1991, recurso núm. 2937/1988, RJ 1991/6580, STS de 15-1-1992,
recurso núm. 191/1990, RJ 1992/160.
(139) STS de 23-6-1993, núm. 1542/1993, RJ 1993/5283.
252
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
b) Testigo fallecido
Cuando el testigo fallece con anterioridad a la celebración del juicio oral, nos hallamos, lógicamente, ante un
supuesto de declaración de imposible reproducción, admitiendo la jurisprudencia el recurso al artículo 730 de la
LECrim. para así proceder a la lectura de las declaraciones
anteriores prestadas en sede sumarial.
No obstante, para que la declaración sumarial alcance
el valor de prueba de cargo debe haberse practicado con
todas las garantías (140). Pese a ello, existe algún supuesto
en que el Tribunal Supremo ha admitido también la lectura de declaraciones de testigos fallecidos prestadas ante la
Policía (141) y que, por tanto, no va a estar dotada de ningún tipo de garantía, puesto que el primer requisito que se
exige será la realización de la misma ante la Autoridad
Judicial. En otro caso, consideró que la declaración sumarial de un coimputado sé había practicado con todas las
garantías, cuando ratificó a presencia judicial su declaración incriminatoria de otro correo, estando presente su
propio letrado pero no el letrado de este último. (142)
El Tribunal Constitucional ha admitido la declaración
de los testigos fallecidos y que por tal motivo no comparecen al juicio oral, entre otras, en la STC 41/1991, en la que
manifestó que «Si los testigos que han depuesto en forma
durante las diligencias de instrucción, no pueden comparecer en el acto de la vista. Si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías (...),
estamos ante la denominada prueba preconstituida que,
en tanto prueba documentada, que no documental,
puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente
actuado».
(140) STS de 30-5-1995, RJ 1995/3964.
(141) STS de 9-5-1990, RJ 1990/3888.
(142) ATS de, 12-11-1997, n ú m . 2274, RJ 8407/1997.
253
Mª ANGELS VILA MUNTAL
c) Testigos incomparecidos al Juicio Oral
La incomparecencia de testigos al juicio oral, es un
tema que podría ser objeto de una monografía, por tanto,
en este apartado sólo vamos a trazar las líneas generales de
la cuestión y la solución jurisprudencial dada a las diferentes situaciones de incomparecencia.
De entrada podemos afirmar que no toda incomparecencia del testigo al acto del juicio oral va a posibilitar el
recurso a la lectura de declaraciones sumariales del artículo 730 de la LECrim. Deberemos, por tanto, analizar las
causas de la incomparecencia para encontrar la solución
dada por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia a
cada situación. Por ello hemos distinguido entre dos grandes grupos de situaciones, dependiendo de si se conoce o
no el paradero del testigo:
1.° Mera incomparecencia: en este grupo integramos
aquellos testigos cuyo domicilio es conocido por el Tribunal,
debiéndose la incomparecencia a un error en la citación o a
la propia voluntad del testigo, que habiendo sido citado no
comparece al juicio oral. Como veremos a continuación, en
ninguno de estos dos supuestos resulta lícito introducir las
declaraciones sumariales del testigo mediante su lectura,
puesto que no existe la razón de imposibilidad a que se refiere el artículo 730 de la LECrim.
En el supuesto de que haya existido un error por parte
de la Secretaría del Tribunal en la citación, la solución va
a ser fácil, dado que deberá procederse de nuevo a su citación.
Cuando el testigo haya sido correctamente citado y
pese a ello no comparezca al juicio oral, tampoco podremos recurrir a la lectura de declaraciones del artículo 730
de la LECRim., puesto que no existe imposibilidad de acudir al juicio oral, sino que se trata de una incomparecencia
voluntaria, disponiendo el Tribunal de medios para asegu254
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
r a r dicha comparecencia, p u d i e n d o incluso o r d e n a r a las
fuerzas públicas q u e t r a i g a n ante su presencia al testigo.
El Tribunal S u p r e m o , ante el supuesto de incomparecencia de un testigo que había sido c o r r e c t a m e n t e citado,
a c o r d a n d o el Tribunal de instancia la lectura de sus declaraciones, entendió q u e dicha i n c o m p a r e c e n c i a no justificaba: r e c u r r i r a la lectura de declaraciones del artículo 730
de la LECrim., h a b i d a cuenta de q u e el testigo no se hallaba desaparecido ni en ignorado p a r a d e r o , supuestos admitidos p o r la j u r i s p r u d e n c i a —del Tribunal de Derechos
H u m a n o s , del Tribunal Constitucional y del Tribunal
S u p r e m o - y q u e p e r m i t e n sustituir la declaración del testigo p o r la lectura de sus manifestaciones p r e s t a d a s d u r a n t e
la instrucción. En este caso, el Tribunal S u p r e m o entendió
que el Tribunal de instancia debería h a b e r intentado p o r
todos los medios la c o m p a r e c e n c i a del testigo en vez de
r e c u r r i r d i r e c t a m e n t e a la lectura de declaraciones. (143)
Ante la i n c o m p a r e c e n c i a del testigo, el Tribunal tiene
dos opciones:
a) suspender el juicio y citar nuevamente al testigo.
b) manifestar que no se considera necesaria la declaración de ese testigo y prescindir del mismo, que sucederá
cuando, según dispone el artículo 7463 de la LECrim., «se
considere debidamente informado con la prueba practicada para formar un juicio completo sobre los hechos» (144)
Respecto a la necesidad; de la declaración del testigo, el Tribunal Supremo ha manifestado que «para alcanzar la convicción sobre si tina prueba es necesaria o no, habrán de
examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta
el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y
contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no
comparecido.
(143) STS de 24-6-1991, recurso núm. 465/1989, RJ 1991/4794.
(144) STS de 17-1-1980, RJ 1980/99.
255
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo
que deviene indispensable y forzoso, y cuya práctica
resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.
Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la
testifical ofrecida es el único medio de acreditar los
hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar
a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la Ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el art. 24 de la
Constitución y art. 6.3 d) de la Convención Europea de
Derechos Humanos.
La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance
de las demás pruebas practicadas y por el contenido de
las preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración». (145)
Pese a la facultad que confiere el art. 746.3 de la
LECrim., el Tribunal Supremo ha entendido en otras ocasiones, que la no suspensión podría acarrear una vulneración
del derecho a interrogar a los testigos de cargo, no pudiendo
utilizarse las declaraciones policiales y sumariales como
medio de prueba, puesto que la mera incomparecencia no
permite recurrir a la lectura de declaraciones del artículo
730 de la LECrim., ya que el testigo no se encuentra en situación de imposibilidad de acudir al juicio oral. (146)
La jurisprudencia ha interpretado el artículo 746.3 de
la LECrim. de forma muy restrictiva y siempre garantizando la contradicción: «Asimismo, esta Sala ha dispuesto
que cuando se deniega la suspensión del juicio oral a
pesar de la incomparecencia del único testigo de cargo,
de tal manera que frente a éste, ni el procesado ni su
defensa hayan podido ejercer el derecho de contradicción, se vulnera el derecho a un proceso con todas las
garantías» (147) y también, «los artículos 746,3.º y 801 de
la L.E.Cr. han de ser interpretados de tal modo que siempre quede a salvo tal derecho, principio de contradicción
que es inherente al derecho de defensa —artículo 24.2 de
la CE.— y que encuentra su reflejo en la Ley constitu(145) STS de 26-3-1993, n ú m . 719/1993, RJ 1993/2555. También la STS de 28-9-1992,
RJ 1992/7468, STS de 20-3-1993, núm. 614/1993, RJ 1993/2428.
(146) STS de 14-6-1990, RJ 1990/5305, STS de 22-6-1990, RJ 1990/5618, STS de 246-1991, recurso n ú m . 465/1989, RJ 1991/4794.
(147) STS de 21-4-1989, RJ 1989/3493.
256
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
cional, con la normal estimación jerárquica que ello
reporta. Sólo puede hablarse de prueba —afirma la Sentencia del T.C. de 4 de octubre de 1985 (RTC 1985/101)—
cuando la actuación testifical se reitera y reproduce en
el juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna
confrontación de la otra parte». (148)
En determinados supuestos va a resultar difícil encontrar un punto de equilibrio entre la facultad que confiere el
artículo 746.3 de la LECrim., de declarar no necesaria la
declaración de un testigo incomparecido y el derecho de la
defensa a interrogar a los testigos, puesto que según el Convenio de Roma y la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre, si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a un testigo, cuya declaración resulta decisiva, se vulnera el derecho a un proceso con todas las
garantías. (149)
Siguiendo la abundantísima jurisprudencia existente
sobre esta materia, diremos que la suspensión del juicio oral
deberá acordarse cuando la declaración del testigo constituya una prueba indispensable y cuya práctica resulta necesaria en aras a evitar una situación de indefensión, que, en
caso de producirse, supondría una vulneración de los arts.
24 de la Constitución, 6.3.d) de la Convención Europea de
Derechos Humanos y 11 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.
No obstante, esta facultad de valoración sobre la necesidad de la declaración del testigo, también ha sido controvertida por la jurisprudencia, puesto que comporta «un
'prejuzgamiento» sobre una prueba no practicada»,
manifestado el Tribunal Supremo que el derecho a interrogar a los testigos, no se puede mermar a los acusados «ni
siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo
no serviría a los fines exculpatorios de la defensa». (150)
2.°. I m p o s i b i l i d a d de c i t a c i ó n p o r hallarse el testig o e n paradero d e s c o n o c i d o .
El s u p u e s t o de d e s a p a r i c i ó n del testigo de su domicilio e
imposibilidad de hallarlo a través de los cauces previstos en
(148) STS de 21-12-1990, RJ 1990/9737. También la ¡STS de 5-10-1993,, núm.
2165/1993, RJ 1993/7279.
(149) STS de 2-10-1993, núm. 2109/1993, RJ 1993/7473.
(150) STS de 2-10-1993, núm. 2109/1993, RJ 1993/7473.
257
Mª ANGELS VILA MUNTAL
el ordenamiento jurídico, es otra de las escasas excepciones
admitida por la doctrina y la jurisprudencia al derecho a
interrogar a los testigos en el juicio oral, reconocido por el
artículo 24.2 CE y el artículo 6.3 d) de la Convención Europea de Derechos Humanos y que permite recurrir a la lectura de declaraciones del artículo 730 LECrim, dado que en
esos casos se trata de "diligencias del sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden
ser reproducidas en el juicio oral" (151).
Además de los requisitos que exige el artículo 730 de la
LECRim. para proceder a la lectura de declaraciones
—imposibilidad de acudir al juicio, que las declaraciones
sumariales se hayan prestado con cumplimiento de las
garantías constitucionales y procesales, en condiciones de
efectiva contradicción y que se produzca su lectura en el
plenario, no bastando tenerlas por reproducidas—, en este
supuesto se exige que se haya intentado su localización por
todos los medios, y que conste en las actuaciones que
dichas gestiones han resultado infructuosas. Sólo en los
casos en que conste dicha imposibilidad podrá recurrirse
al artículo 730 («.La lectura de las declaraciones sumaríales del testigo, por lo demás, no era posible, dado que
no está formalmente acreditada en autos la imposibilidad de su declaración en el juicio oral en los términos
del art. 730 L. E. Cr.»). (152)
IV.
Conclusiones
Cuando el testigo no comparece al juicio oral, la jurisprudencia únicamente ha atribuido eficacia enervatoria a
sus declaraciones anteriores prestadas durante la instrucción, cuando éstas se hayan practicado con respeto de
(151) STS 9-10-1989, RJ 1989/7643, STS de 4-3-1991, RJ 1991/1754, STS de 24-61991, recurso núm. 465/1989, RJ 1991/4794, STS de 27-9-1991, recurso núm. 3427/1988,
RJ 1991/6623, STS de 27-1-1996, núm. 35/1996, RJ 1996/51.
(152) STS de 27-9-1991, recurso núm. 3427/1988, RJ 1991/6623.
258
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
todas las garantías y se produzca su lectura en el plenario
a instancia de alguna de las partes. Las declaraciones prestadas ante la Policía, nunca podrán constituir prueba de
cargo si no son ratificadas ante la Autoridad Judicial, puesto que las mismas no habrán sido prestadas en condiciones
que garanticen la contradicción.
No obstante, la lectura de declaraciones sólo debe relegarse a supuestos de auténtica imposibilidad o grave dificultad de obtener la comparecencia personal del testigo al
acto de juicio oral. La jurisprudencia ha considerado que
existía dicha situación de imposibilidad en los supuestos en
que el testigo reside en el extranjero, se encuentre en ignorado paradero o haya fallecido.
V. Valoración crítica
La declaración del testigo como prueba anticipada y preconstituida va a resultar sumamente útil en aquellos supuestos en que sea previsible que el testigo no va a poder comparecer al acto de juicio oral, como sucede, por ejemplo, en
la mayoría de hechos delictivos que se cometen en las zonas
de gran afluencia turística, puesto que generalmente son
presenciados o sufridos por ciudadanos extranjeros quiénes,
en la mayoría de los casos, no van a poder comparecer al juicio oral. Por ello debe conminarse a la Policía y a los Jueces
de Instrucción para que en dichos supuestos, antes de que el
testigo regrese a su país, utilicen todos los medios materiales posibles para que la declaración se practique como prueba anticipada y preconstituida, que deberá ajustarse a las
formalidades legales, con respeto de las garantías procedimentales y en condiciones que garanticen la, contradicción y
defensa.
No obstante, cuando sea previsible que el testigo no va
a estar presente en las sesiones del juicio oral —por residir
en el extranjero, estar gravemente enfermo, etc.— y pese a
ello no se le tome la declaración como prueba anticipada y
259
M.a ANGELS VILA MUNTAL
preconstituida, únicamente podremos considerar a efectos
probatorios la declaración sumarial—nunca la policial, a
no ser que ésta haya sido ratificada— si ha sido practicada con todas las garantías. Es decir, que se haya efectuado
ante el Juez instructor, a presencia de las partes, especialmente la defensa, en condiciones que garanticen la contradicción y con respeto de las demás formalidades de legalidad ordinaria.
La lectura de declaraciones no se podrá practicar y, por
tanto, el testimonio vertido durante la instrucción del
sumario nunca podrá ser utilizado como prueba de cargo,
si en el momento de recogerse la declaración del testigo no
se respetó el derecho de defensa, puesto que si no se han
respetado los requisitos del artículo 229.2 de la L.O.P.J.,
nos encontramos ante una diligencia que carece de validez
y eficacia y, por tanto, no puede ser que con posterioridad
adquiera esa validez y eficacia por el mero hecho de ser
leída en el juicio oral, si por sí misma no la tenía. La lectura de declaraciones que prevé el artículo 730 de la
LECrim. es el medio para que las declaraciones sumariales
puedan ser introducidas en el debate del plenario y adquirir valor probatorio, pero no validez y eficacia, que ya
deberían tenerla si se han practicado con las garantías
anteriormente referidas.
Por ello resulta de suma importancia remarcar que cuando nos referimos a que las declaraciones que vayan a leerse
se hayan practicado en condiciones que garanticen el derecho de defensa y la contradicción, esto sólo podrá predicarse
si cuando el testigo prestó declaración estaba presente el
letrado defensor del imputado y pudo interrogarle —entendemos salvaguardado este requisito si se ha notificado al
letrado la práctica de dicha diligencia y efectuada la notificación, el mismo voluntariamente decide no asistir a dicho
acto—, puesto que la contradicción debe haberse respetado
en el momento de practicarse la diligencia y si ello no ha sido
así, no procede una ulterior subsanación a través de la lectu260
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
ra en el juicio oral de la declaración prestada durante la instrucción.
Siguiendo la línea árgumental expuesta, aceptamos
que adquieran valor probatorio mediante su lectura en el
plenario las declaraciones de los testigos fallecidos, de los
que se encuentren en ignorado paradero y de los residentes en el extranjero, con las salvedades ya expuestas: que la
declaración sumarial1 se haya prestado con respeto del
derecho de defensa del acusado y en condiciones que
garanticen la efectiva contradicción. Por ello, cuando nos
encontremos ante la declaración sumarial de un testigo
fallecido antes de la celebración del juicio oral, si no se
posibilitó al letrado defensor estar presente e interrogar al
testigo durante el transcurso de la misma, nunca podrá
tener valor probatorio por mucho qué se lea en el plenario,
es más, nunca debería leerse, puesto que se trata de una
declaración que carece de validez y eficacia, como hemos
dicho anteriormente.
Respecto de la declaración del testigo que no comparece al juicio oral, entendemos que sólo procede la lectura
cuando éste se encuentre en ignorado paradero y una vez
se hayan agotado todos los medios previstos en el ordenamiento jurídico para su; localización. Debemos remarcar
que una mera incomparecencia no justifica la lectura de
declaraciones del artículo 730 de la LECrim., puesto que
este precepto tiene su razón de ser en las situaciones de
imposibilidad de practicarla prueba.
Finalmente, en lo que concierne a los testigos residentes
en el extranjero, existen en nuestro ordenamiento jurídico
mecanismos de cooperación internacional que posibilitan la
citación de testigos residentes en otros países. Si el testigo
reside en un país que no haya suscrito ningún convenio de
cooperación sobre esta materia con España, debemos admitir que la citación va a resultar muy difícil y, por tanto, resulta correcto proceder a la lectura de la declaración, sumarial,
si la misma se practicó con las garantías ya referidas.
261
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
Cuando el testigo resida en un país que haya suscrito un
convenio de cooperación también suscrito por España, forzosamente, el Juez deberá utilizar los instrumentos de cooperación previstos en el convenio a fin de proceder a la citación del testigo. En estos casos, la lectura de declaraciones
prevista en el artículo 730 de la LECRim. sólo estará autorizada cuando previamente se haya procedido a la citación del
testigo utilizando los mecanismos previstos en el convenio,
y una vez efectuada la citación, si el testigo no comparece al
juicio oral —recordemos que el juez español carece de
medios coercitivos para obligarle a comparecer— sólo
entonces podremos proceder a la lectura de sus declaraciones anteriores, siempre que éstas hayan sido practicadas
con las debidas garantías. Pero lo que no puede hacerse es
recurrir a la lectura de declaraciones sin haberse intentado
la citación utilizando los mecanismos de cooperación judicial internacional.
13.
DECLARACIÓN D E L TESTIGO EN EL JUICIO O R A L :
RATIFICACIÓN Y CONTRADICCIONES
I. Exigencia de ratificación de las declaraciones
sumariales en el juicio oral
La declaración del testigo en el juicio oral, ratificando
sus anteriores manifestaciones en la policía y el juzgado, es
una exigencia de nuestro ordenamiento, puesto que la actividad probatoria se produce en el plenario, con la excepción de los supuestos de prueba anticipada y preconstituida. Al respecto el Tribunal Supremo ha manifestado que
«El testimonio de los mismos en tan solemne y decisivo
estadio procesal, se hace necesario para él robustecimiento y consolidación de la acusación, para el ejercicio de la contradicción base de cualquier intento de
defensa, y para que el Tribunal, viendo y oyendo cuanto
en su presencia se desarrolla, en ejercicio de esa inme262
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
diación tan necesaria como ilustrativa, pueda formar
con fundamento su convicción al respecto». (153)
Si la ratificación, ampliación o aclaración de las declaraciones anteriores es la situación normal, y como tal no
va á plantear ningún problema, las dificultades surgen
cuando el testigo cambia completamente el sentido de su
declaración, o incurre en contradicciones con lo manifestado con anterioridad o simplemente, manifiesta haber
olvidado los hechos.
II. Contradicciones en la declaración del testigo
Pese a que el testigo declara sometido a la obligación
de veracidad y, en consecuencia, su declaración debería
permanecer inmutable a lo largo de todo el procedimiento,
admitiéndose en todo caso, pequeñas matizaciones, lo
cierto es que en la práctica forense no resulta infrecuente
que, por los motivos más variopintos, los Tribunales se
encuentren ante testigos que modifican completamente el
contenido de sus declaraciones. Esto puede llegar a situaciones de absurdo, cuando el testigo manifieste extremos
totalmente opuestos y contradictorios a los vertidos en sus
declaraciones iniciales o bien, se limiten a declarar no
recordar nada, como sucede en supuestos de testigos atemorizados o amenazados. Ante estas situaciones, de prevalecer lo declarado en el juicio oral sin tener en cuenta lo
declarado en el sumario, «el Derecho penal dejaría de ser
en su aspecto procesal un instrumento de realización de
la justicia, en búsqueda de la verdad, para transformarse en un puro y elemental formalismo incapaz de realizar la trascendental tarea que ha de llevar a cabo en
defensa de la Justicia». (154)
(153) STS de 8-2-1990, RJ 1990/1292; STS de 14-6-1991, decurso n ú m . 4684/1987, RJ
1991/4713.
(154) STS de 5-9-1990, RJ 1990/6917.
263
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
Por ello, en los supuestos de contradicciones en que lo
declarado por el testigo en el juicio oral y sus declaraciones policiales y sumariales, al igual que sucede con los
imputados o coacusados, el órgano enjuiciador podrá fundar su convicción en la declaración que le ofrezca mayor
verosimilitud y considere más ajustada a realidad, ponderando entre otros factores, la espontaneidad con que se ha
producido.
No obstante, el tribunal no puede recurrir de forma
automática a la declaración que crea más fidedigna, puesto que cuando se encuentre ante un testigo que en el plenario modifique el contenido de sus declaraciones sumariales, debe proceder conforme a lo prevenido en el
artículo 714 de la LECrim. y proceder a la lectura de las
anteriores declaraciones, a fin de que éste manifieste o
aclare el sentido de las contradicciones, incorporándose de
esta manera, las anteriores declaraciones al juicio oral a
través de su lectura, posibilitando su debate y que las partes puedan efectuar las preguntas que entiendan necesarias al respecto. Así se somete a éstas a los principios de
publicidad, inmediación y contradicción, pudiendo el Tribunal fundar su condena en las que le ofrezcan mayor credibilidad. (155)
Cuando la declaración se ha prestado en sede sumarial,
ante el Juez Instructor, bajo la fe judicial del Secretario y en
presencia de Letrado, «las correcciones posteriores, en el
mismo sumario o en el juicio oral, podrán, desde luego,
ser tenidas en cuenta por el juzgador de instancia, pero
no necesariamente, por que en ello radica de manera precisa él inmenso valor de la inmediación y de la contradicción; el juzgador de instancia puede comparar, medir,
(155) STS 10-3-1987, RJ 1987/2137, STS de 17-6-1987, RJ 1987/4959, STS de 17-21988, RJ 1988/1050. STS de 2-10-1989, RJ 1989/7525, STS de 12-12-1989, RJ
1989/9537, STS de 22-1-1990, RJ 1990/466, STS de 11-4-1990, RJ 1990/3237, STS de 166-1992, núm. 1385/1992, RJ 1992/5388, STS de 16-5-1998, n.° 680/1998, RJ 1998/9188.
STC 137/1988, de 7 de julio, Sala 2.a, BOE de 27-7-1988, STC 54/1996,de 26 de marzo,
Sala 1.", BOE de 27-4-1996.
264
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
el valor de unas y otras manifestaciones, conocer las
explicaciones que directamente sedan respecto a los cambios y, en definitiva, formar su convicción con arreglo al
artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que,
así interpretado, es decir, sobre la base de que exista una
real actividad probatoria de cargo, es absolutamente conforme a la Constitución.
Cumplida con tal exigencia, el Tribunal valorará la
prueba con plenas atribuciones, lo cual es diferente a la
perspectiva formal que el artículo 174 plantea. Es precisamente uno de los supuestos en los que, ofrecida la lectura aquí cuestionada, se permite dar validez apruebas
de la instrucción si la misma se desarrolló con respeto
a las garantías constitucionales y de la legislación ordinaria y si, conjuntamente, se incorporaron al debate del
plenario». (156)
III. No vinculación del Juzgador a las declaraciones
vertidas en el juicio oral: requisitos
La Jurisprudencia exige dos requisitos para que en los
supuestos de discrepancia, entre las declaraciones sumariales y las vertidas en el plenario, el Juez de instancia
pueda escoger la versión que le ofrezca mayor credibilidad:
a) «que las declaraciones de las que se toman los
datos de cargo se hayan practicado con observancia de
los principios antes dichos (inmediación, oralidad y
publicidad). (157)
«se permite dar validez a pruebas de la instrucción si
la misma se desarrolló con respeto a las garantías constitucionales y de la legislación ordinaria». (158)
(156) STS de 11-1-1991, RJ 1991/78.
(157) STS de 20-2-1998, núm. 243/1998, RJ 1998/1179.
(158) STS de 30-4-1997, núm. 599/1997, RJ 1997/3537 STS de 4-11-1998, núm,
1332/1998, RJ 1998/9392.
265
M.a ANGELS VILA MUNTAL
C u a n d o la defensa no haya intervenido en las declaraciones sumariales, según el Tribunal S u p r e m o , si ha podido interrogar en el juicio oral al testigo q u e ha incurrido en
contradicciones sobre las mismas, q u e d a salvaguardada la
contradicción, no p u d i e n d o afirmarse que tales declaraciones se h a y a n obtenido violentando derechos fundamentales. (159)
b)
«que genéricamente consideradas estén las mismas incorporadas al debate del plenario de manera tal
que las partes hayan tenido la oportunidad de interrogar sobre dichos extremos». (160)
La incorporación de las declaraciones anteriores al
debate en el juicio oral, parece claro que sólo p o d r á producirse mediante la lectura de las anteriores, existiendo dos
posturas al respecto:
1.ª Formalista: que entiende que la lectura de las
declaraciones no es una facultad discrecional del Juez, sino
que constituye una obligación ineludible, cuya conculcación impedirá al Tribunal fundar su convicción condenatoria en la declaración sumarial no leída en el plenario:
«El artículo 714 admite expresamente la lectura de las
declaraciones prestadas por los testigos durante la instrucción cuando no son conformes en lo sustancial con
las efectuadas en el juicio oral, con objeto de que dicha
lectura permita a los Jueces ponderar la mayor o menor
verosimilitud de las contrapuestas versiones, tal decía la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 julio 1988
(RTC 1988\137). El artículo no supone ni implica una
excepción a los principios de oralidad e inmediación
como esenciales al proceso justo que la Constitución
ampara. Por el contrario se trata de acrecentar las ventajas de esos principios porque así se pretende contrastar y confrontar, oralmente y ante el Tribunal que juzga,
dos declaraciones contrapuestas o no coincidentes. Ello
quiere decir (ver la Sentencia de 12 junio 1991 [RJ
(159) STS de 3-5-1990, RJ 1990/3680.
(160) STS de 20-2-1998, n ú m . 243/1998, RJ 1998/1179. También la STS de 24-3-1994,
RJ 1994/2584, STS de 30-4-1997, n ú m . 599/1997, RJ 1997/3537, STS de 12-11-1998,
núm. 141/1998, RJ 1998/9419. STC 51/1995, de 23 de, febrero. Sala. 1.a, BOE de 31-31995, núm. 77.
266
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
1991\4598]) que la lectura pretende afianzar y fundamentar la decisión de los Jueces respecto de una prueba
concreta del juicio oral.
Los Tribunales de Justicia han de razonar y motivar sus
decisiones como mandato constitucional, conforme el
artículo 120.3 de la Carta Magna previene para las sentencias en general. Así se conocen las razones tenidas en
cuenta, se facilita el control jurisdiccional de las decisiones y, a la vez, se hace saber que aquella decisión es
producto de una interpretación correcta y no el fruto de
la arbitrariedad (Sentencias de 18 septiembre y 7 junio
1995 [RJ 1995\6380 y RJ 1995\4542]). Evidente para
cumplir con tales exigencias los Tribunales deben valorar todas las pruebas y posibilidades que se le ofrecen
legalmente, sin desdeñar, para la formación de la íntima
convicción, pruebas legítimas y medios procedimentales
obligatorios. No es pues una facultad discrecional de los
Jueces porque éstos, ante la contradicción existente respecto de dos declaraciones, la presente y la pasada, han
de proceder inexcusablemente como marca la Ley (ver
las Sentencias de 25 septiembre 1995 [RJ 1995/6641] y
13 junio y 6 abril 1994 [RJ 1994/2889]). (161)
2.a Flexible: mantiene que la exigencia de lectura de
las declaraciones, pero no requiere forzosamente la lectura, sino que basta poner de manifiesto la contradicción
para cumplir con la exigencia del artículo 714 de la
LECrim:
«no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714, ya no
cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir
el relato de hechos probados, pues basta con que, de
cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido
tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que
puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer
sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin
antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en
el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora ala
narración de hechos probados». (162)
(16i) STS de 30-4-1997, núm. 599/1997, RJ 1997/3537.
(162) STS de 11-1-1992, n ú m . 286/1992, RJ 1992/1123.
267
M.a ANGELS VILA MUNTAL
También la STS de 21-11-1990 (163), entiende que
deberán ponerse de manifiesto las contradicciones, normalmente mediante la lectura de las declaraciones, pero
tampoco dice que forzosamente deba producirse ésta.
La STS de 4-11-1998 (164), establece que «O, al menos,
que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a
lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante la policía y el Juez instructor, lo que puede
deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante
que
las
originarias
declaraciones
queden
introducidas en el mecanismo contradictorio o debate
del propio juicio oral».
En un supuesto en que no h u b o incorporación al debate
de u n a s declaraciones sumariales —y en base a ellas se condenó al acusado— el Tribunal Constitucional (165) entendió
que respecto a las mismas no h u b o ni contradicción ni inmediación.
IV. C o n t r a d i c c i o n e s e n l a d e c l a r a c i ó n d e l t e s t i g o
en el P r o c e d i m i e n t o del Tribunal del Jurado
El artículo 46.3 de la L.O.T.J. prevé el supuesto de la
contradicción de los testigos, p e r m i t i e n d o a las partes preg u n t a r respecto de la contradicción, pero, a diferencia de
lo q u e ocurre en los d e m á s procesos penales, se establece
la prohibición de d a r lectura a las declaraciones previas.
También se establece e x p r e s a m e n t e q u e las declaraciones
sumariales, no t e n d r á n valor p r o b a t o r i o , salvo las constitutivas de p r u e b a anticipada.
La prohibición de leer las declaraciones anteriores resp o n d e al objetivo q u e persigue este procedimiento, y es
(163) STS de 21-11-1990, RJ 1990/9065.
(164) STS de 4-11-1998, núm. 1332/1998, RJ 1998/9392.
(165) STC de 2 de marzo de 1998.
268
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
que toda la prueba se practique en el juicio oral, negando
validez a lo practicado con anterioridad.
La admisión de declaraciones sumariales contrarias a
las prestadas en el sumario, se justifica en el proceso penal
en general, para evitar que en las situaciones en que los
testigos modifican el sentido de sus declaraciones, bien por
amenazas, amiguismo o cualquier otro motivo, queden
impunes los hechos objeto de enjuiciamiento, admitiéndose a efectos enervatorios las declaraciones sumariales. En
el procedimiento del Tribunal del Jurado, igualmente pueden producirse estas situaciones, no obstante, dada la
especialidad probatoria que en dicho proceso se efectúa,
no será posible recurrir a las declaraciones sumariales
para fundar la condena, con los graves problemas que con
toda seguridad van a plantearse.
Al respecto se refiere la STS de 26-1-1998 (166), «Pero
hay que señalar que se consagra legalmente respecto a
los juicios por el Tribunal del Jurado el establecimiento
de una barrera para que se acojan con fines de prueba
actividades llevadas a cabo en la investigación sumarial, en conformidad con el desideratum afirmado en la
exposición de motivos de la Ley de que se erradique en
este tribunal la tendencia a que se busque la verdad,
antes que en las pruebas del plenario, en las diligencias
sumariales practicadas a espaldas del acusado, para lo
que se propone la práctica ante el jurado de toda la
prueba. De acuerdo con este criterio en el art. 46.5 de la
Ley se admite la posibilidad de interrogar al acusado,
testigos y peritos sobre contradicciones que puedan estimar el fiscal o los Letrados de acusación y defensa que
existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo que
antes, dijera en la fase de instrucción, pero no se podrá
dar lectura a las previas declaraciones que, además,
salvo que se hubieran hecho como prueba anticipada,
(166) STS de 26-1-1998, núm. 48/1998, RJ 1998/665.
269
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados. En forma incongruente se añade en el mismo
texto legal que, sin embargo, se unirá al acta el testimonio que quien interroga presente en el acto...»
V. Conclusiones
La regla jurisprudencial que rige en materia de contradicciones entre las distintas declaraciones prestadas
durante la instrucción de la causa, en relación con las efectuadas en el plenario, es la de reconocer libre arbitrio al
Juzgador para escoger de entre las distintas manifestaciones, aquellas que considere que son más acordes con lo
realmente sucedido, siempre que se cumplan dos requisitos: que las declaraciones anteriores se hayan prestado con
todas las garantías, con respeto del artículo 229.2 de la
L.O.P.J. y que se incorporen al debate mediante su lectura,
debiendo el Tribunal interrogar al testigo sobre el sentido
de dichas contradicciones.
VI. Valoración crítica
Discrepamos únicamente en lo que se refiere a la lectura de declaraciones, concretamente con la línea jurisprudencial que considera no necesaria la lectura íntegra de las
declaraciones anteriores del testigo a fin de someter al
debate del plenario las anteriores declaraciones.
Como hemos dicho, existe un sector de la jurisprudencia que entiende que ante la existencia de contradicciones
entre las distintas declaraciones prestadas por un testigo,
lo importante es que se ponga de manifiesto el contenido
de las mismas, debiendo introducirse en el debate del juicio oral, entendiéndose cumplimentado dicho trámite aunque no se produzca la lectura íntegra de las mismas, si de
lo debatido en el plenario se puede conocer su contenido.
270
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
La otra línea jurisprudencial, que suscribimos completamente, exige que se proceda a la lectura íntegra de las anteriores declaraciones, y ello es así por que la lectura no tiene
como finalidad únicamente interrogar al testigo sobre el
motivo de dichas contradicciones, sino que entronca directamente con la necesidad de salvaguardar el principio de publicidad que rige en el proceso penal, puesto que sólo mediante la lectura íntegra de las mismas en el juicio oral podrá ser
conocido su contenido de forma pública. De la otra forma,
cuando se produce una lectura parcial o una mera discusión
sobré lo manifestado en las anteriores declaraciones, no se
está cumpliendo con las exigencias del principio de publicidad, puesto que realmente quiénes conocen su contenido son
las partes procesales que han tenido acceso al expediente
judicial, con lo cual su ámbito resulta muy restringido y no
puede considerarse conforme a dicho principio.
14.
T E S T I G O D E REFERENCIA
I. Cuestiones generales
El testigo de referencia, indirecto o «de oídas», no es
propiamente un testigo en el sentido técnico de la palabra,
puesto que declara sobre hechos que otros ojos y oídos han
percibido. Previsto en el artículo 710 de la LECrim., constituye un medio de prueba directo, cuya admisión está
limitada a supuestos muy concretos y expresamente vedada en las causas seguidas por injurias o calumnias vertidas
de palabra. A fin de evitar cualquier tipo de confusión,
debemos aclarar que se trata de un medio de prueba directo, como lo son todas las testificales —en contraposición a
la prueba indiciaria o indirecta—, basado en la declaración
de un testigo indirecto, en contraposición al testigo directo que es quien percibe personalmente los hechos objeto de
su declaración. (167).
(167) STS de 31-1-1991, RJ 1991/508.
271
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
Su admisión c o m o m e d i o p r o b a t o r i o dotado de eficacia eneryatoria, va a ser m u y restringida y siempre t e n d r á
un carácter subsidiario, limitada a los supuestos en que no
p u e d a obtenerse la declaración del testigo directo. Al respecto se m u e s t r a n s u m a m e n t e recelosos en su admisión el
Tribunal Constitucional y el Tribunal S u p r e m o (168), p o r
considerarlo u n m e d i o p r o b a t o r i o p o c o recomendable,
d a d o que « en muchos casos supone eludir el oportuno
debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar
valor a los dichos de personas que no han comparecido
en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio
general cuando existan testigos presenciales o que de
otra manera hayan percibido directamente el hecho por
probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en
vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia». (169)
Por ello h a n exigido q u e la ratificación de las manifestaciones efectuadas p o r el tercero ausente q u e d e n acredit a d a s a d e m á s , p o r otros medios de p r u e b a , no sólo p o r la
testifical de referencia. (170)
La Jurisprudencia ha distinguido dos grados o clases
de testigo de referencia, reconociendo a a m b o s el m i s m o
valor a efectos probatorios:
a) auditio propio: aquel que relata lo que directamente
escuchó o percibió del testigo directo. «En algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico
alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos
enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la
prueba testifical directa». (171)
b) auditio alieno: aquel que relata lo que un tercero le
ha contado.
(168) STS de 16-5-1998, núm. 744/1998, Sala 1.a, BOE de 11-1-1990, RJ 1998/4878.
(169) STC 217/1989, de 21 de diciembre, STS de 15-6-1992, núm. 1380/1992, RJ
1992/5496. También la STS de 26-3-1999, núm. 534/1999, RJ 1999/2686.
(170) STS de 19-1-1988, recurso núm. 538/1995, RJ 1988/383, STS de 7-12-1988, RJ
1988/9372.
(171) STS de 17-7-1992, núm. 1803/1992, RJ 1992/6658.
272
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
Finalmente, la STS de 16-7-1998 (172), en relación con
la problemática que supone la admisión de la declaración de
los testigos de referencia, establece que «El problema que
plantean los testigos de referencia, como transmisores de
lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad, sino una cuestión de credibilidad. Es esa
credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para
estimar válido ese aporte probatorio siempre que no sea
posible la intervención de testigos directos».
II. Obligaciones del testigo de referencia
Según ha dicho el Tribunal Supremo, problema de la
admisión de la declaración del testigo de referencia, no es
de legalidad, puesto que expresamente está prevista como
medio probatorio en el ordenamiento jurídico, sino de credibilidad (173). Por ello, el artículo 710 de la LECrim.,
impone dos obligaciones al testigo de referencia, que condicionarán la admisión de su declaración y darán unas
pautas al Juez para verificar su credibilidad:
1.a Precisar el origen de su conocimiento:
El testigo de referencia debe referir de forma exacta su
fuente de conocimiento sobre los hechos objeto de su
declaración, permitiendo; a las partes y al Juez valorar y
razonar sobre su credibilidad. «De otro modo podría
ocurrir que alguien imputara con deliberada falsedad y
lo comunicara a un tercero o a varios terceros (con lo
cual los testigos de referencia podrían multiplicarse
existiendo en realidad un solo testigo directo, ofreciendo el juicio la inexacta apariencia de una amplia prueba testifical), imponiendo la condición de que no fuera
revelada la identidad de quien suministra tal falsa
imputación. En estos casos, si el Tribunal llegara acon(172) STS de .16-7-1998, RJ 1998/5839.
(173) STS de 15-4-1997, n ú m . 535/1997, RJ 1997/2930.
273
M.a ANGELS VILA MUNTAL
ceder validez y crédito a las declaraciones hechas en
juicio por este tercero o terceros, causaría una grave
indefensión a las partes que se verían privadas, no sólo
de su derecho a interrogar a los verdaderos testigos de
cargo [artículos 6.3.d) del Convenio de Roma de 1950 y
14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1966], sino también
de la posibilidad de exponer razón alguna sobre el valor
de un testimonio cuya fuente de conocimiento es totalmente ignorada. Si se permitiera actuar así a las Salas
de instancia, se haría posible el que pudiera condenarse por la malquerencia de alguien que, a sabiendas de
su falsedad, difundiera la noticia de que otro ha cometido un delito cuya autoría no es conocida». (174)
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han
establecido que «se requiere que se haga constar tal circunstancia en virtud de la cual comparece en el proceso
como tal testigo». (175)
2. a Facilitar las circunstancias personales del testigo
directo:
La Jurisprudencia niega eficacia enervatoria a la declaración del testigo de referencia que no ofrece señas identificativas del testigo directo y no da su nombre y apellidos
o cualquier otro dato que permita llevar a su identificación, puesto que «nuestra Ley procesal no permite el testimonio indirecto con referencia a personas desconocidas o que no pueden identificarse». (176)
La STS de 19-5-1998 (177), establece que «los testimonios de referencias de personas ocultas o no identificadas
(174) STS de 30-5-1995, núm. 749/1995, RJ 1995/4505, STS de 16-5-1998, n ú m .
744/1998, RJ 1998/4878, 16-7-1998, n ú m . 956/1998, RJ 1998/5839.
(175) STS de 3-5-1990, RJ 1990/3690, STS de 15 de abril de 1997, n ú m . 535/1997, RJ
1997/2930, STS de 16-5-1998, recurso núm. 957/1997, STC 217/1989, de 21 de diciembre, Sala 1.a, BOE de 11-1-1990.
(176) STS de 30-5-1995, n ú m . 749/1995, RJ 1995/4505. También las STS de 3-121993, núm. 2717/1993, RJ 1993/9381, STS de 16-5-1998, n ú m . 744/1998, RJ 1998/4878.
(177) STS de 19-5-1998, n ú m . 691/1998, RJ 1998/9191.
274
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
vulneran los derechos reconocidos supranacionalmente,
por contradecir el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo y
al mismo tiempo, el derecho constitucional a un juicio
cotí todas las garantías y sin indefensión, reconocido en
el artículo 24.1° y 2.º de nuestra Constitución».
Además, en determinadas ocasiones el Tribunal Supremo ha llegado a reconocer valor a la declaración del testigo de referencia exclusivamente como medio para la identificación del testigo directo (178). No obstante, esta
postura no es la más extendida, sino que, en líneas generales, la jurisprudencia ha entendido qub las dos exigencias
qué impone el artículo 710 a quien declara como testigo de
referencia, no constituyen dos límites taxativos, en el sentido de constreñir la declaración de dicho testigo a facilitar
su fuente de conocimiento y las circunstancias personales
de la mismas, sino que perfectamente puede ser utilizada
dicha declaración como prueba de cargo. En este sentido,
la STS de 31-1-1991 mantiene que «Ha de rechazarse la
postura que partiendo del texto de tal art. 710 defiende
la validez del testimonio de referencias o indirecto sólo
para poder averiguar la identidad del testigo directo a
fin de poder citar a éste para que declare. Por supuesto
que, si se puede, así deberá hacerse, porque ha de acudirse a la declaración de quien personalmente estuvo en
contacto directo con el dato con preferencia a quien sólo
lo conoce por lo que ha oído a este último.
Cuando, pese a todo, llegada la hora del juicio no sea
posible la declaración del testigo directo cabe acudir al
de referencia cuya verosimilitud ha de apreciar el Tribunal de instancia con la libertad de criterio que la Ley
le concede, debiendo advertirse en este punto que no se
trata de un supuesto de prueba de indicios o indirecta,
sino de prueba directa como lo es siempre la prueba testifical, por más que en este caso el valor no se encuentre
(178) STS de 22-11-1989, RJ 1989/8697.
275
M.a ANGELS VILA MUNTAL
en el propio testimonio de quien declara sino en la credibilidad de éste por la referencia que hace a aquel otro
en el que se apoya. Se puede hablar de testimonio indirecto o de prueba de testigos indirecta, pero no de prueba de indicios». (179)
III. El testigo de referencia y su relación con los
principios que informan el sistema probatorio
en el proceso penal
La admisión del testigo «de oídas», como hemos dicho,
tiene un carácter subsidiario, limitada a los supuestos de
imposibilidad de obtención de la declaración del testigo
directo. Cuando se sustituya al testigo directo, sin más, por
el relato de hechos que pueda efectuar el testigo de referencia, van a plantearse una serie de problemas relativos a la
eficacia enervatoria de dicho medio probatorio, puesto que
su práctica en tales condiciones va a suponer una infracción del principio de inmediación y de contradicción.
En primer lugar, acudir directamente al testigo de referencia, prescindiendo de obtener la declaración del testigo
directo, supone una vulneración del principio de inmediación que informa el sistema de prueba penal, que exige
que en el acto del plenario el órgano enjuiciador examine
los medios de prueba más directos y que, en el caso de la
testifical, obliga a escuchar al testigo directo y no los simples relatos efectuados por quienes no vivieron los hechos
directamente («sustituir sin más la declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal,
por las referencias de los testigos no presenciales del
hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la crítica del testimonio y la inmediación del Tribunal por la propia valoración que de tales declaraciones hace el testigo indirecto»... «trasladándose así a la
(179) STS de 31-1-1991, RJ 1991/508.
276
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
cabeza del testigo de referencia una función que es propia del juzgador») (180). Sólo la imposibilidad de obtener
el testimonio directo con la inmediación del Juez, autoriza
el recurso al testigo de referencia. (181)
Supone, además, una infracción del principio de contradicción y del derecho á interrogar a los testigos, puesto
que otorga validez a los extremos manifestados por un testigo directo que no comparece al acto de juicio oral —pudiendo haberse conseguido su comparecencia— y que, por
tanto, no va a poder ser interrogado sobre los mismos por
las distintas partes, especialmente la defensa. Aún más, ni
tan siquiera va a ser preguntado si ratifica dichas manifestaciones o si realmente las efectuó. Por ello, la testifical de
referencia quedará limitada a unos supuestos muy concretos y con el cumplimiento de las exigencias del artículo 710
de la LECrim.
El Tribunal Supremo ha entendido que la declaración
del testigo de referencia en los casos en que hubiera podido obtenerse la declaración del testigo directo, no tiene eficacia enervatoria, puesto que se trata de una declaración
que se remite a lo manifestado por una persona que no
comparece ante el Tribunal, no declara bajo juramento
ante Autoridad alguna y que no puede ser interrogada por
las partes, contraviniendo los principios de contradicción
y defensa (182). Por tanto, no puede admitirse, como
medio probatorio de conformidad con lo prevenido en el
artículo 11.1 de la LOPJ.
IV. Supuestos de admisión del testimonio indirecto
En supuestos de criminalidad violenta o de testigos que
rectifican bruscamente sus declaraciones iniciales, o bien
(180) STS de 29-10-1993, núm. 2482/1993, RJ 1993/7986.
(181) STS de 9-12-1997, núm. 1504/1997, RJ 1997/8766.
(182) STS de 15-6-1992, núm. 1380/1992, RJ 1992/5496. .
277
M.a ANGELS VILA MUNTAL
en aquellos supuestos en que el testigo se resiste a acudir
al juicio oral, la jurisprudencia ha justificado la admisión
del testigo de referencia, puesto que a través de la declaración del testigo indirecto se pueden conocer y debatir las
manifestaciones efectuadas por los testigos presenciales
que no acuden al llamamiento del Juez para manifestar los
extremos por ellos conocidos. Por ello, las declaraciones de
los testigos de referencia junto con otras pruebas que acrediten la realidad de lo manifestado, son un dato más que el
Juez puede tener en cuenta a la hora de formar su convicción sobre la inocencia o culpabilidad del acusado. Pero,
repetimos, resulta necesaria la existencia de otras pruebas
además de la declaración del testigo de referencia. (183)
a) «situaciones excepcionales de imposibilidad real
y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o
principal» (184). La utilización de dicho medio probatorio
está subordinada, en primer lugar, a que la declaración del
testigo indirecto resulte forzosamente necesaria, y, en
segundo lugar, a que no existan testigos directos, dado que
de existir, el juez debe oír su declaración, que no puede ser
sustituida por el relato de aquellos que les oyeron narrar su
experiencia.
La STS de 11-9-1992 (185) admitió la declaración del
testigo de referencia en un supuesto de víctima residente
en el extranjero que declaró únicamente ante la policía y
ese mismo día regresó a su país. Por deficiencia de la
actuación policial o de la instrucción, esas declaraciones
nunca fueron ratificadas en el Juzgado, ni realizadas como
prueba anticipada y preconstituida: «La STC 217/1989, de
21 diciembre (RTC 1989S217), puso de manifiesto que
(183) STS de 10-7-1997, núm. 187/1997, RJ 1997/718, STS de 20-7-1998, RJ
1998/6570.
(184) STC 79/1994, de 14 de marzo. También la STS de 16-7-1998, núm. 956/1998,
RJ 1998/5839.
(185) STS de 11-9-1992, núm. 1828/1992, RJ 1992/7116, STS de 23-6-1993, núm.
1542/1993, RJ 1993/5283.
278
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
los testigos de referencia pueden constituir un verdadero medio de prueba citando al juicio oral no pueden
acudir quienes presenciaron lo ocurrido, incluso citando tal omisión probatoria fuera motivada por deficiencias en la instrucción del sumario o diligencias previas,
como ocurrió en el caso presente en el que debió obtenerse, antes de la marcha del perjudicado al extranjero,
su declaración en el Juzgado como prueba preconstituida con las formalidades exigidas en el art. 448 de la
LECrim.
En el caso presente, conforme a lo ya expuesto, nos
encontramos ante un supuesto en el que, por imposibilidad de obtener la declaración del ofendido por el delito (los Tribunales carecemos de medios para obligar a
venir a España como testigo a quien reside en territorio
extranjero), fue necesario acudir a unos testigos de referencia que merecieron el crédito del Tribunal de instancia».
En otro supuesto, residiendo la víctima en Japón, no
pudo comparecer al juicio oral, y se admitió la declaración; de los funcionarios policiales coadyuvando al resto
de material probatorio. (186)
La prueba testifical de referencia, como prueba testifical indirecta que es, no puede desplazar a la prueba directa, salvo en «...los casos de prueba sumarial anticipada
o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral...». (187)
b) «Ante la ausencia de testigos directos, o de pruebas directas, coadyuvando al indicio, es correcto acudir
en el juicio oral a los testigos de referencia 'puesto que
estando sujeto también el proceso penal al principio de
búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que
(186) STS de 27-2-1998, n ú m . 315/1998, RJ 1998/1982.
(187) STC 303/1993, Sala 1.a, BOE de 30-11-1993, STC 35/1995, de 6 de febrero, Sala
1.a, BOE de 20-3-1995, n ú m . 59, STS de 20-9-1996, núra. 563/1996, RJ 1996/6618.
279
M.a ANGELS VILA MUNTAL
no se pierdan datos o elementos de convicción. Admisibilidad, a falta de quienes directamente pueden narrar
lo que percibieron, que se deriva 'a sensu contrario' del
art. 813 de la Ley procesal penal». (188)
c) Supuestos de incomparecencia de testigos
directos, cuyo ámbito de aplicación va a ser sumamente
restrictivo, dado que una mera incomparecencia, no puede
suponer la admisión sin más de la declaración del testigo
de referencia como medio para suplir la ausencia del testigo principal.
Para que la incomparecencia de testigo directo lleve a
la admisión del testigo referencial, debe haberse constatado la imposibilidad de citar al primero. En los supuestos
de incomparecencia del testigo directo al juicio oral, la
Jurisprudencia ha aceptado la admisión del testigo referencia, pero debe haberse intentado la citación del testigo
directo en debida forma y en diversas ocasiones. (189)
d) También se ha admitido en supuestos en que el testigo se encuentre en ignorado paradero (190) o ilocalizable (191), siempre que hayan resultado infructuosas todas
las diligencias practicadas para su citación en forma legal.
e) En un supuesto de testigo menor, se aceptó la declaración de la madre respecto de lo que le había manifestado
su hija menor, puesto que se entendía justificado no llevar a
la niña a juicio oral en consideración a su edad (192). Este
es un supuesto un tanto anómalo, puesto que como hemos
expuesto al tratar la declaración de los testigos menores, el
simple hecho de la edad no justifica la sustracción del testi(188) STS de 18-9-1992, núm. 1916/1992, RJ 1992/7177.
(189) STC 261/1994, de 3 de octubre, Sala 1.a, BOE de 8-11-1994, STS de 11-9-1991,
RJ 1991/613.
(190) STC 261/1994, de 3 de octubre, Sala 1.a, BOE de 8-11-1994, STS de 12-7-1996,
núm. 516/1996, RJ 1996/5608, STS de 10-2-1997, núm. 187/1997, RJ 1997/718.
(191) ATC 25/1994, de 28 de enero.
(192) STS de 31-1-1991, RJ 1991/508.
280
LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
go al plenario, a no ser que concurriesen otras circunstancias que no refiere la Sentencia del Tribunal Supremo.
f) Testigo fallecido. Cuando el testigo directo ha fallecido y su declaración no se ha podido practicar como prueba anticipada y preconstituida (193), se admite la declaración de los agentes policiales que recogieron su declaración,
terceros a quien el testigo hubiese referido los hechos, etc.
V. Supuestos de inadmisión de la testifical de referencia
a) Supuestos en que podría haberse oído al testigo directo
a) testigos atemorizados: la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha negado eficacia enervatoria a
la declaración del testigo de referencia, cuando el testigo
directo se niega a comparecer al juicio oral por temor
puesto que ello supone practicar la testifical de referencia
incumpliendo las garantías que el ordehainiento establece
para la validez de dicho medio probatorio y impide al Tribunal oír directamente al testigo presencial.
La vigente L.O. 19/1994 de Protección de Testigos y,
con anterioridad, las previsiones contenidas en los arts.
687 LECrim. y 232 LOPJ, permiten ofrecer a los testigos
medidas de protección, no pudiendo servir el temor de los
testigos «...de excusa para no traer a juicio a los testigos directos. Hay una Ley recientemente publicada. (LO
19/1994, de 23 diciembre [RCL 1994\3495]) que regula
unos medios para luchar contra dicho temor concediendo a favor de testigos y peritos unas especiales
medidas de protección, de cuyo texto se deduce (artículo 4.5) que cabe adoptar todas o algunas de tales medidas, según las circunstancias de cada caso, pero nunca
que ese temor valga como razón para no llevar a juicio
(193) STS de 30-5-1995, núm. 749/1995, RJ 1995/4505.
281
M.ª ANGELS VILA MUNTAL
al testigo y, menos aún, para justificar la posibilidad de
sustituir su declaración por la de un testigo de referencia. Claro es que tal Ley no estaba en vigor cuando el
juicio oral de autos se celebró, dos meses antes de su
entrada en vigor, pero es lo cierto que el texto de dicha
norma legal, por lo que aquí interesa, responde a unos
principios que se encontraban en nuestra Ley procesal
y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de.
esta Sala del Tribunal Supremo». (194)
No obstante, no se trata de una doctrina unánime, puesto que con anterioridad, había admitido la declaración del
testigo de referencia cuando el testigo directo manifestaba
su temor a represalias si acudía al acto de juicio oral, admitiéndose esta declaración como medio para combatir la criminalidad organizada, que en ocasiones atemorizaba a los
testigos para ahuyentarles del juicio oral (195). Con toda
seguridad, la vigente de Ley de Protección a Testigos propició ese cambio jurisprudencial.
b) Posibilidad de haber oído al testigo directo: «Sabido
es cómo la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta
Sala reiteradamente venimos proclamando la posibilidad
de utilizar como medio de prueba el testimonio de referencia, salvo en los casos de injuria o calumnia vertida de
palabra (artículos 710 y 813 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal), pero siempre subrayando el carácter subsidiario de esta particular clase de prueba testifical, en el sentido de que sólo cabe acudir a ella cuando no es posible
traer al juicio al testigo directo». (196)
La STS de 15-6-1992 (197), rechazó la declaración de
un testigo de referencia que, cumpliendo con las obligaciones que le impone el artículo 710 de la LECrim, mani(194) STS de 30-5-1995, núm. 749/1995, RJ 1995/4505.
(195) STS de 7-12-1988, RJ 1988/9372, STS de 5-3-1993, recurso núm. 3775/1990, RJ
1993/1840.
(196) STS de 25-1-1995, núm. 59/1995, RJ 142/1995. También la STS de 26-3-1999,
núm. 534/1999, RJ 1999/2686.
(197) STS de 15-6-1992, núm. 1380/1992, RJ 1992/5496.
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LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
festó el origen de su noticia y las señas identificativas de la
persona que había presenciado los hechos directamente,
sin que se interesase ni por el Instructor ni en el plenario,
la declaración del testigo directo, el cual podría haber sido
fácilmente localizado. Se trata de una testifical de referencia que vulnera el principio de inmediación, dado que
podría haberse obtenido la prueba más directa, esto es, la
declaración del testigo presencial, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 11.1 de la LOPJ no puede
concedérsele efectos enervatorios.
«Por eso el Tribunal Constitucional (ver la Sentencia
de 14 marzo 1994 [RTC 1994\74]) cuando admite la
validez del testigo referencia, advierte que ello sólo es
válido ante la imposibilidad de oír a los testigos presenciales». (198)
b)
Meras incomparecencias de testigos
Gomo hemos dicho, el recurso al testigo de referencia
tiene un carácter subsidiario a la obtención de la declaración del testigo principal y cuando éste se encuentre plenamente identificado y pueda ser localizado para declarar,
debe rechazarse la admisión de la testifical de referencia
ante un supuesto de mera incomparecencia, puesto que el
Tribunal dispone de medios para conseguir que el testigo
comparezca al juicio oral y declare. «Las declaraciones de
estos testigos no pueden reemplazar a las del testigo que
no compareció, pues por esa vía se introducirían en el
proceso los dichos de un testigo que no prestó juramento ante el Tribunal, que no fue oído por éste directamente y, sobre todo, que no pudo ser interrogado por la
Defensa y el procesado en los términos previstos por el
art. 6.3d) CEDH. Por lo tanto, de la misma manera que
(198) STS de 13-5-1996, núm. 422/1996, RJ ,1996/3902, STS de 12-7-1996, núm.
516/1996, RJ 1996/5608.
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M.ª ANGELS VILA MUNTAL
el Tribunal no se puede valer de prueba que no se produjo en el juicio oral con la garantía del principio de contradicción, tampoco puede introducir mediante testigos
de referencias las manifestaciones que podrían haber
sido recibidas en las condiciones establecidas por las
garantías procesales contenidas en el art. 24 CE. (199)
«no cabe acudir al testimonio indirecto o de referencia cuando cabe recibir declaración al testigo directo.
Por ello, es obligado agotar los medios procesales para
cerciorarse de que efectivamente no puede venir a declarar al juicio oral». (200)
c)
Testifical de referencia con incumplimiento de las obligaciones que impone el art. 710 de la LECrim.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 30-5-1995
negó validez a la testifical de referencia practicada con
incumplimiento de la obligación de facilitar los datos identificativos del testigo presencial (201). En este supuesto se
trataba de la declaración de unos funcionarios de prisiones, que oyeron decir a un preso que había presenciado lo
ocurrido pero que por temor a represalias se negaron a dar
su nombre. El Tribunal de instancia dio plena validez a la
testifical de referencia, dado que en caso contrario, el delito hubiese quedado impune. El Tribunal Supremo no participó de tal razonamiento, manifestando que «...la verdad
material sólo puede obtenerse a través de pruebas practicadas con todas las garantías que la Constitución y las
Leyes procesales exigen en cada caso, que aquí fueron
violadas». Se practicó una testifical contraviniendo las
garantías que para el juicio oral imponen los principios de
inmediación y contradicción, puesto que no se pudo inte(199) STS de 10-7-1992, núm. 1624/1992, RJ 1992/1383.
(200) STS dé 23-9-1997, núm. 749/1995, RJ 1997/7261.
(201) STS de 30-5-1995, núm. 749/1995, RJ 1995/4505.
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LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
rrogar a los verdaderos testigos de cargo que podrían
haber sido identificados en caso de haberse obligado a
cumplir a los testigos de referencia las exigencias que
impone el artículo 710 de la LECrim., por lo que resulta
muy correcta la conclusión a la que llegó el Tribunal
Supremo en este supuesto.
VI. Confidentes
Para conocer el valor probatorio que cabe otorgar a la
testifical de referencia prestada por un policía y referida a
los hechos relatados por un confidente, negándose el primero a ofrecer datos sobre el seguridad, debemos acudir,
aparte de a la doctrina jurisprudencial expuesta, a la STS
de 26-9-1997 (202), que establece que supone una prueba
ilícita puesto que vulnera el derecho a un proceso con
todas las garantías del artículo 24.2 CE, y concretamente el
derecho a interrogar a los testigos de cargo del artículo 6.3
del CEDH.
Según esta Sentencia, «el art. 710 exige, de. modo
expreso, que los testigos de referencia «precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos,
o con las señas con que fuere conocida, a la persona que
se la hubiere comunicado», es decir que es testimonio dereferencia no puede servir legalmente de cauce para
traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios
anónimos de confidentes policiales.
En definitiva la utilización como prueba de cargo de
testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser
interrogados por el acusado ni siquiera cuestionados en
su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece
proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En
primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales
(202) STS de 26-9-1997, núm. 1149/1997, RJ 1997/6696.
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M.ª ANGELS VILA MUNTAL
reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art.
6.3.d) del convenio de Roma, ratificado por España el
26 de septiembre de 1979 (BOE 10 de octubre de 1979),
que garantiza expresamente el derecho del acusado a
interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en
el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un
proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1.º y 2.º de la Constitución Española. —En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la
LECrim., conforme al cual los testigos de referencia
«precisarán el origen de la noticia, designando con su
nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado», como
ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 217/1989 [RTC
1989, 217], 303/1993 [RTC 1993,303] o 35/1995 [RTC
1995,35]), como la esta Sala (STS 30 de mayo 1995 [RJ
1995/4505] o Sentencia 563/1996, de 20 de septiembre
[RJ 1996/6618], entre otras), imponen para la validez
como prueba de cargo del testimonio de referencia».
VII. Conclusiones
La jurisprudencia admite la testifical de referencia con
suma cautela, puesto que reconoce que una admisión poco
restrictiva podría llevar a la consecuencia de sustraer del
proceso al testigo directo, dando valor a las manifestaciones de quienes no han presenciado los hechos directamente. Por ello, su admisión va a exigir el estricto cumplimiento de los requisitos que la Ley de Enjuiciamiento
Criminal establece, esto es, obligando a dicho testigo para
que manifieste cual es la fuente de su conocimiento de los
hechos y que facilite los datos que permitan identificar al
testigo directo. No obstante, tampoco no puede limitarse
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LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO
su declaración a manifestar el nombre y apellidos del testigo directo, sino que puede declarar ampliamente sobre
los hechos que le fueron referidos.
La admisión de este testimonio como prueba de cargo
exigirá que no se haya podido obtener la declaración del
testigo principal.
VIII. Valoración crítica
El testigo de referencia es un testigo directo del contenido del testimonio y de referencia del hecho justiciable. Al no ser un testigo directo, puede no haber posibilidad de controlar la veracidad de su declaración o la
correcta interpretación de los hechos que le fueron referidos. Por ello, y en aras de salvaguardar el principio de
seguridad jurídica, la testifical de referencia no puede
servir, por sí sola, para, fundar una condena. Cuando no
exista ninguna otra prueba más que la declaración del
testigo de referencia, la misma carecerá de entidad para
enervar la presunción de inocencia, puesto que este
medio probatorio tiene una función de coadyuvación de
las demás pruebas practicadas en el juicio oral.
No obstante, el recurso a la declaración del testigo de
referencia, sólo resultará autorizado cuando exista imposibilidad obtener la declaración del testigo principal y no
cuando por pasividad procesal no se haya localizado al
testigo directo, o cuando éste sea extranjero y no se le
haya tomado declaración —o se haya hecho pero sin las
debidas garantías constitucionales y de legalidad ordinaria y haya regresado a su país, resultando inadmisible
en estos casos suplir la declaración del testigo directo,
por la de los policías que le recibieron en declaración al
confeccionar el atestado, puesto que debería haberse
obtenido la declaración como prueba anticipada y preconstituida, y por esta vía no se puede convalidar ese
vacío mediante la testifical de referencia.
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